Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 5458/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 29 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radzyniu Podlaskim postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5458/25 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radzyniu Podlaskim prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu: „Transformacja cyfrowa SP ZOZ Radzyń Podlaski” realizowanego w ramach Inwestycji D 1.1.2 „Przyspieszenie procesów transformacji cyfrowej ochrony zdrowia poprzez dalszy rozwój usług cyfrowych w ochronie zdrowia” będącej elementem komponentu D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia” (znak sprawy: 26/2025/PN). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2025 r. pod numerem nr 717374-2025 5 grudnia 2025 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 i nast. ustawy Pzp odwołanie ( Sygn. akt: KIO 5458/25) wobec treści dokumentów zamówienia (w ich brzmieniu ustalonym w wyniku zmian dokonanych w dniu 25 listopada 2025 r.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium jakościowego „Parametry techniczne/funkcjonalności”, w ramach którego oceniana ma być: a) dostępność określonych funkcjonalności charakterystycznych dla rozwiązania konkretnego producenta, przy wprowadzeniu obowiązku dostarczenia systemu posiadającego wszystkie punktowane funkcjonalności (nawet jeśli oferent nie deklarował ich posiadania), co czyni kryterium pozornym i możliwym do spełnienia wyłącznie przez jednego dostawcę; b) dostępność funkcjonalności „System dysponuje narzędziem automatycznie sprawdzającym czy dostępne uaktualnienia systemu. Jeżeli uaktualnienia są dostępne narzędzie prezentuje ich listę” (W YM.OG.81) oraz „ Aktualizacje poszczególnych modułów systemu można wykonać zbiorczo lub w sposób selektywny wskazując, które aktualizacje mają się pobrać i wykonać, a które nie” (W YM.OG.82), które nie mają znaczenia dla Zamawiającego jako, że z treści dokumentów zamówienia (wzór umowy) oraz wyjaśnień udzielonych w dniu 3 grudnia 2025 r. wynika, że aktualizacje systemu będą wykonywane przez wykonawcę w ramach usług gwarancyjnych co powoduje, iż tak opisane kryterium zostało sformułowane w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte odwołaniem. Odwołujący podniósł, że w ramach swojej działalności oferuje oprogramowanie przeznaczone dla podmiotów prowadzących działalność leczniczą w tym systemy HIS, RIS, PACS i ERP. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wyniku zmian wprowadzonych w dniu 25 listopada 2025 r. określił w SW Z jakościowe kryterium oceny ofert, które ma charakter dyskryminujący i które tylko pozornie umożliwia ocenę jakości oferowanego przedmiotu zamówienia. Uchybienia te uniemożliwią Odwołującemu w jego ocenie złożenie konkurencyjnej oferty w prowadzonym postępowaniu i pozwolą na preferencyjne traktowanie wyłącznie jednego dostawcy. Działanie Zamawiającego narusza więc interes CGM, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym zarobku. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. 14 stycznia 2026 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. 28 stycznia 2026 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa w całości wniesione odwołanie. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący w piśmie procesowym z 28 stycznia 2026 r. złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1822/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 roku przez wykonawcę PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: - po stronie Zamawiającego: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) ​ rzeka: o 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0​ punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego ​ 20.1.2. IDW; w 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) i Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz - Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy czterystu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 2/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wynagrodzenia pełnomocnika, c) zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum)na rzecz Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniekwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy ośmiuset sześćdziesięciu siedmiu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 1/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa mostu na rzece San wraz z przebudową drogi gminnej ul. Św. Wojciecha w miejscowości Bieliny w km 1+256 - 2+406”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2023 r. pod nr 2023/S 051-151028. W dniu 26 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców ​ składzie: Mostostal Kielce S.A. z siedzibą w Kielcach – Lider Konsorcjum oraz Wolmost Sp. z o.o.– Partner w Konsorcjum (łącznie „Konsorcjum Mostostal”) i, w efekcie, przyjęcia, że oferta Konsorcjum Mostostal w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 20.1.2. Instrukcji dla wykonawców („IDW”) - „Doświadczenie Kierownika Budowy” winna otrzymać 20 punktów w sytuacji, w której w rzeczywistości Konsorcjum Mostostal nie wykazało, ż​ e dysponuje osobą o wymaganym doświadczeniu, które uprawniałoby do przyznania ofercie 20 punktów (oferta Konsorcjum Mostostal w ramach badanego kryterium nie powinna otrzymać dodatkowych punktów, lub - ewentualnie – powinna otrzymać 10 punktów); (2)zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum Mostostal przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, polegające na przedstawieniu w ofercie, na potrzeby kryterium oceny ofert w pkt 20.1.2. ​IDW- „Doświadczenie Kierownika Budowy”, osoby, która, wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełniła funkcji kierownika robót mostowych w ramach drugiego zadania wskazanego w Formularzu 2.2 („Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”); (3)wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ sytuacji, w której oferta Konsorcjum Mostostal została błędnie oceniona przez Zamawiającego w ramach kryterium w oceny ofert - pkt 20.1.2. IDW - „Doświadczenie Kierownika Budowy”, co poskutkowało przyznaniem jej najwyższej punktacji w toku badania i​ oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum Mostostal winna otrzymać mniejszą liczbę punktów i tym samym zostać sklasyfikowana na niższej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, podczas gdy osoba wskazana l na to stanowisko (p. M. P.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 20.1.2 IDW, gdyż: (a)Pan M. P. nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; oraz, nawet gdyby uznać, że w ramach powyższej inwestycji Pan P. nabył oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie; (b)łączne doświadczenie zdobyte przez Pana P. w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” oraz zadania p​ n. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” nie uzasadnia przyznania ofercie Konsorcjum Mostostal 20 punktów; co powinno prowadzić do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 lub 10 punktów (​ przy uwzględnieniu doświadczenia nabytego w pierwszej wymienionej powyżej inwestycji); (2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia Jego oferty, w sytuacji w której Konsorcjum Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd, przedstawiając w złożonej ofercie nieprawdziwą informacje, iż p. M. P. pełnił funkcje kierownika robót mostowych w toku realizacji inwestycji pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; a w konsekwencji (3)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności oceny i badania ofert w postępowaniu; (2)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu; (3)odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal oraz wykluczenie Konsorcjum Mostostal z​ postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Konsorcjum Mostostal; (4)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 punktów w ramach kryterium, o którym mowa w pkt. 20.1.2 IDW; (5)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 10 punktów ofercie Konsorcjum Mostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal i wykluczenia tego wykonawcy lub chociażby sklasyfikowania oferty Konsorcjum Mostostal na niższej pozycji listy rankingowej, co wówczas umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2023 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podkreślono, że pkt. 20.1.2. IDW, Zamawiający przewidział jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, w ramach którego postanowił premiować dodatkowe (tj. wykraczające poza doświadczenie wykazywane na okoliczność spełnienia warunków udziału) doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Zamawiający określił w pkt 20.1.2. w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, że będzie ono rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu „Kryteria pozacenowe”. W tym kryterium Wykonawca może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Jeżeli wykonawca nie wskaże doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia kierownika budowy z wymaganym minimalnym doświadczeniem (zgodnie z warunkiem określonym w pkt 8.2.4b IDW) i przyzna w tym kryterium 0 pkt. Warunek udziału odnoszący się do osoby kierownika budowy sformułowany został ​w pkt. 8.2.4 b) IDW następująco: „wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: (1 osoba) - doświadczenie zawodowe: minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów Konsorcjum Mostostal wskazało doświadczenie Pana M. P. zdobyte w ramach następujących zadań: •„Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego (droga powiatowa nr 3034C) nad Al. Jana Pawła II (droga krajowa nr 5) w trybie zaprojektuj i​ wybuduj; zakres zadania budowa wiaduktu” („Inwestycja Bydgoszcz”); •„Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” („Inwestycja Opole”); •„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” („Inwestycja Most Gdański”). Celem potwierdzenia, że Pan M. P. faktycznie pełnił wymaganą przez Zamawiającego funkcję w toku powyższych zadań, Zamawiający wystosował do odpowiednich zamawiających stosowne pisma w drodze wniosków o dostęp do informacji publicznej. Zamawiający pytał: •Czy Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach przedmiotowej inwestycji; •Jaka była wartość brutto robót w zakresie budowy kładki; •Jaki był rodzaj konstrukcji budowanej kładki. Odwołujący w tym miejscu zauważył, że Konsorcjom Mostostal w kilku miejscach przedstawiło informacje odbiegające od tych uzyskanych przez Zamawiającego. Zamawiający otrzymał następujące informacje: •w ramach Inwestycji Bydgoszcz, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. (co daje łącznie 12 miesięcy i 12 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal - 13 miesięcy), a​ wartość robót wyniosła 23 010 724,65 zł brutto; •w ramach Inwestycji Opole, Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych w dniu 13 listopada 2019 r., natomiast roboty budowlane zakończono 10 sierpnia 2020 r. (co daje łącznie 8 miesięcy i 28 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), zamawiający ​ odpowiedzi wskazał przy tym, że nie jest w stanie podać dokładnej liczby dni, w ciągu których p. P. pełnił funkcję w w ramach inwestycji z uwagi na brak w posiadaniu zamawiającego listy obecności pracowników wykonawcy. Podkreślono również, ż​ e Kierownikiem Budowy była inna osoba, Pan M. P. był dodatkowo zgłoszony przez wykonawcę realizującego inwestycję). Wartość robót mostowych w ramach Inwestycji Opole wyniosła 18 400 402,55 zł brutto. •w ramach Inwestycji Most Gdański, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na zadaniu w terminie od dnia 7 grudnia 2018 r. do dnia 3 października 2019 r., (co daje łącznie 8 miesięcy i 26 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), a wartość robót wyniosła 95 220 297,80 zł brutto. W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której wynika, że na pierwszej pozycji rankingowej uplasowała się oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal. Oferta Odwołującego zajęła 2 miejsce na liście rankingowej. Oferta Konsorcjum Mostostal otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium ​ pkt. 20.1.2. IDW – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (20 punktów). Oznacza to, w ż​ e Zamawiający uznał, że Konsorcjum Mostostal spełniło (osobą Pana P.ego) zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny w stopniu maksymalnym (odpowiadającym wymogom z 20.1.2. IDW). W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyznał maksymalną liczbę punktów ofercie Konsorcjum Mostostal. Intencją Odwołującego jest wykazanie, że: (a)Konsorcjum Mostostal powinno zostać wykluczone z postępowania (Pan P., wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych ​ ramach Inwestycji Opole); w (b)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, powinno otrzymać 0 punktów w ramach pozacenowego kryterium odnoszącego się do doświadczenia Kierownika Budowy, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert (niekwestionowane przez Odwołującego doświadczenie zdobyte w ramach zadania Most Gdański nie pozwala bowiem na przyznanie Konsorcjum Mostostal dodatkowych punktów); (c)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, a​ Inwestycja Opole może być brana pod uwagę w ramach oceny pozacenowego kryterium, Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać jedynie 10 punktów w ramach tego kryterium, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert. Odwołujący zaznaczył również, że brak instrukcji w IDW odnoszącego się do sposobu obliczania liczby miesięcy, które można zaliczyć na okres pełnienia określonych funkcji na przedmiotowych inwestycjach. Odwołujący przyjął najkorzystniejszy dla Konsorcjum Mostostal wariant – zaokrąglając finalną liczbę miesięcy pełnionej funkcji „w górę” już od pierwszego rozpoczętego dnia w danym miesiącu. ZDANIEM ODW OŁUJĄCEGO INW ESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW – KONSORCJUM MOSTOSTAL WPROWADZIŁO ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący uważa, że p. P., wbrew oświadczeniu zawartemu przez Konsorcjum Mostostal w formularzu 2.2, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych, czym Konsorcjum Mostostal wprowadziło w błąd Zamawiającego. Oświadczenie Konsorcjum Mostostal w postaci wypełnionego Formularza 2.2., ​ którym przyznano, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w toku realizacji Inwestycji Opole, zestawić w należy z odpowiedzią zamawiającego w ramach inwestycji oraz samym wnioskiem Zamawiającego w tej sprawie. Pismem z dnia 23 maja 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg Opole celem ustalenia m.in. czy p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych ​ toku realizacji Inwestycji Opole, na które została udzielona odpowiedź de facto potwierdzająca, że było odmiennie – w „Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych dniem 13.11.2019 r.” Użyte przez Zarząd Dróg Opole „został zatwierdzony” z całą pewnością nie potwierdza pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie. Sformułowanie to odczytywać należy w kontekście wyrażenia zgody, na przyszłe pełnienie funkcji kierownika robot mostowych. W żadnym wypadku jednak, nie można na podstawie „zatwierdzenia” mówić ​ o podjęcia obowiązków kierownika robót. Z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. ​Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika robót do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z​ uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie go odpowiedzialnością za częściową realizację robót, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. Pełnienie samodzielnej funkcji w budownictwie, czemu generalną doniosłość nadaje ustawa Prawo budowlane, nie można łączyć z zaledwie „zatwierdzeniem”, co znaczy tylko tyle co zaakceptowanie. Immanentne powiązanie odpowiedzialności kierownika robót z pełnieniem w związku z tym faktycznych funkcji, co powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1399/18 oraz wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1635/18. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z pełnieniem funkcji ​ budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20), potwierdzając w jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z​ postępowania. Zamawiający, otrzymując odpowiedź od Zarządu Dróg Opole dot. roli w toku Inwestycji Opole p. P. nie otrzymał zatem potwierdzenia, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych, zgodnie z definicją ustawy Prawo budowlane. ​Wręcz przeciwnie – instytucja przekazała Zamawiającemu niejako najdalej idący (najważniejszy) status, jaki p. P. uzyskał w toku realizacji Inwestycji Opole. Wszak gdyby p. P. faktycznie został wpisany do dziennika budowy i pełnił określone funkcje techniczne w budownictwie, to Zarząd Dróg Opole właśnie do takiej jego działalności by zreferował, a nie jedynie do „zatwierdzenia” jego osoby przez Inwestora. Niezależnie jednak od treści korespondencji Odwołujący wskazał, że, jak wynika z​ dzienników budowy, Pan P. nie wpisywał się do nich, nie sposób zatem uznać, że rzeczywiście nabywał doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych. ​Na szczególną uwagę zasługuje, że Pan P. jest pracownikiem członka Konsorcjum Mostostal, zatem podmiot ten miał pełną i nieograniczoną wiedzę na temat faktycznego zaangażowania Pana P. w Inwestycję Opole. Tym bardziej więc zasadny ​ ocenie Odwołującego jest wniosek o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. w Dodatkowo podniesiono, że Zamawiający w dokumentacji postępowania konsekwentnie posługuje się pojęciem „funkcja” Kierownika Budowy/Kierownika Robót, ​ tym m.in. w ramach warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert, w c​ o implikuje przekonanie, że jego celem był wybór takiego wykonawcy, który dysponuje osobą, która pełniła funkcje przewidziane i regulowane ustawą Prawo budowlane. ​Tym samym, osoby, którymi wykazują się wykonawcy, winny być rozpatrywane (oceniane) pod kątem pełnienia niezależnej funkcji w budownictwie ergo wpisane w dzienniku budowy ​ ramach wykazywanych inwestycji. w Konsorcjum Mostostal wbrew faktycznej roli p. P. w ramach Inwestycji Opole, zdecydowało się kategorycznie wskazać właśnie tę osobę w Formularzu kryterium pozacenowego, celem uzyskania dodatkowych punktów, jak się wydaje, zakładając, ż​ e Zamawiający zrówna osobę pełniącą funkcję kierownika robót mostowych (zgodnie z​ ustawą Prawo budowlane) z osobą „zatwierdzoną” przez Inwestora jako kierownik robót mostowych (niepełniącą jednak faktycznie funkcji), co było działaniem niedopuszczalnym, podjętym z nastawieniem na poprawę własnej sytuacji w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców. Takie zachowanie Konsorcjum Mostostal miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający dał wiarę oświadczeniu w Formularzu 2.2 dotyczącym kryterium pozacenowego Konsorcjum Mostostal. Dlatego też przyznał Konsorcjum dodatkowe (maksymalne) punkty za realizację inwestycji przez p. P. i finalnie wybrał ofertę Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszą. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości według Odwołującego, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Konsorcjum Mostostal wprowadziło bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych podczas realizacji Inwestycji Opole, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Warunek udziału (a w ślad zanim, kryterium oceny ofert) wprost referuje do pojęcia „funkcja” kierownika robót mostowych. Takim samym pojęciem posługuje się ustawodawca ​ rozdziale 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Okoliczność ta nie jest pozbawiona znaczenia. Gdyby w bowiem Zamawiający nie posługiwał się pojęciem „funkcja”, lecz innym, niereferującym wprost do siatki pojęciowej Prawa budowlanego (​ np. „stanowisko”), to rozważać by można jaka rzeczywiście intencja stała za tym postanowieniem. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia – Zamawiający konsekwentnie domaga się wykazania doświadczenia w pełnieniu określonej funkcji. Bezsporne jest również, że właśnie do pełnienia funkcji referował w Formularzu 2.2 Konsorcjum Mostostal, bowiem wskazał, że dana osoba sprawowała funkcję kierownika robót mostowych. W ocenie Odwołującego, członkowie Konsorcjum Mostostal z pewnością zdają sobie sprawę, jako profesjonalni uczestnicy rynku z segmentu budownictwa, jakie prawa/obowiązki konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownik robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności, Konsorcjum Mostostal zdecydowało się podjąć działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się – zgodnie z treścią art. 355 k.c. – wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, ż​ e Konsorcjum Mostostal powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. ​Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Zmaterializowały się również w takiej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Efekt, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal, przyznając jednocześnie jego ofercie maksymalną liczbę punktów (na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd). Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Potwierdza to orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, podobnie w wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX.). Istotą „błędu” jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały/nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości tak było/nie było. Do takiego stanu doprowadza swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Spełniona jest także w ocenie Odwołującego przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z​ postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Spełnione zatem zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Mostostal w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Końcowo w ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości (abstrahując już od faktu, że uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby ​ sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Procedura samooczyszczenia, o w której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą ​ błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia w 1​ 3 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i​ niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie wykazywać, ż​ e przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). Odwołujący stanął na stanowisku, że względem Konsorcjum Mostostal zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w kontekście rzekomego pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez p. P. INWESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW Jednocześnie, kierując się ostrożnością, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Mostostal nie wprowadziło Zamawiającego w błąd i w związku z tym nie podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Konsorcjum Mostostal nie powinna zostać odrzucona), to nie sposób uznać, że Inwestycja Opole może zostać powołana w ramach kryterium oceny ofert. Nawet w przypadku uznania, że nie zmaterializowały się wszelkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, to Inwestycję Opole poddać należy odrębnej ocenie ​ kontekście sformułowanego przez Zamawiającego warunku. w Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane ​ warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW. w Przywołane przez Zamawiającego „warunki przetargu” w odniesieniu do Kierownika budowy (pkt 8.2.4 b) IDW) dotyczą w istocie nie tylko charakteru czy kwoty zrealizowanej przez powołaną osobę inwestycji, ale co równie ważne, funkcji, jaką dana osoba podczas jej realizacji pełniła. Wprost wskazano, że osoba, którą dysponuje wykonawca i która uzasadniać będzie naliczenie dzięki temu ofercie wykonawcy dodatkowych punktów musiała pełnić funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej. W ocenie Odwołującego p. M. P. nie pełnił żadnej z​ przedmiotowych funkcji, wbrew temu, co usiłuje wywieść Konsorcjum Mostostal. Wobec powyższego, Inwestycja Opole nie powinna być brana pod uwagę w ramach oceny warunku udziału kryterium oceny ofert w postępowaniu. WŁAŚCIWY SPOSÓB INTERPRETACJI KRYTERIUM OCENY OFERT Niezależnie jednak od powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił także, ż​ e całkowicie niezależnym uchybieniem Zamawiającego było uznanie, że inwestycje wskazane przez Konsorcjum Mostostal w Formularzu 2.2 pozwalają na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów. U podstaw takiej (błędnej) konstatacji leży całkowicie nieuzasadniona i nielogiczna wykładnia wymogów, których autorem jest sam Zamawiający. Zgodnie z literalną treścią warunku udziału wskazanego w pkt 8.2.4 IDW, wykonawcy powinni wykazać się jedną osobą, która skierowana zostanie do pełnienie funkcji Kierownika Budowy o określonym doświadczeniu zawodowym – „Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o​ konstrukcji stalowej, każde zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Odwołujący uważa, że przytoczona treść warunku udziału nie budzi zasadniczo żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wyrażeniem „określone doświadczenie zawodowe” objęto szeroki katalog okoliczności, który winien być rozpatrywany łącznie. Sumarycznie rzecz ujmując, zaproponowanym Kierownikiem Budowy powinna być osoba, która: •pełniła określoną funkcję przez 12 miesięcy; •podczas co najmniej 1 zadania; •które objęło budowę/przebudowę/remont; •mostu/wiaduktu/estakady/kładki o konstrukcji stalowej; •o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (każe zadanie). Co istotne w kontekście formułowanych zarzutów – wykonawcy byli uprawnieni do wykazywania na potrzeby powyższego warunku udziału doświadczeń kierownika nabytych ​ ramach kilku zadań. Świadczą o tym dwa fragmenty warunku udziału: „co najmniej”, oraz „każde zadanie”. Oznacza w to, że okres 12 miesięcy mógł zostać zsumowany z kilku zadań danego kierownika, przy czym każde z nich musiało spełniać wymagania w zakresie wartości, przedmiotu inwestycji oraz pełnionej funkcji. Bezsporne jest, że Pan P. spełnia warunek udziału już dzięki pierwszemu zadaniu wskazanemu w Formularzu 2.2., tj. Inwestycji Bydgoszcz (pełnił w jej trakcie funkcję kierownika budowy przez okres 12 miesięcy). Na marginesie jednak Odwołujący podkreślił, celem rozwiania ewentualnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Mostostal wskazało w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r., jakoby p​ . P. pełnił funkcję kierownika budowy od 23 kwietnia 2021 r. do 1 sierpnia 2022 r. w ramach realizacji Inwestycji Bydgoszcz (przyjmując metodologię obliczenia ww. okresu Odwołującego – przez 16 miesięcy). Nie sposób jednak uznać tak wskazany okres za prawidłowy. Jak czytamy w przytoczonej odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 maja 2023 r. – „Referencje znak IR/M/0506/63/22 potwierdzające że wskazany Kierownik Budowy sprawował funkcję kierownika budowy w okresie od 23.04.2021 do 01.08.2022 na zadaniu „Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego”. ​Nic jednak bardziej mylnego. Referencje, do których odnosi się Konsorcjum Mostostal faktycznie zawierają ww. okres – 23.04.2021 r. – 01.08.2022 r., ale jest to cały okres trwania inwestycji (a nie okres piastowania funkcji przez Pana P.). Identyczną informację znaleźć można w referencjach z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawionych przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy –„Termin realizacji zadania: 23.04.2021 – 01.08.2022”. Wbrew zatem twierdzeniom Konsorcjum Mostostal, nie sposób z nich odczytywać okresu pełnionej funkcji przez p​ . P. Zasadnie należy zatem za podstawę ustaleń faktycznych przyjąć okres od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. jako okres pełnienie przez p. P. funkcji kierownika budowy, co potwierdził jednocześnie ten sam podmiot, który wystawił przedmiotowe referencje w drodze odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 13 czerwca 2023 roku. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Mostostal przedłożyło wraz z odpowiedzią na wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r. referencje dot. należytego wykonania Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole. Nie ulega jednak wątpliwości, że zakres przedmiotowych dokumentów nie odpowiadał dyspozycji wezwania z dnia 26 maja 2023 r. Jak wynika bowiem z jego literalnej treści – Zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenia przez osobę skierowaną do pełnienie funkcji Kierownika Budowy (w tym m.in. dokumentów dot. okresu pełnionej funkcji, typu zrealizowanego obiektu czy jego wartości). W przedłożonych przez Konsorcjum Mostostal referencjach dot. Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole, nie sposób znaleźć jednak jakiegokolwiek odniesienia do p. P., (posiadanego przez niego rzekomo doświadczenia). Wręcz przeciwnie – przedłożona dokumentacja odnosi się stricte do realizacji inwestycji przez Lidera Konsorcjum Mostostal – spółkę Mostostal Kielce S.A. O wadliwości działania Konsorcjum Mostostal, czego wyraz stanowi przedłożenie ogólnych referencji wystawionych na wykonawcę, w ramach wymogu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych dot. osoby fizycznej (p. P.) świadczy przede wszystkim fakt, że przedłożone referencje w żadnym wypadku nie potwierdzają, jakoby w uwzględnionym okresie, p. P. pełnił określone przez Konsorcjum Mostostal funkcje. Zarówno bowiem w ramach referencji dot. Inwestycji Opole wskazano, ż​ e: „Zamówienie zostało zrealizowane w terminach od 22.05.2019 r. do 15.09.2020 r.” j​ ak i w ramach Inwestycji Most Gdański podkreślono, iż: „Konsorcjum firm […] wykonali ​ ramach udzielonego zamówienia publicznego w okresie od 08.11.2018 r. do 28.09.2019 r. zadanie pn. […]” w Powyższe daty realizacji inwestycji w żadnym wypadku nie mogą być utożsamiane z​ okresem pełnienia na nich funkcji przez p. P. W powszechnej praktyce rynkowej, zasadniczo często dochodzi bowiem do zmian kadrowych w toku realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego czy de facto „wymiany” ekspertów z uwagi na stopień zaawansowania prac i aktualne zapotrzebowanie inwestora. Przykładowo, kierownik robót mostowych „weźmie udział” w realizacji danej inwestycji dopiero w momencie, kiedy zgodnie z harmonogramem robót, rozpoczną się „roboty mostowe”, co może stanowić zaledwie fragment realizacji całości robót. Przechodząc do treści kryterium oceny ofert, o którym mowa w 20.1.2 IDW, t​ o Zamawiający sformułował je następująco: „Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: […]” Z powyższego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający oczekiwał, iż punkty zostaną przyznane wykonawcy, który dysponować będzie osobą posiadającą doświadczenie wykraczające ponad to uwzględnione w odniesieniu do spełnienia warunków udziału, określone w pkt 8.2.4 b) IDW. Bezsporne jest więc również, że Inwestycja Bydgoszcz nie może być zatem brana pod uwagę przy wyliczaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. W tym celu przeanalizować należy więc Inwestycję Opole (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego – przy założeniu, że doświadczenie to w ogóle powinno być brane pod uwagę) oraz Inwestycję Most Gdański (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego). W dalszej części kryterium czytamy: − „doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 2 zadaniach – 10 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 punktów”. Zamawiający wprost napisał, iż premiował będzie zadania wykraczające poza wykazane potrzeby warunku udziału oraz że intencją Zamawiającego było punktowanie dodatkowego doświadczenia, zgodnego z wymagania określonymi w warunku. Aby ustalić zatem prawidłową liczbę punktów należy więc „odciąć” zadanie wykazywane na potrzeby warunku udziału (w przypadku Konsorcjum Mostostal – Inwestycja Bydgoszcz) oraz ocenić pozostałe przez pryzmat spełnienia parametrów określonych w warunku. Przedstawienie 2​ zadań (1 ponad warunek) spełniających warunek daje 10 punktów, przedstawienie 3 zadań (2 ponad warunek) daje 20 dodatkowych punktów. Sformułowanie użyte przez Zamawiającego w pkt 20.1.2 IDW należy więc rozumieć jako obowiązek powielenia doświadczenia Kierownika Budowy, które zostało wykazane celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4 b) IDW, z tym jednak zastrzeżeniem, że musi być ono zdobyte na innym zadaniu (musi się różnić podmiotowo, przy jednoczesnym obowiązku utrzymania zbliżonego zakresu przedmiotowego – z​ wyłączeniem wymogu w kontekście pełnienia funkcji na jednym zadaniu przez 12 miesięcy). Na takie rozumienie kryterium oceny ofert wprost wskazuje treść pkt. 20.1.2 IDW, gdzie jest mowa, że punktowane dodatkowo jest „doświadczenie spełniające warunek”. Zatem, oczywistą intencją Zamawiającego jest premiowanie wykonawców za wykazanie określonej krotności (dwukrotności lub trzykrotności) wymagań niezbędnych na spełnienie warunku udziału. Odwołujący podkreślił, że literalna treść kryterium wskazuje, że na potrzeby dodatkowych punktów nie jest możliwe sumowanie zadań (w odróżnieniu od treści warunku, Zamawiający mówi tutaj o konkretnej liczbie zadań – 1, 2 lub 3). Prowadzi to do prostego wniosku, że Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać 0 dodatkowych punktów. Inwestycja Opole ani Inwestycja Most Gdański nie pozwalają uznać warunku za spełniony, nie potwierdzają bowiem wymogu 12 miesięcy. Odwołujący, chcąc uniknąć jakichkolwiek wątpliwości, rozważył jednak dodatkowo wariant korzystny dla Konsorcjum Mostostal, dopuszczając sumowanie miesięcy z poszczególnych zadań (jak w ramach warunku udziału), aby pokazać, że nawet w takim przypadku działanie Zamawiającego jest błędne. Zatem przyznanie Konsorcjum Mostostal 20 punktów z tytułu doświadczenia nabytego przez Pana P. jest działaniem całkowicie nieuzasadnionym: (a)jeśli nawet dopuścić premiowanie Inwestycji Opole, to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 18 miesięcy doświadczania (Inwestycja Opole oraz Inwestycja Most Gdański), co pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal 10 dodatkowych punktów; (b)jeśli nie dopuścić premiowania Inwestycji Opole (co, w opinii Odwołującego jest prawidłowe), to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 9 miesięcy doświadczania (Inwestycja Most Gdański), co nie pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal jakichkolwiek dodatkowych punktów. Zamawiający zdecydował się wystosować do Konsorcjum Mostostal wezwanie (pismo z 23 maja 2023 r.) dotyczące właśnie doświadczenia Pana P. W odpowiedzi Konsorcjum Mostostal (pismo z 26 maja 2023 r.) stwierdza m.in., że z treści SW Z nie wynika, aby każde zadanie, którym posługuje się kierownik musiało obejmować okres 12 miesięcy (jest więc możliwe sumowanie tego okresu z kilku zadań). Ale zdaniem Odwołującego nawet przyjęcie takiej koncepcji (dopuszczalność sumowania okresu 12 miesięcy z różnych zadań) nie pozwala na przyznanie Konsorcjum Mostostal maksymalnej liczby punktów. Z całkowicie nieuzasadnionych natomiast przyczyn Konsorcjum Mostostal przyznaje sobie prawo do punktowania odrębnie każdego zadania, niezależnie od tego, jaki był faktycznie okres pełnienia funkcji kierowniczej. Taka wykładnia pozostaje w sprzeczności z treścią analizowanego kryterium, ale i warunku udziału, do którego to kryterium referuje. Konsorcjum Mostostal stwierdza, że przeciwna interpretacja nie miałaby sensu, posługując się następującym przykładem: „W przypadku przyjęcia, że koniecznym jest wykazanie 12 miesięcznego doświadczenia na każdym zadaniu, może dojść do sytuacji kiedy uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o większym doświadczeniu (np. kierownik który ma łączne doświadczenie 40 miesięcy na 4 zadaniach – na każdym po 10 miesięcy) nie spełni wymaganego kryterium, natomiast uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o mniejszym doświadczeniu (np. kierownik, który ma doświadczenie 13 miesięcy na jednym zdaniu) będzie spełniał kryteria”. Oczywiście przykład powyższy można traktować jako budzący wątpliwości. Jednakże jeśli nawet dopuścić sumowanie zadań, nadal jednak muszą się one sumować do 12 miesięcy – tylko wtedy (oraz w przypadku krotności 12 miesięcy) wykonawca ma prawo liczyć na uznanie warunku lub kryterium za spełniony. Według Odwołującego pominąć należy dodatkowe zadania, które w wyjaśnieniach przypisało Panu P. Konsorcjum Mostostal. Wykonawcy nie są bowiem upoważnieni do zmiany (rozszerzania) oświadczeń złożonych na potrzeby kryterium oceny ofert, równa się to bowiem z niedopuszczalną ingerencją w treść złożonej oferty. Stanowisko to jest niekwestionowane w orzecznictwie Izby, np. w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., czy w wyroku KIO z dnia 5 września 2018 r. Odwołujący zaznaczył także, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 maja 2023 r. (wezwanie do wyjaśnień) prosił o podanie „okresu doświadczenia zawodowego dla wskazanej osoby”, tymczasem Konsorcjum Mostostal w przesłanej odpowiedzi przedstawia referencje, które, co wydaje się oczywiste, dotyczą doświadczenia wykonawcy a nie osoby. Również zatem ta okoliczność zdaje się potwierdzać, że Konsorcjum Mostostal świadome było, iż nie spełnia wymogów formułowanych przez Zamawiającego. Odwołujący odniósł się także do treści opinii prawnej, znajdujące się w aktach postępowania (przygotowanej właśnie na okoliczność oceny doświadczenia Pana P.). Opinia ta bazuje na błędnie zdefiniowanym problemie. Jej autor stwierdza, ż​ e „jedynym problemem prawnym (…) jest tutaj kwestia tego kryterium doświadczenia kierownika budowy na co najmniej jednym albo dwóch albo trzech i więcej zadaniach, t​ j. czy należy odczytywać odrębnie dla każdego zadania, czy też łącznie”. Odwołujący nie zgadza się z tak zdiagnozowanym problemem. Pytanie, na które opinia jednak nie odpowiada brzmi – czy z faktu, że na potrzeby warunku sumuje się doświadczenia z różnych zadań wyprowadzić należy wniosek, że w zakresie oceny kryterium przyznaje się dodatkowe punkty za każde dodatkowe zadanie (niezależnie od faktycznego okresu pełnienia funkcji) czy też może za dodatkowe 12 lub 24 miesiące doświadczenia zdobytego w ramach tych zadań? ​W opinii Odwołującego na takie pytanie powinien znaleźć odpowiedź Zamawiający. Odwołujący uważa, że odpowiedź ta jest oczywista (każda „krotność” 12 miesięcy może oznaczać dodatkowe punkty – a i to przy wykładni korzystnej dla Konsorcjum Mostostal). ​Nie należy również pomijać, że konstrukcja zaproponowana przez autora opinii przeczy idei premiowania dodatkowego doświadczenia (istotnego z perspektywy zadania), dopuszczając możliwość uzyskania dodatkowych punktów w sposób sprzeczny z minimalnymi wymaganiami opisanymi w treści IDW. Odnosząc się do podnoszonej zarówno w treści wyjaśnień Konsorcjum Mostostal, a​ także w przywołanej opinii prawnej zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców, podkreślić należy, że reguła ta ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy takie wątpliwości rzeczywiście istnieją w oparciu o treść sformułowanych przez zamawiającego postanowień. W przeciwnym razie (tj. w sytuacji nadużywania tej zasady) dochodzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz poszanowania uczciwej konkurencji (przykładowo wyrok KIO z dnia 9 września 2019 r., sygn. akt KIO 1642/19). Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie niezasadne, przeczy ono treści SW Z. Zamawiający dysponował kompletem dokumentów pozwalających prawidłowo ocenić doświadczenie Pana P., z niezrozumiałych jednak przyczyn zdecydował się potraktować tego wykonawcę w preferencyjny sposób, naruszając jednak tym samym przepisy wskazane w petitum odwołania. Wobec powyższego odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nieprawidłowa ocena ofert w postępowaniu i​ niewłaściwy sposób przyznania punktów w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny ofert innym Wykonawcom, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli następujący Wykonawcy: - po stronie Zamawiającego (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Mostostal” lub „Przystępujący”; - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Swietelsky”. Izba dokonała sprawdzenia wypełnienia przesłanek skuteczności zgłoszenia przystąpienia i dopuściła oba podmioty zgłaszające przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kielce S.A oraz Wolmost Sp. z o.o. na skutek niezasadnego przyznania konsorcjum 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym przedstawił argumentację, która jego zdaniem przemawiała za oddaleniem odwołania. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył fragmenty SW Z oraz innych dokumentów istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał i udowodnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Treść ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie była sporna między Stronami. Zamawiający wymagał wskazania na stanowisko kierownika budowy osoby, która spełniała następujące wymagania: - posiadała doświadczenie minimum 12 miesięcy w okresie trwania robót budowlanych, - przy realizacji co najmniej 1 zadania, - w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, - każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, - osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej. Następnie Zamawiający, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazał, że premiował będzie dodatkowe doświadczenie opisane w następujący sposób: skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia w jakich sytuacjach Zamawiający uprawniony był do przyznania Wykonawcom dodatkowych punktów w ramach ustalonych kryteriów i czy Przystępujący przedstawił takie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia określonej funkcji, za które można było uzyskać dodatkowe punkty. Zdaniem składu orzekającego Izby ani doświadczenie nabyte przez Pana P.ego na zadaniu referencyjnym w Opolu ani doświadczenie zdobyte w ramach zadania referencyjnego Most Gdański nie uprawniało Wykonawcy do uzyskania dodatkowych punktów. Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, iż to spełnienie ustalonych przez Zamawiającego cech w warunku podstawowym uprawniało Wykonawców do uzyskania dodatkowych punktów. Dopiero spełnienie wszystkich tych cech łącznie umożliwiało przyznanie punktów. Zamawiający jasno i klarownie podkreślił, że premiowane będzie doświadczenie większe niż wymagane w warunku podstawowym. Zatem to treść warunku podstawowego była bazą wyjściową a premiowana była liczba zadań. Tym samym w ocenie Izby wszystkie warunki opisane jako bazowe czyli podstawowe musiały być spełnione, b​ y dany wykonawca mógł uzyskać wyższą ocenę oferty. Taką wykładnię kryterium potwierdził również Zamawiający na rozprawie przed Izbą. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego Konsorcjum Mostostal, żez treści zawartego w IDW warunku, nie wynika, aby okres 12 miesięcy doświadczenia odnosił się do każdego zrealizowanego zadania odrębnie. Użyte wyrażenie „na co najmniej jednym zadaniu” oznacza, że okres 12 miesięcy doświadczenia jakim powinna wykazać się osoba proponowana na funkcję kierownika budowy, może być spełniony zarówno na jednym zadaniu jak i łącznie na kilku zadaniach. Nic bardziej mylnego. Irrelewantne jest, że Zamawiający w kryterium oceny ofert nie wspomniał o okresie 12 miesięcy pełnienia funkcji. Użyte sformułowanie „na co najmniej jednym zadaniu” odnosi się do liczby zadań a nie do długości okresu 12 miesięcy. Oznacza to więc, że pełnienie danej funkcji przez okres 12 miesięcy musiało mieć miejsce „na co najmniej jednym zadaniu”, a​ gdyby Wykonawca chciał uzyskać wyższą punktację – na więcej niż jednym zadaniu, a​ le w każdym przypadku musiało to być co najmniej 12 miesięcy, a nie suma zamykająca się w 12 miesiącach przy większej liczbie zadań. Z opisu kryterium w żadnym wypadku nie wynika, że długość pełnienia funkcji na zadaniu mogła być sumowana w ramach większej liczby zadań. Jak zauważył sam Przystępujący – to liczba zadań była decydująca dla wyższej punktacji, natomiast zdaniem Izby okres 12 miesięcy pozostawał „stały” dla każdego zadania. Gdyby Zamawiający chciał premiować wielokrotność okresu doświadczenia rozumianego jako więcej niż 12 miesięcy, to do tego elementu odnosiłby się opis kryterium. Tymczasem kryterium wskazywało na położenie nacisku na ilość zadań przy stałym okresie pełnienia funkcji przez co najmniej 12 miesięcy na każdym zadaniu. Wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający nie powiązał możliwości sumowania długości okresu pełnienia funkcji z ilością zadań. Czas pełnienia funkcji był elementem stałym, zmienną była liczba zadań. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że treść ustalonego kryterium oceny ofert była niejasna, a wobec tego warunek należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełnienia. Zamawiający ustalił bazę i​ wymagania dodatkowe. Wyższą punktację można było uzyskać w sytuacji, gdy Wykonawca przedstawił większą liczbę zadań, spełniającą wszystkie cechy zadania bazowego. Takich zadań Przystępujący nie przedstawił. Nie ulega wątpliwości Izby, że pozacenowe kryterium oceny ofert musi być powiązane z warunkiem udziału w postępowaniu, stanowiącym podstawę do oceny, czy dany wykonawca w ogóle posiada wymagane doświadczenie. Skoro Zamawiający w warunku klarownie zaznaczył, że w jego ocenie, wystarczające będzie wykazanie posiadania doświadczenia na poziomie co najmniej 12 miesięcy na jednym zadaniu, a decydujące znaczenie ma multiplikacja liczby zadań, to brak podstaw, b​ y w ramach kryterium pozacenowego pomijać część warunku odnoszącego się do 12 miesięcy. Dla Zamawiającego nie była bowiem ważna jedynie liczba zadań o nieokreślonym bliżej okresie pełnienia funkcji, ale liczba zdań, na której dana osoba sprawowała funkcję co najmniej 12 miesięcy i to przesądziło o nabyciu przez nią punktowanego doświadczenia zawodowego. Innymi słowy Zamawiający powiązał długość pełnienia funkcji z liczbą zadań, na którym osoba takie doświadczenie nabyła. Nie przesądzając w tym momencie, czy na inwestycji w Opolu wykazano pełnienie danej funkcji przez Pana P., wskazano dla tej inwestycji na 9 miesięcy, natomiast na inwestycji na Moście Gdańskim również wskazano na 9 miesięcy. ​ znacza to, że żadna z tych inwestycji nie uprawniała do uzyskania dodatkowych punktów O z​ uwagi na brak spełnienia przesłanki 12 miesięcy. Co więcej, w przedstawionych dokumentach referencyjnych nawiązano do czasu realizacji samych zadań a nie do pełnienia określonej funkcji przez daną osobę. W tym zakresie Przystępujący przedstawił dokumenty, z których wynikało jedynie w jakiej dacie dana osoba została zatwierdzona na zadaniu, a nie w jakim okresie pełniła daną funkcję. Na podstawie zgromadzonych dokumentów można jedynie pośrednio wnioskować, że okres pełnienia danej funkcji na obu zdaniach kończył się w momencie podanych dat końcowych i wynosił w każdym przypadku około 9 miesięcy. Taka długoś nie uprawniała w ocenie Izby do przyznania dodatkowej punktacji. Na marginesie tylko Izba podkreśla, że te dwa zadania przedstawione w formularzu nie uprawniałby Przystępującego do przyznania mu 10 punktów, skoro jego doświadczenie sumowało się do 18 miesięcy. Jak już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, okres pełnienia funkcji na poszczególnych zadaniach w ocenie Izby nie podlegał sumowaniu. Nawet więc wskazanie większej liczby zadań, przy których okres pełnienia funkcji przez daną osobę przekraczał próg 12 miesięcy nie uprawniał do uzyskania dodatkowej punktacji. Izba wyraża także stanowisko, iż w ramach zadania referencyjnego w Opolu Przystępującyprzede wszystkim (podkreśl.włas.) nie wykazał, że osoba wskazana ​ formularzu pełniła funkcję kierownika robót mostowych. w Z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu wynika, że Pan P. został ​ określonej dacie zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych. w ​Izba podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że sformułowanie to nie potwierdza, że dana osoba pełniła na zadaniu określoną samodzielną funkcję w budownictwie. Izba nie ma wątpliwości, że zarówno w warunku udziału w postępowaniu, jak również w ustalonym pozacenowym kryterium oceny ofert Zamawiający referował do wymagań wynikających z ustawy Prawo budowlane a nie potocznego rozumienia wyrażenia „pełnienie określonej funkcji”. Izba, za Odwołującym, nie przeczy, iż Pan P. wykonywał określone czynności na zadaniu referencyjnym, pracował na tej inwestycji, realizował przydzielone mu obowiązki, jednakże Przystępujący nie wykazał, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Jednocześnie całokształt dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego przemawiał za tym, iż intencją Zamawiającego było pozyskanie do wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawcy, który dysponuje osobami o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach zawodowych definiowanych przez ustawę Prawo budowlane. Tym samym ponoszących w reżimie przywołanej regulacji odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zweryfikować należyte wykonanie obowiązków, a osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. Okoliczności t​ e Przystępujący całkowicie pomija w przedstawionym Izbie stanowisku procesowym. Odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. Nie można także zapomnieć, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległą wiedzę jakie cechy muszą być spełnione by mówić o zawodowym wykonywaniu określonych czynności. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu na stan prowadzenia inwestycji referencyjnej) oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy (w tym rozporządzenia w sprawie dziennika budowy), z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i​ możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności. Inne dokumenty, w tym dokumenty wewnętrzne, na które powoływał się Przystępujący, świadczą jedynie o pracy przy danej inwestycji a nie ponoszeniu odpowiedzialności określonej regulacjami rangi ustawowej. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie przywołanym w odwołaniu. Owszem, Przystępujący mógł skorzystać z uprawnienia wyrażonego w art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, ale konsekwencją tego było nabycie doświadczenia przez kierownika budowy, który posiadał odpowiednie uprawnienia budowlane w branży mostowej Pana P., a nie Pana P. Dodatkowo Izba przypuszcza, że skoro właśnie z​ powodu posiadania odpowiednich uprawnień przez kierownika budowy, niecelowe wydalało się mnożenie funkcji na inwestycji, Pan P. wykonywał obowiązki niejako dodatkowo obok Pana P., ale formalnie kierownikiem robót mostowych nie był a za wszystkie prace w tej branży odpowiedzialność zawodową ponosił Pan P., co potwierdzał odpowiednimi wpisami w dokumentach budowy. Poza sporem jest natomiast, że inne przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzają, że Pan P. pracował w ramach zadania inwestycyjnego i należycie realizował obowiązki pracownicze. ​W łaśnie do takich obowiązków należało zapewne prowadzenie dziennika montażu konstrukcji stalowej czy składanie wewnętrznych zapotrzebowań materiałów na budowę oraz odbiór prac od podwykonawców. Jednak wykonywanie takich obowiązków nie uprawniało do uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Konkludując, Izba z tych powodów uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW Izba oddaliła w pozostały zakresie zarzuty odwołania wskazujące na naruszenie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Przystępujący Konsorcjum Mostostal wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, albo nawet w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Dokonując analizy, czy wystąpiła przesłanka mniejszego uchybienia, dostrzeżenia wymaga, iż by zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1)Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2)informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3)przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przypadku działania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymagane jest wystąpienie kwalifikowanej formy niedbalstwa lub zamierzone działania Wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy raczej do czynienia z odmiennym sposobem rozumienia ustalonego w postępowaniu pozacenowego kryterium oceny ofert. Przystępujący błędnie wnioskował, że uprawniony był do przedstawienia doświadczenia osoby, która pod względem formalnym nie pełniła wymaganej samodzielnej funkcji technicznej na zadaniu referencyjnym w Opolu. ​ ie wynikało to jednak z niedbalstwa Wykonawcy ale raczej z postrzegania treści warunków N i​ kryterium odmiennie od pozostałych Uczestników sporu. Nie ulega wątpliwości, że wskazana osoba pracowała na zadaniu referencyjnym, n​ a co Przystępujący przedstawił odpowiednie dokumenty (dziennik montażu, zapotrzebowania materiałowe, oświadczenie kierownika budowy). Osoba ta posiada także odpowiednie uprawnienia budowlane, na podstawie których daną funkcję mogła pełnić. Dodatkowo Inwestor potwierdził, że praca tej osoby na zadaniu została mu zgłoszona. Nie można więc Przystępującemu przypisać niedbalstwa lub lekkomyślności, bowiem nie przedstawił danych fikcyjnych lub nie odpowiadających rzeczywistości. Przystępujący uważał, że pełnienie funkcji można powiązać z wykonywaniem obowiązków także na podstawie innych dokumentów niż wynikające z wpisów do dziennika budowy. Z powodów wskazanych już w niniejszym uzasadnieniu, Izba tego stanowiska nie podzieliła. Natomiast odmienna interpretacja warunków wskazanych w kryteriach oceny ofert nie oznacza zamierzonego lub choćby lekkomyślnego działania Wykonawcy celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający nie został pozbawiony samodzielnej oceny całokształtu przedstawionych dokumentów, Przystępujący wezwany, składał dodatkowe wyjaśnienia, nie ukrywał żadnych okoliczności odnoszących się do zadania referencyjnego. Dodatkowo można zauważyć, iż Zamawiający samodzielnie weryfikował przedstawione mu w formularzu informacje, zwracając się do zamawiających referencyjnych. Tym samym Zamawiający pierwotnie nie podjął decyzji o przyznaniu Przystępującemu punktów, tylko na podstawie przedstawionych wraz z ofertą formularzy, ale także po analizie stanowiska pisemnego Przystępującego i wyjaśnień uzyskanych od podmiotów prowadzących inwestycje referencyjne. Natomiast posługiwanie się przez Wykonawców siatką pojęciową występującą w opisie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem niespotykanym czy nadzwyczajnym. Nie może także świadczyć o zamierzonym działaniu Wykonawcy czynionym, by wywołać u Zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie. Podkreślić również należy, że o ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegające na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony można wywnioskować z całokształtu przedstawionych okoliczności, o tyle działanie w sposób umyślny należy danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący, nie przedstawił przesądzających dowodów, z których wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, godząc się do wystąpienia po jego stronie działań, którym można przypisać cechy rażącego niedbalstwa. Złożone w poczet materiału dowodowego kopie dzienników budowy rzeczywiście nie potwierdzały obecności Pana P. na zadaniu referencyjny. Ale Przystępujący konsorcjum Mostostal nie ukrywał, że spełnieniu warunków posiadania doświadczenia w kryterium oceny wnioskował na podstawie innych dokumentów niż dzienniki budowy. Przystępujący wyjaśnił także, dlaczego w dzienniku budowy Pan P. wpisów nie dokonywał. Przebieg postępowania przed Izbą i zgromadzony tam materiał dowodowy pokazał, że Strony inaczej interpretowały treść i opis kryterium oceny ofert, co w efekcie doprowadziło Przystępującego do przedstawienia określonych danych ​ formularzach zawierających opis doświadczenia zawodowego osób skierowanych do wykonywania funkcji na danym w zamówieniu. Uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp było jednoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Skoro Przystępujący konsorcjum Mostostal nie podlegało zdaniem składu orzekającego Izby wykluczeniu, to nie ziściła się przesłanka zastosowania regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on potwierdzony. Zdaniem Izby Zamawiającego dokonywał przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert na podstawie tych samych reguł wobec każdego z​ Wykonawców. Nie można więc Zamawiającemu zarzucać, że postąpił wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców. Każdemu z Wykonawców umożliwiono swobodne wypowiedzenie się w zakresie informacji ujętej w formularzach a podlegającej dodatkowej ocenie punktowej. Nie stanowi natomiast uchybienia zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odmienna ocena przedstawionych informacji, bowiem wynik badania sytuacji podmiotowej i przedmiotowej danego Wykonawcy zależny jest od wielu czynników, między którymi zachodzić może istotna różnica w stanie faktycznym. Nie ma jednej miary oceny przedstawionych informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 6, a także ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego Konsorcjum Mostostal i Odwołującego. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 23 600,00 zł. Zamawiający wnioskował o​ zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł na podstawie załączonego do akt sprawy rachunku. Przystępujący nie wnioskował o zasądzenie kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 2​ 3 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 15 734,00 zł. Przystępujący powinien ponieść koszty w wysokości 7 867,00 zł (1/3 wysokości wpisu i 1/3 wysokości kosztów zastępstwa Odwołującego w ramach zarzutu uwzględnionego przez Izbę, do którego Przystępujący wnosił sprzeciw). Izba zasądziła od Przystępującego – konsorcjum Mostostal na rzecz Odwołującego kwotę 7 867,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (koszty 1/3 wpisu oraz 1/3 kosztów zastępstwa – odwołanie uwzględnione w zakresie jednego z​ 3 zarzutów). Następnie Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 400 zł tytułem 2/3 wysokości kosztów zastępstwa procesowego (2 zarzuty odwołania oddalone). Zamawiający poniósł koszty wysokości 3 600,00 zł, podczas gdy winien je ponieść ​ wysokości 1200,00 zł, co równa się kosztowi zarzutu uwzględnionego. Izba uznała, że wysokość kosztu zarzutu, który w doprowadził do uwzględnia odwołania w części obciąża Zamawiającego skoro zarzut ten potwierdził się i zasadnie został podniesiony w odwołaniu. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 532/23 POSTANOWIENIE z 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński o rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza z siedzibą w Bydgoszczy postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt: KIO 532/23 Uzasadnie nie Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości, h​ igieny, transportu wewnętrznego oraz czynności pomocowych na terenie Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”, numer: NLZ.2022.271.116, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 003-006124. 27 lutego 2023 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 § 2 Pzp w zw. ​ z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie w dokumentach postępowania sposobu oceny ofert w kryterium „Parametry Jakościowe” w taki sposób, że posiadanie ​ i utrzymywanie w okresie realizacji usług choćby jednego z trzech przewidzianych przez Zamawiającego certyfikatów jakości w choćby jednym ze wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego zakresów powoduje przyznanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium (30 punktów), w sytuacji gdy: a)taki sposób oceny ofert powoduje, że w istocie powyższe kryterium nie spełnia wymogów kryterium oceny ofert, gdyż nie różnicuje ofert pod względem jakości zaoferowanych usług, nie zawiera gradacji punktowej (im wyższa jakość zaoferowanej usługi tym więcej punktów dla oferty), ale zrównuje wszystkie oferty, które zawierają choć jeden certyfikat jakości na jeden zakres i tym samym wszystkie takie oferty otrzymują jedną i tą samą, maksymalną liczbę punktów, bez względu na jakość oferowanej usługi (to jest: certyfikowanie usługi więcej niż jednym certyfikatem jakości w więcej niż jednym zakresie); b)taki sposób oceny ofert nie pozwala na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej – gdyż zrównuje wszystkie oferty, które zawierają choć jeden certyfikat na jeden zakres i wszystkie takie oferty otrzymują maksymalną liczbę punktów, a nie jest oceniana wyższa jakość oferowanej usługi (to jest: certyfikowanie usługi więcej niż jednym certyfikatem jakości w więcej ​ niż jednym zakresie), choć samo kryterium i przedmiotowe środki dowodowe dają taką możliwość; c)taki sposób oceny ofert powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawcy oferujący usługi ​ o wyższej jakości (certyfikowane więcej niż jednym z trzech wskazanych przez Zamawiającego certyfikatów w więcej niż w jednym zakresie) nie mają szans ​ na zdobycie dodatkowych punktów, a wszyscy wykonawcy, których usługa spełnia minimalny poziom jakości otrzymują maksymalną liczbą punktów. 10 marca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 1754/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników: A.po stronie odwołującego - wykonawcy IBKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.po stronie zamawiającego –wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem II.2 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1754/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”;znak sprawy: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 275713-2024 w dniu 10 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego określenia kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 i 2, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez określenie w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i naruszającego uczciwą konkurencję kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%, dotyczącego integracji urządzeń systemu EDS będących przedmiotem zamówienia, przeznaczonych do Sortowni CDE w Terminalu „A” Lotniska im. F. Chopina w Warszawie, z istniejącym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co w praktyce prowadzi do wyeliminowania w Przetargu możliwości zaoferowania urządzeń wszelkich innych producentów i Wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS (Smiths Detection) i oferującego jego produkty Wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzone przez Zamawiającego kryterium integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego i naruszającego uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ (tabela, gdzie jest wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm), nieznajdującym uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwiającym Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnego producenta, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 1)usunięcia z SWZ kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40% oraz dostosowania SWZ i pozostałych dokumentów Postępowania do usunięcia wskazanego kryterium oceny ofert, w tym usunięcia: - w Rozdziale XV ust. 1 SW Z części: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%”; w Rozdziale XV ust. 2 SW Z części referującej do przedmiotowego kryterium; Rozdziału VII ust. 1 lit. h SW Z w całości; w Formularzu „Oferta” – Załącznik nr 1 do SW Z punktu 3 w całości; w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy punktu 12 w całości; 2)dokonania zmiany treści punktu 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia z dotychczasowej: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu” na: „Wymiar tunelu powinien mieć szerokość minimum 1000 mm. Minimalna wysokość powinna wynosić 750 mm w najwyższym punkcie, przy czym urządzenie EDS powinno być w stanie kontrolować bagaże w ramach wytycznych IATA dotyczących rozmiarów bagaży dla bagaży wymiarowych.” Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą oferującym w tego typu przetargach prowadzonych przez Porty Lotnicze w Polsce urządzenia EDS innych producentów. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy i określił kryteria oceny ofert oraz dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę, spełniającą wszystkie potrzeby Zamawiającego, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (II.1 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, co stanowi przedmiot zamówienia oraz wskazał, że w prowadzonym w 2022 roku przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni AB w Terminalu „B”, Zamawiający nie przewidział ich integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem EDS produkcji firmy Nuctech. Zamawiający wyraźnie wskazał (w odpowiedzi na pytanie do SW Z), że po przeprowadzonej wymianie, systemy EDS funkcjonujące w Sortowni CDE w Terminalu „A” oraz Sortowni AB w Terminalu „B”, mają pozostać niezintegrowane, w celu zapewnienia redundancji lokalizacji serwerowni, tj. podziału na dwie oddzielne serwerownie w strefach AB i CDE. W obecnie prowadzonym Przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni bagażu CDE w Terminalu „A”, Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert (o wadze 40%) integrację z zainstalowanym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji Smiths Detection. Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieuzasadnione, nieodpowiadające żadnym rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, niewpływające na poprawę jakości, a wręcz przeciwnie, skutkujące znacznym obniżeniem poziomu bezpieczeństwa funkcjonowania krytycznego dla pracy Portu Lotniczego systemu kontroli bezpieczeństwa bagażu. Wynika to z likwidacji redundancji dwóch niezintegrowanych systemów EDS (stan obecny), m.in. obsługi jednego zintegrowanego systemu EDS przez jedną serwerownię, co Zamawiający wyraźnie wykluczył w przetargu na adekwatny przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2022 roku, w którym wyraźnie wymagał utrzymania dotychczasowej redundancji, tj. podziału na dwie serwerownie w strefach AB i CDE. Odwołujący przedłożył w tym zakresie dowody, w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 w piśmie z dnia 16.08.2022, nr dokumentu K/4825/22, w postępowaniu nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22. Odwołujący wskazał, że sporne kryterium nie mające związku z jakością zaoferowanego przedmiotu zamówienia i nie odpowiadające rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, jednocześnie skutkuje wyeliminowaniem uczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wskazane kryterium oceny ofert jednoznacznie ogranicza możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu do Wykonawcy oferującego urządzenia tylko jednego producenta, tj. Smiths Detection. Jego zdaniem wymagana integracja nie jest możliwa do realizacji oraz że nigdy nie miała miejsca w żadnym porcie lotniczym na świecie. Przytoczył także argumentację na korzyść posiadania dwóch systemów EDS, która jego zdaniem zwiększa odporność na awarie i sytuacje kryzysowe. Wymienił lotniska w Polsce i na świecie, w których zainstalowane są dwa odrębne systemy EDS. Przedstawił wyliczenia, że aby złożyć ofertę korzystniejszą cenowo od oferty z maksymalną liczbą punktów w kryterium „integracja”, należałoby zaoferować o 32% tańszą ofertę. Odwołujący przedstawił stanowisko, że urządzenia EDS produkcji Smiths Detection są oferowane wyłącznie przez konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., a tym samym wyłącznie ten wykonawca może zapewnić możliwość integracji. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 (II.2 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zastosował nieuzasadniony, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”. Wymaganie to jest nadmiarowe, przekracza normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ: w tabeli została wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, natomiast po stronie Odwołującego – IBKOL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, dotyczący wymiarów tunelu urządzenia EDS. Wskazał, że Zamawiający dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ. W pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. W dniu 6 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutu II.1 petitum, zaś w zakresie zarzutu II.2 odwołania poinformował o jego uwzględnieniu. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego z następujących dokumentów: informacji cenowej, tabeli kosztów pracy operatorów, dodatkowych zysków dla Zamawiającego per pasażer. W uzasadnieniu wskazał, że system EDS stanowi kluczowy element systemu obsługi bagażu rejestrowanego BHS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Wyjaśnił, że jako element fakultatywny (punktowany w kryterium oceny ofert) Zamawiający przewidział integrację nabywanych w ramach Postępowania urządzeń EDS z istniejącym systemem EDS. Integracja systemów EDS w przedmiotowym zadaniu oznacza wykorzystanie istniejących obecnie na Lotnisku Chopina elementów wykonawczych systemu wykrywania materiałów wybuchowych do obsługi urządzeń EDS w obu sortowniach bagaży jednocześnie. Elementami tymi są stacje operatorskie, stacje ponownej kontroli, jednostki administrujące systemem, serwery główne i zapasowe oraz macierze dysków, archiwa obrazów prześwietlonych bagaży i biblioteki TIP. Podkreślił, że taka konstrukcja umożliwia złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu zarówno wykonawcom, którzy będą chcieli zaoferować integrację proponowanych w Postępowaniu urządzeń EDS z posiadanymi już przez Zamawiającego, jak i tych, którzy takiego rozwiązania nie zdecydują się zaoferować. Dalej wyjaśnił, że celem integracji jest ograniczenie operatorów kontroli bezpieczeństwa do jednego, który będzie mógł obsługiwać każde z 8 (4 istniejące w Sortowni AB i 4 nowo zakupione w Sortowni CDE) urządzeń EDS. Integracja pozwoli na optymalizację działalności na poziomie operacyjnym, kosztowym i administracyjnym. Położył nacisk na efektywniejsze wykorzystanie personelu ochrony, a w szczególności bezpieczeństwo poprzez kierowanie ww. osób do zadań związanych z ograniczeniem podatności systemu ochrony lotniska na działania sabotażowe w związku z drugim poziomem alarmowym BRAVO na terenie RP. Wskazał na niedobory pracowników w tym obszarze. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu planuje utrzymanie redundancji zarówno samych serwerów jak i lokalizacji serwerowni, powołując się w tym zakresie na pytanie i odpowiedź nr 13, znajdujące się w dokumentach zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawcy dopytywali o przedmiotowe kryterium nie kwestionując go co do zasady, a jedynie wnosząc o zmniejszenie jego wagi (por. pytanie nr 9 skierowane przez Nuctech). Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca oferujący urządzenia EDS innego producenta niż Smiths Detection, nie będzie miał możliwości przeprowadzenia ich integracji z systemem EDS tego producenta. Twierdzenia te pozostają gołosłowne, a ciężar dowodu w tym przypadku spoczywa na Odwołującym. Co więcej zdaniem Zamawiającego Odwołujący w istocie potwierdza w odwołaniu możliwość integracji urządzeń różnych producentów w przypadku pozyskania odpowiednich algorytmów i oprogramowania od producenta urządzeń. Trudności w pozyskani danych nie mogą stanowić podstawy do uniemożliwienia Zamawiającemu wymagania integracji, jeśli jest ona uzasadniona (​ jak w niniejszym Postępowaniu). Celem działania Zamawiającego bowiem w realiach sprawy nie jest eliminacja określonych wykonawców, lecz uzyskanie określonego efektu funkcjonalnego i finansowanego, wynikającego z integracji. Co do wagi kryterium, Zamawiający podkreślił, że jest zamawiający sektorowym, zaś przypisując wagę przedmiotowego kryterium uwzględnił korzyści wynikające z integracji w wymiarze zarówno operacyjnym, jak i finansowym (wynikającym z oszczędności, które generować będzie dla Zamawiającego zintegrowanie obu systemów). Powołał się na dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które potwierdzają szacowaną wysokość oszczędności w zakresie bibliotek TIP oraz kosztów osobowych. W dniu 7 czerwca 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest realizacja zadania pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS. Zamawiający w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jako kryterium oceny ofert określił następujące: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego” o wadze 40%. Dalej, w ust. 2, opisał je następująco: „W kryterium „Integracja z systemem EDS Zamawiającego”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje do wykonania integracji oferowanych urządzeń EDS z systemem EDS Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 3 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje przedmiotową Integrację czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że oferta nie obejmuje wykonania integracji ofertowanych urządzeń z systemem EDS Zamawiającego. W przypadku zaoferowania Integracji Zamawiający przyzna Wykonawcy 40 pkt, natomiast w przypadku braku integracji 0 pkt W sytuacji, gdy z Wstępnego projektu integracji wynika, że integracja nie zostanie zrealizowana w sposób opisany w pkt. 12 OPZ wówczas Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy („jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”).”. W Roz. VII SW Z, poświęconym wykazowi oświadczeń lub dokumentów, w ust. 1 in fine, Zamawiający wskazał odnośnie Wstępnego projektu integracji następująco: „UWAGA! Dokument określony w Rozdz. VII ust 1 lit. h) stanowią przedmiotowy środek dowodowy, na podstawie, którego Zamawiający zweryfikuje zgodność integracji, o której mowa w Rozdz. XV SW Z z wymaganiami opisanymi w pkt. 12 OPZ. Wykonawca, który zaoferuje urządzenia pochodzące od tego samego producenta, co urządzenia funkcjonujące u Zamawiającego (Smiths Detection Germany GmbH) nie musi załączać do oferty Wstępnego projektu integracji.”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało w części umorzeniu, z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania. Izba umorzyła postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Podstawą rozstrzygnięcia było cofnięcie zarzutu przez Odwołującego, stąd też późniejsze oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie przez Zamawiającego nie było skuteczne. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie, ponieważ podniesiony zarzut nie potwierdził się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut pozostawiony do rozpoznania merytorycznego, tj. oznaczony nr 1 w petitum odwołania sprowadzał się do zakwestionowania jakościowego kryterium oceny ofert. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z kolei zgodnie z art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Ponadto, w świetle art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po tak zakreślonym stanie prawnym Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach udzialanych zamówień nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym i z tego tytułu są ściśle związani zasadami jego wydatkowania. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym. Koniecznym jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku – co stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Kryteria pozacenowe to określone parametry czy właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia, jakie zamawiający dodatkowo premiuje w toku oceny ofert. Celem stosowania kryteriów tego rodzaju co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości przy zachowaniu szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych, nakazujących optymalizację jakości do wydatku. W konsekwencji, weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania, konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały założone na etapie kształtowania takich kryteriów i które to potrzeby i cele mają zostać osiągnięte. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez zamawiającego rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści, jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców (tak: wyrok Izby z dnia 11.02.2022 r., sygn. akt KIO 157/22). Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert, Izba wskazuje, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie nierealności integracji oraz sprowadzenia tegoż kryterium wyłącznie do możliwości zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta (takiego, jakie funkcjonuje u Zamawiającego). Stanowisko Odwołującego było w tym zakresie niespójne – w treści odwołania wskazał, że jest to niemożliwe, zaś w toku rozprawy twierdził, że jest to znacznie utrudnione, podkreślał, że żaden z producentów nie wyrazi zgody na ingerencję w stworzony przez niego system zarządzania urządzeniami EDS lub też że integracja wiązałaby się z takimi modyfikacjami urządzeń EDS, które mogłyby skutkować utratą przez nie certyfikatów. Ostatecznie brak jest w aktach postępowania odwoławczego jednoznacznego dowodu potwierdzającego, że taka integracja systemów zarządzających urządzeniami EDS jest niemożliwa (lub znacznie utrudniona) i w konsekwencji sprowadza się wyłącznie do zaoferowania konkretnego rozwiązania, w szczególności, iż Zamawiający takiemu stanowisku zaprzeczył. Dowodem takim byłoby przykładowo oświadczenie producenta lub dystrybutora, tym bardziej możliwe do uzyskania, że, jak dowodził Przystępujący Dimark, Odwołujący także korespondował z dystrybutorem urządzeń EDS na kanwie innego postępowania, a tym samym miał możliwość podjęcia inicjatywy także i w celu przedstawienia dowodów w przedmiotowym postępowaniu, czego zaniechał, a trzeba zaznaczyć, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, iż zapewni udział producenta lub dystrybutora posiadanych urządzeń, obciążając tych obowiązkiem wykonawcę oferującego tego rodzaju rozwiązanie. Przystępujący IBKOL podczas rozprawy powoływał się na oświadczenie na potwierdzenie swoich twierdzeń, jednakże wobec braku wniosku dowodowego w tym zakresie, Izba nie była uprawniona do uwzględnienia jego treści. Odwołujący – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika ograniczył się do przedstawienia ogólnej oceny kwestionowanego kryterium i ogólnych wywodów w przedmiocie jakościowych kryteriów. Same gołosłowne oświadczenia o nieproporcjonalności kryterium, czy też jego ograniczeniu do rozwiązania pochodzącego od jednego producenta nie mogą być wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia przepisów Pzp. Także sama okoliczność, że takie rozwiązanie, zakładające integrację oprogramowania zarządzającego urządzeniami EDS, nie jest praktykowane w portach lotniczych, nie może przesądzać niejako automatycznie o jego niekonkurencyjności. Przepis art. 534 ust. 1 Pzp zawiera generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z treścią tego przepisu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – w tym zakresie są zobowiązani wykazać aktywność procesową i zgłaszać wnioski dowodowe, pod rygorem uznania ich twierdzeń za nieudowodnione. Z przepisem tym koresponduje art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że w odwołaniu należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. W przedmiotowej sprawie, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zastosowane kryterium nadmiernie ogranicza konkurencję, stąd też skutki zaniechań dowodowych, obciążają Odwołującego. Jednocześnie, odnosząc się do drugiego z aspektów oceny proporcjonalności pozacenowego kryterium oceny ofert, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego dotyczącym poczynionych wyliczeń odnośnie oszczędności, z jakimi wiąże się integracja systemów. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami potwierdzającymi konkretną wysokość tych oszczędności. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający wykazał własne uzasadnione potrzeby, sprowadzające się ostatecznie do wymiernego, finansowego efektu. Powyższe także w warstwie formalnej, z uwzględnieniem wyżej opisanych okoliczności związanych z ciężarem dowodu, uzasadnia zastosowaną wagę kryterium w wysokości 40%. Zamawiający nie był jako zamawiający sektorowy związany z przepisem art. 246 Pzp, dotyczącym ograniczenia w stosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, zaś wobec braku wykazania, że zastosowane kryterium referuje wyłącznie do rozwiązania jednego producenta, zastosowany bilans jakości do ceny wyrażony w proporcji kryteriów jest zgodny z przepisami Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i oddalenia odwołania przez Izbę pozostałych zarzutów, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wobec braku dokumentów potwierdzających wysokość poniesionych, uzasadnionych kosztów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 6/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego: J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe, ul. Lwowska 134a, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy TEXOM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 6/22 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp pod nazwą: „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”, dalej „Postępowanie”. Nr ogłoszenia 2021/BZP 00158958/01 z dnia 2021-08-24. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zmianę treści oferty Wykonawcy Texom sp. z o.o. (dalej: TEXOM) przez wpisanie w ust. 3c formularza oferty zamiast Pana inż. P. K., Pana Pan mgr. inż. G. C.; 2) Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert - co narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania, a także skutkuje dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Wnosi o uwzględnienie odwołania unieważnienie czynności wyboru oferty TEXOM, jako najkorzystniejszej; nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia oraz przepisami prawa. W związku z odwołaniem z 2 listopada 2021 r. J. F. w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 18 listopada 2021 r., - uwzględnił zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wezwania uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez Przystępującego kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia, budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Warunek określony został w 7.2. ppkt 2.2c SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mimo, że złożone na wezwanie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej przez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej -P. K., nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). W związku z powyższym TEXOM został wezwany do uzupełnienia braków w ofercie. W uzupełnionych dokumentach Wykonawca przedstawił inną osobę niż ta, która została wskazana w pierwotnie złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający nie ocenił tego stanu rzeczy, jako skutkującego koniecznością odrzucenia oferty TEXOM na którejkolwiek z podstaw określonych w art. 226 Pzp. Zamawiający podkreślił przy tym, że rzeczona zmiana nie prowadziła do zmiany treści oferty wybranego Wykonawcy. Drugie z ww. twierdzeń jest nieprawdziwe, P. K. został wprost wskazany w formularzu oferty w zw. z kryterium oceny ofert nr 3, tj. „doświadczenie kierownika budowy”. Wskazany w uzupełnieniu dokumentów pismem TEXOM z 6 grudnia 2021 r. kierownik branży sanitarnej inż. G. C. mógł być osobą, która znalazła się w uzupełnionym w wyniku wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie 7.2. ppkt 2.2.c SWZ, ponieważ pierwotnie wymagania tego punktu SWZ nie zostały przez Wykonawcę TEXOM spełnione. W związku z tym uzupełnienie dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” nie zostało dokonane z naruszeniem art. 128 Pzp. Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby G. C. w miejsce P. K. (a to byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej). Ustęp 3 lit. c formularza oferty brzmi: „3. Oświadczamy, iż dysponujemy: (UWAGA-TRZECIE KRYTERIUM OCENY OFERT) c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie, który w trakcie tego okresu nadzorował realizację budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m3 - Wykonawca musi wpisać TAK lub NIE (dane wskazanej osoby, obiektu, inwestora i wykonawcy). Za sprzeczne z prawem oraz postanowieniami dokumentów zamówienia, należy uznać w ślad za uzupełnieniem załącznika do oferty, tj.: dokumentu „WYKAZ OSÓB /.../”, dokonanie zmiany formularza ofertowego, czyli treści samej oferty. W kwestii sprzeczności z postanowieniami dokumentów zamówienia, należy podkreślić, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu, wskutek których zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Warunek otrzymał brzmienie: „7.2. 2 Zdolność techniczna lub zawodowa 2.Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej następującymi osobami: /.../ c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na podstawie wykazu osób na zasadzie spełnia/nie spełnia. Ponadto, w wyjaśnieniach z 8 września 2021 r. Zamawiający zmienił w sposób kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia „wszystkich trzech kierowników budowy”. Pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ otrzymał brzmienie: „3. doświadczenie kierowników budowy. Zamawiający będzie punktował w tym kryterium doświadczenie wszystkich trzech kierowników budowy: /.../ c) kierownika robót branży sanitarnej, posiadającego co najmniej 5 letnie doświadczenie, który w trakcie tego okresu nadzorował realizację budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m 3- Zamawiający przyzna 4 punkty; brak kierownika spełniającego powyższe wymogi - 0 punktów. Zakres punktów: 0 - 15 punktów. Maksymalnie Wykonawca może otrzymać 15 punktów. Wykonawca na formularzu oferty przy każdym z trzech powyższych kierowników, spełniających określone wymogi wpisze TAK lub NIE. W przypadku braku potwierdzenia w formularzu oferty dysponowania którymkolwiek z trzech powyższych kierowników, spełniających określone wymogi - Zamawiający uzna za jego brak i nie przyzna punktów - odpowiednio 7 lub 4 lub 4). W celu oceny oferty w tym kryterium Wykonawca zobowiązany jest wskazać w formularzu oferty imię, nazwisko danego kierownika, doświadczenie, kubaturę obiektu i dane podmiotu(adres, numer telefonu), którego realizację nadzorował. UWAGA: Zamawiający przypomina, że dowolność w kryterium nie zwalnia Wykonawcy ze spełnienia warunku określonego w pkt. 7.2 SWZ odnośnie konieczności posiadania kierowników w powyższych branżach. Ponadto wskazane w tym kryterium osoby muszą się pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na wezwanie Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.” (treść cytowana wyżej ujęta była w tabeli - przyp. KIO). UWAGA w powyższej tabeli opisującej kryteria oceny ofert jednoznacznie wskazuje na intencje i sposób rozumienia kryterium przez Zamawiającego. Wykazanie osoby potwierdzającej spełnienie warunku, nie oznacza automatycznie zaoferowania jej w formularzu ofertowym. Wykazany przez Wykonawcę TEXOM kierownik robót sanitarnych Pan P. K. legitymował się wieloletnim doświadczeniem i warunek w tym zakresie był spełniony. Osoba ta nie mogła wykazać się jednak aktualnych zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego, co przyznał Zamawiający uznając odwołanie w tym zakresie. Skoro wskazane w ww. kryterium osoby muszą się pokrywać z osobami wskazanymi w wykazie osób składanym na wezwanie Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to oznacza to, że kwalifikacje tej samej osoby podlegałyby ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jednak ze względu na brak możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie składania ofert, należy uznać, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 Pzp, ale nie mogło prowadzić do zmian w formularzu oferty, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp. Zatem należy uznać, że pomimo uzupełnienia dokumentu „WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA” (o określoną osobę w tym dokumencie), w formularzu oferty nie było kierownika robót sanitarnych, za którego w świetle postanowień SWZ Wykonawca TEXOM mógł uzyskać punkty, bo pierwotnie wskazany nie spełniał wymagań.) Ze względu zatem na wymagania związane z oceną kryterium oceny ofert, tj. „doświadczenia kierowników budowy” i brakiem możliwości dokonywania zmian w treści oferty, należy zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych po uzupełnieniu „braków oferty” w dniu 6 grudnia 2021 r. W związku z wykonaniem niezgodnej z przepisami ustawy czynności wprowadzenia bezprawnych zmian do formularza oferty Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W dniu 29 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował ponownie o wyborze oferty Wykonawcy TEXOM, jako najkorzystniejszej. Oferta TEXOM otrzymała 100 pkt, Odwołującego 97,11 pkt. Dokonanie zmiany w treści oferty oraz przyznanie punktów TEXOM w zakresie kryterium „doświadczenia kierowników budowy” spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy. Gdyby Zamawiający ocenił ofertę tego Wykonawcy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i zgodnie z przepisami prawa, to TEXOM otrzymałby o 4 pkt mniej, czyli 96 pkt, bo za kierownika robót sanitarnych otrzymałby 0 pkt. To oferta Odwołującego, z przewagą 1,11 pkt zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Oferta TEXOM w świetle postanowień SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, nie jest ofertą najkorzystniejszą i została wybrana bezprawnie. Nie można zgodzić się z uzasadnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym Zamawiający stwierdził, że: W tym stanie rzeczy Zamawiający ocenił, że stoi wobec konieczności - po dokonaniu ponownej oceny ofert — do ponownego wyboru oferty TEXOM jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu znane są zasadnicze tezy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 884/17), zgodnie z treścią których podobne stany faktyczne prowadziły do dyskwalifikacji o stanach faktycznych. Tym niemniej, Zamawiający jest zdania, że w przedmiotowym przypadku brak jest zarówno odrzucenia oferty TEXOM, jak i do zmiany punktacji przyznanej TEXOM w ramach kryterium osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Przemawiają za tym wymienione niżej argumenty. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w aspekcie badania osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika branży sanitarnej, dochodzi do zbieżności badania w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Innymi te same fakty skutkują badaniem treści oferty (strona przedmiotowa) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (strona podmiotowa). Należy jednak zwrócić uwagę, że zbieżność ta materializuje się bardziej na płaszczyźnie faktycznej, natomiast zbieżność prawnej ma charakter jedynie pozorny. Otóż nie ulega wątpliwości, że w zakresie w jakim dochodziło do badania spełnienia waru postępowaniu zasoby Wykonawcy badane są na podstawie podmiotowych środków dowodowych. Natomiast doświadczenie wyznaczonego do realizacji zamówienia kierownika branży elektrycznej w przekraczały minimum wyznaczone treścią odnośnego warunku udziału w postępowaniu i po badane są na podstawie treści oferty. Inaczej rzecz ujmując, podlegające punktacji doświadczenie odnosi się do sposobu spełnienia świadczenia przez wykonawcę. Dodatkowe punkty uzyskiwane są za to, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem woli, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia objęty ofertą przy udziale personelu o podwyższonych kwalifikacjach. Nie jest przy tym istotne jaka konkretnie osoba będzie nosicielem tego doświadczenia. Istotnym jest, żeby osoba ta miała właśnie takie kwalifikacje jakie odpowiadają treści złożonej oferty. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie w jakim mamy do czynienia z potwierdzaniem spełniania w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem branży elektrycznej(przypis Odwołującego - błąd: sanitarnej), w okolicznościach opisanych w art. 128 p.z.p przepis ten ma zastosowanie. Wykonawca wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych musi wskazać konkretną osobę będącą nosicielem doświadczenia. Dokonuje oświadczenia wiedzy wykonawcy, który w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamów o istniejącym stanie zasobów ludzkich pozostających w jego dyspozycji. Nie ulega też dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną. Zamawiający sam stwierdził, że jedyne wątpliwości dotyczą kwestii punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Sam podkreślił, że: KIO w przywołanym wyroku wskazała, że: „Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/ zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po zapoznaniu się innymi ofertami ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia”. Zupełnie bezpodstawnie jednak uznał (myląc kwestię spełniania warunków i możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów na ich potwierdzenie, z kwestią oceny oferty i zakazem zmiany ich treści po terminie składania ofert, w szczególności przez Zamawiającego. W przekonaniu Zamawiającego, zaprezentowane wyżej stanowisko, zastosowane wprost do przedmiotowego postępowania, prowadziłoby do paradoksalnych rezultatów. To właśnie nieprzyznanie punków w kryterium doświadczenia personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający — podzielając w tym zakresie stanowisko KIO - nie ma jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że zmiana osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia nie może prowadzić do przyznania dodatkowej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć, że do takiego samego rezultatu mogłoby prowadzić dopuszczenie do sytuacji obniżenia ilości przyznanych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom — w przypadku w którym jego oferta miałaby dostateczną przewagę punktową - mógłby zmieniać osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, tym samym obniżając walory swojej oferty, przy zachowaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. (...) Całkowicie też bezprawne jest twierdzenie (w części dotyczącej oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert), że: Wobec zaprezentowanych wyżej argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że podjęta przez niego czynność ponownej oceny ofert w rezultacie której doszło do ponownego wyboru złożonej przez TEXOM oferty jako najkorzystniejszej, była jedyną dopuszczalną. Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także była zgodna z naruszającym (przypis Odwołującego - błąd? Zbędne słowo „naruszającym”?) art. 128 pzp i art. 239 pzp. Należy przywołać jeszcze fakt, że, jak zwrócił uwagę sam Zamawiający, w piśmie z 8 września 2021 r. udzielając wyjaśnień do SWZ, nie należy mylić kryteriów oceny ofert z warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził przy tym, że: Tylko w kryterium oceny ofert określono, iż punktowane dodatkowo będzie doświadczenie kierowników budowy w nadzorowaniu realizacji budowy lub przebudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze minimum 20 000 m 3. Nie eliminuje to w żadnym przypadku udziału Wykonawcy w postępowaniu, a tylko pozwala uzyskać punkty w jednym z trzech kryteriów oceny ofert, które Zamawiający opisał w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zatem nawet poprawne uzupełnienie dokumentów potwierdzających kwalifikacje kierownika nie mogło doprowadzić do tego, że Wykonawca w ramach omawianego kryterium oceny ofert mógłby uzyskać dodatkowe punkty. Naruszanie zasad określonych art. 16 stanowi zarzut towarzyszący naruszeniem innych przepisów Pzp w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł ooddalenie odwołania w całości, Stwierdził, że ewentualne rozstrzygnięcie odwołania po jego myśli mogłoby skutkować modyfikacją linii orzeczniczej odnoszącej się do spraw podobnych do przedmiotowej, a wyznaczonej m.in. wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej KIO 884/17, KIO 807/18, KIO 2234/20, KIO 2633/20, KIO 2634/20. Podkreślił złożoność prawną spornego zagadnienia. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Wskazał, że w ramach czynności badania i oceny ofert w ramach kryterium organizacji, kwalifikacji i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia dochodzi do swoistej zbieżności badania ofert w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Te same fakty skutkują badaniem treści oferty od strony przedmiotowej (gdzie badane są oświadczenia woli wykonawcy odnoszące się do świadczeń przyszłych) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (gdzie badane są oświadczenia wiedzy wykonawcy odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych w momencie składania ofert). Zbieżność ta materializuje się bardziej na płaszczyźnie faktycznej, natomiast zbieżność na płaszczyźnie prawnej ma charakter jedynie pozorny. Prawidłowo rzecz biorąc ocena prawna odbywa się rozdzielnie dla obu tych aspektów, a w związku z tym, jak zostanie to szczegółowo wykazane, Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do wyboru oferty TEXOM jako najkorzystniejszej. Ad. Zarzut nr 1) 1. Istota zarzut Odwołującego wyraża się stwierdzeniu zawartym na str. 4 czwartej odwołania: „W żadnym razie Zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby Pana mgr. inż. G. C. w miejsce Pana inż. P. K. (a to byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej).” Przywołane tu stwierdzenie oddaje z jednej strony istotę zarzutu, z drugiej zaś, wskazuje na błąd rozumowania, którego dopuszcza się Odwołujący. Otóż twierdzi On, że dla konieczności przyznania TEXOM punktów w kryterium doświadczenia kierownika branży sanitarnej niezbędne było, by Zamawiający „wpisał go do formularza ofertowego” Stanowi to oczywistą nadinterpretację powołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Czynności podjęte przez Zamawiającego ograniczyły się bowiem do zastosowania art. 128 pzp oraz 239 pzp. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie punkty w kryterium doświadczenie personelu były przyznawane za wyznaczenie do realizacji zadania kierownika budowy o określonym, podwyższonym doświadczeniu zawodowym. Natomiast sposób w jaki badane było owo doświadczenie wyznaczony jest treścią normy zawartej w art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp. Przepis ten stanowi, że: kryterium jakościowym może być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (...). Przepis należy oczywiście łączyć z art. 241 ust. 1 pzp stanowiącym, że kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem zamówienia. 2. Wynika z tego, że art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp nakazuje badać atrybuty osób przy pomocy których Wykonawca zobowiązał się świadczyć przyszłe zamówienie. Płyną z tego trojakiego rodzaju wnioski: • po pierwsze, że punkty w kryterium doświadczenia personelu są przyznawane za sposób w jaki to świadczenie (przedmiot zamówienia) będzie realizowane. Dokładniej rzecz ujmując za to, jakimi cechami będą legitymować się osoby wykonujące zamówienie. Oznacza to, że punkty przyznawane są w odniesieniu do treści oświadczenia woli odnoszącego się do przedmiotu przyszłego zamówienia. • po drugie, - co wynika również ze zdania poprzedniego - że punkty są przyznawane za kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, której nosicielem jest konkretna osoba. Nie są natomiast przyznawane za „bycie” konkretną osobą. • po trzecie - że punkty nie są przyznawane za dysponowanie osobami na etapie realizacji zamówienia. W tym znaczeniu treść formularza ofertowego, w jej części gdzie znajduje się oświadczenie Wykonawcy, że „dysponuje” on osobami do realizacji zamówienia nie oddaje w pełni prawnego mechanizmu oceny ofert. Zapis ten brzmi: „Oświadczamy, iż dysponujemy: (UWAGA-TRZECIE KRYTERIUM OCENY OFERT) c) kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym” i sugeruje, że idzie tu o potwierdzenie dysponowania osobą na moment składania ofert. Podczas gdy w istocie idzie tu o część deklaracji odnoszącej się do przyszłego zamówienia. Zatem, z mocy art. 242 ust. 2 pkt. 5 pzp, zapis ten należy rozumieć w ten sposób, że na stanowisko kierownika Wykonawca wyznacza osobę która posiada podlegające punktacji doświadczenie zawodowe. Jednakowoż nawet jeżeli ów zapis nie w pełni oddaje sens omawianego przepisu, to przecież Zamawiający treścią swojego zapisu nie pozostawał w mocy do zmodyfikowania jego treści. Tak samo jak nie był w stanie (i nie czynił tego) stosować przepis w zmienionym sensie. A na taki właśnie sens - niezgodny z art. 242 ust. 2 pkt 5 pzp - powołuje się Odwołujący i z niego stara się wyprowadzać zeń korzystne dla siebie twierdzenia. 3. Wskazane powyżej argumenty mają doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Skoro bowiem punkty nie były przyznawane za bycie konkretną osobą, logiczną konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że zmiana osoby Pana K. na osobę Pana C. nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Podkreślić przy tym należy, że bez względu na to czy Wykonawca posługiwałby się przy realizacji zamówienia osobą Pana C., Pana K. czy też innej osoby będącej nosicielem analogicznego doświadczenia zawodowego, zadeklarowany w ofercie sposób spełnienia świadczenia pozostałby niezmieniony. O sposobie tym, nie przesądzają przecież w jakimkolwiek stopniu specyficzne przymioty tudzież właściwości Panów C. bądź K. jako indywiduów. Znaczenie takie mają natomiast zdefiniowane, a podlegające ocenie w ramach kryteriów - ich doświadczenie zawodowe. Tym samym nie może być mowy o jakiejkolwiek zmianie w obrębie treści oferty TEXOM albowiem nie doszło do jakiejkolwiek w obrębie jego oświadczenia woli, zgodnie z którym na stanowisko kierownika budowy wyznaczył on osobę która posiada podlegające punktacji doświadczenie zawodowe. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie może być mowy o naruszeniu art. 223 ust. 1 pzp. Ad. Zarzut nr 2) 4. Należy przy tym zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp.. Wykonawca wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych musi wskazać konkretną osobę będącą nosicielem doświadczenia. Dokonuje się to w ramach oświadczenia wiedzy wykonawcy, który w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia zaświadcza o istniejącym stanie zasobów ludzkich pozostających w jego dyspozycji. Nie ulega też wątpliwości, że dozwolona jest zmiana jednej osoby na inną. Krajowa Iza Odwoławcza w przywołanym wyżej wyroku wskazała, że: „Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/ zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po zapoznaniu się z innymi ofertami i ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia”. Jednak w przekonaniu Zamawiającego, zaprezentowane wyżej stanowisko, zastosowane wprost do przedmiotowego postępowania, prowadziłoby do paradoksalnych rezultatów. To właśnie nieprzyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu skutkowałoby niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający nie ma wątpliwości co do tego, że zmiana osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia nie może prowadzić do przyznania dodatkowej ilości punktów. W oczywisty sposób prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia reguły uczciwej konkurencji. Należy jednak zauważyć, że do takiego samego rezultatu mogłoby prowadzić dopuszczenie do sytuacji obniżenia ilości przyznanych punktów. Wykonawca znający ilość przyznanych punktów innym wykonawcom - w przypadku w którym jego oferta miałaby dostateczną przewagę punktową - mógłby zmieniać osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, tym samym obniżając walory swojej oferty, przy zachowaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Istnieją racjonalne podstawy do przyjmowania, że koszt pozyskania personelu o mniejszym doświadczeniu zawodowym, jest niższy niż koszt pozyskania osób wysoce kwalifikowanych (których doświadczenie jest najczęściej punktowane). To z kolei prowadzi do wniosku, że wykonawcy zyskiwaliby możliwość poprawiania swojego położenia względem Zamawiającego poprzez obniżanie kosztów własnych i to już po upływie terminu składania ofert. Jednaki skutek wywoływałoby przecież podniesienie po otwarciu ofert zaoferowanej ceny. 5. Należy również mieć na względzie zapis SWZ zgodnie z treścią którego „osoba wskazana w kryteriach musi być tą samą która jest wskazana w warunku udziału w postępowaniu”. A zatem postępowanie Zamawiającego było jedynym możliwym. Rozumowanie przeciwne prowadziłoby zasadniczo do wyłączenia możliwości skutecznego uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przecież postępując w zgodzie z postulatem wyrażonym w odwołaniu w każdym przypadku zastosowanie art. 128 pzp w odniesieniu do personelu w zasadzie każdorazowo prowadziłoby do zmiany osoby tamże wskazanej. 6. Wobec zaprezentowanych argumentów Zamawiający stoi na stanowisku, że podjęta przez niego czynność ponownej oceny ofert, w rezultacie której doszło do ponownego wyboru złożonej przez TEXOM oferty jako najkorzystniejszej, była jedyną dopuszczalną. Czynność ta nie naruszała reguł uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, a także była zgodna z art. 128 z art. 223 i art. 239 pzp. W tym stanie rzeczy nie mogło również dojść do naruszenia art. 16 i 17 pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Strony przedstawiły stanowiska na rozprawie podtrzymując wcześniej sformułowane na piśmie. Odwołujący stwierdził, wskazał na przedmiot sporu dotyczący relacji warunku udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert z pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Podkreślił niedopuszczalność zmiany w treści oferty po terminie jej składania, z wyjątkiem wskazań ustawowych niemających w sprawie zastosowania. Stwierdził, że uznanie działań Zamawiającego za dopuszczalne prowadziłoby do szeregu zmian w toku badania ofert i wyniku tych badań oraz niewiadomych w zakresie wyboru oferty. Przypomniał wymagania, treść formularza, wymóg niezmienności treści oferty i odmienne cechy wymienionych osób. Przypomniał także wiążący charakter specyfikacji oraz złożonej oferty. Stwierdził, że uzupełnienie oferty, jakie miało miejsce w sprawie, nie pozwalało na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium, skoro osoba przedstawiona w ofercie pierwotnie nie spełnia warunku. Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że fakt zamiany p. K. na p. C. wywołał skutek w dwóch obszarach: 1. W zakresie spełnienia warunku udziału opisanego w SWZ (art. 108, 109, 128 pzp), stanowiącego oświadczenie wiedzy; 2. Oświadczenia woli, co do deklarowanego sposobu wykonania zamówienia (art. 242 ust. 1 pkt 5 pzp) - jakość i kryteria oceny oferty. Stwierdził, że nie miała miejsca zmiana oferty. Nie zmieniono oświadczenia woli, także w zakresie doświadczenia, jakie będzie miał kierownik budowy branży sanitarnej. Dane personalne osoby nie mają znaczenia przy niezmienionym doświadczeniu opisanym w samym formularzu ofertowym. Istotą jest wymagane doświadczenie lub podwyższone i punktowane doświadczenie zawodowe. W niniejszej sprawie, nawet hipotetycznie nie mogłoby dojść do zmiany oceny ofert. Ponadto zauważył, że nie jest kwestionowana czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce ze skutkiem w postaci podjętych czynności. Zauważył także, iż ta czynność jest zgodna z postanowieniem specyfikacji co do wymogu zgodności informacji o osobie w zakresie doświadczenia i kryteriów. Przypomniał, że przy wymaganym doświadczeniu 5 lat punktowane było każde doświadczenie powyżej tego progu, a taka sytuacja miała miejsce w sprawie w odniesieniu do obydwu wymienionych osób. Podkreśla ponownie rozumienie warunku udziału oraz kryterium i konieczność rozróżnienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie miał innej możliwości działania w wyniku uprzedniego uwzględnienia zarzutu. Zauważył, że wbrew stanowisku Odwołującego nie było możliwości obniżenia punktacji w tym przyznania „0 pkt”, gdyż takie działanie oznaczałoby zmianę treści oferty i byłoby niezgodne z art. 223 PZP. Przystępujący: Podkreślił niezmienność złożonej oferty, także w zakresie informacji o doświadczeniu. Złożył pismo procesowe popierając stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W treści odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów p.z.p: 1) art. 223 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zmianę treści oferty Wykonawcy Texom Sp. z o.o., poprzez wpisanie w ust. 3 lit. c formularza oferty zamiast pana inż. P. K., pana mgr. inż. G. C. ; 2) Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze, że kluczowy zarzut odwołania wskazuje na czynność dokonania przez zamawiającego zmiany treści oferty wykonawcy (przystępującego) poprzez dokonanie wpisu w formularzu ofertowym w sposób wskazany powyżej, jako naruszający art. 223 ust. 1 ustawy pzp(zarzut 1), należy wskazać na pojęcie oferty przyjmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady przyjąć należy, stosownie do art. 8 ustawy pzp, rozumienie oferty zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, jednakże z uwzględnieniem specyficznych dla zamówień publicznych rozwiązań odnoszących się do takich kwestii, jak np. związanie ofertą (początek związania ofertą i upływ okresu związania ofertą) lub konieczność stosowania, poddanych ogólnym zasadom rządzącym zamówieniami publicznymi, formalnych czynności proceduralnych wynikających z zastosowania określonego trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd samo pojęcie „oferta” w Pzp nie zawsze odpowiada definicji kodeksowej i jest ono traktowane w sposób funkcjonalny. Co istotne dla sprawy rozpatrywanej, ustawa odróżnia ofertę od przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, co wynika bezpośrednio z treści przepisów, np. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1). Oferta nie zawsze zatem ma postać jednego dokumentu, nie zawsze również wszystkie treści zawarte w ustalonym przez zamawiającego formularzu ofertowym, jakkolwiek wymagane, stanowią treść oferty. W sprawie rozpatrywanej, w ocenie składu orzekającego, sporna treść zawierająca oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej osoby kierownika robót branży sanitarnej jest, jak słusznie wskazał zamawiający, oświadczeniem wiedzy wykonawcy dotyczącym spełnienia przez niego tegoż warunku podmiotowego. Oświadczenie to wymagane postanowieniami specyfikacji i treścią formularza ofertowego, nie jest jednak wprost treścią oferty i stosownie do art. 128 pzp dozwalającym uzupełnienie dokumentu wymagało potwierdzenia wymaganym podmiotowym środkiem dowodowym. Wezwanie dotyczące tej kwestii zamawiający wystosował do wykonawcy dnia 29 listopada 2021 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił inną osobę niż ta, która została wskazana w pierwotnie złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Przypomnienia i podkreślenia wymaga okoliczność, że dysponowanie określonym doświadczeniem zawodowym z deklaracją wykorzystania tego doświadczenia, tu doświadczenia kierownika robót sanitarnych, stanowiło niespornie kryterium oceny ofert punktowane stosownie do postanowień specyfikacji. Podzielając pogląd, że uzasadnione jest przyjęcie, iż treść przedstawionego doświadczenia jakkolwiek zawiera oświadczenie woli (deklarację) o wykorzystaniu wymaganego doświadczenia w ramach realizacji zamówienia, równie nie stanowi części oferty rozumianej ściśle, to jednocześnie należy zauważyć, iż jest to oświadczenie składane wraz z ofertą na potwierdzenie w istocie jakości planowanych prac i z tej racji ma charakter przedmiotowy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie ma zastosowanie art. 107 ustawy pzp dotyczący przedmiotowych środków dowodowych, które co do zasady składane są wraz z ofertą, a podlegają ewentualnemu późniejszemu złożeniu lub uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Jednakże niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowych dokumentów, jeżeli mają one potwierdzić zgodność oświadczenia z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, na co jednoznacznie wskazuje przepis art. 107 ust. 3 ustawy pzp. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zamawiający nie dokonał zmiany treści oferty zdefiniowanej powyżej i w sposób uprawniony uznał, że na potwierdzenie spornego spełniania wykonawca w wyniku wezwania przedstawił osobę p. G. C., a zmiana ta nie naruszyła przepisu art. 126 i 128 ustawy pzp. Jednocześnie jednak wymaga podkreślenia, że oświadczenie zawierające dane podlegające ocenie w zakresie kryteriów oceny oferty określonych w swz jako niepodlegające zmianie, stosownie do wyżej wskazanych podstaw prawnych, nie mogło ulec modyfikacji wobec ustawowej niedopuszczalności. Wypada w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający, uwzględniając w poprzednim postępowaniu odwoławczym zarzut braku wskazania wymaganego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego dotyczącego wskazanej na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, osoby. W tym też zakresie zadeklarował podjął dnia 29 listopada 2021 r. czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku „w ofercie”. Trudno odmówić słuszności tezie zamawiającego, że w ciągu omawianych zdarzeń doszło do do swoistej zbieżności badania ofert (dokumentów ofertowych - przypisek KIO) w zakresie przedmiotowym i podmiotowym. Istotnie, te same fakty skutkują badaniem treści oferty od strony przedmiotowej (gdzie badane są oświadczenia woli wykonawcy odnoszące się do świadczeń przyszłych) jak i zdolności podmiotowej wykonawcy (gdzie badane są oświadczenia wiedzy wykonawcy odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wykazywanych w momencie składania ofert. Rzeczywiście zbieżność ta materializuje się na płaszczyźnie faktycznej, natomiast na płaszczyźnie prawnej ma charakter odmienny. Prawidłowo rzecz biorąc ocena prawna odbywa się rozdzielnie dla obu tych aspektów. Izba podziela ten podgląd wskazując na uprawnione uzupełnienie oświadczenia w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu. To jest aspekt pierwszy i uznany. Wszelako aspekt drugi napotyka się na prawna przeszkodę w postaci niemożności uznania za dopuszczalna następczą zmianę w oświadczeniu wykonawcy co do treści, które są podstawą oceny oferty w ustalonych i niezmiennych kryteriach. Doświadczenie zawodowe w tym zakresie jest, wbrew stanowisku zamawiającego, immanentnie powiązane z osobą, która, jak to określono, jest tego doświadczenia nosicielem. W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do twierdzenia, by owo doświadczenie niejako zostało „oderwane” od nosiciela i mimo to pozostawało aktualne i prawidłowe, mimo jego (nosiciela) zmiany) i podlegało pozytywnej ocenie. Skoro zamawiający w obowiązujących postanowieniach specyfikacji postawił jednoznaczne iunctim osoby uosabiającej określone doświadczenie zawodowe zarówno w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jak dla celów dokonania oceny oferty w ramach przyjętych pozacenowych kryteriów, co zostało kilkakrotnie podkreślone w specyfikacji stosownymi „Uwagami”, nie ma podstaw do przyjęcia za możliwe, by było uprawnione przyznanie, że całkowicie odrębne jest doświadczenie zawodowe przedstawione na potrzebę potwierdzenia spełnienia warunku udziału, a odrębnie doświadczenie innej nowo -wskazanej osoby na potrzeby oceny w ramach kryteriów. W świetle powyższego Izba stwierdza, że w czynnościach zamawiającego nie nastąpiła zmiana treści oferty definiowanej sensu stricto, przez dokonanie wpisu nowych treści. Należy przy tym zgodzić się z Odwołującym, że uzupełnienie osoby kierownika robót sanitarnych mogło nastąpić jedynie w związku z koniecznością potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 pzp.. Natomiast, w aspekcie drugim, zamawiający nie miał prawa wpisać w formularzu oferty osoby G. C. w miejsce P. K., co byłoby niezbędne dla możliwości uwzględniania w ocenie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” kierownika robót branży sanitarnej. Zatem mimo braku zmiany treści oferty w toku czynności dokonana została zmiana niedopuszczalna przepisem art. 107 ustawy pzp zmiana bezpośrednio dotycząca kryterium oceny ofert. Rzecz ujmując lapidarnie należy tym samym stwierdzić, że od dnia otwarcia ofert, zarówno wykonawca, jak i zamawiający nie są uprawnieni do dokonywania zmian w dokumentacji ofertowej w zakresie, w jakim dotyczy to samej oferty, jak i oświadczeń stanowiących kryteria oceny ofert a zatem wszystkich kryteriów, w tym pozacenowych. Nawet, gdyby termin złożenia takiego dowodu był inny, to pozostaje w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania, obowiązująca zasada jednokrotności bez prawa jego zmiany lub uzupełnienia. Z uwagi na powyższe, pomimo stwierdzenia, iż zamawiający nie dokonał zmiany treści oferty, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp wobec nieprzedstawienia przez wykonawcę wymaganego środka dowodowego w terminie wyznaczonym jako dzień otwarcia ofert zgodnie z art. 107 ustawy pzp. Jedynie tytułem przypomnienia należy wskazać, że zamawiający uwzględniając uprzedni zarzut odwołania zadeklarował ponowne zweryfikowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wskazanej osoby kierownika nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego. W takim zakresie ustalenie zostało przeprowadzone poprawnie, co pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 16 …

…Sygn. akt: KIO 2200/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Monika Banaszkiewicz Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście przy udziale: wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - do wyjaśnień treści oferty w zakresie: sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), w szczególności wyjaśnienia sposobu dokonania obliczeń i przyjętych założeń, prowadzących do uzyskania określonych wartości wskaźników poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 do SWZ, stanowiącego załącznik do oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnień co do założeń, danych i warunków, jakie przyjął wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Świnoujście na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont -Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………….…………… Członkowie: ……………….…………… Sygn. akt: KIO 2200/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”, numer referencyjny: BZP.271.1.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.02.2023 r. pod numerem 2023/S 025-072851. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 17.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 27 lipca 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej łącznie: „odwołującym”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Envirotech”), pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. nieprawidłowej ocenie oferty Envirotech w zakresie kryterium oceny ofert - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) -skutkującej przyznaniem ofercie Envirotech 21 punktów w ramach tego kryterium; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne: 3. zaniechaniu wezwania Envirotech do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do kalkulacji przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ w zakresie odnoszącym się do sposobu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody; a w każdym wypadku 4. wyborze oferty wykonawcy Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech, pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: a) pkt. B.1.1.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego, gdzie określono wymóg przyjęcia maksymalnej wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l oraz b) załącznika nr 3 do SWZ, zgodnie z którym w celu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody należy uwzględnić temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych) oraz założenia technologiczne przedstawione w PFU, a więc również zasolenie wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech jest niezasadne lub przedwczesne: 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 Pzp poprzez przyznanie ofercie złożonej przez Envirotech 21 punktów w ramach pozacenowego kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim), gdy tymczasem kalkulacje przedstawione na potrzeby tego kryterium (w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą) bazują na nieprawidłowych (niezgodnych z SWZ) założeniach, co powinno skutkować przyznaniem ofercie Envirotech w zakresie tego kryterium 0 punktów lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność (w ramach którego Envirotech przyjął niewłaściwe dane); ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odebranie ofercie Envirotech dodatkowych punktów jest przedwczesne: 3. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane; a w konsekwencji powyższego; 4. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty Envirotech jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Envirotech 4) przyznanie ofercie Envirotech 0 punktów w ramach kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5letnim), lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne; 5) wezwanie Envirotech do złożenia wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy wykonawca ten przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane. Ponadto, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/instytutu naukowo-badawczego na okoliczność ustalenia: a) prawidłowej wysokości parametru Energochłonność, przedstawianego w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań narzuconych przez zamawiającego, w szczególności zasolenia na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperatury wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych); b) czy kalkulacje w zakresie parametru Energochłonność przedstawione w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą Envirotech uwzględniają wymagania narzucone przez Zamawiającego, w szczególności zasolenie na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiot obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą. Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został przez zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”). Jak wynika z treści SWZ (Rozdział XVIII) zamawiający zdecydował się oceniać złożone oferty przez pryzmat dwóch kryteriów: ceny (waga 75 punktów) oraz Kosztów eksploatacyjnych (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim, „Kryterium KE”) (waga 25 punktów). Ocena Kryterium KE dokonywana była w oparciu o załącznik nr 3 do SWZ, który wypełnić musieli wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W treści załącznika nr 3 do SWZ zamawiający przedstawił również (niezależnie od tabeli kosztów życia stacji uzdatniania, którą wypełnić mieli wykonawcy) wiążące informacje co do parametrów, które założyć mieli wykonawcy wypełniając ten dokument (szczegóły w tym zakresie omówione zostaną poniżej). Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Envirotech. W ocenie odwołującego zmawiający wadliwie ocenił złożoną przez Envirotech ofertę. Analiza jej treści prowadzi bowiem do wniosku, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia. Niezależnie bowiem od niewłaściwej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście Kryterium KE, zamawiający zupełnie pominął, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami PFU. Następnie odwołujący odniósł się do wymagań SWZ istotnych z perspektywy zarzutów odwołania wskazując w pierwszej kolejności na treść kryterium KE: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – waga 25 pkt Najwyżej w ramach tego kryteriom zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów – 25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSW min/ RSW ob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSW min , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSW ob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Odwołujący podkreślił, że w przypadku Kryterium KE: a) badany jest koszt cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w 5-cio letniej perspektywie czasowej; b) do wyliczeń przyjąć należy wskaźniki narzucone przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SWZ; c) na łączną liczbę punktów przyznawaną w ramach tego kryterium wpływ ma szereg przyjętych przez wykonawcę parametrów (kosztów cząstkowych): średnie zużycie energii (energochłonność), straty wody, koszty związane z membranami, złożami filtracyjnymi oraz koszty serwisowania; d) każdemu z tych kosztów cząstkowych zamawiający przypisał określoną wagę/znaczenie (od 0,10 do 0,45); e) ocena danej oferty miała odbywać się poprzez podstawienie do powyższego wzoru najniższego kosztu w zakresie danego parametru oraz kosztu badanej oferty (otrzymany iloraz przemnożony przez wagę dawał liczbę punktów w ramach danego parametru). Odwołujący wskazał również, że z SWZ wynika, iż wskaźniki niezbędne do wyliczenia Kryterium KE służące do obliczenia kosztów eksploatacyjnych muszą być zgodne z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podobnie koszty cząstkowe także należy określić zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podkreślał, że załącznik nr 3 do SWZ powinien być traktowany jako element oferty. Według odwołującego, kluczowe z perspektywy odwołania jest to, że wykonawcy nie mieli swobody w zakresie doboru wskaźników/ parametrów przy wyliczaniu kosztów, o których mowa w Kryterium KE. Wskazał, że jest to zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że w ramach Kryterium KE mowa jest o przyszłych (oczekiwanych) kosztach funkcjonowania Stacji Uzdatniania Wody. Gdyby bowiem zamawiający zostawił w tym zakresie wykonawcom swobodę, to prowadzić by to mogło do przyjmowania na potrzeby Kryterium KE parametrów zaniżonych (w celu otrzymania jak najniższych kosztów cyklu życia, a przez to wyższej liczby punktów w ramach Kryterium KE). Odwołujący podniósł że przyznawanie aż 25 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium nie powinno być działaniem pozornym, lecz odczytywać to należy jako wyraz dążenia zamawiającego do realnego obniżenia kosztów funkcjonowania planowanej stacji uzdatniania wody. Dodał, że przy tego typu inwestycjach niezwykle istotnym elementem są koszty związane z ich obsługą/ funkcjonowaniem (spośród których koszt energii ma kluczowe znaczenie). W ocenie odwołującego, drugim ryzykiem związanym z taką sytuacją jest to, że zamawiający otrzymałby nieporównywalne oferty, co zupełnie przeczy dokonywaniu ich oceny w kontekście identycznego dla wszystkich Kryterium KE. Odwołujący nie zgodził się z sytuacją, w której Kryterium KE miałoby stanowić jedynie elastyczne narzędzie pozwalające doprowadzić do sklasyfikowania danej oferty wyżej od ofert konkurencji. Skoro takie kryterium zostało sformułowane, to należy je oceniać rzetelnie i przez pryzmat określonych wymagań SWZ, a w przeciwnym razie dojść może do sytuacji, że zamawiający nie wybierze najbardziej efektywnej kosztowo oferty, ale taką, która optymalnie prezentuje się jedynie na papierze. Odwołujący podał, że z powyższych względów zamawiający narzucił w SWZ definitywnie wiążące wartości, które ująć należało w kalkulacji, w tym: a) pkt B.1.1.1 PFU: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”; b) załącznik 3 do SWZ: „Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU”; c) załącznik nr 3 do SWZ, gdzie postawiono wymóg uwzględnienia temperatury wody w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że w ramach oceny kosztów eksploatacyjnych największe znaczenie w końcowej ocenie ofert ma średnie jednostkowe zużycie energii (energochłonność, „EN”) oferowanych rozwiązań. Waga tego kryterium oceny wynosi 0,45, co oznacza, że oferta o najniższych kosztach eksploatacyjnych w zakresie zużycia energii elektrycznej uzyskuje 11,25 punktów (0,45 x 25 punktów). Odwołujący podał, że zgodnie z treścią PFU nowo budowana Stacja Uzdatniania Wody wykorzystywać będzie technologię jej odsalania metodą odwróconej osmozy, przy czym proces ten jest głównym elementem decydującym o energochłonności całej instalacji. Według odwołującego w zależności od jakości i temperatury ujmowanej do uzdatniania wody surowej z ujęcia Mulnik, proces odwróconej osmozy odpowiada za 50% do nawet 90% całkowitego zużycia energii przez instalacje technologicznej Stacji Uzdatniania Wody. Zdaniem odwołującego, również w kontekście opisanej w PFU technologii, narzucenie przez zamawiającego warunków, które muszą być uwzględnione w ramach wyliczeń czynionych na potrzeby Kryterium KE uznać należy za w pełni uzasadnione. Skoro bowiem technologia ta ma tak istotny wpływ na zużycie energii, a parametr energochłonności (EN) jest najważniejszym elementem składowym Kryterium KE, to niezbędne stało się narzucenie wykonawcom warunków, które należało przyjąć w ramach prowadzonych wyliczeń. Odwołujący podkreślił, że kluczowe warunki (parametry), które wpływają na poziom energochłonności to temperatura oraz zasolenie. Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ wskazał: „Obliczeń należy dokonać: 1. dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy 2. dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy”. W zakresie zasolenia zastosowanie zaś znaleźć powinien pkt. B.1.1.1 PFU: „jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”. Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, iż obliczenia procesowe należało przeprowadzić przy założeniu, że w okresie letnim ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 18°C, a stężenie chlorków wynosi dokładnie 4000 mg/litr. W okresie zimowym z kolei ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 4°C, a stężenie chlorków także wynosi dokładnie 4000 mg/litr. A zatem, aby można było mówić o ofertach zgodnych z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego oraz, co nie mniej ważne, porównywalnymi, wszyscy wykonawcy dla kalkulacji przeprowadzonych i uzewnętrznionych w załączniku nr 3 do SWZ musieli przyjąć wyżej wymienione parametry. Odwołujący dodał, iż nieprawidłowo przyjęte założenia dotyczące zasolenia oraz temperatury przez Envirotech, mają przełożenie na koszty inwestycyjne, a co za tym idzie na cenę oferty. W ocenie odwołującego wykonawca Envirotech ujął w swojej ofercie niewłaściwe dane, albowiem nie jest obiektywnie możliwe uzyskanie wyników, jakie wskazał ten wykonawca w zakresie energochłonności w załączniku nr 3 złożonym wraz z ofertą przy zasoleniu na poziomie 4 000 mg Cl/l. Odwołujący wyjaśnił, że w odsalaniu wody bazującym na procesie odwróconej osmozy woda zasilająca o wysokim zasoleniu podawana jest pod ciśnieniem w celu przepuszczenia jej przez membrany osmotyczne, dzięki którym możliwe jest zatrzymanie praktycznie wszystkich substancji rozpuszczonych (soli). Na tych membranach następuje rozdzielenie strumienia wody zasilającej membranę na dwa strumienie wyjściowe: permeat, czyli wodę odsoloną oraz retentat (koncentrat). Aby zapewnić chociaż minimalny przepływ przez membranę ciśnienie hydrauliczne wody zasilającej musi być większe niż ciśnienie osmotyczne solanki (retentatu) na końcu modułu membranowego. Odwołujący dodał, że w praktyce stosuje się znacząco wyższe ciśnienia, które zwiększają przepływ wody przez membranę, zwiększając wydajność instalacji kosztem większego zużycia energii. Bez względu na szczegółowe rozwiązania techniczne ciśnienie zasilania membran nie może być mniejsze niż ciśnienie osmotyczne retentatu. Dalej odwołujący wyjaśniał, że ciśnienie osmotyczne związane jest ściśle z zasoleniem (na każde 1000 mg/l zasolenia ciśnienie osmotyczne wynosi 0,77 bar w temperaturze równej 25°C). Przy uwzględnieniu wymaganego stężenia chlorków (4000 mgCl/l) ogólne zasolenie wody podawanej na membrany wynosić będzie ok. 7200 mg/l, co przy uwzględnieniu wymagań w zakresie wodochłonności procesu przekłada się na zasolenie retentatu równe: (7200 mg/l / 30%) = 24000 mg/l. Dla takiej wartości zasolenia retentatu o temperaturze 25°C ciśnienie osmotyczne wynosi: 0,77*(24000 / 1000) = 16,8 bar. Odwołujący podniósł, że wykonawca Envirotech w swojej ofercie wykazał, że pompy III stopnia mają ciśnienie zasilania (podnoszenia) równe jedynie 50 m słupa wody, co jest równoważne ciśnieniu 5 bar. Zdaniem odwołującego jest to wartość trzykrotnie niższa niż wartość ciśnienia osmotycznego, którego pokonanie jest niezbędne do zapewnienia wymaganych efektów odsalania przy określonym przez zamawiającego stężeniu obliczeniowym chlorków. Uwzględnienie takich parametrów pomp zasilających odwróconą osmozę w obliczeniach współczynnika energochłonności zaniża go, co w konsekwencji prowadzi do uzyskania bardzo zaniżonych wartości współczynnika energochłonności. W opinii odwołującego za co najmniej prawdopodobne uznać należy, że Envirotech nie przeprowadził wymaganych w postępowaniu obliczeń energochłonności procesu. Dodał, że ustalenie czy obliczenia zostały przeprowadzone błędnie, czy też nie zostały przeprowadzone wcale ma drugorzędne znaczenie z perspektywy skutków dla losów oferty (są identyczne w obu przypadkach). Następnie odwołujący dodał, że w PFU na str. 74 wskazano, iż jednym z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów była Koncepcja techniczno-technologiczna SUW Świnoujście 112017 („Koncepcja”). Dokument ten miał charakter niewiążący, o czym świadczy jednoznaczna deklaracja zamawiającego: „Uwaga: koncepcja stanowi materiał pomocniczy do określenia zakresu zamówienia i wyceny oferty”. Odwołujący wyjaśnił, że Koncepcja zawiera szereg informacji na temat planowanej inwestycji i mogła być pomocniczo wykorzystywana przez wykonawców na etapie opracowywania oferty. Nie mogła jednak być traktowana jako wyznacznik parametrów, które wykonawcy winni wziąć pod uwagę w kontekście obliczeń Kryterium KE, gdyż te diametralnie różnią się od narzuconych przez zamawiającego (jak wynika ze str. 112 Koncepcji - przyjęto w jej treści poziom zasolenia niemal trzykrotnie niższy (1350 mg/litr) od wskazanego we wiążącym PFU; ponadto, jak wynika ze str. 101 Koncepcji temperatura obliczeniowa wynosi 15°C). Natomiast obliczenia energochłonności na potrzeby oferty składanej w Postępowaniu należało wykonać dla temperatury 18°C i 4°C. Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie w wyliczeniach trzykrotnie niższego poziomu zasolenia oraz brak obliczeń dla warunków zimowych, które są bardziej niekorzystne dla efektywności energetycznej procesu odsalania, skutkuje kilkukrotną różnicą pomiędzy wartościami podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami pozostałych oferentów. Porównanie wyników, jakie w zakresie energochłonności uzyskali poszczególni wykonawcy przedstawia tabela: Od woł ują cy pod nió sł, że wy niki nergochłonność (EN) Envirotech Seen Technologie sp. z o.o. Odwołujący1 okres letni 1,073 okres zimowy 1,326 3,61 5,17 1,85 3,44 jakie uzyskał Envirotech pozwalają założyć, że dla obliczeń wykonawca ten przyjął parametry określone w Koncepcji. Odwołujący przedstawił obliczenia obrazujące różnice w zużyciu energii elektrycznej potrzebnej do wyprodukowania 1 m3 wody odsolonej (arkusz 1 i arkusz 2 – załączone do odwołania). Arkusz 1 to obliczenia bazujące na danych z oferty odwołującego, które pokazują, że potrzebna energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi prawie 6900 kilowatogodzin (kWh) na dobę. Natomiast arkusz 2 - to obliczenia bazujące na danych z oferty Envirotech, które dały wynik energochłonności (1,316 kWh/m3) - bardzo zbliżony do współczynnika energochłonności przedstawionego dla warunków zimowych przez firmę Enivrotech – 1,326 kWh/m3. Odwołujący wskazał, że w przypadku oferty wykonawcy Envirotech wykazana energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi jedynie 1800 kilowatogodzin kWh na dobę. Jest to wartość prawie czterokrotnie niższa porównywalna do danych przedstawionych w Koncepcji zamawiającego (1402 kWh na dobę), która to koncepcja została wykonana dla ponad trzykrotnie niższego zasolenia wody i czterokrotnie wyższej temperatury. Według odwołującego, na skutek przyjęcia błędnych założeń Envirotech w ramach parametru EN uzyskał 11,25 punktów, co skutkowało sklasyfikowaniem oferty tego wykonawcy na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił parametr EN w ofercie Envirotech, wykonawca ten otrzymałby w tym zakresie 0 punktów, natomiast odwołujący 11,25 punktów, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie. W opinii odwołującego opisane przez niego wadliwości w treści oferty Envirotech prowadzić powinny do jej odrzucenia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający w treści PFU oraz załącznika nr 3 do SWZ w kategoryczny sposób opisał swoje wymagania w zakresie parametrów, które uwzględnić mieli wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wymagania zamawiającego są jasne, precyzyjne i nie pozostawiają pola dla jakiejkolwiek uznaniowości, a zatem skutkiem zdiagnozowanej wadliwości powinno być więc odrzucenie oferty Envirotech. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nieuzasadnione (lub przedwczesne) byłoby odrzucenie oferty Envirotech, zasadne jest stwierdzenie, że analizowana okoliczność powinna rzutować na punktację przyznaną Envirotech w ramach Kryterium KE. W opinii odwołującego oparcie się przez wykonawcę w obliczeniach przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ na parametrach niezgodnych z narzuconymi przez zamawiającego prowadzić powinno do odebrania punktów wykonawcy Envirotech przyznanych w ramach Kryterium KE. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli uznać, że odebranie punktów przyznanych w ramach Kryterium KE jest niezasadne, gdy w zakresie parametrów innych niż EN Envirotech przyjął właściwe dane, to bezspornie wykonawcy temu należy odebrać punkty przyznane z tytułu właśnie EN. Odwołujący podkreślił także, że jakkolwiek zarówno w zakresie oceny zgodności oferty Envirotech z PFU, jak i w zakresie badania Kryterium KE możliwe jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej (z tego też powodu postawiony został ewentualny zarzut), to nie ulega jednak wątpliwości, że nie może to prowadzić do modyfikacji danych czy też wyliczeń uzyskanych dla EN w załączniku nr 3 do SWZ. Jakakolwiek próba ingerencji w załącznik nr 3 musi być traktowana jako zmiana oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym. Co do kwestii ewentualnej procedury wyjaśniającej – w opinii Odwołującego -zaniechanie zbadania oferty Envirotech w kontekście tak istotnych aspektów jak parametry wpływające na ocenę oferty w ramach Kryterium KE jest całkowicie niezrozumiałe. W jego ocenie zamawiający nie zweryfikował wpływu narzuconych przez siebie parametrów obliczeniowych instalacji odsalania na zużycie energii elektrycznej. Dysponując szczegółowymi obliczeniami procesowymi instalacji odsalania, nie poddano sprawdzeniu nawet podstawowych parametrów oferowanej przez Envirotech instalacji, co jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli wziąć pod uwagę, że w punkcie 6.12 wstępnej koncepcji Envirotech podał, że wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę wynosi 50 metrów słupa wody, gdy dla znacznie niższych parametrów obliczeniowych zastosowanych w Koncepcji zamawiającego, wymagane ciśnienie zasilania jest prawie trzykrotnie wyższe i wynosi 140 metrów słupa wody. Odwołujący podkreślił, że w przypadku dochowania narzuconych przez zamawiającego warunków prowadzenia obliczeń współczynników energochłonności wymagana wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę, która decyduje o zużytej przez proces odsalania energii elektrycznej jest rzędu 350 metrów słupa wody, co wprost proporcjonalnie przekłada się na zużycie energii elektrycznej. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że prawidłowe rozpoznanie odwołania może wymagać przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowo – badawczego, ponieważ materia stanowiąca podstawę odwołania wymaga wiadomości specjalnych. Za takie – zdaniem odwołującego - uznać należy w szczególności wiadomości pozwalające ustalić czy możliwe jest, że Envirotech przyjął dla obliczeń zaprezentowanych w załączniku nr 3 do SWZ parametry narzucone przez zamawiającego, co jest okolicznością sporną między stronami. Odwołujący podniósł, że wartości parametrów przyjętych przez wykonawcę nie wynikają z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Dla ustalenia jakie rzeczywiście wartości parametrów przyjął Envirotech konieczne będzie przeprowadzenie obliczeń wymagających eksperckiej wiedzy. Odwołujący wskazał też na konieczność powołania dowodu z opinii biegłego, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sporu wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 31.07.2023 r. wykonawca Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „przystępujący” lub jako: „Envirotech”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 8.08.2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 8.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne przystępującego, zawierające jego argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III SWZ Przedmiot zamówienia - przedmiotem postępowania jest realizacja zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą; Zadanie 1. Wykonanie projektu/projektów budowlanego/budowlanych, zwanego/zwanych dalej także dokumentacją projektową (tj. projektu/projektów zagospodarowania działki lub terenu, projektu/projektów architektoniczno-budowlanego oraz projektu/projektów technicznego) wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z obowiązującym Prawem budowlanym wraz z niezbędnymi dla realizacji inwestycji pozwoleniami, zgodami, uzgodnieniami w tym uzyskanie pozwolenia/pozwoleń na budowę dla wykonania następujących obiektów: (…) OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: a) opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU b) zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, c) rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, d) karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, e) rodzaj materiałów z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w pkt d) powyżej. Zadanie 2. Budowa SUW Wydrzany II przeznaczonej dla uzdatniania wody słonawej pobieranej ze starorzecza Mulnik wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w tym w szczególności: rurociągiem odprowadzającym koncentrat (solankę), rurociągiem odprowadzającym pozostałe odpady/ścieki z procesu technologicznego uzdatniania wody słonawej planowanego do prowadzenia na SUW Wydrzany II, zasilaniem energetycznym tj. nową stacją transformatorową dla zaspokojenia potrzeb energetycznych obiektu SUW Wydrzany II, uzyskanie pozwoleń i zgód niezbędnych do eksploatacji wytworzonej infrastruktury zgodnej z obowiązującym prawem, przeprowadzenie rozruchu technologicznego i uzyskanie stabilnych parametrów wody uzdatnionej zgodnej z obowiązującymi przepisami oraz wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, a także instrukcji eksploatacji i obsługi obiektu, szkolenie pracowników Zamawiającego, zagospodarowanie terenu, itp.”. Zgodnie z pkt XV.2.5) SWZ: „Oferta powinna zawierać: a) wstępną koncepcję technologiczną Stacji Uzdatniania Wody Wydrzany II, spełniającą kryteria określone w PFU i obejmującą co najmniej zakres zgodny z załącznikiem nr 1 do SWZ, b) wypełniony w całości załącznik nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, c) wypełniony formularz ofertowy Wykonawcy - załącznik nr 4 do SWZ; d) wypełniony w całości załącznik nr 4.1 do SWZ - zestawienie kosztów budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu z infrastrukturą towarzyszącą ( w kwocie łącznej odpowiadającej wartości oferty ) (…)”. W pkt XVIII SWZ zamawiający wskazał, że: „W celu oceny ofert Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami: 1. cena (C) – całkowite wynagrodzenie brutto – waga 75 pkt (…) 2. Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE)– waga 25pkt Najwyżej w ramach tego kryterium zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów –25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSWmin/ RSWob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSWmin , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSWob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. W załączniku nr 1 do SWZ zamawiający przedstawił: Zakres wstępnej koncepcji technologicznej, gdzie wskazał, iż: „W odniesieniu do wymagań procesowych, Zamawiający oczekuje od Wykonawcy na etapie składania oferty przedstawienia wstępnej koncepcji stacji uzdatniania wody powierzchniowej, słonawej wraz z infrastrukturą (SUW) spełniającej kryteria określone w PFU. Koncepcja ma obejmować co najmniej: 1) schemat technologiczny SUW ze wskazaniem wszystkich planowanych procesów technologicznych, 2) rzut hali technologicznej, z wstępną lokalizacją poszczególnych pomieszczeń i urządzeń (wraz z głównymi wymiarami) 3) plan zagospodarowania terenu ze wstępnym rozmieszczeniem obiektów UWAGA! Zamawiający nie będzie traktował rysunków 2) i 3) jako ostateczne, mają one mieć jedynie charakter poglądowy; 4) potwierdzenie uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego (tj. zgodnie z PFU pkt. B.1.1.2. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PROCESU UZDATNIANIA WODY.) 5) potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SIWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej; 6) określenie szacunkowego zużycia substancji chemicznych z rozbiciem na poszczególne etapy procesów uzdatniania wody (w przeliczeniu na 1 m3 uzdatnionej wody); 7) przedstawienie kosztorysu realizacji zadania obejmującego łącznie wszystkie koszty realizacji inwestycji zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ Ocena wstępnej koncepcji polegać będzie na ocenie kompletności i zgodności rozwiązań z PFU .”. W załączniku nr 2 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą” -w punkcie B.1.1.1. Charakterystyka ogólna zamawiający podał, że: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość za-solenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Z kolei w załączniku nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody – zamawiający podał, że: „Dla tego kryterium przyjęto wagę w ocenie ofert na poziomie 25 %, rozbitą na poszczególne elementy składowe: • Zużycie energii EN w okresie 5 lat, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU. Wskaźnik ten ma obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody w tym zagospodarowanie solanki ( Uwaga :do obliczeń nie należy uwzględniać ogrzewania, oświetlenia i innych poborów energii w samym budynku SUW niezwiązanych z pracą instalacji uzdatniania wody oraz zużycia energii przez pompownię tłoczącą wodę uzdatnioną do sieci oraz pompownię ścieków pozostałych). Obliczeń należy dokonać: ◦ dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy ◦ dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy W obliczeniach należy uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. • straty wody (w wartości bezwzględnej, liczone jak różnica pomiędzy wodą pobraną, a wodą uzdatnioną, wyznaczone w m3/h oraz w m3/miesiąc dla produkcji wody uzdatnionej (150 m3/h w 6 miesięcznym okresie letnim i 100 m3/h w 6 miesięcznym okresie zimowym) (…) • podstawowe koszty serwisowania (w wartościach bezwzględnych oraz przeliczone na m3 produkcji (…) Poszczególne składowe koszt życia stacji uzdatniania należy skalkulować zgodnie z następującą tabelą: 1. Zużycie energii EN w okresie 5 lat okres letni -6 mc. 1. 2. średnie, jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), dla wydajności produkcji wody na poziomie 200 m3/h i temperatury wody 18 st. C kWh/m3 okres zimowy- 6 mc. 3. 4. 5. średnie , jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), A dla wydajności produkcji wody na poziomie 100 m3/h i temperatury wody 4 st. C średnioroczny wskaźnik zużycia energii liczony jako C= ( A+B)/2 EN=C x 1.296.000 m3/rok x 5 lat 2. straty wody , RSW okres letni- 6 mc. okres zimowy -6 mc. kWh/m3 6. B 1. Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej na poziomie 150m3/h , tj. 108.000 m3/mc ( podać 2. 3. 4. 5. wartość średniogodzinową w okresie 72 godzin) Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej poziomie 150 m3/h , w okresie 1 miesiąca tj. 108 000 m3/mc m3/h Pobór wody surowej dla wielkości produkcji na poziomie 100m3/h, D1 tj.72.000 m3/mc m3/h E1 Ilość odprowadzanego koncentratu dla wydajności produkcji maksymalnej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc Ilość pozostałych wód odprowadzanych do kanalizacji dla wielkości produkcji wody uzdatnionej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc 6. m3/mc D m3/mc E m3/h D2 Ilość odprowadzanego koncentratu dla m3/h E2 wielkości produkcji na poziomie m3/mc D3 100m3/h, tj.72.000 m3/mc m3/mc E3 m3/h D4 Ilość pozostałych wód m3/h E4 odprowadzanych do kanalizacji dla wydajności produkcji wody uzdatnionej m3/mc D5 100,0 m3/h , tj. 72.000 m3/mc m3/mc E5 RSW (straty wody w okresie 5 lat) = łączny pobór wody surowej dla rocznej wielkości produkcji na poziomie : 108.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy letnich i 72.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy zimowych pomniejszony o zakładaną roczną ilość wody wyprodukowanej tj:1080.000 m3/rok w odniesieniu do 5 letniego okresu eksploatacji m3/rok RSW=[(Dx6+Ex6)-1.080.000 m3] x 5 lat W załączniku nr 8 do SWZ – projekt umowy zamawiający wskazał: - w § 2: „OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów, o których mowa wyżej, Wykonawca w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: - opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU, - zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, - rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, - karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, - rodzaj materiałów, z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w tirecie powyżej. Ocena koncepcji polegać będzie na ocenie zgodności rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę z przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej, PFU oraz z ofertą Wykonawcy.”; - w § 13 ust. 1 lit. o) : „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości: o ) w przypadku przekroczenia, na koniec pięcioletniego okresu monitorowania któregokolwiek ze wskaźników Kosztu Cyklu Życia SUW stanowiących podstawę wyliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (załącznik nr 3 do swz) w wysokości sumy: - iloczynu procentowego udziału danego wskaźnika w wielkości Kosztu Cyklu Życia SUW i wartości kwoty określonej w § 12 ust. 9 b) umowy, oraz - pięciokrotności rocznych kosztów eksploatacji ujętych w Koszcie Cyklu Życia SUW, wynikających z ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium w stosunku do wskazanego w ofercie (załączniku nr 3 do swz), liczonych jako iloczyn ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium eksploatacyjnego oraz jego ceny jednostkowej na dzień zakończenia 5 letniego okresu Cyklu Życia SUW.”. Wykonawca Envirotech w tabeli w załączniku nr 3 podał m.in. następujące wartości: Pismem z dnia 14.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszej sprawie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy wykonawca Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane (zarzut ewentualny – opisany w petitum odwołania jako zarzut 3). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W punkcie XVIII SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym kryterium pozacenowe - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – o wadze 25pkt. (pkt XVIII.2.) Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych według SWZ miały być wskaźniki wykazane przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Załącznik nr 3 do SWZ -Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody wskazywał, że jednym z elementów tego kryterium jest „Zużycie energii EN w okresie 5 lat”, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca zobowiązany był wyznaczyć wskaźnik zużycia energii bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Wskaźnik ten winien obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody, w tym zagospodarowanie solanki. Obliczeń wykonawca powinien dokonać uwzględniając temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych), przy czym jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należało przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l. W obliczeniach należało uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. Wskaźnik średniego, jednostkowego zużycia energii (EN) (w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), czyli wskaźnik energochłonności, wskazany przez wykonawcę Envirotech to 1,073 kWh/m3 dla warunków letnich oraz 1,326 kWh/m3 dla okresu zimowego. Zamawiający zauważył, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wstępnej koncepcji technologicznej, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Koncepcja miała mieć charakter wstępny i ogólny. Zakres obligatoryjnych informacji wyznaczał załącznik nr 1 i w tym zakresie zamawiający oceniał zgodność i kompletność rozwiązań z PFU. Zamawiający podkreślał, że na tym etapie nie wymagał podania konkretnych urządzeń ani producentów tych urządzeń. Wykonawcy mieli zaproponować i dobrać odpowiednie urządzenia na etapie realizacji i przygotowania koncepcji ostatecznej, składając karty katalogowe tych urządzeń. Weryfikacja ofert opierała się na oświadczeniach zawartych w koncepcji i informacjach zawartych w załączniku nr 3 do SWZ – „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego wynika, że: „weryfikacja ofert wykonawców w zakresie osiągnięcia określonych parametrów następowała na podstawie oświadczeń i danych podanych wraz z ofertą. Ich prawdziwość zweryfikowana zostanie ostatecznie na etapie realizacji lub po jej zakończeniu. Brak osiągnięcia parametrów wskazanych w ofercie będzie skutkować np. naliczeniem kar umownych, o których mowa w § 13 ust. 1 lit. o Projektu umowy.”. Zamawiający podkreślał, że na etapie składania ofert wymagał jedynie koncepcji wstępnej technologicznej stacji uzdatniania wody, która miała charakter ogólny i, że nie jest w stanie w oparciu o informacje tam zawarte zweryfikować czy wykonawca do ustalenia np. wskaźnika energochłonności układu uzdatniania, czy też zużycia substancji chemicznych i pozostałych wymaganych przez zamawiającego informacji bazował na wartościach zasolenia wskazanych jednoznacznie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał od koncepcji głównie szkicu przyszłej inwestycji, który miał być uszczegółowiony w koncepcji ostatecznej, o której mowa w części III SWZ. Z takim podejściem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Skoro zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert i to o tak znaczącej wadze - 25%, to jest zobowiązany do zweryfikowania prawdziwości (prawidłowości) wartości wskaźników wskazanych przez wykonawców w załączniku nr 3 do oferty – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody. Zamawiający nie może poprzestać na wartościach „deklarowanych” przez wykonawców, zakładając, że weryfikacja ich nastąpi na etapie realizacji zadania, w sytuacji, gdy uczynił z tego kryterium oceny ofert. Różnica pomiędzy wartościami wskaźników średniego jednostkowego zużycia energii EN podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami tych wskaźników podanych przez pozostałych oferentów powinna skłonić zamawiającego do bardziej wnikliwej analizy podanych wartości, bo one stanowiły w konsekwencji o klasyfikacji ofert w rankingu. Odwołujący powoływał się na to, że wartości wskazane przez wykonawcę Envirotech są porównywalne do tych wskazanych w Koncepcji techniczno-technologicznej budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu przedstawionej przez zamawiającego, a wykonanej przez firmę Nentech s.c., gdzie do obliczeń przyjęto ponad trzykrotnie niższe zasolenie wody i czterokrotnie wyższą temperaturę, a zatem warunki mniej energochłonne. Należy podkreślić, że zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji wszelkich oświadczeń i danych zawartych w ofercie, i nie może poprzestać jedynie na deklaracjach wykonawcy. Nie jest trafna też argumentacja zamawiającego, czy przystępującego, iż całość odwołania opiera się na podanym parametrze wysokości podnoszenia: ok. 50 m na pompowni III stopnia i, że z tego parametru odwołujący wyprowadza wszystkie zarzuty odwołania, w tym m.in. w zakresie niezgodności oferty z warunkami zamówienia albo braku przyznania punków. Zamawiający i przystępujący w tym zakresie wyjaśnili, że w zakresie ww. parametru nastąpiła oczywista omyłka w ofercie przystępującego. Odwołujący nie przeczył, że jest możliwość zaistnienia omyłki w ofercie przystępującego w tym zakresie, ale jednocześnie zaprzeczał by wyłącznie z tego parametru (wysokość podnoszenia wody) wywodził wszelkie swoje twierdzenia. Izba podziela stanowisko odwołującego, że we wniesionym odwołaniu twierdzenia te stanowiły jedynie dodatkowy argument przemawiający za słusznością zarzutów odwołania, niemniej jednak istota zarzutów sprowadzała się do tego, że nie jest możliwe osiągnięcie tak korzystnego współczynnika zużycia energii, jak to miało miejsce w przypadku oferty przystępującego, jeśli wykonawca w rzeczywistości chciałby uwzględnić zaostrzone wymagania zamawiającego (w szczególności chodzi o wartość zasolenia wody surowej i temperatury). Podkreślić raz jeszcze należy, że potwierdzenie przez wykonawcę we wstępnej Koncepcji, złożonej wraz z ofertą, uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami zamawiającego, czy potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zbadania oferty w tym zakresie. Bezzasadne jest także stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że weryfikacja parametrów podanych w załączniku nr 3 w sytuacji, gdy wykonawcy na etapie realizacji mogli samodzielnie dobierać urządzenia, byłaby bezprzedmiotowa, a odrzucenie takiego wykonawcy bezprawne. Skoro zostało ustalone kryterium oceny ofert – Koszty eksploatacyjne – podstawą do obliczenia których miały być wskaźniki podane przez wykonawcę w załączniku nr 3, to tym samym należy uznać, że zamawiający był zobligowany do ich weryfikacji, a nie tylko do przyjęcia deklaracji wykonawcy co do ich uzyskania, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ. Niewątpliwie szczegółowe określenie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym przyjętych rozwiązań technologicznych, szczegółowy dobór urządzeń technologicznych i materiałów nastąpi dopiero na etapie tworzenia ostatecznej Koncepcji, która będzie poprzedzać wykonanie Projektu. I w tym zakresie wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia proponowanych rozwiązań w ofercie. Prawdą jest też twierdzenie przystępującego, iż „Zamawiający nie wymagał wskazania sposobu obliczeń innego niż zaprezentowany w SWZ wzór Kosztu Cyklu Życia, jak również nie wymagał wskazania/wykazania danych wejściowych innych niż określone w załącznikach do SWZ.”, oraz, że „Wykonawca musi tak dobrać ostatecznie technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji. Ważne, aby wynik finalny tych zmian obejmował zadeklarowany przez niego koszt życia, obliczony przecież na podstawie wielu zmiennych”. Z drugiej zaś strony, wykonawcy niewątpliwie byli zobowiązani do starannego i rzetelnego obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z zasadami opisanymi w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ i PFU. Niewątpliwie też takie obliczenia opierają się na pewnych założeniach, danych i warunkach, jakie przyjął dany wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). Te założenia muszą być na tyle skonkretyzowane, aby prowadzić do uzyskania określonego wyniku. Już na tym etapie przygotowania oferty i wstępnej Koncepcji oferent musi dokonać analizy jakie rozwiązania technologiczne bierze pod uwagę, czy jaką konfigurację urządzeń bierze pod uwagę, aby przy określonych i dość sprecyzowanych wymaganiach zamawiającego (w tym wymaganiach co do zasolenia i temperatury wody uzdatnianej) być w stanie osiągnąć określony współczynnik energochłonności. Sam przystępujący w swoim stanowisku pisemnym twierdził, że dla swoich wyliczeń przyjął wartości rzeczywiste – katalogowe, a więc poczynił określone założenia w obliczeniach i bazował na określonych danych. Przystępujący stwierdził też, że ostatecznie wykonawca musi dobrać tak: „technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji.”. Nie może być natomiast tak jak chcą tego zamawiający i przystępujący, że weryfikacja tych parametrów nastąpi dopiero w trakcie realizacji umowy, w oparciu o postanowienia umowy z § 13 ust. 1 pkt. o) w postaci uprawnienia do naliczenia kar umownych wykonawcy oraz rozliczenia różnicy kosztów względem rzeczywistych parametrów i deklarowanych. Dalej należy wskazać, że odwołujący przedstawił opinię techniczną prof. dr hab. inż. M. L. T. w sprawie oceny poprawności sposobu obliczeń współczynników energochłonności w zakresie postępowania przetargowego dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu z infrastrukturą” (jest to dokument prywatny odwołującego). Jak stwierdzono w opinii, celem jej przygotowania była weryfikacja poprawności obliczeń współczynników energochłonności (EN) przygotowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania. W ramach przygotowania i sporządzenia tej opinii - jej autor -wykonał obliczenia procesowe i dokonał obliczeń współczynników energochłonności dla warunków wymaganych przez zamawiającego w SWZ i załącznikach, a także określił stężenie chlorków i wartości temperatury odsalanej wody, która może być oczyszczana przy przyjętych w ofertach współczynnikach energochłonności. Do obliczeń wykorzystano program WAVE, który został udostępniony jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT. Z przedstawionych w opinii wyliczeń wynika, że jednostkowe zużycie energii elektrycznej wynosi 1,66 kWh/m3 dla warunków zimowych oraz 1,25 kWh/m3 dla warunków letnich. Z opinii wynika, że są to minimalne poziomy zużycia energii elektrycznej związane jedynie z zastosowaniem procesu odwróconej osmozy dla narzuconych przez zamawiającego warunków obliczeniowych. W opinii stwierdzono ponadto, że na zużycie energii elektrycznej w instalacji odwróconej osmozy ma wpływ wiele czynników, przy czym największy wpływ ma jakość odsalanej wody, determinowana przez dwa podstawowe parametry: zasolenie ogólne oraz temperaturę. Przykładowo: trzykrotny wzrost zasolenia powoduje ponad 60% wzrost zapotrzebowania na energię elektryczną w danych warunkach temperaturowych. Jak z powyższego wynika, zamawiający słusznie w SWZ określił podstawowe parametry dotyczące zasolenia i temperatury wody, które miały stanowić podstawę dla wykonawców przy obliczeniu wartości współczynnika energochłonności. Parametry podane przez zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do rzeczywistych (nie było sporne, że faktyczne zasolenie wody jest niższe, niż parametr wskazany przez zamawiającego jako podstawa obliczeń). Parametry te musiały być jednakowe dla wszystkich wykonawców, ponieważ obliczenia dokonane z ich wykorzystaniem miały służyć do porównania ofert. Natomiast powstaje pytanie, czy podane przez zamawiającego parametry rzeczywiście zostały uwzględnione przez przystępującego w jego obliczeniach i czy w istocie jest on w stanie zaprojektować i zbudować stację uzdatniania wody, która jest w stanie osiągnąć tak korzystne i konkurencyjne – jak wynikające z oferty przystępującego (z załącznika nr 3) – wskaźniki zużycia energii. Trzeba zatem zauważyć, że na obecnym etapie, nie można stwierdzić, czy wartość współczynnika energochłonności podana przez Envirotech jest prawidłowa, w tym sensie, że uwzględnia założenia zamawiającego (temperaturę i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może przystępujący przyjął korzystniejsze założenia, niż podane w SWZ. Powyższe kwestie powinny zostać ustalone w toku postępowania wyjaśniającego. W toku postępowania odwoławczego stwierdzono ponadto, że odwołujący i przystępujący różnią się także w sposobie rozumienia istotnego parametru, określonego przez zamawiającego, a mianowicie „maksymalnej wartości zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Przystępujący rozumie to wymaganie jako odnoszące się wyłącznie do stężenia chlorku sodu w wodzie surowej. Natomiast odwołujący wskazuje, że w wymaganiu jest mowa o „wodzie surowej”, co oznacza, że należy uwzględnić także pozostałe związki rozpuszczone w wodzie. Przystępujący wskazał, że jako dowód prawidłowych kalkulacji przedstawia kartę danych wejściowych doboru odwróconej osmozy dla wydajności 100 m3/h w okresie zimowym, z której wynika, że średnie, jednostkowe zużycie energii wynosi 1,07 m3/h. Wartość ta stanowi prawie 81% całkowitego zużycia energii przez instalację technologiczną Stacji Uzdatniania Wody (dowód nr 5 – założenia do doboru jednostki RO o wydajności 100 m3/h firmy Eurowater). Odwołujący, odnosząc się do ww. dowodu powołanego przez przystępującego, przedstawił uwagi do niego, w formie dodatkowej opinii prof. dr hab. inż. M. L. T. – autora opinii technicznej przedłożonej przez odwołującego - który wskazał, m.in. że: w dokumencie, stanowiącym dowód nr 5, są błędy w obliczeniach średniego ciśnienia napędowego procesu, które skutkują docelowo nieprawidłową pracą tak zaprojektowanej jednostki odwróconej osmozy w warunkach wymaganych przez zamawiającego. Stwierdził też, że aby uzyskać wartość średniego ciśnienia napędowego jaka przedstawiona jest w tym dokumencie, ciśnienie pomp zasilających musiałoby być znacznie wyższe niż 14 bar, a nie jest to możliwe do osiągnięcia przy zastosowaniu urządzeń wskazanych w ofercie. Dalej wskazać należy, że zamawiający i przystępujący przedstawili obliczenia oparte o program WAVE, który został udostępniony przez jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT (ten sam na podstawie którego bazował odwołujący dokonując swoich obliczeń). Wniosek odwołującego o ich pominięcie z uwagi na to, że zostały złożone wyłącznie w języku angielskim, nie został uwzględniony przez Izbę, ponieważ w istocie jest to ten sam rodzaj/typ dokumentu (wydruk raportu z doboru systemu odwróconej osmozy z programu komputerowego), którym posługiwał się odwołujący. Wartości liczbowe są łatwe do zidentyfikowania, zaś układ i nazwy parametrów są takie same w przypadku wszystkich przedłożonych dokumentów. Natomiast ww. dowody nie mogą potwierdzać prawidłowości współczynnika energochłonności wskazanego w ofercie przystępującego bez wskazania czy też potwierdzenia danych wyjściowych, które przyjął ten wykonawca do swoich obliczeń. Należy zauważyć choćby, że sam dowód przedstawiony przez przystępującego na posiedzeniu wskazuje na wartość współczynnika energochłonności – 1,06 kWh/m3, przy założeniu, że woda ma temperaturę 4.0 °C, a w ofercie wartość tego współczynnika przy temperaturze 4.0 °C – wynosi 1,326. Zatem, z dokumentu wynika inna wartość tego współczynnika. Jest on co prawda korzystniejszy niż wskazany w ofercie, bo wskazuje na niższe zużycie energii, co jest przecież dodatkowo punktowane przez zamawiającego i co stanowi istotę tak skonstruowanego kryterium oceny ofert, ale jednak z drugiej strony potwierdza, że wartość współczynnika może być całkiem inna w zależności od doboru poszczególnych parametrów. Ponadto, ocena, czy podane wartości poszczególnych parametrów są możliwe do uzyskania w tych konkretnych warunkach przez danego wykonawcę, powinna być dokonana przez zamawiającego. A ten z kolei przyznał, że oceniając ofertę przystępującego opierał się jedynie na deklarowanych wartościach w załączniku nr 3. Niewątpliwie oferta wykonawcy Envirotech w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nr 3 nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, co przyznał zamawiający i w odpowiedzi na odwołanie, i na rozprawie (choć w późniejszym wystąpieniu próbował modyfikować nieco swoje stanowisko), a samą weryfikację odłożono na etap realizacji umowy i rozruchu instalacji stacji uzdatniania wody. Niewątpliwie też weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń, w tym zgodności tych założeń z PFU, i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę. Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu 3 - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy Envirotech do wyjaśnień treści oferty, w tym sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), prowadzącego do obliczenia współczynnika energochłonności. Przeprowadzone wyjaśnienia będą w konsekwencji stanowić podstawę do ustalenia zgodności treści oferty z SWZ, w tym z wymaganiami określonymi w PFU, a także podstawę do weryfikacji sposobu obliczenia przez wykonawcę Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody i ewentualnego potwierdzenia zasadności przyznanej punktacji ofercie w tym zakresie. Dopiero po wyjaśnieniu powyższych kwestii będzie możliwa ocena: 1) czy oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia? oraz 2) czy zasadne jest przyznanie 21 punktów ofercie wykonawcy Envirotech w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim)? Badanie i ocena w powołanym powyżej zakresie powinna być dokonana przez samego zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania, a ewentualnie w dalszej kolejności przez Izbę. Z tych też względów Izba nie rozstrzygnęła odwołania w zakresie zarzutów opisanych w punkcie II.1 i II.2 petitum odwołania. Także z tych względów Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/ instytutu naukowobadawczego na okoliczności wskazane w treści odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze to, że uwzględnienie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty, ma ten skutek, że odwołujący wygrywa postępowanie odwoławcze. Ponadto, wskazać należy na istotę tego zarzutu, a mianowicie – jego uwzględnienie prowadzi do wyjaśnień treści oferty w zakresie objętym pozostałymi zarzutami odwołania. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 23 600 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... Członkowie: …………………………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 2142/21, KIO 2144/21 WYROK z dnia 4 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących: 1)I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21); 2)BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu ​ (KIO 2144/21) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Człuchów, z siedzibą w Człuchowie przy udziale wykonawców: A.G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BELLSPORT G. L. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; B.BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; C.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DABRO-BAU FIRMA HANDLOWOUSŁUGOWA P. D., z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; D.Solid-Stet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Szczecinie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; E.I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 2144/21 po stronie Odwołującego; F.EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego; G.TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszająca przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej(KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy); 3.2.zasądza od Odwołującego I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.zasądza od Odwołującego BSG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzuna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2142/21, KIO 2144/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2142/21 Zamawiający: Gmina Miejska Człuchów z siedzibą w Człuchowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Przebudowa kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie”. Dnia 19 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 , art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy modyfikacji treści SW Z, która została dokonana w w dniu 13 lipca 2021 roku. Ogłoszenie o zamówieniu pierwotne: 2021/BZP 00095382/01, o zmianie: 2021/BZP 00112851/01. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał kopię odwołania do Zamawiającego w dniu 19 lipca 2021 roku. W ocenie Odwołującego dokonane zmiany treści SW Z całkowicie eliminują możliwość uzyskania punktów w kryteriach oceny ofert, takich jak „jakość” oraz „ilość obiektów” przez jakichkolwiek Wykonawców, którzy nie zaoferują tylko jednej nawierzchni producenta CONIPUR SW. Odwołujący uważa, że doszło do naruszenia: 1. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta, pomimo uznania przez Zamawiającego, że parametry oferowane przez nawierzchnię Odwołującego są „równoważne”, a tym samym posiadają te same właściwości co nawierzchnia CONIPUR SW, zaś nie istnieje żaden dokument czy badanie, z​ którego wynikałoby że premiowane przez Zamawiającego parametry techniczne są obiektywnie parametrami „lepszymi”, 2. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, mimo że jest to kryterium dotyczące właściwości Wykonawcy, a nie dotyczące przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: − art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla wybrania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR SW i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, − art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, które jest kryterium dotyczącym właściwości Wykonawcy, nie zaś dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia – a co za tym idzie jest kryterium niedopuszczalnym. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w następujący sposób: 1) całkowite usunięcie następujących kryteriów: - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni, - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA, 3. przywrócenie kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40% , tj. jak przed modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku; 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z Wykonawców posiadających doświadczenie, oraz dysponującym nawierzchnią spełniającą wszystkie wymagania Word Atletics („WA”) oraz PLZA konieczne dla uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, skutecznie to uniemożliwia, narażając Odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania zamówienia. Gdyby na obecnym etapie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i nie opisał kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie parametrów technicznych konkretnej nawierzchni, która nie jest nawierzchnią obiektywnie lepszą jakościowo, to Wykonawca mógłby realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia bez utraty już na samym początku znacznej ilości punktów w kryteriach, które zostały sformułowane wyłącznie pod jednego Wykonawcę. Odwołujący działając na rynku związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje szereg nawierzchni spełniających wymagania World Athletics i PZLA, które jakościowo nie odbiegają od nawierzchni CONIPUR SW – a tylko taka nawierzchnia może otrzymać dodatkowe punkty w kryteriach „jakość” oraz tylko konkretny Wykonawca może otrzymać punkty w kryterium „ilość obiektów wykonanych”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 roku wszczął postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie. Zgodnie z treścią specyfikacji zamówienie obejmuje „wykonanie stadionu lekkoatletycznego wraz z​ urządzeniami lekkoatletycznymi i boiskiem piłkarskim wewnątrz bieżni. Projektowany obiekt sportowy służył będzie społeczności miasta Człuchowa i okolic, a w szczególności zawodnikom z miejscowych klubów sportowych oraz do organizacji zawodów lekkoatletycznych”. W dniu 30 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i​ ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów, który charakteryzuje konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt, co uniemożliwiało Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, pomimo posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni gwarantującej uzyskanie przez wybudowany stadion kategorii IV B, tj. spełniającej cel Zamawiającego określony jako „uzyskanie dla przedmiotowego obiektu – stadionu kategorii IV B świadectwa dla obiektu lekkoatletycznego Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – World Athletics (WA)”. W dniu 13 lipca 2021 roku Zamawiający zmodyfikował treść SW Z, w ten sposób, że m.in. dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej, spełniających następujące kryteria: - grubość: min. 13mm - wytrzymałość na rozciąganie ≥0,86MPa - wydłużenie przy rozciąganiu ≥77% - współczynnik tarcia TRRL: 65 - odkształcenie pionowe 23°C: 0,6-2,5 - pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 35-50% - wytrzymałość na rozdzieranie (N) – brak wymagań - współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. – max.) – brak wymagań nawierzchnia mokra (min. – max.) – brak wymagań - twardość Shore’a typ A: brak wymagań - odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) – brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) – brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) – brak wymagań - ścieralność aparatem Stuttgart (mm) – brak wymagań - zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C – brak wymagań - dopuszczenie wartości dla cynku (Zn) na poziomie ≤5mg/l. Zamawiający zmodyfikował także zakres wymaganych dokumentów, zgodnie z​ zarzutami Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający uznał w całości odwołanie Odwołującego – czym de facto przyznał, że pierwotnie opisał przedmiot zamówienia ​ sposób ograniczający konkurencyjność postępowania i wskazując na jedną konkretną nawierzchnię, bez żadnego w uzasadnienia, które wynikałyby z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i World Athletics, ani jakichkolwiek innych obowiązujących dokumentów, ​ tym normy PN EN 14877:2014-02 właściwej dla nawierzchni sportowych. w Odwołujący zauważył jednak, że dopuszczenie nawierzchni Odwołującego zostało dokonane w sposób wyłącznie pozorny – gdyż Zamawiający jednocześnie dokonał modyfikacji SW Z poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby punkty w obu dodanych kryteriach otrzymał wyłącznie jeden Wykonawca z jedną opisaną pierwotnie ​ specyfikacji nawierzchnią. Zamawiający wskazał, bowiem, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty, będzie się w kierował następującymi kryteriami oceny ofert (Rozdział XVIII): 1.Cena oferty (60%) 2.Okres udzielonej gwarancji (10%) 3.Jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (15%) 4.Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (15%). W ramach oceny parametrów jakościowych i technicznych Zamawiający dopuścił zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne WA i PZLA oraz normy PN 14877:2004-02 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SW Z. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „Sandwich” (SW), według poniższych wymagań: 1.- grubość: min. 13mm 2.- wytrzymałość na rozciąganie 0,56 – 0,70 Mpa 3.- wydłużenie przy rozciąganiu 43 - 58% 4.- współczynnik tarcia TRRL: 50 - 53 5.- odkształcenie pionowe 23°C: 1,7-2,1 6.- pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 36-38% Zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach otrzyma 0 pkt. Kryterium będzie oceniane na podstawie załączonego do oferty kompletnego raportu z​ badań IAAF wykonanego w celu uzyskania aktualne goi certyfikatu produktowego, wykonanego przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzającego wymagania w zakresie określonych parametrów oferowanej nawierzchni poliuretanowej. Brak załączenia dokumentów do oferty lub załączenie innych niż żądane spowoduje naliczenie 0 pkt. Odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym zależności wymaganych ​ dokumentacji postępowania parametrów funkcjonalnych – w odniesieniu do wymagań WA i PZLA oraz normy PN EN w 14877:2014-02. Z tego zestawienia wynika, że tylko nawierzchnia CONIPUR SW może otrzymać punkty w tym kryterium. Dzieje się tak z uwagi na to, że pierwotnie Zamawiający dopuścił wyłącznie nawierzchnię CONIPUR SW, zaś modyfikując SW Z na skutek odwołania Odwołującego dopuścił parametry określone szczegółowo przez Odwołującego, które są parametrami właściwymi dla nawierzchni TETRAPUR III S – oznacza to, że Zamawiający dopuścił jako drugą nawierzchnię Odwołującego, nie zaś generalnie wszelkie pozostałe nawierzchnie, inne niż CONIPUR SW spełniające normy oraz wymagania PZLA/WA, gdyż nie opisał parametrów posiłkując się normą – a właśnie wskazanymi przez Odwołującego parametrami jego nawierzchni. Z tego wynika, że ​ postępowaniu drogę do złożenia oferty otwartą mają tylko nawierzchnie TETRAPUR III S oraz CONIPUR SW – zaś z w tych dwóch nawierzchni tylko jedna otrzyma punkty w kryterium „jakość” z wagą 15%. Jest to takie postawienie kryteriów, które w praktyce premiuje nie produkt lepszy – a po prostu produkt konkretnego Wykonawcy. Kryterium jakościowe wprowadzone przez Zamawiającego nie ma nic wspólnego z​ jakkolwiek pojmowaną „jakością” skoro sam Zamawiający w treści modyfikacji SW Z wskazał, że „dopuszcza zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej” – czym wskazał, że parametry opisane w SW Z (właściwe dla systemu CONIPUR SW) są parametrami równoważnymi do parametrów systemu TETRAPUR III S – tj. nie lepszymi/gorszymi, a równoważnymi. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający sam uznał równoważność produktu Odwołującego, a następnie tak skonstruował kryterium oceny ofert, aby spełniała je tylko nawierzchnia CONIPUR SW (wiedząc, że w postępowaniu ofertę mogą złożyć wyłącznie Wykonawcy z dwoma opisanymi wyżej nawierzchniami), Zamawiający wprost wskazał, że preferuje i dąży do tego, aby postępowanie wygrał tylko jeden określony Wykonawca, który zaoferuje nawierzchnię producenta CONICA i otrzyma na samym starcie 15% więcej punktów w procesie badania ofert niż Odwołujący, który w tym zakresie (aby w ogóle móc konkurować) zmuszony będzie obniżyć cenę oferty co najmniej o opisywane 15%, co powodować może nierentowność całego przedsięwzięcia dla Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że nie istnieją żadne obiektywne badania czy opinie, które wskazywałyby na to, że parametry punktowane przez Zamawiającego są parametrami lepszymi. Wręcz przeciwnie – zarówno nawierzchnie o parametrach właściwych dla produktu CONIPUR SW, jak i dla TETRAPUR III S zgodne są ze wszelkimi ​ wymaganiami PZLA, WA oraz norm właściwych dla tego rodzaju nawierzchni. Nie ma w ​ tym zakresie żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania parametrów, których „lepsza jakość” nie wynika z w żadnych dokumentów, badań czy opinii. Zatem Zamawiający dopuścił się takiego sformułowania kryteriów oceny ofert, który produkt „oryginalny” premiuje, zaś drugi (jedyny możliwy do zaoferowania), tj. produkt równoważny skazuje na brak możliwości uzyskania punktacji w kryterium jakości, pomimo tego, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla którego parametry premiowane przez Zamawiającego miałyby zostać uznane za lepsze, gdyż zarówno nawierzchnia CONIPUR SW, jak i nawierzchnia TETRAPUR III S spełnia wszelkie wymagania jakościowe i normowe właściwe dla nawierzchni sportowych. Kolejne kryterium dodane przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku zostało sformułowane w ten sposób, że znaczenie ma nie ilość obiektów wykonanych z​ nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, gdyż ​ przy takim postawieniu warunku to Odwołujący miałby 9 obiektów, zaś firma TAMEX w 1​ obiekt, a ma być to ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA – i w takim zestawieniu Odwołujący nie ma żadnych obiektów, zaś firma TAMEX 1 obiekt. Opisywana różnica jest o tyle istotna, że nawierzchnia typu „sandwich” bez względu na producenta jest kładziona tak samo. Jeśli Zamawiający realnie chciałby premiować Wykonawcę, który ma doświadczenie przy kładzeniu nawierzchni typu „sandwich”, to liczyłby w tym kryterium ilość obiektów wykonanych właśnie taką techniką, a nie konkretnie oferowaną nawierzchnią. Jednakże sposób sformułowania kryterium jest po prostu po raz kolejny nastawiony wyłącznie na to, aby to oferta Wykonawcy oferującego produkt CONIPUR SW mogła otrzymać jakiekolwiek punkty w tym kryterium. Dla Odwołującego istotne jest także, że kryterium to jest niedopuszczalne z tego względu, że odnosi się do właściwości Wykonawcy, zaś formułowanie takich kryteriów jest niedopuszczalne na gruncie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, a „zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający posiada bezwzględną swobodę wyboru Wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie cechę” (KIO 1688/15). Powyższy aspekt dotyczy Wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, tym samym jest to kryterium podmiotowe, a nie przedmiotowe – i jako takie jest niedopuszczalne, gdyż „cechy Wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej Wykonawców stosowanej ​ trybach dwustopniowych (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, w ​M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego Wykonawcę” (P. Wójcik [w:] ​ A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego, być związane z przedmiotem zamówienia, a same kryteria muszą służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek dobrej znajomości przedmiotu zamówienia oraz przypisania poszczególnym kryteriom wag, odpowiadających ich znaczeniu ekonomicznemu dla Zamawiającego. „Jedynym dopuszczalnym kryterium, które w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej Wykonawcy, jest kryterium określone w art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p., tj. kryterium związane z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i​ doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że kryterium to nie służy ocenie właściwości samego Wykonawcy (taka ocena może być dokonywana jedynie ​ ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału i kwalifikacji personelu dedykowanego do wykonania w zamówienia, a możliwość jego zastosowania warunkowana jest istnieniem znaczącego wpływu właściwości osób, którymi Wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia” (KIO 203/20). Z takim wyjątkiem nie mamy jednak do czynienia w sprawie – a mimo to Zamawiający sformułował kryterium, które nie odnosi się do żadnego aspektu samego przedmiotu zamówienia – a wyłącznie do cech i właściwości Wykonawcy – i to konkretnego Wykonawcy, którego Zamawiający „założył”, że chce wybrać – i w praktyce próbuje zrobić to już na etapie tworzenia specyfikacji, nie zaś jak wymaga tego reżim zamówień publicznych – w konkurencyjnym postępowaniu przetargowym. W ocenie Odwołującego Zamawiający kierując się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametru ceny czy uwzględnić również inne elementy, które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz być proporcjonalny i uwzględniać specyfikę zamówienia, jak również obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących ograniczeniem czy eliminacją konkurencji na rynku. Każde takie ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji Zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla Wykonawców działających na rynku (KIO 627/14). Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert posłużył się parametrami technicznymi, które nie są wymagane żadnymi wytycznymi, normami czy przepisami prawa, które wskazują, że parametry te są obiektywnie „lepsze” i winny być premiowane. Dodatkowo Zamawiający sam uznał, że inne rozwiązania są „równoważne”, a co za tym idzie mają tożsamą jakość – a​ mimo wszystko postawił kryterium w ten sposób, aby wyłącznie jeden Wykonawca otrzymał punkty w zakresie kryterium „jakość”. Dodatkowo w zakresie kryterium „ilość obiektów” Zamawiający postawił warunek odnoszący się do cech Wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia - czym po raz kolejny wskazał, że jego intencją jest wybór konkretnego Wykonawcy w postępowaniu, nie zaś przeprowadzenie postępowania w sposób konkurencyjny zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymogi Zamawiającego muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zmierzających do umożliwienia mu wyboru Wykonawcy, który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie celu zamówienia, a więc przebudowa stadionu kat. IV B, a nie jest tak, że taką kategorię uzyska tylko i wyłącznie stadion, na którym zostanie zainstalowana nawierzchnia o​ parametrach wskazanych przez Zamawiającego – czyli nawierzchnia CONIPUR SW. Zamawiający wprowadził konkretne parametry techniczne do kryteriów oceny ofert - ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań PZLA i WA, ani jakichkolwiek innych dokumentów a są jedynie kopią parametrów technicznych nawierzchni CONIPUR SW, co powoduje, że aby Odwołujący w ogóle mógł konkurować z​ ofertą przeciwnika to musi zaoferować cenę o co najmniej 17% niższą, gdyż tyle oferta Wykonawcy oferującego nawierzchnię CONIPUR SW będzie miała na start za kryteria, które tylko ten Wykonawca może spełnić. Z uwagi na powyższe, sporządzona w sposób wadliwy SW Z, powoduje naruszenie zasad udzielania oraz przepisów prawa materialnego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie, tj. o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania, poprzez usunięcie kryteriów, które premiują jeden produkt, które nie są kryteriami związanymi z przedmiotem zamówienia. Sygn. akt KIO 2144/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca BSG Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (dalej jako „BSG” lub „Odwołujący BSG”). Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie, jego kopia została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący BSG uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany SW Z w sposób, który całkowicie zdaniem BSG eliminuje możliwość uzyskania punktów ​ kryterium oceny ofert „jakość” oraz „ilość obiektów” przez innych Wykonawców, którzy nie zaoferują nawierzchni w producenta CONIPUR SW. Tym działaniem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, zasadę proporcjonalności przez opisanie kryterium oceny ofert „jakość” w sposób wskazujący na jednego producenta. Zamawiający naruszył również przepisy ustawy Pzp przez ustalenie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy a nie jakości produktu. Odwołujący BSG zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. BSG wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z przez usunięcie kryterium jakości – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni oraz ilość obiektów wykonanych z oferowana nawierzchnią syntetyczna typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA. Odwołujący BSG wskazał, że jest producentem nawierzchni syntetycznej, spełnia wszystkie wymagania WA i PZLA konieczne do uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B. Dokonanie zmiany SW Z powoduje, że Wykonawca traci szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący BSG wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert, w taki sposób, że oceniał będzie w ramach kryterium tylko parametry właściwe dla jednej nawierzchni, a nie obiektywnie parametry lepsze. W związki z​ tym punkty w tak ustalonych kryterium może uzyskać tylko nawierzchnia CONIPUR M. Kryterium nie premiuje produktu lepszego, ale produkt konkretnego wykonawcy. Zdaniem BSG wadliwie określone zostało również drugie kryterium odnoszące się do ilości obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskało świadectwo PZLA. To kryterium ma charakter podmiotowy i odnosi się do doświadczenia wykonawcy, jest więc niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący BSG wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, ustalaniu kryteriów oceny ofert, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. akt KIO 214221 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Dabro-Bau FHU P. D. z siedzibą w Opoczce, 2)Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie, 3)Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, 4)BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, 5)Bellsport G. L. z siedzibą w Bytomiu, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, W sprawie o sygn. akt KIO 2144/21 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba nie uznała skuteczności zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2142/21 wykonawcy Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie. Z dokumentów złożonych Prezesowi KIO wynika, iż wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył dowodu doręczenia kopii zgłoszenia stronie odwołującej. Stanowi to formalny brak zgłoszenia, który nie może zostać uzupełniony, a tym samym czyni to zgłoszenie nieskuteczne. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność pozostałych zgłoszeń w obu sprawach odwoławczych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. W zakresie postępowania dowodowego, Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)„Nawierzchnie syntetyczne — wymagania PZLA” - dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r., obowiązujący od dnia 01.01.2021 r. dla stwierdzenia faktu, iż parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musiały być określone ​ uzgodnionej z PZLA dokumentacji projektowej obiektu, a każdorazowa ich zmiana wymagałaby zmiany dokumentacji w projektowej oraz kolejnego uzgodnienia z PZLA, c​ o wiązałoby się dla Zamawiającego z ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia, 2)opinii w sprawie nawierzchni stadionu na OSiR w Człuchowie sporządzonej przez dyrektora OSiR w Człuchowie mgr I.B., 3)opinii Prezesa Pomorskiego Okręgowego Związku Lekkiej Atletyki w Gdańsku ​ gr J.Ś., m 4)opinii Człuchowskiego Międzyszkolnego Klubu Lekkoatletycznego, 5)opinii wiceprezesa UKS W IKING Rychnowy G.D. dla stwierdzenia faktu zasadności wprowadzenia zakwestionowanego w odwołaniu kryterium jakościowego nawierzchni, opinii specjalistów, sportowców co do właściwości nawierzchni lekkoatletycznej pozwalającej na uzyskiwanie najlepszych wyników sportowych oraz możliwość organizowania zawodów sportowych wyższej rangi. W odpowiedzi zaznaczono, że Zamawiający dokonał zmiany SW Z, dopuszczając zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada także nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie dokonano innych zmian SWZ, w sposób który nie ogranicza ​ w żaden sposób konkurencyjności postępowania, a zarazem umożliwi Zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej. Na skutek dokonanych zmian poszerzono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę na realizację zadania. Zamawiający nie odrzuca nawierzchni o innych parametrach niż określone w zaakceptowanym przez PZLA projekcie, ale działając ​ interesie publicznym (z uwagi na ryzyko nieuzgodnienia innych parametrów niż już zaakceptowane przez PZLA, a w także stanowisko Zamawiającego, poparte opiniami PZLA co do najwyższej jakości nawierzchni spełniających wskazane w projekcie parametry oraz opiniami specjalistów, sportowców, prezesów lokalnych klubów sportowych), parametry wynikające z projektu czyni dodatkowym kryterium oceny ofert, tj. kryterium jakościowym. Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert w sposób, który umożliwi mu realizację zamówienia bez konieczności uprzedniej zmiany zaakceptowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki projektu. Każda ewentualna zmiana projektu powoduje konieczność uzyskiwania nowych uzgodnień, co każdorazowo wiąże się dla Zamawiającego z​ potencjalnym ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia. Co więcej, Zamawiający uzyskał od PZLA szereg zapewnień, iż preferowane parametry nawierzchni są parametrami najwyższej jakości, zapewniającymi najwyższą użyteczność i trwałość. Argumenty te sprawiły, i​ ż Zamawiający postanowił określone parametry wskazać jako preferowane, a tym samym uczynić z nich kryterium jakościowe. Nie sposób z tego powodu czynić Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów. Zamawiający, nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez wskazane wyżej kryterium oceny ofert. Przede wszystkim, Zamawiający nie wskazał konkretnego producenta, jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a jedynie preferowane parametry, wskazując wartości graniczne, w których powinny mieścić się oferowane produkty (​ m. in. grubość, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe). Szczególnemu uwypukleniu podlegać powinien fakt, iż nie został wskazany jeden konkretny parametr, ale w każdej pozycji wskazano zakres parametrów, w jakich powinna mieścić się oferowana przez wykonawcę nawierzchnia. Zamawiający opisał kryterium jakościowe za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji, daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Zamawiający przed sformułowaniem przedmiotowego kryterium jakościowego dokonał analizy istniejących stadionów lekkoatletycznych, a także zasięgnął opinii przyszłych użytkowników, lekkoatletów i trenerów. W wyniku tych analiz uznano, iż niezbędne dla rozwoju lekkiej atletyki i zagwarantowania możliwości rozwoju oraz osiągania sukcesów jest zastosowanie nawierzchni najwyższej jakości, odpowiadającej większości stadionów ​ w Polsce, a także stadionów, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi - mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, Diamentowa Liga. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają załączone do odpowiedzi na odwołanie opinie. Zgodnie z załączonym dokumentem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, zatwierdzonym przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r. ostateczny wybór rodzaju nawierzchni należy m.in. do Inwestora, który powinien dokonać wyboru z uwzględnieniem wymagań przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”. PZLA wskazuje, ​ że Inwestor winien dokonać wyboru w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, a także samego PZLA. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące, ​ np. bezpieczeństwo ekologiczne, wytrzymałości, odporności na warunki atmosferyczne ​ i inne. PZLA w przywołanym dokumencie podnosi także, iż: „Wymaga się, aby urządzenia lekkoatletyczne, ich parametry oraz zapisy dotyczące obiektów i sprzętu pomocniczego nie ulegały zmianie po ich uzgodnieniu z KOiU (Komisją Obiektów i Urządzeń - dopisek własny). W szczególności należy zwrócić uwagę na technologię wykonania oraz zgodność stosowanych materiałów, a zwłaszcza parametrów technicznych (grubości, składu itp.) ​ z danymi podawanymi przez producentów, zawartymi w karcie technicznej produktu". Przede wszystkim zaś: „Parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musza być określone w uzgodnionej dokumentacji projektowej obiektu”. PZLA wskazuje dalej, iż w razie gdy nie zostanie spełniony przynajmniej jeden z​ wymogów parametrów nawierzchni, PZLA może obniżyć kategorię stadionu co najmniej o​ jeden stopień lub dopuszczać niektóre urządzenia niespełniające określonych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej. Powyższe wpływa również na ograniczenie możliwości wykorzystania obiektu do organizacji zawodów sportowych - w przypadku, gdy parametry obiektu będą niższe od preferowanych przez Zamawiającego - w takiej sytuacji Zamawiający nie będzie najpewniej mógł organizować zawodów wyższej rangi. Nie bez znaczenia pozostaje ekonomika wydatkowania środków publicznych ​ i planowane wykorzystywanie stadionu lekkoatletycznego w przyszłości. Stadion z uwagi na swoje położenie, rozwijające się lokalne środowisko sportowe, wzmocnione i stale zasilane przez Zespół Szkół Sportowych im. Polskich Olimpijczyków w Człuchowie, swoją ogólną dostępność będzie intensywnie użytkowany. Z uwagi na powyższe celem Zamawiającego jest posiadanie stadionu z nawierzchnią gwarantującą wysoką trwałość, wytrzymałość na obciążenia, sprawdzoną i zachowującą przez długi czas wymagane parametry techniczne, co pozwoli na długotrwałe użytkowanie. Zamawiający uznaje za istotne wymagania najwyższej jakości materiałów, co w ocenie Zamawiającego przyczyni się do możliwości długotrwałego użytkowania bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów naprawy nawierzchni. Wszystkie wskazane okoliczności miały wpływ na ustanowienie przez Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu kryteriów jakościowych. W ocenie Zamawiającego, wprowadzenie tego kryterium wpłynie w sposób pozytywny na uzyskanie oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania. Jednocześnie, Zamawiający nie uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy zaproponują nawierzchnię niespełniającą wskazanych parametrów, co jednak wiązać się będzie z niższą oceną oferty. Zamawiający podkreślił, że w ramach kryterium oceny ofert ma prawo oczekiwać produktu najwyższej jakości. W świetle powyższego, nie doszło do naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zakwestionowane kryterium odnosi się właśnie do jakości, w tym do parametrów technicznych, na co jednoznacznie zezwala wskazany przepis. Lokalna społeczność, zwłaszcza sportowa, ma prawo do posiadania najwyższej jakości nawierzchni sportowej, do czego zmierza zastosowane przez Zamawiającego kryterium jakościowe. Wbrew zawartej w odwołaniu sugestii, wyższe parametry systemu TETRAPUR III S ​ (tj. systemu, którym dysponuje Odwołujący) nie przekładają się na jego wyższe właściwości. Nie zawsze jest tak, iż parametr o wyższym wyniku przekłada się na lepsze właściwości. Parametry wskazane przez Zamawiającego, a wynikające z uzgodnionego przez PZLA projektu, są do siebie odpowiednio dopasowane, przy czym jeden z nich ma wpływ na drugi. Przykładowo grubsza nawierzchnia zaproponowanego systemu TETRAPUR III S wpływa jednocześnie na wszystkie pozostałe właściwości (wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, czy amortyzację wstrząsów). Nawierzchnia przy wyższej amortyzacji staje się zarazem bardziej miękka, a to przekłada się na gorsze wyniki zawodników. Nie sposób zdaniem Zamawiającego mówić o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencyjności, co próbuje wykazać Odwołujący. Na rynku funkcjonuje co najmniej kilka, jeżeli nie kilkanaście podmiotów, które są w stanie otrzymać dodatkowe punkty za zakwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby celem Zamawiającego było wskazanie tylko jednego określonego Wykonawcy. Tezie Odwołującego przeczy chociażby fakt przystąpienia dwóch innych wykonawców po stronie Zamawiającego. Ponadto, dodatkowa punktacja za preferowane parametry nawierzchni nie wyklucza zastosowania nawierzchni o innych parametrach niż wskazane w pkt 3 „Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni”. Zamawiający nie odrzuca więc nawierzchni o innych parametrach niż określone w projekcie. Zarzuty te pozostają więc w całości nieuzasadnione. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci rzekomego naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż zakwestionowane ​ w odwołaniu kryterium oceny ofert nie dotyczy właściwości wykonawcy. Kryterium to ​ w sposób oczywisty i jednoznaczny odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy. Kryterium <> jest typowym kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ocena punktowa w kryterium dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów ​ z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych ​ w dokumencie PZLA - „ZESTAW IENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat I-V)". Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza Nie chodzi tu jednak, co prawdopodobnie mylnie przyjął Odwołujący, o ilość obiektów ​ z przedmiotową nawierzchnią zrealizowanych przez danego wykonawcę, ale o ilość obiektów, na których została zamontowana zaoferowana nawierzchnia - bez względu na to, jaki wykonawca realizował dane zamówienie. Zamawiający ustanowił to kryterium w celu uzyskania większego prawdopodobieństwa otrzymania nawierzchni, która uzyska niezbędne certyfikaty ​ i świadectwa PZLA, mając na uwadze zestawienie stadionów przygotowane przez PZLA. Kryterium to polega na przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej typu „sandwich” (poprzez wskazanie nazwy oferowanej nawierzchni oraz jej producenta), która została zamontowana na obiektach wymienionych w dokumencie PZLA. Nie ma przy tym najmniejszego znaczenia fakt, jaki wykonawca montował daną nawierzchnię. Chodzi o to, ile obiektów z listy PZLA - ma zamontowaną oferowaną przez danego wykonawcę nawierzchnię syntetyczną typu „sandwich” (SW). Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Wprowadzone kryterium nie dotyczy doświadczenia wykonawcy, a jedynie zaoferowanej przez niego nawierzchni. Odnosząc się natomiast do żądania Odwołującego dotyczącego przywrócenia kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%, Zamawiający dodał, iż określenie tego kryterium na tak wysokim poziomie punktowym pozostawałoby dla Zamawiającego ekonomicznie nieopłacalne. W świetle przedstawionej argumentacji Zamawiający uważa, że czynność zmiany treści SW Z z dnia 13 lipca 2021 r. została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp a same odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że obaj Odwołujący prawidłowo przytoczyli zapisy SW Z istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę treść odwołań, odpowiedzi na odwołania, dodatkowych stanowisk pisemnych i ustnych, a także zgromadzonego materiału dowodowego, skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 i następne ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteriami jakościowymi mogą być ​w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Nie ulega wątpliwości, że przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z ustawy Pzp odnoszących się do równowagi ​ i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym wszystkie Strony i Uczestnicy postępowania zgodnie podkreślali, że to do Inwestora należy ostateczny wybór nawierzchni (tak przykładowa Uchwała Zarządu PZLA nr 41/2020). Wyboru tego Inwestor ma dokonać uwzględniając konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów, gospodarzy innych obiektów, w oparciu o swoje możliwości finansowe i ewentualne plany starania się ​ o organizację mistrzostw Polski. Inwestor powinien wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach. Pozyskanie tej wiedzy pozwoli poznać cechy funkcjonalno-użytkowe poszczególnych rodzajów nawierzchni, ich właściwości sportowe, trwałość, możliwość uzyskania wyników sportowych oraz bezpieczeństwo zawodników. Koncepcje przyszłych obiektów muszą być także zaopiniowane i uzgodnione ​ z polskimi związkami sportowymi pod kątem przepisów obowiązujących w danej dziedzinie, ustalonych również przez federacje międzynarodowe (tak Uchwała Zarządu PZLA ​ nr 43/2020). Na przywołane uchwały powoływali się sami Odwołujący. Zamawiający, czyli Gmina Miejska Człuchów, wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawiła dowody na to, iż konsultacje ze środowiskiem trenerów, zawodników, społeczności lokalnej zostały przeprowadzone. Potwierdzono także, że Zamawiający uzyskał pozytywną opinię PZLA w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionowali również, że zmieniony opis przedmiotu zamówienia po uwzględnieniu poprzedniego odwołania dopuszcza kilka typów nawierzchni i pozwala złożyć oferty różnym wykonawcom. Nawet jeżeli złożone stanowiska nie zostały opatrzone datą, to trudno tylko z tego powodu kwestionować ich wartość dowodową. Wszystkie one bowiem odnoszą się do planowanej inwestycji i procesu uzgodnień w toku inwestycji oraz potrzeb zawodników ​ i trenerów z danej dziedziny, którzy następczo zostaną użytkownikami obiektu. Należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający mógł ustalić kryterium jakościowe przez wskazanie przedziałów liczbowych dla kilku wybranych parametrów odnoszących się do nawierzchni. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Co do zasady Zamawiający może wybrać, że określone cechy danego produktu są dla niego istotniejsze z punktu zakładanego celu danej inwestycji, wobec czego będzie premiował produkty, które takie cechy spełniają w najwyższym zakresie, co oznacza, że zamówienie uzyska wykonawca oferujący produkt w najwyższym zakresie spełniający oczekiwania zamawiającego. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że ma on prawo oczekiwać w ramach kryterium oceny ofert produktu najwyższej jakości. Zamawiający może wybrać dowolne cechy produktu, nawet jeżeli w ocenie Odwołujących są one nieistotne dla przedmiotu zamówienia. To bowiem zamawiający każdorazowo decyduje, jakim motywom opisu przedmiotu zamówienia nada prymat istotności w odniesieniu do swoich uzasadnionych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował, ​ że z jednej strony jego celem jest uzyskanie certyfikatu PZLA i możliwość organizowania zawodów określonej dla kategorii obiektów zawodów sportowych. Zastosowanie nawierzchni oferowanej przez Odwołujący osiągnięcie tych celów umożliwia i opis przedmiotu zamówienia umożliwia Odwołującym złożenie oferty. Z drugiej strony nie można pominąć ​ i zapominać o potrzebach i bezpieczeństwie zawodników, którzy będą dany obiekt sportowy w przyszłości użytkowali. Ci zaś jednoznacznie określili w przedstawionych Izbie opiniach ​ i stanowiskach jakie elementy nawierzchni wpływają na uzyskiwanie lepszych wyników i ich powtarzalność, co może być także związane z powszechnym stosowaniem pewnego rodzaju rozwiązań na obiektach, gdzie odbywają się zawody czy przygotowanie do zawodów. Tych elementów Odwołującym nie udało się skutecznie zakwestionować przez złożony materiał dowodowy. Odwołania podlegały także oddaleniu, ponieważ obaj Odwołujący żądali wykreślenia całego punktu opisu kryteriów odnoszącego się do oceny jakości produktu. Izba uważa, że tak postawione żądanie za zbyt daleko idące, a przede wszystkim niezgodne z zasadami odnoszącymi się do ustalenia w SW Z kryteriów jakościowych. Bezsprzecznie kryteria jakościowe mogą odnosić się do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać mogą potrzeby użytkowników. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie odnosił się właśnie do tych elementów, podczas gdy Odwołujący skupili się głównie na dowodzeniu wyższości nawierzchni tetrapur nad conipur. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że to nie elementy opisu przedmiotu zamówienia były podstawą wniesienia środków ochrony prawnej. W taki sposób prezentowano zaś materiał dowodowy, np. choćby opinię Instytutu Techniki Budowlanej złożoną przez BSG. Poza wnioskiem oczywistym, że w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego taki dowód ma charakter opinii prywatnej, a więc jest dowodem jedynie na to, że osoba, która dany materiał opracowała i podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, to również ta opinia wskazuje, że „uwzględniając koncepcję zrównoważonego rozwoju wyroby budowlane winny być oceniane według kryterium użyteczności, przez określenie zbioru cech kluczowych dla danego zastosowania z​ jednoczesnym określeniem ich poziomu” (strona 4 opinii). Twierdzenia te odpowiadają zatem założeniom Zamawiającego. We wnioskach opinia zaznacza, że badana nawierzchnia tetrapur spełnia wymagania określone przez organizacje międzynarodowe i stosowne normy PN-EN, czego żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie negowała ale dokument ten nie odnosi się do innych czynników. W ocenie składu orzekającego Izby opiniujący skupił się na ocenie nawierzchni jako wyrobu budowlanego, nie odnosząc się do innych elementów, które mogą być w postępowaniu o udzielenie zamówienia brane pod uwagę, jak choćby opinie użytkowników. Natomiast propozycja Odwołujących referowania do wyników powykonawczych nie wpisuje się w zasadę jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przywoływanie wyników badań laboratoryjnych jest właściwsze w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ badania laboratoryjne prowadzone są ​ porównywalnych warunkach dla produktów o różnych właściwościach, a więc dają wyniki bardziej miarodajne dla w produktu. Na wyniki badań powykonawczych wpływ ma zbyt wiele różnych czynników zewnętrznych, by ich wyniki mogły być brane jako podstawa do oceny porównywalności produktu przy składaniu ofert. Z pewnością nie jest tak, że wszystkie parametry opisane przez Zamawiającego ​ w kryterium jakościowym można uznać za nieistotne z punktu wymagań funkcjonalno-użytkowych dla danej nawierzchni. I choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ​ to w tym przypadku niemożliwym wydaje się samodzielne decydowanie przez skład orzekający, które z podanych parametrów i w jakim przedziale mogą ulec zmianie, które można wykreślić jako mniej istotne. Odwołania natomiast nie zawierały żadnych żądań alternatywnych. W kontekście przedstawionej dotychczas w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia argumentacji Izby, niezasadne wydaje się żądanie odwołania Gretasport przywrócenia kryterium „okresu udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%. Wobec zastosowania zasady proporcjonalności i zakładanego celu, za prawidłowe należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do jakości przedmiotu. Nie zawsze jest tak, że dłuższy okres gwarancji przekłada się na jakość uzyskanego świadczenia. Stosowanie tego kryterium na wysokim poziomie nie pozwala uzyskać wysokiej korelacji między jakością a ceną, choć samo kryterium „gwarancji” nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Przyznana przez Zamawiającego waga tego kryterium w SW Z jest w ocenie Izby wystarczająca w porównaniu do poziomu ustalonego dla kryteriów jakościowych. W ustalonych jakościowych kryteriach oceny ofert Zamawiający wskazał elementy, które w większym znaczeniu pozwolą mu osiągnąć zakładane cele. Choć elementy te ustalono biorąc pod uwagę subiektywne potrzeby danej jednostki zamawiającej, to w opisie kryteriów Izba nie dopatrzyła się opisu nie dotyczącego obiektywnych czynników. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający może określić standardy minimalne (minimalne parametry, obligatoryjne funkcjonalności etc.), które przedmiot zamówienia musi zawsze posiadać, a jednocześnie możliwe i pożądane jest wskazanie standardów dodatkowych, za których spełnienie wykonawca otrzyma dodatkowe. Zamawiający i Odwołujący w odmienny sposób postrzegają poziom wartości pożądanych i determinujących uznanie, że przedmiot zamówienia posiadający określone cechy będzie lepszy lub gorszy. Kierując się doświadczeniem życiowym stwierdzić można, iż wśród produktów podobnych istniejących na rynku, można mieć do czynienia z produktami różnej jakości. Nie można jednak zapominać, że to Zamawiający przez opis kryteriów uwzględniający jego uzasadnione potrzeby decyduje o cechach najbardziej pożądanych przez zamawiany produkt. Natomiast nieadekwatności opisu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i pożądanych cech produktu Odwołującym nie udało się wykazać. Rozpoznając drugi z zarzutów odwołania, dotyczący kolejnego ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny, dostrzeżenia wymaga, że z przepisów ustawy Pzp wynika bezsprzecznie bezwzględny zakaz określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy, czyli związane są z jego sytuacją podmiotową. Innymi słowy takie kryteria odnoszą się do określonej cechy charakteryzującej wykonawcę, związane są przykładowo z nabytym doświadczeniem, prezentowaną sytuacją finansową, czyli aspektami badanymi przez zamawiających w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryterium jakościowe, polegające na przyznaniu punktów za ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, odnosi się do właściwości wykonawcy. Jest to kryterium wprost odnoszące się do cech oferowanych nawierzchni i ilości obiektów wykonanych w danej technologii, które to obiekty uzyskały pozytywną rekomendację zewnętrznego podmiotu. Zauważyć należy, że w odwołaniach Odwołujący wskazywali, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium spowoduje dyskryminację całego segmentu nawierzchni równoważnych materiałom opisanym przez Zamawiającego. Już tylko te twierdzenia oznaczają, że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie nawierzchni od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Tym samym już tylko z tego powodu zarzut podniesiony w obu odwołaniach nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że w ramach ustalonego kryterium badana będzie możliwość uzyskania przez daną nawierzchnię pozytywnej opinii PZLA, co doprowadzi w końcowym efekcie do uzyskania certyfikatu. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, nie chodzi o ilość obiektów zrealizowanych przez Wykonawcę składającego ofertę, ale o ilość takich obiektów ogółem, bez względu na to jaki podmiot daną nawierzchnię wykonywał. Jednocześnie mnogość sytuacji, w której zastosowanie określonego rozwiązania w postaci położenia danego typu nawierzchni zakończyło się sukcesem, czyli uzyskaniem certyfikatu PZLA, pozwoli Zamawiającemu osiągnąć zakładany cel postępowania. Izba uważa, że tak sformułowane kryterium oceny nie ma charakteru podmiotowego i nie odnosi się do cech związanych z wykonawcą. Złożone przez Odwołującego Gretasport zestawienia pokazują, że podmiotów, które uzyskały certyfikaty PZLA dla różnych nawierzchni jest dużo, a więc w żaden sposób nie wydają się odpowiadać prawdzie twierdzenia odwołań, że w ramach ustalonego kryterium doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią przepisów odnoszących się do opisu kryteriów oceny ofert kryteria mają być związane z przedmiotem zamówienia ale w dowolnym aspekcie, niekoniecznie będąc istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż to Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby zadecydować może jakim cechom składającym się na opis przedmiotu zamówienia nada element istotności podlegający dodatkowej ocenie. Cecha danego produktu, w tym przypadku ilość zrealizowanych obiektów w danej technologii, nie może być uznana za kryterium podmiotowe, tylko z tego powodu, że określony krąg wykonawców nie uzyskał bądź też uzyskał proporcjonalnie mniej certyfikatów PZLA na nawierzchnię, którą operuje. Celem Zamawiającego jest wybudowanie obiektu, który taką pozytywną rekomendację związku uzyska. Wybór wykonawcy, którego produkt przeszedł pozytywnie w przeszłości proces certyfikacji przybliża Inwestora do osiągnięcia takiego celu. Uzyskanie certyfikatu w przeszłości gwarantować może właśnie powtarzalność takich sytuacji. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Koszty na rzecz Zamawiającego odnoszące się do zastępstwa procesowego zasądzono do wysokości dopuszczonej przez ​ /w Rozporządzenie. w Przewodniczący:............................... …

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt: KIO 179/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 179/22 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 179/22 Uzasadnienie Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka-Radom (LOT C, D, E)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-363036. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Thales Polska Sp. z o.o., Thales Deutschland GmbH z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli w dniu 21 stycznia 2022 r. odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier”) pomimo, iż Bombardier podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) zaniechania wezwania Bombardier do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie załączonego do niej „Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.8.3” w celu ustalenia rzeczywistego doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, zdobytego przez nią przy realizacji inwestycji wymienionych w Wykazie; 3) błędnej oceny oferty wykonawcy Bombardier w zakresie poza cenowego kryterium oceny „Doświadczenie personelu Wykonawcy”; 4) bezpodstawnego zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, pomimo, iż nie zaistniały podstawy do jej przeprowadzenia. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej Pzp: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Bombardier z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny ofert w kryterium doświadczenie, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia jego oferty Bombardier, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę podlegające wykluczeniu z postępowania; 2) art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie zażądania od Bombardier wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie w odniesieniu do rzeczywistego doświadczenia zdobytego przy realizacji inwestycji wymienionych w tym dokumencie, co uniemożliwiło dokonanie prawidłowego badania oferty tego wykonawcy i jej oceny w zakresie kryterium doświadczenie; 3) art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez błędną ocenę oferty Bombardier polegającą na przyznaniu jej 10 punktów w kryterium doświadczenie, w sytuacji, gdy: a. wykonawca ten nie wykazał realnego dysponowania osobą wskazaną w Wykazie (z uwagi na jej obecne zaangażowanie w inne inwestycje będące w trakcie realizacji) na potrzeby wykonania udzielanego zamówienia; b. podane w Wykazie doświadczenie osoby proponowanej na stanowisku kierownika budowy obejmuje równolegle realizowane inwestycje, w rezultacie czego nie jest wiadome, w jakim okresie wykonywał powierzone mu obowiązki przy każdej z równolegle trwających inwestycji; - co powinno skutkować nieprzyznaniem ofercie Bombardier jakichkolwiek punktów w ramach kryterium doświadczenie lub względnie przyznaniem jedynie 5 punktów, a co tym samym miało wpływ na ranking wykonawców ustalony w treści zaproszenia do aukcji, na przebieg postąpień w trakcie aukcji, a docelowo również na jej wynik i pozycję Odwołującego w klasyfikacji ofert; ' 4) art. 227 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez niezasadne zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującego i Bombardier oraz jej przeprowadzenie przy uwzględnieniu w bieżącej klasyfikacji ofert błędnej liczby 10 punktów przyznanych ofercie Bombardier w kryterium doświadczenie, podczas gdy: a. w rezultacie zaistnienia podstaw do wykluczenia Bombardier z postępowania, a tym samym i odrzucenia jego oferty, w postępowaniu pozostała tylko jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, tj. oferta Thales, którą należało wybrać jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania aukcji, lub ewentualnie b. Zamawiający powinien był przed zaproszeniem wykonawców do aukcji co najmniej wezwać Bombardier do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie i na tej podstawie ustalić prawidłową liczbę punktów w ramach kryterium doświadczenie, uwzględniając ją w klasyfikacji ofert przed i po zakończeniu aukcji, czego zaniechał. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r. 2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r.; 3. wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji; względnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3 - o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z pominięciem doświadczenia osoby proponowanej przez Bombardier na stanowisko kierownika budowy, ocenianego w ramach kryterium doświadczenie, i ponowne przeprowadzenie aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Jednakże, wskutek błędnego zaniechania wykluczenia Bombardier z postępowania i odrzucenia jego oferty, został on wraz z Odwołującym zaproszony do aukcji elektronicznej, w wyniku której oferta Bombardier uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Bombardier, oferta Odwołującego jako jedyna skutecznie złożona w postępowaniu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza bez przeprowadzania aukcji. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj. przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp oraz zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, względnie, w przypadku niedostrzeżenia podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę zgodnie z pkt 1, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, wnosząc o zwrot wpisu od odwołania na rachunek wskazany w pkt 3. Odwołujący w uzasadnieniu złożonych powyższych wniosków wskazał, że w dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty, tj. na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem dotyczy zarzutów odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które już po złożeniu odwołania zostało unieważnione, co uzasadnia jego umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot na rzecz Odwołującego wpisu od odwołania w pełnej wysokości. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 ust. 2 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, nie wstąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, jako takiego, którego dalsze prowadzenie jest zbędne lub niedopuszczalne. Z punktu widzenia procesowego, czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest ostateczna, gdyż nie upłynął jeszcze ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności. W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego o zbędności dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego jest wynikiem subiektywnej oceny przez Odwołującego jego aktualnej sytuacji w postępowaniu, która nie wyczerpuje przesłanek z art. 568 ust. 2 Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Izba tym samym uwzględniła oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości i wniosek o unieważnienie postępowania na tej podstawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2​ 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 805/25 Sygn. akt: KIO 811/25 WYROK Warszawa, dnia 28.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)w dniu 5.03. 2025 r. przez Odwołującego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) (sygn. akt: KIO 805/25) 2)w dniu 6.03. 2025 r. przez Odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) (sygn. akt: KIO 811/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27​100 Iłża), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26670 Pionki) (sygn. akt: KIO 805/25), orzeka: A.w sprawie o sygn. akt: KIO 805/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27100 Iłża) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B.w sprawie o sygn. akt: KIO 811/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27100 Iłża) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 805/25 Sygn. akt: KIO 811/25 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 3)w dniu 5 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. (Kotlarka 11, 27​100 Iłża) (Odwołujący M.F. ZUL) - KIO 805/25 4)w dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę: Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (Płachty 40, 26​670 Pionki) (Odwołujący Z.Ł.) - KIO 811/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. (M. 1, 27​100 Iłża). Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025”. Nr SA.270.42.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.12.2024 r. Nr ogł. DUUE: 03 S 245/2024. Sygn. akt: KIO 805/25 Wykonawca podał (...) Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących pakietu nr II, a polegających na: 1)wyborze oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 (zwanego dalej jako „Wykonawca”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP jako Wykonawca który nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, mimo iż Wykonawca nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe w zakresie obowiązku wykazania, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie określonym w dokumentach zamówienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 4.ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP 5.art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr I). Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). I. Mając na względzie powyższe, wniósł o: 1.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr II 2.Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr II oferta złożona przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 zostanie odrzucona wskutek naruszeń opisanych powyżej 3.ewentualnie wezwanie firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 do uzupełnienia w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP 4.Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr II na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. (....) II. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M., reprezentowane przez T.M. – Nadleśniczego z siedzibą M. 1, 27 - 100 Iłża prawidłowo dokonał oceny ofert w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025”, pakiet nr II oraz nie zaniechał odrzucenia oferty firmy Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 - inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie pakietu nr II oferty złożonej przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025”, pakiet nr II.Wykonawca, firma Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 złożył ofertę w postępowaniu wskazując w jej treści, iż polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Dowód nr 2 – oferta złożona przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 (w aktach sprawy) Zamawiający w treści pkt. 6.2 ppkt. 1 wskazał podstawy wykluczenia, które mają zastosowanie w toku postępowania, w tym przesłanki art. 109 ustawy PZP - w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Dalej w treści pkt. 9.3 litera d.) SW Z wymagał złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Jednocześnie zgodnie z pkt. 9.4 specyfikacji - Wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SW Z) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SW Z) na zasadach określonych w art. 118 PZP zobowiązany będzie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Dokumenty, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SW Z Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 126 ust. 1 PZP. Dowód nr 3 - specyfikacja warunków zamówienia pn. pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w 2025” (w aktach sprawy) Wykonawca, firma Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: wizualizację zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 22 stycznia 2025, dla podmiotu Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 wizualizację zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 3 grudnia 2024, dla podmiotu udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Dowód nr 4 – podmiotowe środki dowodowe złożone przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 Teoretycznie zatem Wykonawca uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, jednakże złożone zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych („ZUS”) potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (tj. nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP) to wizualizacje ww. zaświadczenia wystawionego odpowiednio dla p. Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 oraz dla p. K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia - w formacie PDF opatrzona kwalifikowanym podpisem tego konsorcjanta. Odwołujący podkreśla, iż istotnym jest, że zgodnie z opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych opublikowaną w Informatorze UZP nr 2/2023 pn. „Dopuszczalne formy przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych”, wizualizacją (wydrukiem) zaświadczenia z ZUS (i to poświadczoną odpowiednim podpisem) może posługiwać się jedynie wykonawca, który otrzymał z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenie jako wydruk (wizualizację) o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego. Natomiast w sytuacji, w której Wykonawca otrzymał zaświadczenie ZUS za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w formie archiwum w formacie ZIP, w którym są co najmniej dwa pliki – zaświadczenie właściwe w formacie XML oraz wizualizacja zaświadczenia w formacie PDF oraz niekiedy także plik podpisu zewnętrznego (gdy zaświadczenie w formacie xml nie jest opatrzony podpisem wewnętrznym), powinien przedłożyć zaświadczenie w takiej formie lub co najmniej plik xml z plikiem podpisu (bowiem to ten plik jest w istocie zaświadczeniem). Na gruncie powyższego, celem określenia dalszych kroków w postępowaniu Zamawiający winien był upewnić się w jakiej formie Wykonawcy otrzymali zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF. Następnie wezwać Wykonawców do ich ewentualnego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie przywołaną powyżej opinię UZP, Wykonawcy nie byli uprawnienie do posługiwania się jedynie wizualizacją zaświadczenia z ZUS, bowiem ZUS standardowo wydaje zaświadczenia w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizację zaświadczenia w formacie PDF, tym samym Wykonawca winien przedłożyć wszelkie dokumenty elektroniczne wydane przez upoważniony podmiot (w tej sytuacji ZUS) tj. otrzymane z ZUS archiwum w formacie ZIP zawierające co najmniej zaświadczenie właściwe w formacie XML oraz plik podpisu zewnętrznego. Istotnym jest, iż prawidłowa forma składanego dokumentu która została określona przepisami wykonawczymi do PZP, w tym § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane upoważnionymi podmiotami (w niniejszej sprawie Zakład Ubezpieczeń Społecznych), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Fakt ten potwierdza wydana opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przywołana już powyżej stanowiąca, iż zgodnie z art. 71aa ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w przypadku pism wydanych w postaci elektronicznej przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego ZUS, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. (…) Niemniej, biorąc pod uwagę, że komunikacja w postępowaniu odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej oraz mając na uwadze przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, należy pamiętać, że wykonawca ma możliwość wnioskować o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W przypadku otrzymania z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenia jako wydruku o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego, wykonawca możne traktować takie zaświadczenie jako dokument wystawiony w postaci papierowej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych i przekazać zamawiającemu - cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.” Podkreślić należy, iż żadne ze złożonych zaświadczeń nie stanowi również cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, nie zostały również opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Reasumując Odwołujący podkreśla, iż posłużenie się wizualizacją zaświadczenia (i to poświadczoną odpowiednim podpisem wykonawcy) możliwe jest jedynie wówczas, gdy Wykonawca z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych otrzyma z zaświadczenie jako wydruk o mocy zrównanej z mocą dokumentu elektronicznego (doręczone z pominięciem środków komunikacji elektronicznej). W przedmiotowej sprawie nie mamy posiadamy jednakże żadnego środka dowodowego spełniającego ów wymóg, bowiem Wykonawca nie złożył ani cyfrowego odwzorowania Zaświadczeń z ZUS opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, ani nie złożył dokumentu elektronicznego tj. archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF. W zakresie drugiego zarzutu, koniecznym jest analiza określonych przez Zamawiającego kryteriów kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający w treści pkt. 7.1 ppkt. 3 wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: II) dla Pakietu II 229.000,00 zł Dalej, w pkt. 9.2 litera c.) SWZ wskazano, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jednocześnie podkreślając, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa wyżej w pkt 9.2. lit c) SW Z, Wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Wykonawca, Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: potwierdzenie operacji z konta bankowego (rachunek prowadzony przez Bank Spółdzielczy w Pionkach, 26-670 Pionki), data operacji na dzień 15 stycznia 2025 roku, sporządzony na dzień 3 lutego 2025 roku. Dowód nr 4 – podmiotowe środki dowodowe złożone przez firmę Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40 Wykonawca nie wykazał, aby taka uzasadniona przyczyna nie przedstawienia informacji banku wystąpiła. Z dokumentów składanych przez Wykonawcę musi w jednoznaczny sposób wynikać, że podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki określone w SW Z. Na wykonawcy ciąży szczególny obowiązek wykazania spełniania wymagań SW Z. Z treści dokumentów pochodzących z banku musi wynikać, że określona w SW Z kwota pieniężna jest dostępna bądź na rachunku bankowym Wykonawcy, bądź jako możliwość uzyskania kredytu na wymaganą kwotę. Wykonawca przedłożył potwierdzenie wykonania operacji z rachunku bankowego, co nie jest równoznaczne z wyciągiem z rachunku, który traktowany jest jako oficjalny dokument pochodzący od banku, spełniający wymóg przedłożenia informacji banku. Zgodnie z art. 728 kodeksu cywilnego przy umowie zawartej na czas nieoznaczony bank jest obowiązany informować posiadacza rachunku, w sposób określony w umowie, o każdej zmianie stanu rachunku bankowego. Bank jest obowiązany przesyłać posiadaczowi co najmniej raz w miesiącu bezpłatnie wyciąg z rachunku z informacją o zmianach stanu rachunku i ustaleniem salda, chyba że posiadacz wyraził pisemnie zgodę na inny sposób informowania o zmianach stanu rachunku i ustaleniu salda Według A. Żygadło "Forma pisemna, o której mowa w art. 728 § 2 k.c., może być zastąpiona na podstawie art. 7 ust. 3 pr. bank. formą elektroniczną. Zarówno zaświadczenia, jak i wyciąg z konta bankowego jest to oficjalny dokument sporządzony przez bank dla właściciela rachunku, w którym widnieją najważniejsze informacje na temat konta z danego okresu. Przede wszystkim są w nim wyszczególnione, podstawowe informacje o saldzie na rachunku. Z takim wyciągiem bankowym nie należy utożsamiać potwierdzenia transakcji, którą właściciel konta może wygenerować samodzielnie i zdecydować m.in. o dacie – dniu, za jaki ma być ona sporządzona, jakie operacje mają być w niej wyszczególnione np. wyświetlić wyłącznie wpływy lub tylko obciążenia. Zaświadczenie, czy wyciąg z konta bankowego jest dokumentem generowanym przez bank i ma on charakter kompleksowy oraz zamknięty. Właściciel rachunku nie ma zatem żadnego wpływu na zawarte w nim dane. Natomiast potwierdzenie transakcji może być wygenerowane, dowolnie wybrane przez właściciela rachunku. Zastanawiającym jest również, iż wybrano potwierdzenie transakcji wstecz o prawie miesiąc. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno- prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza podmiotowy środek dowodowy potwierdzający fakt spełnienia warunków udziału winien oddawać rzeczywistości w momencie jego złożenia. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: "Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania." (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-09-13, KIO 2996/24). Reasumując zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp, Zamawiający winien odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Należy również przewidzieć, by instytucje zamawiające nie zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi postępowaniami o udzielenie zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.03.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024, oferty wykonawcy Z.U. (zwanego dalej Z.Ł.) i dokumentów złożonych przez Konsorcjum w ramach Postępowania oraz wydruki z weryfikacji zaświadczeń ZUS Ł.D. i K.W. - na okoliczność zgodności podjętych przez Zamawiającego w stosunku od ofert Z.Ł.”. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał w szczególności: (...) II. stanowisko Zamawiającego w zakresie postawionych zarzutów Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w związku z wniesionym przez niego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 805/25. ad 1) dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Z.U. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP Odwołujący formułuje i uzasadnia niniejszy zarzut pomijając istotne fakty i przepisy prawa, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Z.Ł. wykazał się brakiem podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. Z.Ł., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył: -zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 22 stycznia 2025, dla podmiotu Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40; -zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Zaświadczenie ZUS Oddział w Radomiu wystawione na dzień 3 grudnia 2024, dla podmiotu udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W. z siedzibą Jastrzębia 68 26-631 Jastrzębia. Powyższe zaświadczenia potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego forma zaświadczenia wystawianego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wynika z przepisów ustawy z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (zwanej dalej „u.s.u.s.”). Zgodnie z art. 50 ust. 4a u.s.u.s., Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Ponadto, co jest szczególnie istotne w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 50 ust. 4b u.s.u.s., ZUS umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w powyżej, przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową, po podaniu danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję, typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru oraz daty wydania zaświadczenia lub decyzji. Na mocy natomiast art. 50 ust. 4c u.s.u.s., wydruki, o których mowa w art. 50 ust. 4a u.s.u.s., mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b u.s.u.s., umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie. Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi w wyroku KIO z 30.05.2022 r. (sygn. akt KIO 1238/22). W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że przedłożone przez Z.Ł. zaświadczenia zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b u.s.u.s.. Na podstawie ww. danych Zamawiający zweryfikował otrzymane zaświadczenia w sposób określony w art. 50 ust. 4b u.s.u.s.. Weryfikacja potwierdziła prawdziwość złożonych zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek przez Z.Ł. oraz Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe K.W.. Dowód: -wydruk z weryfikacji zaświadczenia ZUS Ł.D.; -wydruk z weryfikacji zaświadczenia ZUS K.W.. W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny albowiem Z.Ł. złożył zaświadczenia, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają wykazanie się brakiem podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. ad 2) – dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Z.Ł., mimo iż ww. Wykonawca nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe. Odwołujący formułuje i uzasadnia niniejszy zarzut pomijając istotne fakty, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Z.Ł. wykazał, że spełnił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Wykonawca Z.U. bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył informację z banku, które zawiera potwierdzenie operacji z konta bankowego (rachunek prowadzony przez Bank Spółdzielczy w Pionkach, 26-670 Pionki), data operacji na dzień 15 stycznia 2025 roku, sporządzony na dzień 3 lutego 2025 roku. Przedstawiona informacja wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Pionkach zawiera adnotację, że ww. dokument został sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz.U. 2018 poz. 2187 j.t. z późń. zm.). Nie wymaga podpisu ani stempla. W opinii Zamawiającego istotny w niniejszej sprawie jest fakt, że ww. informacja z banku zawiera dane na temat salda początkowego oraz salda końcowego rachunku posiadacza rachunku Z.U.. Saldo końcowe na kwotę 391 587,32 PLN potwierdza, że Z.Ł. skutecznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale nr 7 pkt. 7.1 ppkt. 3 SWZ w zakresie Pakietu nr II. ad 3) i 4) – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu – dot. ewentualnego zaniechania wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP Mając na uwadze przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1 i 2 okoliczności faktyczne i prawne należy uznać, że Z.Ł. w przewidzianym terminie przedłożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają, że ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym na podstawie kryterium oceny ofert są oferta Z.Ł. najkorzystniejszą. ad 5) – dot. naruszenia art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty Odwołujący zarzuca naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP jako konsekwencję naruszeń określonych w zarzutach nr 1, 2 i 3. W ocenie Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1, 2 i 3 okoliczności faktyczne i prawne potwierdzają ich bezzasadność. Oferta Z.Ł. spełnia warunki zamówienia, a ww. wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym zgodnie z kryterium oceny ofert oferta Z.Ł. jest najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr II. (....) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Z.Ł. wnosząc o oddalenie odwolania. W piśmie procesowym z dnia 19.03.2025 r. podał: (...) Podtrzymując dotychczasowe stanowisko, Przystępujący ponownie zaznacza, że zarzuty przedstawione w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne, nie znajdują potwierdzenia ani w zgromadzonym materiale dowodowym ani w wymaganiach określonych przez Zamawiającego w SW Z. W związku z tym nie można uznać, że Zamawiający naruszył przepisy prawa, wskazane w odwołaniu podczas prowadzenia postępowania. I. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w załączeniu do odwołania w tym: -Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024 – Pakiet 2, -oferty Przystępującego ZUL Dziewit złożonej w ramach przedmiotowego Postępowania na okoliczność zgodności działań podjętych przez Zamawiającego z prawem, w szczególności PZP. -podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności finansowej oraz zaświadczeń ZUS Przystępującego ZUL Dziewit złożonych w ramach przedmiotowego Postępowania na okoliczność zgodności działań podjętych przez Zamawiającego z prawem, w szczególności PZP. 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. II. Odnosząc się kolejno do zarzutów przedstawionych w Odwołaniu Przystępujący wskazuje, co następuje. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (Z.U., 26-670 Pionki, PŁACHTY 40) podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP jako Wykonawca który (rzekomo) nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. 1.Nie sposób podzielić zdanie Odwołującego, jakoby Wykonawca, firma Z.U. i podmiot trzeci udostępniający zasoby – PUH K.W., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia – złożył wyłącznie „wizualizację” zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. 2.Wybór oferty firmy Z.U. został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności nie zachodziły przesłanki do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp ani do odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz c Pzp. Po pierwsze, Wykonawca dostarczył dokumenty wymagane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz w wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wystosowanym przez Zamawiającego zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP. Złożone zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzało brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne na dzień jego wystawienia. Nie można więc mówić o podstawach do wykluczenia Wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, ponieważ spełnił on swoje obowiązki w zakresie przedstawienia wymaganych dokumentów. 3.Co istotne, forma dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę nie jest niezgodna z wymogami PZP oraz przepisami wykonawczymi. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie - „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, (…) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 4.W analizowanym przypadku Przystępujący przedstawił zaświadczenie ZUS jako organu publicznego Zamawiającemu w postaci elektronicznej, zgodnie z wymogami. Przedłożony dokument powszechnie jest uznawany za dopuszczalny sposób wykazania braku podstaw wykluczenia – w szczególności mając na uwadze ograniczenia platformy zakupowej w przekazywaniu dokumentacji i jej formatów. Każdocześnie zaświadczenie powinno zostać uznane za wystarczający dowód o ile jego treść nie budzi wątpliwości co do autentyczności i pochodzenia. Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania tego dokumentu, zwłaszcza że był on opatrzony podpisem elektronicznym pracownika ZUS. Zamawiający nie był zobowiązany do badania, w jakiej dokładnie formie Wykonawca otrzymał dokument z ZUS. Ani przepisy PZP ani regulacje dotyczące dokumentów elektronicznych nie nakładają na Zamawiającego obowiązku żądania od Wykonawcy przedstawienia archiwum ZIP zawierającego plik XML oraz podpis zewnętrzny. W praktyce zamówieniowej zaświadczenia ZUS są powszechnie przekazywane w formie PDF i taka forma jest akceptowana przez wszelkie instytucie publiczne, przekazane zaś dokumenty, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego potwierdzają, że Wykonawca ZUL Dziewit oraz PUH K.W. nie zalegają z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne, w związku z czym w ocenie Przystępującego nie istnieją przesłanki do uznania zarzutu za zasadny. W przedmiocie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b. oraz c. w zw. z art. 115 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, mimo iż Wykonawca (rzekomo) nie wykazał, iż posiada wymagane zasoby finansowe 5.Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że Wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, iż dysponuje wymaganymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. Jako dowód zgromadzonych środków w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedstawiono wyciąg bankowy dotyczący stanu rachunku bankowego Wykonawcy, z którego wynika, że na dzień 15 stycznia 2025 r. na jego rachunku znajdowało się 391 587,32 PLN. 6.Zgodnie z pkt. 7.1 pkt. 3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie co najmniej 229 000,00 PLN dla pakietu II. Dokumentami potwierdzającymi spełnienie tego warunku miały być: a.informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem; b.w przypadku niemożności dostarczenia takiego dokumentu – inne podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku finansowego. 7.Zestawienie operacji Banku Spółdzielczego w Pionkach potwierdza, że na dzień 15 stycznia 2025 r. Wykonawca posiadał na swoim rachunku kwotę 391 587,32 PLN, co znacząco przewyższa wymagane 229 000,00 PLN określone w SW Z. Dokument ten spełnia kluczowe wymagania: potwierdza istnienie środków finansowych na wymaganym poziomie, pochodzi bezpośrednio z banku, co czyni go wiarygodnym dokumentem, jest aktualny, gdyż został sporządzony 3 lutego 2025 r., czyniąc zadość wymaganiom Zmawiającego, aby nie był starszy niż 3 miesiące. 8.Nadto podkreślenia wymaga, iż dokument ten został sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe i czyni zadość wymogom prawem przewidzianym. Odwołujący bezpodstawnie kwestionuje ten dokument wskazując, że nie jest to klasyczna "informacja bankowa", lecz potwierdzenie operacji bankowej. Jednak praktyka stosowania PZP wskazuje, że jeśli dokument bankowy jednoznacznie potwierdza wysokość dostępnych środków na rachunku, to spełnia wymagania formalne. Nie jest wymagane posługiwanie się jedynie jednym, ściśle określonym formatem dokumentu – istotne jest, aby dowód oddawał rzeczywisty stan finansowy Wykonawcy na dany dzień. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dokumenty bankowe potwierdzające wysokość dostępnych środków na rachunku mogą przybierać różne formy, o ile jednoznacznie potwierdzają stan finansowy wykonawcy. W wyroku z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt KIO 942/13, Izba uznała, że „ustawodawca nie określił ścisłej formy, w jakiej powinna być wystawiana informacja z banku. Może to być zarówno potwierdzenie stanu salda, jak i informacja zawierająca oświadczenie banku dotyczące wysokości dostępnych środków na konkretnym rachunku bankowym.” Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2710/18, gdzie stwierdzono, że - historia rachunku bankowego lub wyciąg bankowy mogą być uznane za informację banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, pod warunkiem, że zawierają niezbędne dane pozwalające na identyfikację rachunku i salda. 9.Odwołujący kwestionuje dokument przedstawiony przez Przystępującego wskazując, że dokument przedstawia saldo rachunku na konkretny dzień, a nie w sposób ciągły od momentu składania oferty. Jednakże, przepisy PZP nie wymagają od Wykonawcy przedstawienia historii rachunku czy potwierdzenia stałego utrzymywania określonego poziomu środków przez cały okres trwania postępowania. Istotne jest, aby na dzień wskazany w dokumencie istniały środki wystarczające do spełnienia wymagań postępowania, a sam dokument był sporządzony w dopuszczalnym okresie. Co więcej, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że konieczne było wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, ponieważ dokument bankowy jednoznacznie potwierdzał spełnienie warunku finansowego. Brak jest również podstaw do uznania, że Wykonawca powinien dostarczyć informację o zdolności kredytowej, skoro już same środki na rachunku wystarczały do wykazania spełnienia warunku. 10.Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że złożony dokument potwierdza spełnienie wymogów SW Z. Odwołujący zaś nie wykazał, że przedstawiony dokument potwierdzający zdolność finansową Wykonawcy ZUL Dziewit wskazywał na brak dysponowania wymaganymi środkami finansowymi – przeciwnie, z przedłożonego na potrzeby uzupełnienia przez Przystępującego środka dowodowego wynika, że Wykonawca ZUL Dziewit posiadał ponad wymagane w SW Z 229 000 PLN. W przedmiocie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c. ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że Wykonawca (rzekomo) nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 11.Odwołujący wskazuje, że Wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów w odpowiedniej formie, co rzekomo powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. W szczególności zarzut odnosi się do zaświadczeń ZUS dotyczących braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. 12.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, na mocy art. 126 ust. 1 PZP, Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę do złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący czyniąc zadość ww. wymogom złożył podmiotowe środki dowodowe w wymaganym terminie. Jak już wykazano powyżej brak jest podstaw formalno-prawnych które uzasadniałyby stwierdzenie, iż złożone w postępowaniu dokumenty – zaświadczenie ZUS czy dokument banku na potwierdzenie wymaganej zdolności finansowej – nie spełniały wymagań czy to wynikających z SW Z czy z ustawy PZP, tudzież jakiegokolwiek innego powszechnie obowiązującego prawa. Nie było zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego. Wobec tego przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako nieuzasadniony. Wprzedmiocie naruszenia: art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych 13.Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP – „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. 14.Z wskazanej normy prawnej wynika, iż wyłącznie w przypadku braków lub niejasności Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji. W rozpatrywanym przypadku nie było konieczności takiego wezwania, ponieważ przedłożona dokumentacja ZUS nie odbiegała od standardów stosowanych w praktyce obrotu gospodarczego i spełniała wymogi formalne – w szczególności została sporządzona i przekazana w formie elektronicznej. Zamawiający działając zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz zasadą równego traktowania Wykonawców wynikającą z art. 16 PZP, w przypadku odmowy przyjęcia dokumentów w takiej formie, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania Wykonawców. Podkreślić należy nadto, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego celem nie jest eliminowanie ofert na podstawie wątpliwości natury technicznej dotyczących dokumentacji, lecz zapewnienie rzeczywistej konkurencji i wybór najkorzystniejszej oferty. Wprzedmiocie naruszenia: art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr I) 15.Finalnie, Odwołujący argumentuje, że oferta Wykonawcy powinna była zostać odrzucona, a jego oferta jako – w jego ocenie – jedyna spełniająca wymagania postępowania powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Podstawą tego zarzutu są wcześniejsze nieznajdujące poparcia w rzeczywistości twierdzenia Odwołującego o rzekomych brakach w dokumentacji Wykonawcy, dotyczących zaświadczenia ZUS i środków finansowych. 16.Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W analizowanym przypadku Zamawiający przeprowadził ocenę zgodnie z przyjętymi kryteriami, a oferta Wykonawcy ZUL Dziewit uzyskała najwyższą ocenę, spełniając jednocześnie wszystkie wymogi formalne. Odwołujący nie wykazał, że jego oferta powinna automatycznie zostać uznana za najkorzystniejszą. Przepisy PZP nie przewidują mechanizmu, zgodnie z którym oferta Wykonawcy miałaby być odrzucona na podstawie subiektywnych wątpliwości Odwołującego co do treści złożonych dokumentów. 17.Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby, że oferta Wykonawcy narusza postanowienia SW Z lub przepisy PZP. Zamawiający ocenił oferty zgodnie z przyjętymi kryteriami i wybrał tę, która uzyskała najwyższą punktację, nie stwierdzając podstaw do jej odrzucenia. 18.Przytoczone na wstępie zarzuty zostały już skutecznie podważone – zarówno dokumenty dotyczące sytuacji finansowej, jak i potwierdzenie braku zaległości w składkach na ubezpieczenia społeczne zostały złożone przez Wykonawcę w wymaganej formie i uznane za prawidłowe. Tym samym, brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Sama zaś ocena ofert dokonana przez Zamawiającego, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Sygn. akt: KIO 811/25 Odwołujący podał (...) składam odwołanie na: 1.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności badania ofert pod kątem spełniania warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych wymaganych w postępowaniu do spełnienia przez Wykonawców, 2.Czynność Zamawiającego polegającą na ocenie ofert i dokonaniu wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki - w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 - Pakiet nr 1” jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien był podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na nie spełnienie warunków postępowania z uwagi na brak zdolności finansowo-ekonomicznej, zawodowej i technicznej, 3.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców, Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy nie spełniali oni warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak zdolności finansowo-ekonomicznej, zawodowej i technicznej, 4.Zaniechanie przez Zamawiającego czynności powtórnego badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 1. Zarzuty Mając na uwadze powyższe, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów PZP: 1.art. 116 ust. 1 i 2 PZP poprzez brak dokonania badania spełniania przez Oferentów warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem Wykonawcy nie spełniającego wymogów Zamawiającego określonych w SWZ, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) PZP - poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawców Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki dla Pakietu nr w sytuacji, gdy nie spełniali oni zdolności technicznej, zawodowej i ekonomicznej udziału w niniejszym postępowaniu, 3.art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 242 PZP ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum firm: A.K. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy z uwagi na konieczność odrzucenia niniejszej oferty - na podstawie kryterium oceny ofert przewidzianej przez Zamawiającego oferta złożona przez Z.U. — na podstawie kryterium ceny, stanowiącego jedyne kryterium oceny ofert określone w dokumentach zamówienia, stanowiła najkorzystniejszą ofertę; 4.art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu 5.art. 17 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania: W imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców Konsorcjum Wykonawcy Konsorcjum firm: Akar K.A. Stoki 9, 26670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Pakietu nr 1 - w postępowaniu „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 - Pakiet nr 1”, 2.odrzucenie oferty wykonawców ALKAR K.A. dla Pakietu nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1) lit. b) ustawy PZP w zw. art. 112 ust. 1 pkt 4) i 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP, 3.dokonanie ponownego badania oceny ofert i wyboru wykonawcy. III. Wnioski dowodowe Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na fakty przytoczone w uzasadnieniu niniejszego odwołania w akapitach bezpośrednio poprzedzających powołany dowód: a)Dowód 1: Ogłoszenie o zamówieniu, b)Dowód 2: Informacja z otwarcia ofert z dnia 31.12.2024 r., c)Dowód 3: Pismo do Zamawiającego z dnia 15 lutego 2025 r., d)Dowód 4: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.02.2025 r., e)Dowód 5: Specyfikacja warunków zamówienia nr. postępowania SA. 270.42.2024, Dowód 6: Oferta wykonawcy Konsorcjum firm: Akar K.A. Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i U.P. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Pakietu nr 1, g)Dowód 7: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.02.2025 - pakiet I, Nadleśnictwo M., h)Dowód 8: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 8.12.2024 - pakiet P2/OL02 Zadobrze, Nadleśnictwo Radom, Dowód 9: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.01.2025 - pakiet VII Jawor, Nadleśnictwo Zwoleń, Dowód 10: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 1.11.02.2025 - pakiet 4 Sucha Miodne, Nadleśnictwo Zwoleń, k)Dowód 11: Informacja o wyborze oferty z dnia 14.01.2025 r., Dowód 12: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.02.2025 r., m)Dowód 13: Umowa Konsorcjum_A.K. (Lider) i U.P.. (...) Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia uplasowała się na drugim miejscu według danych wynikających z otwarcia ofert. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum Odwołania, to oferta Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. zostałaby odrzucona, zaś oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą - pod względem jedynego kryterium oceny ofert sformułowanym przez Zamawiającego, czyli ceny. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia ofert Alkar Karol Not Stoki 9, 26-670 Pionki (Lider) i IJ[iB P.S. Jaroszki 59, 26-670 Pionki Odwołujący może ponieść niepowetowaną szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, które powinno być rozumiane jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu Zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego Zamówienia, a także skutkować koniecznością zwolnienia pracowników, dla których praca u Odwołującego stanowi jedyne źródło utrzymania. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa”. W uzasadnieniu stanowiska podał: Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na poparcie przytoczonych okoliczności: (...) 1.3.Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu nr SA.270.42.2024 z dnia 31 grudnia 2024 r., dla Pakietów nr 1 Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. przedstawił najkorzystniejszą ofertę pod kątem jedynego kryterium przewidzianego przez Zamawiającego, jakim jest cena. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego, kolejno na trzecim oferta Wykonawcy KONSORCJUM FIRM: PPHU BRZOZA D.B. i ZUL Polak Tomasz i ZUL D.L. oraz ZUL P.P. i ZUL L.P., a także KARSZ-LAS, TOTAL FIRE Z.S., oraz na ostatnim oferta Wykonawcy Zakład Usług Leśnych "Modrzew" M.B.. [_] 1.4.Pismem z dnia 15 lutego 2025 r., doręczonym do Zamawiającego w dniu 17 lutego 2025 r. zwrócono uwagę Nadleśnictwa M. na istniejące przesłanki uzasadniające podejrzenie, iż Wykonawca Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. Dowód 3: Pismo do Zamawiającego z dnia 15 lutego 2025 r. W piśmie tym podniesiono, fakt zaangażowania sił Wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w inne zobowiązania kontraktowe oraz brak mocy zarówno przerobowych jak i maszynowo- technicznych (deklarowanie się posługiwania tym samym sprzętem na odmiennych, oddalonych od siebie zadaniach), co uzasadnia podejrzenie, iż Wykonawca nie wykazał dysponowania zdolnością techniczną i zawodową wymaganą warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Szczególną uwagę Odwołującego budzi fakt, braku badania spełnienia niniejszych warunków zamówienia przez podmiot udzielający Zamówień – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – mimo, iż działając jako jeden Zamawiający posiadał z urzędu wiedzę na temat ofert i składanych deklaracji w odmiennych postępowaniach z udziałem Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P.. 1.5.W dniu 24.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód 4: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24.02.2025 r. Na mocy art. 116 ust. 1 i 2 PZP na Zamawiającym, który zdecydował się na określenie warunków dotyczących niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, celem realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, spoczywa obowiązek oceny owej zdolności. Zgodnie z powołanym przepisem „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Jak podkreśla KIO, między innymi w wyroku z dnia 03.02.2020 r. sygn. KIO 105/20 - celem normy związanej z badaniem kolizji interesu wykonawcy i zamawiającego jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Jak wskazuje przy tym piśmiennictwo (por, M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wyd. 6, Warszawa 2025) „Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła także, że nie bez powodu omawiany przepis daje zamawiającym możliwość stwierdzenia sprzeczności interesów wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba (...) podkreśliła, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. Zdaniem KIO, co zostało zaznaczone w wyr. z 22.1.2021 r. (KIO 3499/20, Legalis), aby skutecznie wykazać, że na etapie ula konieczne jest odniesienie się do szeroko pojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana — przy wykorzystaniu spornych zasobów i dopiero w następstwie można dokonać oceny czy deklaracja zaangażowania tego zasobu jest realna czy fikcyjna i czy przyniesie zamawiającemu negatywne skutki. (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). 1.6. Zgodnie z SW Z — 7 Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iž zgodnie z pkt. 7.1 w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wskazane w: 1.6.1.pkt 3) dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej: ,Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 1)dla Pakietu 1228.000,00 zł'" 1.6.2.pkt 4) lit. b) dotyczący potencjału technicznego: „Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a)co najmniej 1 szt. sprawnych technicznie maszyn leśnych typu harwester, b)co najmniej 3 szt. sprawnych technicznie ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, c)co najmniej 1 szt. pługa odkładnicowego przeznaczonego do mechanicznego przygotowania gleby, d)co najmniej 1 szt. pługa aktywnego przeznaczonego do mechanicznego przygotowania gleby. ” 1.6.3.pkt 4) lit b) dotyczący osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: I) dla Pakietu I a)1 osoba tj. operatorów, wskazanych w pkt 4 lit. b) powyżej, b)co najmniej 14 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z 5 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; c)co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; Jeżeli Wykonawca nie wykazuje dysponowania co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, to obowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 14 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z 5 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; 1.7.Nadto zgodnie z pkt. 7.3 SWZ „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niž jednym Pakiecie : 1)wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie; 3)tego samego potencjału finansowego. ' Dowód 5: Specyfikacja warunków zamówienia nr. postępowania SA. 270,42 2024. 1.8.Przekładając powyższe postanowienia SW Z na kwestię spełnienia warunków przetargu przez poszczególnych oferentów Odwołujący wskazuje, co następuje. 1.9.W odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. Odwołujący wskazuje, że oferent ten nie posiadał wystarczającej zdolności technicznej, finansowej i zawodowej wymaganej w warunkach postępowania, z uwagi na to, iż: - wykazał te sama zdolność finansową w oparciu o jedno zaświadczenie o saldzie na rachunku z dnia 2024-11-17 w wysokości 245 572,42 PLN równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowane w tym samym czasie. Zgromadzona kwota uniemożliwiała faktyczne wykazanie zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zobowiązań równolegle dla czterech zamówień. 1.10.Tożsamo oferent ten wykazując zdolność techniczną w oparciu o urządzenia skierowane do realizacji zamówienia publicznego równolegle wykazywał tę samą zdolność techniczną w oparciu o jedną maszynę leśną typu harwester: John Deere 1270G, nr seryjny: IW J1270GLHF003942 oraz jeden ciągnik zrywkowy Forwarder: John Deere 1110D, nr seryjny IW J1110D001682, równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowanie w tym samym czasie. 1.11.Wskazać przy tym należy, że wskazane Nadleśnictwa oddalone są od siebie o znaczne odległości (nawet 60km)r zaś gabaryt i prędkość poruszania się maszyny typu Harwester wynosi około 15 kmlh. Poruszanie się takiej maszyny po drogach publicznych podlega licznym restrykcjom i ograniczeniom, w związku z czym w sposób oczywisty nie jest możliwą jej równoległa praca na wszystkich wskazanych kontraktach w tym samym okresie realizacji i jednoczesne posiadanie zdolności technicznej Wykonawcy w oparciu o tak przedstawiony sprzęt dla każdego ze wskazanych postępowań. 1.12.W zbliżony sposób Wykonawca wykazywał spełnienie warunku zdolności zawodowej równolegle w 4 różnych postępowaniach w tym w Nadleśnictwie Zwoleń — pakiet 4 i 7, Nadleśnictwie Radom pakiet 2 i Nadleśnictwie M. pakiet 1, które miałyby być realizowane w tym samym czasie odwołując się do potencjału zawodowego w osobie K.A. sprawującego równolegle funkcję operatora maszyny leśnej Harvester. Dowód 6: Oferta wykonawcy Konsorcjum A.K. (Lider) i U[iB P.S. Dowód 7: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.02.2025 - pakiet I, Nadleśnictwo M.. Dowód 8: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 8.12.2024 - pakiet P2/OL02 Zadobrze, Nadleśnictwo Radom. Dowód 9: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 12.01.2025 - pakiet VII Jawor, Nadleśnictwo Zwoleń. Dowód 10: Zaświadczenie o saldzie Rachunku ALKAR na dzień 2024-11-17, wykaz urządzeń technicznych i wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia z dnia 11.02.2025 - pakiet 4 Sucha Miodne, Nadleśnictwo Zwoleń. 1.13. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający, pismem z dnia 14.01.2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ALKAR K.A. dla zadania „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Zwoleń w 2025 r.” Pakiet 2 i 7 Dowód 11: Informacja o wyborze oferty z dnia 14.01.2025 r. 1.14. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający, pismem z dnia 20.02.2025 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ALKAR K.A. dla zadania „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Zwoleń w 2025 r.” Pakiet 6 Dowód 12: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.02.2025 r 1.15. Odnosząc powyższe informacje przedstawione przez oferentów, do Warunków SW Z należy zauważyć, że zgodnie z wymogami stawianymi oferentom, każdy wykonawca musi dysponować co najmniej: 1 szt. maszyny leśnej typu harwester (wymagającej obsługi przez operatora — zgodnie z zapewnieniami tego oferenta w każdym przypadku byłaby to ta sama osoba, tj. K.A.), 3 szt. ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna. Biorąc pod uwagę powyższe, „dublujące się” oświadczenia oferentów, składane w równoległych postępowaniach przetargowych oczywistym jest, iż omawianego warunku oferenci Ci nie spełniają. W szczególności za niemożliwością spełnienia zdolności technicznej przemawia fakt, iż odległości pomiędzy wskazanymi Nadleśnictwami tudzież obszarami realizacji zadań są znaczne (niekiedy sięgające blisko 60km), posiadane maszyny typu Harvester z uwagi na ich gabaryt i ograniczenia prędkości (poruszanie się z prędkością około 15 km/h), a także ograniczenia w poruszaniu się po drogach publicznych, nie mogą z uwagi na wskazane reżimy i ograniczenia, być przemieszczane pomiędzy zadaniami i pracować na dwóch kontraktach jednocześnie, co dodatkowo dowodzi braku spełnienia przez wskazanych oferentów warunków udziału w postępowaniu 1.16. Podobnie, Wykonawca przy realizacji różnych zamówień wykazuje oparcie zdolności zawodowych o tych samych operatorów sprzętu, którzy w sposób oczywisty nie mogą obsługiwać maszyn na odmiennych kontraktach równolegle. Każda maszyna leśna musi mieć przypisanego co najmniej jednego operatora. Wykonawcy nie wykazali odpowiedniej liczby operatorów dla zgłoszonych maszyn, a tym samym nie spełnili wymogów postępowania. 1.17. Podsumowując, Wykonawca z uwagi na realizację zobowiązań umownych w innych Nadleśnictwach nie może równolegle w tym samym czasie wykorzystywać jednej maszyny, zapewnić pracy tych samych specjalistów oraz wykorzystać po wielokroć tej samej zdolności finansowej do wykonywania różnych zamówień. Z powyższego wynika, iż Ubiegający się o udzielenie Zamówienia oferenci - Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. - nie wykazali spełnienia warunku posiadania odpowiedniej zdolności technicznej, nie zapewnili wymaganej liczby operatorów i równocześnie wykazywali tę samą zdolność zawodową i finansową na różnych kontraktach. W rzeczywistości wskazani oferenci nie byli w stanie spełnić wymagań Zamawiającego dotyczących potencjału technicznego, finansowego i personelu, w związku z czym ich oferty jako nie spełniające wymogów winny podlegać odrzuceniu. 1.18. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze w szczególności wyrok KIO z 2.10.2024 r., sygn. KIO 3026/24 wskazać należy, iż „Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SW Z”. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania i oceny braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie tyko biernego przyjęcia informacji przedstawionych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 1.19. Brak oceny przez Zamawiającego spełnienia wymagań technicznych, ekonomicznych i zawodowych przez przystępujących wykonawców budzi uzasadnione wątpliwości z uwagi na fakt, że deklarowane przez nich zdolności techniczne, ekonomiczne i zawodowe realizowane na innych zadaniach znane są Zamawiającemu z urzędu. Jest to ten sam podmiot udzielający zamówień — Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, 1.20. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż zgodnie z art. 532 PZP „Strony są zwolnione z obowiązku dowodzenia faktów powszechnie znanych oraz faktów znanych z urzędu, pomimo że mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Jak wskazuje przy tym Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku sygn. akt: VIII Ga 184/15 w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. stwierdził, iż: „Co więcej zaaprobowanie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w omawianym zakresie skutkowałoby przyjęciem, że wykonawca ma obowiązek wykazywać dokumentami dane dotyczące chociażby cen paliw, co byłoby nieracjonalne wobec tego, że informacje takie są powszechnie znane i łatwo weryfikowalne. Powyższe czyni zasadnymi również zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 190 ust. 5 ustawy o Pzp i uznanie, że wymagały wykazania także okoliczności znane zamawiającemu z urzędu.” (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). Brak zatem zbadania faktycznej możliwości realizacji zamówienia w oparciu o zdołności ekonomiczne i finansowe, techniczne i zawodowe, a tym samym brak badania w oparciu o dostępne zasoby spełnienia warunków postępowania poczytywać należy jako rażący brak należytej staranności Zamawiającego przy badaniu ofert. 1.21. Kluczowym dla oceny zasadności zaskarżonych zachowań Zamawiającego jest także pkt. 7.6 SW Z w którym Zamawiający wskazał, iż: „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową Wykonawcy, Zamawiający działając na podstawie art. 116 ust. 2 PZP może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych intekesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. ” (podkreślenia pełnomocnika Odwołującego). Zgodnie z przytoczonym już art. 116 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), zamawiający na każdym etapie postępowania może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, jeżeli jego zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia. Zamawiający powinien zatem weryfikować zdolność wykonawcy, uwzględniając ewentualne sprzeczne interesy, w szczególności w kontekście zaangażowania zasobów technicznych i zawodowych w inne projekty. 1.22. Ocena zdolności wykonawcy powinna uwzględniać zarówno jego dotychczasowe doświadczenie, jak i aktualne zobowiązania mogące wpłynąć na należyte wykonanie zamówienia. Jeżeli zatem zamawiający stwierdzi, że dany wykonawca nie jest w stanie zagwarantować odpowiednich zasobów z powodu równoczesnej realizacji innych projektów, może to stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie spełnia wymagań zdolności technicznej lub zawodowej. W praktyce oznacza to, że wykonawca powinien wykazać, iż posiada wystarczające zasoby kadrowe, sprzętowe i organizacyjne, które pozwolą na terminowe i zgodne z wymaganiami wykonanie zamówienia, bez ryzyka jego niewłaściwej realizacji wynikającego z innych zobowiązań. Jeżeli istnieją wątpliwości co do rzeczywistej dostępności tych zasobów, zamawiający ma prawo do szczegółowej analizy i oceny potencjalnych zagrożeń, a w razie potrzeby - do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Takie podejście ma na celu zabezpieczenie interesu publicznego i zapewnienie, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot dysponujący odpowiednimi środkami, co minimalizuje ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. 1.23. Podkreślić należy, iż Zamawiający w oparciu o art. 112 PZP nie jest zobowiązany do określenia jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu - jeśli nie ma potrzeby badania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z uwagi jednak na konieczność rzetelnej realizacji świadczonych usług leśnych, Zamawiający zdecydował się do sformułowania określonych wymogów w SW Z. Mając zatem na względzie interes postępowania i staranność w wykonaniu zleconego zadania, powinien był dokonać stosownej weryfikacji złożonych oświadczeń i posiadanej przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia zdolności technicznej. Podsumowując z wszystkich przytoczonych powyżej powodów oferta Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. jako niespełniająca wskazanych warunków postępowania określonych w SW Z na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP powinna zostać odrzucona rzez Zamawia' ce o. 1.24. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż partycypacja w Konsorcjum U.P. pozostaje bez realnego znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i to nawet w oderwaniu od ustaleń, dotyczących podziału obowiązków w umowie konsorcjum. Partycypacja P.S. w konsorcjum i realizacji zamówienia to 30 % zakresu, zaś K.A. 70 0/0. Dowód 13: Umowa Konsorcjum A.K. (Lider) i U.P. Kluczową kwestią jest natomiast to, że U.P. nie zapewnia obsługi sprzętowej maszynami typu Halvester niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia, ma zaś wykonywać prace przygotowawcze i bieżącego utrzymania lasu. Tymczasem, ocena zdolności wykonawcy do udziału w przetargu dotyczy przede wszystkim deklaracji Wykonawcy A.K., w szczególności w zakresie dyspozycyjności maszyn oraz operatora, jak również spełnienia warunków finansowych. Należy również podkreślić, że oferent zobowiązał się do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców. Tym samym, Wykonawca nie mógł swobodnie deklarować dowolnych zasobów technicznych i kadrowych, zakładając późniejsze powierzenie części prac podwykonawcom. Na wypadek stwierdzenia, iż zamówienie może być zrealizowane przy ich udziale, stoi to w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem i może podważać wiarygodność całej oferty. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Izby np. wyrok z 24.08.2022 r., KIO 2092/22 w którym wskazano, iż "Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie w jakim wykonawca deklaruje udostepnienie zasobów niezbędnych do realizacji części lub zakresu zamówienia, prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.03.2025 r.) wniósł o: (...) 1.oddalenie odwołania jako bezzasadnego; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z Specyfikacji Warunków Zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025 nr. SA.270.42.2024, oferty Konsorcjum: A.K. i U.P. (zwanego dalej Konsorcjum), i dokumentów złożonych przez Konsorcjum w ramach Postępowania - na okoliczność zgodności podjętych przez Zamawiającego w stosunku od ofert Konsorcjum”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) II. stanowisko Zamawiającego w zakresie postawionych zarzutów Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w związku z wniesionym przez niego odwołaniem w sprawie o sygn. akt KIO 811/25. ad 1) dot. naruszenia art. 116 ust. 1 i 2 PZP poprzez brak dokonania badania spełniania przez Oferentów warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 i 2 PZP opierając się na błędnie przedstawionym stanie faktycznym i prawnym. Odwołujący w postawionym zarzucie nie zakwestionował czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych określonych w SW Z. Opiera swój zarzut jedynie na okolicznościach nie związanych z Postępowaniem oraz na okolicznościach co do których nie mają zastosowania postanowienia art. 116 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepis art. 116 ustawy Pzp dotyczy jedynie oceny zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym wbrew stanowisku Odwołującego nie może dotyczyć sytuacji ekonomicznej. Ponadto Konsorcjum w sposób zgodny z wymogami ustanowionymi w rozdziale 7 i 9 SW Z wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. Zamawiający wskazuje, że w myśl postanowień rozdziału 7 pkt. 7.3 SW Z jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie te same urządzenia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że jeżeli Wykonawca w innych postępowaniach prowadzonych przez innych Zamawiających wskazał te same urządzenia na wykazanie warunku udziału w postępowaniu, to w myśl postanowień SW Z i ustawy Pzp nie jest to zakazane. W ocenie Zamawiającego w ocenie zasadności zastosowania art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym należy mieć pod uwagę wskazywaną przez doktrynę i orzecznictwo fakt, iż ww. przepis ma charakter fakultatywny i jego uruchomienie jest uzależnione od posiadania przez zamawiającego pewnej i obiektywnej wiedzy, że realizowane zamówienie może być zagrożone przez inne przedsięwzięcie. Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. W niniejszym stanie faktycznym postępowania o udzielenie zamówień publicznych z zakresu gospodarki leśnej nadal są procedowane, a tym samym nie można na tym etapie ustalić ani wymagać od wykonawców wyjaśnień w zakresie zaangażowanych urządzeń i personelu i innych zamówieniach. Przepis art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny wskazuje, że zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy przepis nie nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie, a w szczególności nie nakazuje dokonania tego na obecnym etapie Postępowania. Postanowienia rozdziału 7 SW Z w sposób jednoznaczny wskazuje, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponować co najmniej wymaganymi osobami lub urządzeniami, a tym samym wykonawca nie musi już na etapie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazywać maksymalnej zdolności technicznej przekraczającej zakres warunku udziału w Postępowaniu tj. możliwych do dysponowania dalszych wymaganych osób lub urządzeń. Ponadto z przepisów ustawy Pzp nie wynika zakaz wykazywania tego samego doświadczenia w różnych postępowaniach. Nie ma zatem żadnych przeszkód, aby wykonawcy w różnych i równolegle prowadzonych postępowaniach składali zaświadczenia dotyczące zdolności finansowej, wykazy usług lub urządzeń, przywołując te same środki finansowe, urządzenia, realizacje i te same dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówień. ad 2) – dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) PZP - poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawców Konsorcjum Odwołujący w postawionym zarzucie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) ustawy PZP nie zakwestionował czynności oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych określonych w SW Z. Opiera swój zarzut jedynie na okolicznościach nie związanych z Postępowaniem i nie mających wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Konsorcjum w sposób zgodny z wymogami ustanowionymi w rozdziale 7 i 9 SW Z wykazało, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. Ponadto niniejszy zarzut Odwołującego pomimo, że jest bezpodstawny, to i tak byłby przedwczesny. Nawet gdyby Konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, to w takiej sytuacji nastąpiłaby konieczność zastosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Natomiast Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. ad 3) – dot. naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 242 PZP ust. 1 poprzez wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 Odwołujący zarzuca naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 242 ust. 1 ustawy PZP jako konsekwencję naruszeń określonych w zarzutach nr 1 i 2. W ocenie Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na ww. zarzuty nr 1, 2 okoliczności faktyczne i prawne potwierdzają ich bezzasadność. Oferta Konsorcjum spełnia warunki zamówienia, a ww. wykonawcy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. Tym samy zgodnie z kryterium oceny ofert oferta Konsorcjum jest najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr I. ad 4) i 5) – dot. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji dot. naruszenia art. 17 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług Zamawiający prowadząc postępowanie zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców obowiązany jest uznać ofertę Konsorcjum jako zgodne z warunkami zamówienia i ustawą Pzp, a ww. wykonawców jako spełniających warunki udziału w Postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1. W związku z powyższym zostały spełnione wymagania określone w art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie za zasadne stanowiska wyrażonego przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji albowiem oznaczałoby działanie wbrew postanowieniom SW Z oraz ustawy Pzp, a konsekwencji oznaczałoby naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył co następuje: Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 7 marca 2025 r. na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) zarządził łączne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: (1) Marcina Fryziel prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych M.F. – sygn. akt: KIO 805/25 oraz (2) Ł.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Z.U. (sygn.. akt: KIO 811/25) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2025. Wewnętrzny identyfikator: SA.270.42.2024”. KIO 805/25 Odwołujący M.F. (...) wniósł odwołanie w zakresie Pakietu nr II wobec oferty wykonawcy Z.U., zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a. oraz c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podnosząc zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp jako wykonawcy, który nie potwierdził za pomocą wymaganego środka dowodowego, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) w zw. z art. 115 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wymienionego wykonawcy, który nie wykazał, że posiada wymagane zasoby finansowe w zakresie obowiązku wykazania, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na poziomie określonym w dokumentach zamówienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, które jego zdaniem nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.. W punkcie 4 odwołania wskazał na zarzut ewentualny podnosząc zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wymaganych podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w punkcie 5 odwołania wskazując na naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp podniósł zarzut niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która w zakresie pakietu nr II jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Pierwszy z zarzutów związany z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp wykonawca odniósł do formy zaświadczeń ZUS przedłożonych przez wykonawcę M.F. w odniesieniu do tego wykonawcy jak i, co do podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby – firmy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. z/s Jastrzębia wskazując na wizualizację tych zaświadczeń – w formacie PDF opatrzoną - podpisem kwalifikowanym konsorcjanta. W piśmie procesowym z dnia 24.03. 2025 r. wskazał na opinię prawną UZP opublikowaną w Informatorze UZP nr 2/2023, podkreślając, że zgodnie z tą opinią, (...) celem określenia dalszych kroków w postępowaniu Zamawiający winien był upewnić się w jakiej formie wykonawcy otrzymali zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF”. Zdaniem Izby ze wskazanej opinii nie można wywodzić takiej procedury, na którą wskazuje Odwołujący. Natomiast w tej opinii wskazano (str 15) w nawiązaniu do § 6 rozporządzenia oraz przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w tym jej art. 50 ust.4a, 4bi 4c oraz 71aa ust.1 i ust. 3 oraz ust. 4, że w świetle wymienionych przepisów (...) wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przedłożyć zamawiającemu dokument elektroniczny albo cyfrowe odwzorowanie dokumentu wystawionego w postaci papierowej (...) oraz, że (...) wydruk zaświadczenia można traktować jako dokument wystawiony w postaci papierowej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych. W konsekwencji można uznać, że wykonawca jest uprawniony do złożenia cyfrowego odwzorowania tego wydruku”. (str 16 opinii) To stanowisko wynika również z podsumowania, w tym jego punktu 3 (str 17). W tej sprawie Zamawiający jak wskazywał - w tym w odpowiedzi na odwołanie - forma zaświadczeń wystawianych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wynika z przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w tym jej art. 50 ust. 4a, a mianowicie te zaświadczenia (lub decyzje) wydane w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Ponadto zgodnie z art. 50 ust. 4b tej ustawy, ZUS umożliwia weryfikację takiego zaświadczenia (lub decyzji) przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową, po podaniu danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję, typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru oraz daty wydania zaświadczenia lub decyzji. Z kolei zgodnie z art. 50 ust. 4c powoływanej ustawy wydruki, wymienione w art. 50 ust. 4a mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie. Tak jak podał Zamawiający, a czego nie kwestionował Odwołujący, przedłożone przez Z.Ł. zaświadczenia zawierają dane, o których mowa w art. 50 ust. 4b ustawy, na podstawie których możliwe było zweryfikowanie treści otrzymanych zaświadczeń w sposób określony w tym przepisie, co wykazał Zamawiający przedkładając wydruki z weryfikacji. Tym samym ta weryfikacja potwierdziła spełnianie warunku SW Z, których dotyczy zarzut. Zarzut związany z naruszeniem art. 115 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca odniósł do braku wykazania przez wykonawcę Z.Ł. posiadania wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie określonym w SW Z. Zdaniem Odwołującego zestawienie operacji Banku Spółdzielczego w Pionkach nie może być uznane za wymagany SW Z dokument, a mianowicie nie stanowi Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej. Izba po pierwsze zauważa, że pojęcie „Informacja banku” nie zostało zdefiniowane ani w SW Z ani taka definicja nie wynika z przepisów o zamówieniach publicznych czy z przepisów bankowych do których na gruncie ustawy Pzp nastąpiłoby stosowne odesłanie. Po drugie to pojęcie, co jest podkreślane w orzecznictwie KIO, jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie. Tym samym każda informacja banku sporządzona na podstawie art. 7 ustawy - Prawo bankowe, która zawiera dane związane z wymaganym warunkiem SW Z, o ile SW Z nie wprowadziła innych ograniczeń m.in. co do formy dokumentu, nie może być skutecznie zakwestionowana. Tym samym Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca Ł.D. złożył informację z banku, która zawiera niezbędne dane pozwalające na ustalenie spełniania warunku. Przedstawiona informacja z adnotacją, że dokument został sporządzony na podstawie art. 7 ustawy Prawo Bankowe, przede wszystkim zawiera dane na temat salda początkowego oraz salda końcowego rachunku posiadacza rachunku Z.U. na kwotę 391 587,32 PLN, która to kwota potwierdza w wymaganym okresie warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale nr 7 pkt. 7.1 ppkt. 3 SWZ w zakresie Pakietu nr II. Treść tego dokumentu wygenerowana z systemu informatycznego wskazanego banku jest informacją pochodzącą od tego banku i określa wymaganą w okresie wskazanym w SW Z wysokość środków finansowych. Tym samym dyskredytowanie tego dokumentu nie ma uzasadnienia. W konkluzji KIO stwierdza, że wobec tych ustaleń wskazany alternatywnie zarzut naruszenia 128 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zasadny i tym samym pozostałe zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jak i art. 239 ust. 1 Pzp podlegają oddaleniu. KIO 811/25 Odwołujący Ł.D. (...) wniósł odwołanie w zakresie Pakietu nr I wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: A.K. (...) (Lider) i U.P. (...) [Konsorcjum K.A. lub Konsorcjum], zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 116 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na brak dokonania badania spełniania przez wykonawców warunków technicznych, zawodowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem wykonawcy nie spełniającego wymogów określonych w SWZ, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 112 ust. 2 Pkt 4) Pzp z uwagi na brak odrzucenia oferty wskazanego Konsorcjum w sytuacji, gdy wykonawcy nie spełniali zdolności technicznej, zawodowej i ekonomicznej udziału w tym postępowaniu, 3.art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 242 Pzp ust. 1 z uwagi na wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej dla Pakietu nr 1 w sytuacji, gdy z uwagi na konieczność odrzucenia tej oferty - n…

…Sygn. akt: KIO 1929/22 Sygn. akt: KIO 1943/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w dniach 10 i 16 sierpnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 lipca 2022 r. przez odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzen (Sygn. akt: KIO 1929/22); B. w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (Sygn. akt: KIO 1943/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1, 01217 Warszawa przy udziale przystępującego: A. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o Sygn. akt: KIO 1929/22 i Sygn. akt: KIO 1943/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala obydwa odwołania 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących: SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń oraz Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08110 Siedlce tytułem wpisów od odwołań w kwotach po 15.000,00 zł. każdy z odwołujących 2.2. zasądza od odwołującego SKODA TRANSPORTATION a.s., Jiźm Predmesti; ul. Emila Skody 2922/1, 301 00 Plzeń kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) oraz od odwołującego Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .................................... Członkowie: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1929/22 i Sygn. akt KIO 1943/22 Wniesione odwołania dotyczą postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zawarcie umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich” o numerze referencyjnym PZP1.240.51.2022 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. Urz. UE dnia 2 maja 2022 pod numerem 2022/S 085-231191; W sprawie prowadzonego przez zamawiającego postępowania przetargowego przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izby) odbyło się postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22. Wskutek wydanego wyroku w połączonych sprawach ukazało się ogłoszenie o zmianie w Dz. Urz. U.E. dn.13 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 085-231191; zmiana SWZ ukazała się na stronie internetowej prowadzonego postępowania dn.13 lipca 2022 roku. Przedmiotem niniejszego rozpoznania są odwołania, po wprowadzonych przez zamawiającego zmianach w specyfikacji warunków zamówienia (swz), po wydanym wyroku Izby (w połączonych sprawach pod Sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22 i KIO1284/22). Sygn. akt KIO 1929/22 ODWOŁANIE SKODA na postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia wybranie oferty najkorzystniejszej, czyli przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, 2) art 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które uniemożliwia udzielenie zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszej jakości dostaw oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 3) Art. 16 pkt. 1 oraz pkt. 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium 3 - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali), które narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celu zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wnosi o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości, 2) Nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegającej na obowiązku zmiany kryterium 3 oceny ofert w ten sposób, że punkty zostaną przyznane za zaoferowanie pojazdu o konstrukcji stalowej lub pojazdu o konstrukcji stalowej części czołowej pojazdu, 3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy został naruszony, gdyż jest on uznanym na rynku europejskim i doświadczonym dostawcą elektrycznych zespołów trakcyjnych. Kryterium oceny ofert ustanowione przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej - w tym skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także niweczy realne szanse wykonawcy na jego otrzymanie. Odwołanie zostaje wniesione na postanowienie SWZ, które zostało zawarte w dokumentacji postępowania w wyniku zmiany dokumentacji opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 13 lipca 2022 r., w konsekwencji został zachowany termin na wniesienie odwołania. UZASADNIENIE Stan faktyczny Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty pierwotnie była cena (100%). Obecnie po zmianie SWZ opublikowanej 13 lipca 2022 r. zostały ustanowione trzy kryteria oceny ofert: 1. kryterium 1 - cena oferty - waga 90%; 2. kryterium 2 - zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2 - osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu - waga 5%; 3. kryterium 3 - zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali - waga 5%. W Załączniku nr 8 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w części zatytułowanej Załącznik III Zamawiający zawarł wymagania dotyczące specyfikacji taboru, w ramach których wymagał użycia konstrukcji stalowych. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s., nakazała Zamawiającemu zmianę załącznika III do załącznika nr 8 do SWZ w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową. W dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający na platformie prowadzonego postępowania opublikował zmiany SWZ. Zamawiający zmienił treść § 14 SWZ w ten sposób, że zmienił kryteria oceny ofert poprzez dodanie kryterium 2 i 3. Zamawiający, mimo wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku zobowiązującego go do dopuszczenia konstrukcji nośnej z aluminium w ramach OPZ, dokonał zmian w dokumentacji postępowania, które preferują, w sposób niezgodny z ustawą Pzp, zaoferowanie konstrukcji nośnej ze stali w całości ustalając kryteria oceny ofert w sposób uniemożliwiający a co najmniej w sposób bezprawny utrudniający faktyczne udzielenie zamówienia podmiotom oferującym konstrukcję nośną w części czołowej ze stali a w pozostałej części z aluminium. Stanowisko prawne Podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zapewnienie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność. W postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem postępowania wszystkie te zasady zostały naruszone poprzez ustanowienie 3 kryterium oceny ofert - zaoferowanie przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej wyłącznie ze stali. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenie zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W motywie 90 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano, że: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.” W zamówieniach publicznych kluczowym elementem jest to, aby posiadane środki zapewniały maksymalną i optymalną realizację zadań publicznych, poprzez zapewnienie największej ilości posiadanych dóbr lub pozwoliły na zapewnienie najlepszego zakresu niezbędnych usług. Właściwe prowadzenie zamówienia publicznego to prowadzenie zamówienia w sposób efektywny ekonomicznie, udzielnie go w toku sprawnej, szybkiej i otwartej na innowacje procedury, a w konsekwencji osiągnięcie najlepszego stosunku nakładów do efektów uzyskanych z zamówienia. Takie sposób prowadzenia postępowania zapewnia maksymalizację korzyści z wykorzystanych zasobów. Zamawiający jest zatem zobowiązany do zaspokojenia swoich potrzeb w najlepszy możliwy sposób w ramach posiadanych środków finansowych, za pomocą optymalnie dobranych metod. Stosowanie zasady efektywności oznacza podejście oparte na analizie kosztów i korzyści, a w rezultacie nakierowanie na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów przy jednoczesnej świadomości, że udzielenie zamówienia nie ogranicza się do pozyskiwania dóbr i usług, ale może i powinno stanowić jedno z narzędzi osiągania celów dalej idących, w tym mających wymiar gospodarczy lub środowiskowy. Ekonomiczna efektywność dotyczy stosunku między wartością poniesionych nakładów a wartością efektów uzyskanych dzięki tym nakładom. W szerszym znaczeniu termin efektywność jest używany w sensie skuteczności osiągania zamierzonych celów. Przykładem efektu środowiskowego i gospodarczego może być zamówienie dobra, które wprawdzie jest droższe przy samym zakupie (wymaga więcej środków przeznaczonych na realizację zamówienia), ale za to korzystniejsze w długoletniej eksploatacji, zarówno pod względem kosztów utrzymania i korzystania, jak i skutków dla środowiska. Efekty mają być najlepsze w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Na gruncie ustawy Pzp, jednym z instrumentów wdrażających zasadę efektywności jest stosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert pozwalających na wybór najkorzystniejszej oferty, a nie tylko najtańszej w krótkim okresie. Zamawiający co do zasady dysponuje swobodą w wyborze kryteriów oceny ofert, w zakresie przyznanym w ustawie, natomiast nie może kształtować kryteriów oceny ofert w sposób, który narusza zasady prawa zamówień publicznych. Swobodna decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. To, która z nich wymaga porównania z innymi ofertami i powinna gwarantować najwyższy dostępny wśród ofert poziom, powinno być przy formułowaniu kryteriów weryfikowane stosowaniem zasady efektywności. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. (sygn. akt 2827/21): „Kryteria jakościowe nie mogą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągniecia.” Kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, w przeciwnym razie jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeby i zakładanych celów postępowania bez żadnych wymiernych korzyści w postaci uzyskania produktów lepszej jakości. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia obejmujące dostawy znaczącej liczby elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej: „ETZ”) w taki sposób, że nie znacząco utrudnia udział w postępowaniu wykonawców oferujących inne rozwiązanie w zakresie konstrukcji nadwozia niż stalowe w całości. Zamawiający, po tym jak KIO zobowiązało go do dopuszczenia w OPZ także konstrukcji z aluminium obok konstrukcji ze stali, ustanowił nowe kryterium oceny ofert oparte na zaoferowaniu przez wykonawcę konstrukcji ze stali ustalając wartość tego kryterium na 5%, mimo, że w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium, a zastosowanie konstrukcji ze stali nie wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wykorzystanie aluminium do zbudowania konstrukcji pojazdów szynowych nie jest zjawiskiem nowym, ani też nie jest stosowane rzadko w praktyce. Jest to materiał powszechnie używany, a po europejskich szlakach kolejowych jeździ wiele pojazdów o konstrukcji z aluminium. Jak zauważają naukowcy zajmujący się konstrukcjami pojazdów szynowych „Szeroka gama zastosowań stopów aluminium w pojazdach szynowych staje się nieuniknioną tendencją, zarówno w UE jak i Chinach, w celu uzyskania lekkiej konstrukcji i dobrej niezawodności. Chociaż koszt stopu aluminium jest wyższy, możliwość redukcji masy konstrukcji może osiągnąć 50% w porównaniu do tradycyjnych ram stalowych; Co więcej, możliwe jest osiągnięcie 14% oszczędności w zużyciu energii. Relatywnie wyższy koszt komponentów aluminiowych może zostać zrekompensowany zmniejszonym zużyciem energii w ciągu 2-3 lat, natomiast czas poświęcany na usługi utrzymania ram aluminiowanych jest zwykle krótszy niż stalowych o 15%-45%; wskaźnik recyklingu stopu aluminium wynosi do 80% na koniec cyklu życia pojazdu.” [C Ulianov, A Onder (NewRail Centre for Railway Research, Newcastle University, United Kingdom) and Q Peng (School of Mechanical and Automotive Engineering, Xiamen University of Technology, Xiamen, China), Analysis and selection of materials for the design of lightweight railway vehicle, IOP Conf. Series: Materials Science and Engineering 292 (2018) 012072) - tłumaczenie własne). Podobnie w polskim piśmiennictwie: „Jedną z dróg pozwalających na osiągnięcie celu jest wprowadzenie na konstrukcje nośne pojazdów materiałów o niskiej, w porównaniu ze stopami żelaza z węglem, masie właściwej wykazujących dobre własności wytrzymałościowe, odporność na działanie aktywnego chemicznie środowiska i zmiany temperatury, przy jak najniższym koszcie ich wytwarzania. Materiałami spełniającymi przynajmniej większość przedstawionych wymagań są stopy aluminium, które możemy zaliczyć do uniwersalnych materiałów konstrukcyjnych. (...) Stopy aluminium charakteryzują się - niską masą właściwą (2,7 g/cm3) - dobrymi własnościami wytrzymałościowymi, - znaczną odpornością na działanie korozji atmosferycznej, - dobrymi własnościami przeróbczymi, pozwalającymi wykorzystać metody obróbki plastycznej do wytwarzania gotowych elementów pojazdów, - możliwością łączenia przez spawanie.” (M.M. Żmuda-Sroka, Stopy aluminium- materiały konstrukcyjne w budowie wagonów, „Pojazdy szynowe '98”, seria Transport z.33 nr kol. 1394). W toku postępowania odwoławczego, w wyniku którego zmienione zostały postanowienia swz Zamawiający podnosił, że wymaga konstrukcji pojazdu ze stali ze względów użytkowych. Podał, że zamierza sam utrzymywać pojazdy, gdyż posiada do tego celu zaplecze techniczne i osobowe. Głównym argumentem przemawiającym za konstrukcją stalową miałaby być możliwość dokonywania napraw tej konstrukcji we własnym zakresie. Jak ustaliła Izba w wyroku argumentacja Zamawiającego o możliwości wykonywania prac utrzymaniowych w sposób łatwiejszy przy konstrukcji stalowej w porównaniu do konstrukcji z aluminium nie znalazła uzasadnienia w stosunku do czynności wykonywanych w ramach przeglądów (P1-P3), w zakresie przeglądu P4 konieczność napraw wynika z właściwości korozyjnych stali (a więc nie wystąpi przy konstrukcji z aluminium). Izba przyjęła, że Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowej. Izba wskazała również, że nie walory techniczne pojazdu o konstrukcji stalowej a kwestia organizacji zaplecza zamawiającego miałaby uzasadniać wprowadzenie wymagania. Jak wynika z powyższego zgodnie z Wyrokiem Izby brak jest prawnego i technicznego uzasadnienia do ograniczenia konkurencji poprzez wymaganie bezwzględne konstrukcji stalowej. Zamawiający wymaganie to zmienił, jednakże preferując to rozwiązanie poprzez przyznanie punktów. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być jedynie kwestia organizacji utrzymania w zakresie wykonywania drobnych napraw (gdyż jak wykazano w Wyroku KIO nie istnieją inne powody uzasadniające zróżnicowanie oceny). W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli Zamawiający rzeczywiście zamierza prowadzić drobne naprawy konstrukcji stalowej wynikające z uszkodzeń związanych z wypadkami, to taką samą liczbę punktów powinno uzyskać rozwiązanie, w którym część czołowa pojazdu jest wykonania w konstrukcji stalowej, a część pozostała z aluminium. Zgodnie z danymi podanymi przez PKP PLK SA, które jest zarządcą narodowej infrastruktury kolejowej ponad 78% wypadków kolejowych, jakie miały miejsce w 2020 r. na sieci PKP PLK SA to wypadki na przejściach i przejazdach oraz wypadki z udziałem osób poza przejazdami i przejściami (bez samobójstw). Wypadki tego typu prowadzą zwykle do szkód w części czołowej pojazdu. Tym samym o ile wystąpią uszkodzenia konstrukcji pojazdu możliwe do naprawy w zakładach naprawczych zamawiającego, to należy przyjąć, że wystąpią one w części czołowej pojazdu. Jeżeli natomiast dochodzi do kolizji lub wykolejenia (pozostałe 22% wypadków raportowanych przez zarządcę narodowej infrastruktury kolejowej) oraz uszkodzenia pojazdu w większym zakresie, to jak ustalono w Wyroku Izby KIO 1280/22 zmawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym. Jeżeli więc to głownie część czołowa pojazdu może podlegać uszkodzeniom w zakresie konstrukcji, które zamawiający może (uwzględniając wymagania techniczne) i chce naprawiać we własnym zakresie, to nie jest zasadnym przyznawanie punktów jedynie w przypadku, gdy cała konstrukcja pojazdu wykonania jest ze stali. W ten sposób traktowane gorzej są rozwiązania, które łączą konstrukcję stalową w części czołowej pojazdu oraz konstrukcję aluminiową w części pozostałej. Postanowienia SWZ promujące zastosowanie konstrukcji wyłącznie stalowej w zestawieniu z kryterium cenowym, faktycznie uniemożliwiają konkurowanie na równych zasadach wykonawcy, który oferuje rozwiązanie spełniające wszelkie wymagania techniczne oraz pozwalające na osiągnięcie celu w postaci ułatwionej dla zamawiającego naprawy uszkodzeń najczęściej występujących. Wykonawca oferujący konstrukcję stalową całości pojazdu otrzymuje punkty za zaoferowanie konstrukcji stalowej (waga 5%), co więcej w związku z tym, że wykorzystanie stali jest tańsze niż aluminium, cena oferty wykonawcy oferującego rozwiązanie stalowe może być niższa niż tego oferującego aluminium. Zamawiający mimo już przywołanego orzeczenia KIO z dnia 1 czerwca 2022 r., w którym zostało wskazane, że narzucenia w OPZ konstrukcji pojazdu ze stali w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko i zobowiązania do dopuszczenia konstrukcji aluminium, przeniósł to ograniczenie z opisu przedmiotu zamówienia do kryterium oceny ofert, które w połączeniu z czynnikami cenotwórczymi oferty, wymuszają zastosowanie konstrukcji stalowej dla całości pojazdu, jeżeli dany wykonawca chce mieć szanse w uzyskaniu danego zamówienia. Warto podkreślić, że nie istnieją żadne podstawy techniczne ani prawne do faworyzowania konstrukcji stalowych, co więcej konstrukcje aluminiowe pozwalają na uzyskanie efektów najlepszych w stosunku do przeznaczonych nakładów, a więc nie tylko zapłaconej ceny, lecz także kosztów związanych z przygotowaniem przedsięwzięcia, następnie eksploatacja i utrzymanie uzyskanych w wyniku realizacji zamówienia dóbr, wreszcie kosztów utylizacji. Jedynym uzasadnieniem więc dla zastosowania kryterium jest łatwość obsługi napraw przez zamawiającego. Skoro można ten efekt osiągnąć również w przypadku zastosowania rozwiązania polegającego na dopuszczeniu konstrukcji stalowej jedynie w części czołowej pojazdu to zasadnym jest przyznanie punktów również przy zaoferowaniu takiego rozwiązania. Przyznanie dodatkowych punktów jedynie za konstrukcję stalową przeczy zaś zasadzie efektywności. Oznacza bowiem przyznanie punktów dla rozwiązania starszego, bez uzasadnienia. Podkreślenia wymaga, że sam ustawodawca w art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Mając na uwadze, że konstrukcja całkowicie stalowa nie jest korzystniejsza jakościowo w stosunku do konstrukcji łączonej (stal i aluminium), to oparcie wyboru na tym kryterium nie będzie prowadziło do uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Co więcej w porównaniu z możliwością osiągnięcia efektów gospodarczych i środowiskowych przy zastosowaniu konstrukcji aluminiowej poza częścią czołową pojazdu, oparcie wyboru oferty na kryteriach zastosowania wyłącznie konstrukcji stalowej prowadzi wręcz do odwrotnego efektu, czyli wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do celu lub kosztu. „Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych odnoszących się do równowagi i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych.” (wyrok KIO z dnia 04.10.2021 r., sygn. akt KIO 2142/21) Stopy aluminiowe są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Promując w kryteriach oceny ofert konstrukcje całkowicie stalowe, zamawiający prowadzi do udzielania zamówienia w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektu środowiskowego i gospodarczego. Jak zostało już wyżej wskazane, kryteria oceny ofert powinny być sprawdzane pod kątem zapewnienia realizacji zasady efektywności oraz proporcjonalności. Dodane kryterium oceny ofert nie jest konieczne do osiągnięcia zakładanych celów oraz pozostaje z nimi w dysproporcji. Ten sam bowiem efekt można uzyskać w inny sposób, co wykazano powyżej. „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria poza cenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert.” (wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2827/21) Zamawiający narusza przepisy nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem proporcjonalności. Przymiotnik proporcjonalny jest używany w zamówieniach publicznych w znaczeniu zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8-9A, s. I-5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/10B, s. I09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W omawianym przypadku punktowanie zaoferowania konstrukcji całkowicie ze stali jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to preferowanie jednego materiału nad drugi nie może korzystać z ochrony. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1280/22, 1283/22, 1284/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania.” Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosi jak na wstępie. Sygn. akt KIO 1943/22 odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) — wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz pkt 5 lit. b) i c) SWZ, tj. wprowadzonych tam kryteriów oceny ofert. II. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów technicznych przedmiotu dostawy (konstrukcji pudeł pojazdów i wózków), które nie gwarantują najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, są nieefektywne oraz naruszają zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie i promowanie rozwiązań stosowanych przez mniejszość producentów pociągów funkcjonujących na rynku. III. W związku z ww. zarzutem wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SWZ kryteriów oceny ofert przewidzianych w zmodyfikowanym § 14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) SWZ oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c) SWZ. IV. Wnosi również o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego Postępowania a także z treści odwołań, protokołów i wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 — na okoliczność wykazania zarzutów i twierdzeń odwołań oraz ustaleń poczynionych przez Izbę. V. Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówień objętych umową ramową oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący legitymuje się interesem do wniesieniu odwołania. Odwołujący jest producentem taboru szynowego, w tym również elektrycznych zespołów trakcyjnych. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu i nie zachodzą wobec niego żadne przesłanki wykluczenia. Odwołujący ma prawo ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania w warunkach poszanowania kluczowych zasad polskiego reżimu udzielania zamówień publicznych — zasady uczciwej konkurencji, a także przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Tymczasem wymienione zasady doznają uszczerbku w świetle treści SWZ dotyczącej kryteriów oceny ofert, na skutek czego Odwołujący może utracić możliwość zawarcia umowy ramowej a następnie uzyskania poszczególnych zamówień, a więc ponieść szkodę w postaci utraty realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Zmiana postanowień SWZ przez wykreślenie nowowprowadzonych kryteriów oceny ofert, której domaga się Odwołujący, umożliwi mu konkurowanie na równych zasadach z innymi wykonawcami oraz złożenie skutecznej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach uczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa KIO, nie ulega wątpliwości, że taki wykonawca jak Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. UZASADNIENIE 1 . W ramach prowadzonego Postępowania, w pierwotnie opublikowanej SWZ, Zamawiający przewidział w opisie przedmiotu zamówienia wymogi ograniczające przedmiot dostawy jedynie do elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) o stalowej konstrukcji nadwozia oraz wymagał zastosowania dwóch 2-osiowych wózków jezdnych na każdy człon pojazdu (tzw. wózków klasycznych). 2. Powyższe wymagania zostały zakwestionowane przez wykonawców (Skoda i Newag) w ramach odwołań rozpoznanych przez Krajową Izbę Odwoławczą łącznie pod sygnaturą KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 3. Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. wydanym w ww. sprawie Izba nakazała Zamawiającemu zmianę SWZ w kwestionowanym zakresie oraz dopuszczenie aluminiowej konstrukcji nadwozia i wykreślenie wymogu zastosowania po dwa wózki na każdy człon pojazdu, co skutkowało dopuszczeniem zaoferowania i zastosowania tzw. wózków Jacobsa. 4. Pismem z dnia 8 lipca 2022 r. opublikowanym w dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający z pozoru formalnie wykonał ww. wyrok KIO — usunął kwestionowane wymagania z opisu przedmiotu zamówienia. 5. Jednocześnie jednak, w ramach przywołanej zmiany SWZ, Zamawiający zmodyfikował również kryteria oceny ofert w ten sposób, iż obok kryterium cenowego (o dotychczasowej wadze 100%) wprowadził dwa kryteria techniczne (odnoszące się do konstrukcji oferowanego EZT) o wagach po 5%: §14 OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, 4) Zamawiający, w zakresie wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta Umowa ramowa, dokona oceny ofert nie odrzuconych na podstawie następujących kryteriów: a) kryterium 1— cena oferty brutto — waga 90%, b) kryterium 2 — zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu-— waga 5%, c) kryterium 3 — zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%; 5) Liczba punktów uzyskanych w: a) kryterium 1 będzie obliczana zgodnie z wzorem: liczba punktów badanej oferty = (Cmin /Cbad) x 90 gdzie: Cmin - najniższa cena spośród badanych ofert Cbad - cena oferty badanej b) kryterium 2 będzie wynosiła: 5 punktów — w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, 0 punktów — w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania pojazdu z wózkami 2-—osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu, c) kryterium 3 będzie wynosiła: 5 punktów—w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali, O punktów—w przypadku niezaoferowania przez Wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej ze stali; 6. Tym samym, przez jednoczesne wprowadzenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do usuniętych z OPZ wymogów, Zamawiający zniweczył cel i sens nakazanych i wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia, ponownie bez obiektywnej potrzeby nadmiernie ograniczając konkurencję i łamiąc inne zasady ustanowione przepisami Pzp — równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. 7. W przedmiocie powyższego aktualność i zasadność zachowują wszystkie ustalenia i zważenia Izby wskazane w wyroku KIO 1280/22, KIO 1283122, KIO 1284/22 odnoszące się do braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego — w rozpatrywanym tam przypadku dla bezwzględnego wymagania, a w tym przypadku, i na tej samej zasadzie, dla preferowania i promowania w ramach kryteriów oceny, tego rodzaju rozwiązań konstrukcyjnych. 8. Skutek wprowadzenia tego typu kryteriów dla konkurencji w postępowaniu jest de facto bardzo podobny, jak przy obowiązujących uprzednio bezwzględnych wymagań zaoferowania aktualnie punktowanych rozwiązań konstrukcyjnych. 9. Przy uprzednim kształcie SWZ teoretycznie wszyscy producenci EZT, nawet tacy, którzy nie posiadają w swojej ofercie i nie produkują pociągów opartych o stalową konstrukcję pudeł oraz wózki klasyczne, teoretycznie mogli, kosztem olbrzymich nakładów inwestycyjnych, zaprojektować i uruchomić produkcję tego typu rozwiązań celem udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Jak najbardziej słusznie tego typu „otwarcie” zamówienia na konkurencję i tego typu „równe” traktowanie wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza uznała w ww. wyroku za iluzoryczne i pozorne. 10. Tak samo w obecnym przypadku, wprowadzenie tego typu kryteriów oceny ofert, właściwie przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. 11 . Producenci tacy jak Stadler Polska, którzy nie posiadają linii produkcyjnych pozwalających na wykonanie stalowych pudeł pojazdów czy klasycznych wózków jezdnych, ale od lat stosują bardziej nowoczesne rozwiązania w postaci pudeł aluminiowych i wózków Jacobsa, nie mogą realnie konkurować o przedmiotowe zamówienie. 12. Uprzedzając więc ewentualną argumentację Zamawiającego, iż wprowadzenie tego typu kryteriów pozacenowych o łącznej wadze 10% nie ogranicza konkurencji i nie stanowi przejawu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ zawsze mogą oni konkurować ceną, należy wskazać, iż tego typu stanowisko będzie zwykłą demagogią nieodzwierciedlającą realiów rynku i nieuwzględniającą specyfiki tego typu działalności przemysłowej. Przy rynkowej porównywalności cen taboru poszczególnych producentów, 10% strata punktowa w stosunku do innych producentów (a właściwie jednego producenta dysponującego tego typu pojazdem) jest niemożliwa do nadrobienia przez drastyczne obniżenie ceny. Tego typu „zejście” z ceny jest nierealne i niedostępne dla jakiegokolwiek racjonalnie i odpowiedzialnie działającego wykonawcy. 13. Wskazanym jednym producentem dysponującym gotowym pojazdem możliwym do zaoferowania w przedmiotowym Postępowaniu, spełniającym oba ustanowione przez zamawiającego kryteria, jest Fabryka Pojazdów Szynowych im. H. Cegielskiego w Poznaniu (powiązana właścicielsko z Zamawiającym) z pojazdem PULS. 14. Należy przy tym wyjaśnić, iż powyższe twierdzenie odnosi się do rynku właściwego, który jest bardzo ograniczony. W Polsce funkcjonuje i oferuje swoje produkty jedynie kilku producentów pasażerskich EZT i to w odniesieniu do tego rynku winny być rozpatrywane skutki ograniczenia konkurencji, np. takiego, jakie usiłuje wprowadzić Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. 15. Ponadto, promowanie wskazanych rozwiązań konstrukcyjnych nie służy uzyskaniu najlepszej jakości zamawianych pojazdów w stosunku do ceny i jako takie stanowi naruszenie zasady efektywności. Zamawiający w ramach uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszym Postępowaniu nawet nie usiłował wykazywać przewagi technologicznej wymaganych rozwiązań. Ograniczał się w tym zakresie do wskazywania swoich preferencji i własnej wygody w utrzymywaniu pojazdów zbudowanych w oparciu o pudła stalowe oraz wózki klasyczne, co słusznie poddała krytyce Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. 16. Co więcej, jak wykazano w trakcie postępowania KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22, Zamawiający nie tylko nie był w stanie wskazać żadnych realnych przewag i korzyści technologicznych czy ekonomicznych rozwiązań wskazanych w Kryterium 1 i Kryterium 2 nad rozwiązaniami alternatywnymi, ale w istocie są to rozwiązania mniej nowoczesne i efektywne niż rozwiązania alternatywne. Dla przykładu, to aluminiowa konstrukcja nośna pojazdów przekłada się na realne korzyści eksploatacyjne w postaci większej trwałości elementów aluminiowych (brak korozji). Ponadto jej mniejsza waga przekłada się na niższe zużycie energii przez pojazd. Również zastosowanie mniejszej ilości wózków jezdnych oznacza mniejszą ilość elementów serwisowanych. 17. Jak sugerowała Krajowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku, Zamawiający mógł, czy wręcz powinien wprowadzić kosztowe kryteria oceny ofert odnoszące się do całego cyklu życia produktu promujące np. korzyści ekonomiczne związane z określonymi rozwiązaniami stosowanymi na pojeździe (takim kryterium mogło być np. zużycie energii lub optymalizacja cyklu utrzymania prewencyjnego, ilość miejsc siedzących, itp.). Zamawiający wolał jednak wprowadzić proste kryteria konstrukcyjne, które wcale nie przekładają się na powyższe, nie są uzasadnione jakością czy korzyściami ekonomicznymi, ale ich głównym celem i efektem jest preferowanie rozwiązań określonego producenta. 18. W świetle powyższego, kwestionowane Kryterium 1 i Kryterium 2, jako ustanowione z naruszeniem powoływanych w petitum przepisów, winny zostać usunięte z treści SWZ Oczywiście sprawą Zamawiającego pozostaje, czy w ich miejsce ustanowi inne kryteria techniczne, czy też wróci do kryterium cenowego z wagą 100%. 19. W ramach podsumowania Odwołujący powołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21 , które znakomicie przedstawia i wykłada teoretyczne podstawy zarzutów stawianych w niniejszym odwołaniu: kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. l...] Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia. 20. Natomiast w przedmiocie rozkładu ciężaru dowodu dotyczącego wprowadzenia określonych kryteriów KIO wypowiedziała się dobitnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22: Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymagania kwestionowanych parametrów jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny ma istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien wykazać. Z uwagi na powyższe odwołujący Stadler wnosi jak w petitum odwołania. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 8 sierpnia 2022r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2021 r. poz. 1129 z późn, zm.; dalej jako „PZP”), w imieniu Zamawiającego (pełnomocnictwo wraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu) składa odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2022 r. wniesione przez Skoda Transportation a.s. (KIO 1929/22) oraz na odwołanie z dnia 25 lipca 2022 r. wniesione przez Stadler Polska sp. z o.o. (KIO 1943/22) i niniejszym wnosi o: 1) oddalenie odwołania Skoda Transportation a.s. w całości, 2) oddalenie odwołania Stadler Polska sp. z o.o. w całości, 3) zasądzenie od Odwołującego Skoda Transportation a.s. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 4) zasądzenie od Odwołującego Stadler Polska sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do niniejszego pisma dokumentów, na okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie l. Uwagi ogólne Odwołujący Skoda Transportation a.s. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 3 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie kryterium oceny ofert oznaczonego jako kryterium 3 (zaoferowanie wykonania przez wykonawcę konstrukcji nośnej ze stali). Sprawa z odwołania Skoda została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1929/22. Odwołujący Stadler Polska sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 PZP i wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 13 lipca 2022 r. SWZ w zakresie §14 ust. 4 pkt 4 lit. b) i c) oraz § 14 ust. 4 pkt 5 lit. b) i c), tj. w zakresie obu pozacenowych kryteriów oceny ofert (kryterium 2 oraz kryterium 3). Sprawa z odwołania Stadler została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1943/22. Sprawy z odwołań Skoda i Stadler, na mocy zawiadomienia z dnia 3.08.2022 r. zostały połączone do wspólnego rozpoznania. Odwołania dotyczą dwóch wprowadzonych w SWZ w dn. 13.07.2022 r. pozacenowych kryteriów oceny ofert, przy czym Stadler kwestionuje oba te kryteria, zaś Skoda kwestionuje wyłącznie kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali). Z uwagi na połączenie obu spraw oraz częściową zbieżność wniesionych odwołań, Zamawiający niniejszym składa jedną wspólną odpowiedź na odwołania, w których szczegółowo odniesie się do stawianych zarzutów. Zgodnie z objętymi przedmiotem zaskarżenia postanowieniami SWZ Zamawiający wprowadził dwa dodatkowe, pozacenowe kryteria oceny ofert: kryterium 2: zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu — waga 5% oraz kryterium 3: zaoferowania wykonania konstrukcji nośnej ze stali — waga 5%. W ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert każdy z wykonawców może otrzymać odpowiednio po 5 punktów, jeżeli zaoferuje wykonanie pojazdu z wózkami 2-osiowymi, tj. po dwa wózki na każdy człon pojazdu (5 punktów w ramach kryterium 2) oraz w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wykonania konstrukcji nośnej pojazdu ze stali (5 punktów w ramach kryterium 3). Zamawiający nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołujących argumentacją, bowiem zmiana SWZ w zakresie dwóch dodatkowych pozacenowych kryteriów oceny ofert jest w pełni dopuszczalna na gruncie przepisów PZP. Kryteria nr 2 i 3 wynikają z uzasadnionego interesu i potrzeb Zamawiającego. Il. Dopuszczalność zastosowania kryterium 2 i kryterium 3 oraz zgodność tych kryteriów z przepisami PZP W tym miejscu Zamawiający chciałby odnieść się do postawionego zarzutu, że wprowadzenie tego typu kryteriów oceny oferty rzekomo przekreśla uczciwą konkurencję w postępowaniu i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców niestosujących wskazanych wyżej rozwiązań. Zarzuty sformułowane w odwołaniach w zasadzie sprowadzają się do wyartykułowanego wobec Zamawiającego oczekiwania, aby Zamawiający w każdy przypadku i w każdym postępowaniu formułował kryteria oceny ofert w stopniu zapewniającym udział możliwie najszerszego kręgu wykonawców i zaspokajał uzasadnione biznesowe potrzeby uczestników rynku. Taka argumentacja jest całkowicie chybiona, bowiem Zamawiający może sformułować kryteria oceny ofert w taki sposób, aby zaspokojone zostały uzasadnione i obiektywne potrzeby oraz interes publiczny, a nie tylko interes każdego z wykonawców. Ewentualne dodatkowe kryteria jakościowe mogą być uzasadnione względami interesu publicznego. Argumentacja Odwołujących jest zatem całkowicie sprzeczna z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 242 ust. 1 i 2 PZP. Zgodnie z art. 239 PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, Zgodnie z art. 242 ust. 1 i 2 PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.94 ust. 1; 3. aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4. aspektów innowacyjnych; 5. organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6. serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zarówno w piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych, jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że katalog kryteriów oceny ofert ma charakter wyłącznie przykładowy, zaś Zamawiający może ustanowić dodatkowe kryteria jakościowe, które wymienione zostały wyłącznie przykładowo: Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2021 r., KIO 2827/21: „Kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone jest takie kryterium które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru. Kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. Zamawiający ustanawiając w specyfikacji warunków zamówienia określone kryteria oceny ofert winien uczynić to w sposób jednoznaczny, zrozumiały dla wykonawców, jak również powinien unikać konstrukcji stwarzających wykonawcom pole do nadużyć, w tym do manipulacji kryteriami oceny ofert” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2021 r., KIO 2119/21: „Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę, ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów/' Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2021 r., KIO 1577/21: „Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają zamkniętego katalogu możliwych do zastosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, opisując je przykładowo, jednakże muszą one odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie mogą one odnosić się do takich aspektów które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, gdyż prowadziłoby to do przekroczenia zasady proporcjonalności” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2020 r., KIO 2689/20: „Formułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowvch, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych katalog kryteriów pozacelnych ma charakter otwarty, a nie enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem kryteriów wyrażenia „w szczególności" - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter 'jedynie przykładowy Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2397/19: Fakt, że tylko jeden wykonawca może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie uzasadnia przypisania zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2c w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieniach publicznych, ponieważ z perspektywy tej oceny istotne jest nie to, ile punktów na etapie badania i oceny ofert zostanie przyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium oceny ofert jest uzasadnione potrzebami zamawiającego” Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., KIO 1482/17: „Obecnie zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia. Określone przez zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie niekończąca się możliwość doboru kryteriów/ bowiem to przedmiot zamówienia, jego charakter i potrzeby zamawiającego wskazane w danym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego zamawiającego. Ustawowe wymagania co do kryteriów poza cenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez zamawiających kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas” Innymi słowy na gruncie przepisów PZP Zamawiający może w zasadzie dowolnie kształtować poza cenowe kryteria oceny ofert, jeżeli jest to uzasadnione względami interesu publicznego lub uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego ze względu na przedmiot i specyfikę przedmiotu zamówienia. Jeżeli tak jest, tj. zastosowanie takich kryteriów jest uzasadnione, to nie można postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów PZP, w szczególności zasad efektywności, proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający, w ramach szerokiego i otwartego katalogu kryteriów jakościowych, może tak ukształtować kryteria oceny ofert (choćby dotychczas nieznane i niestosowane), aby uwzględniały uzasadnione i racjonalne potrzeby, z uwzględnieniem szeroko rozumianego interesu publicznego. Jeżeli Zamawiający takie potrzeby in concreto realizuje, to nie jest możliwe jednoczesne przypisanie Zamawiającemu naruszenia przepisów PZP. W kolejnym punkcie Zamawiający chciałby skupić się na kryteriach nr 2 i 3 zastosowanych w ramach Postępowania poprzez wykazanie, że zastosowanie tych poza cenowych kryteriów oceny ofert nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione. III. Kryterium 2 (zaoferowanie wykonania pojazdu z wózkami 2-osiowymi, odrębnymi dla każdego członu pojazdu) a) uwagi ogólne Wszelkie rozważania przedstawione w odniesieniu do kryterium 2 (niniejszy punkt III odpowiedzi na odwołania) dotyczą wyłącznie odwołania wniesionego przez Stadler, który objął przedmiotem zaskarżenia zarówno kryterium 2, jak i kryterium 3. Drugi z Odwołujących — Skoda objęła przedmiotem zaskarżenia tylko kryterium 3, które będzie stanowić przedmiot rozważań w punkcie IV niniejszej odpowiedzi. Zamawiający poniżej skrótowo chciałby przedstawić wyjaśnienie istoty konstrukcji wózków pojazdów. Producenci pojazdów kolejowych mogą zastosować wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu lub tzw. wózki Jacobsa, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą wagony. Oba rozwiązania zostały zobrazowane na poniższych rysunkach: Widok dwuczłonowego pojazdu z zastosowanym wózkiem Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2): Innymi słowy w przypadku zaoferowania w pojeździe wózków Jacobsa, na pojazd składają się zawsze wózki Jacobsa podpierające sąsiadujące człony pojazdu oraz dwa dodatkowe wózki klasyczne skrajne (podpierające początek pierwszego wagonu i koniec ostatniego wagonu). Przykładowo, pojazd czteroczłonowy składa się łącznie z pięciu wózków, w tym trzech wózków Jacobsa podpierających sąsiadujące ze sobą człony (wagony) pojazdu. Zastosowanie wózków Jacobsa wiąże się z określonymi negatywnymi konsekwencjami dla Zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości utrzymania pojazdu na poziomie P3 oraz napraw okresowych pojazdów na poziomach P4 i P5 oraz możliwości obsługi technicznej pojazdów w obiektach technicznych pozostających w posiadaniu Zamawiającego, w tym: Brak możliwości szybkiego i efektywnego rozłączenia członów pojazdu w razie konieczności realizacji takiej czynności dla wymaganego poziomu utrzymania bądź realizacji naprawy bieżącej w większości Punktów Utrzymania Taboru (PUT) Zamawiającego, bowiem w celu wykonania powyższych czynności konieczne jest posiadanie odpowiednich zasobów kubaturowych hal naprawczych, w tym przestrzeni odstawczej oraz dodatkowych wózków technologicznych niezbędnych do podparcia członów, które tracą podparcie. Konieczne jest posiadanie hali naprawczej o długości kanałów rewizyjnych mogących pomieścić cały pojazd przy jednoczesnym zastosowaniu specjalistycznych zintegrowanych podnośników hydraulicznych (tzw. podnośników Kutruffa) w ilości umożliwiającej podniesienie całego składu w celu demontażu oraz ponownego montażu wózków. Ponadto, co wskazano powyżej - zastosowanie podparcia na wózkach Jacobsa dla członów tocznych, skutkuje koniecznością ograniczenia długości zaprojektowanych członów pojazdów względem rozwiązania na wózkach klasycznych, z uwagi na zagrożenie przekroczenia skrajni dynamicznej taboru, uniemożliwiające prawidłowe i bezpieczne wpisanie się pojazdu w łukach torowych na eksploatowanej infrastrukturze torowej. Intencją Zamawiającego wskutek zastosowania wózków klasycznych jest zaś wydłużenie (a nie skracanie) członów pojazdu poprzez pozyskanie składów o określonej ilości stałych miejsc siedzących, przy jednoczesnym zachowaniu założonej długości pojazdu, umożliwiając w ten sposób zmniejszenie ilości członów i w konsekwencji kosztów utrzymania taboru. Przy użytkowaniu pojazdów posiadających wózki 2—osiowe na każdy człon pojazdu (punktowanego w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów) możliwe jest szybkie i skuteczne podzielenie pojazdu na odrębne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na terenie przystosowanych do tego celu PUT Zamawiającego. Niezależne człony mogą być odstawiane na stanowiska, gdzie będą mogły być dokonywane konkretne czynności utrzymaniowe. Po ich wykonaniu każdy człon można niezależnie poddać niezbędnym pomiarom i czynnościom diagnostycznym. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z wózkami 2-osiowymi odrębnymi dla każdego członu pojazdu Po przeprowadzeniu szkoleń, to Zamawiający we własnym zakresie i we własnych punktach utrzymania taboru zlokalizowanych na terenie większości województw, zobowiązany będzie do utrzymania pojazdów na wszystkich poziomach, w tym napraw okresowych na 4 poziomie utrzymania, które z założenia po okresie ustania gwarancji (8 lat) chciałby wykonywać przy wykorzystaniu zasobów własnych, w tym w szczególności obiektów, których jest właścicielem bądź dzierżawcą (PUT). Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem konieczne jest w tym przypadku wzięcie pod uwagę parametrów technicznych PUT Zamawiającego, w tym ograniczeń w zakresie prawidłowego i skutecznego wykonania wszystkich założonych poziomów utrzymania oraz napraw bieżących. Szczególnego podkreślenia wymaga, że znaczna większość dedykowanych do utrzymania PUT Zamawiającego nie jest w stanie w obecnym kształcie technicznym i obiektowym wykonać przeglądu okresowego P3 oraz napraw okresowych pojazdów z wózkami Jacobsa. Przy wykorzystaniu obecnego potencjału obiektowego PUT, możliwe jest przy nie narażeniu Zamawiającego na ogromne nakłady inwestycyjne, poddanie procesowi utrzymania pojazdów posiadających wyłącznie wózki 2—osiowe po dwa na każdy człon pojazdu (punktowanych w ramach kryterium 2 na poziomie 5 punktów). Zmiana w postaci zastosowania pojazdów z wózkami Jacobsa (wózek łączący dwa człony pojazdu) spowoduje w większości posiadanych PUT konieczność kosztochłonnej przebudowy infrastruktury istniejących obiektów w celu wydłużenia kanałów naprawczych i tym samym umożliwienia zastosowania kilkunastu zintegrowanych podnośników hydraulicznych zapewniających jednoczesne podniesienie całego pojazdu, a także zapewnienie odpowiedniej ilości miejsc odstawczych do zmagazynowania zdemontowanych wózków spod pojazdu. W przypadku pojazdów o długości do 85 mb odpowiadających specyfikacji pojazdu 4członowego, konieczność zabezpieczenia przestrzeni naprawczej będzie musiała odpowiadać ok. 100 mb długości roboczej, przy uwzględnieniu obustronnego dostępu do kanału rewizyjnego, a także obustronnemu przygotowaniu na wskazanej długości powierzchni podłoża do zastosowania podnośników hydraulicznych (Kutruffa) w różnych miejscach podparcia pojazdów. Widok rozłączonego pojazdu z wózkami Jacobsa (zdjęcie nr 1) i pojazdu z wózkami 2— osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu (zdjęcie nr 2) przedstawiono poniżej. Jak widać na zamieszczonych poniżej schematach, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest również zastosowanie dodatkowych wózków technologicznych podpierających pojazd (na schemacie oznaczonego strzałką): Poniżej przedstawiono z kolei widok wywiązania pojazdu z wózkami Jacobsa (konieczność podniesienia całego zespołu) oraz wywiązania pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon (możliwość podniesienia każdego członu z osobna): Innymi słowy, przy wykorzystaniu obecnego potencjału PUT Zamawiającego, możliwe jest poddanie naprawie pojazdu z wózkami 2—osiowymi po dwa na każdy człon pojazdu. Zakup pojazdów z podparciem na wózkach Jacobsa spowoduje, że w obecnym kształcie w PUT Zamawiającego nie będzie możliwe należyte wykonanie utrzymania taboru na poziomie P3 oraz napraw okresowych na 4. poziomie utrzymania, co oznacza między innymi, że: Zakłady będą musiały zostać doposażone w 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych (Kutruffa) umożliwiających podnoszenie całych składów pociągu (jak wskazano, w przypadku wózków Jacobsa konieczne jest podniesienie całego pojazdu z uwagi na brak możliwości rozłączenia członów pojazdu, w przypadku wózków klasycznych istnieje możliwość podzielenia pojazdu na niezależne człony, które mogą być dowolnie rozrządzane na teranie PUT). Poza podnośnikami hydraulicznymi (Kutruffa) 16 zintegrowanych podnośników umożliwiających jednoczesne podniesienie całego pociągu, konieczny będzie również zakup, doposażenie zakładów w wózki technologiczne, umożliwiające podparcie rozłączonego członu pojazdu. Innymi słowy, zgodnie z przedstawionym powyżej schematem, najpierw cały pojazd będzie musiał zostać podniesiony z wykorzystaniem podnośników Kutruffa, następnie człon pojazdu, który „traci” podparcie musi zostać osadzony na zakupionym w tym celu wózku technologicznym. Zamawiający będzie zobligowany, oprócz poniesienia wysokich nakładów na zakup pojazdów, stanowiących przedmiot zamówienia, również do nieplanowanych i znaczących nakładów budowlanych w istniejących PUT. Zespół podnośników Kutruffa będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników, co wymaga poczynienia dodatkowych nakładów związanych z rozbudową hal, m.in. przygotowaniem posadzki pod podnośniki. Zamawiający w przypadkach krytycznych zostanie zmuszony do realizacji budowy całkowicie nowych obiektów utrzymaniowych. Powyższe wyraźnie wskazuje, że zabezpieczenie konkurencyjności nie oznacza, iż Zamawiający mając na uwadze ograniczenia własne nie może, a wręcz powinien wprowadzić elastyczne kryteria oceny ofert, uwzględniające nie tylko interes wykonawców, ale również możliwości własne w zakresie kosztów, jakie byłby zobligowany ponieść chcąc w sposób należyty utrzymać pojazdy po zakupie w perspektywie ich długoletniej eksploatacji. W załączniku nr 1 do Umowy ramowej, stanowiącym jej integralną część, Zamawiający wskazał łącznie 19 PUT, które zostały przeznaczone do wykonania przeglądów na poziomach P1-P3 i napraw okresowych na poziomie P4. Konieczność podniesienia i wywiązania napędów pojazdu powstaje na etapie poziomu P3 oraz w przypadku napraw okresowych na poziomie P4, stąd w rozważaniach dotyczących PUT Zamawiającego w kontekście możliwości zastosowania wózków Jacobsa należy wziąć pod uwagę wyłącznie te spośród PUT wyróżnionych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, które przeznaczone zostały co najmniej dla poziomu P3 (łącznie 13 spośród 19 wskazanych przez Zamawiającego PUT). Dowód: załącznik nr 4: wydruk załącznika nr 1 do Umowy ramowej, Specyfikacja PUT POLREGIO Spośród powyżej wskazanych 13 PUT Zamawiającego, obecnie tylko PUT w KędzierzynieKoźlu jest zdolny do wykonania poziomu P3 w pojazdach z wózkami Jacobsa. Techniczna możliwość będzie w przyszłości istniała również w PUT w Skarżysko-Kamiennej, który pozostaje nadal w trakcie budowy, a ponadto będzie wymagał odpowiedniego doposażenia. Zamawiający pomija zatem wymienione powyżej 2 zakłady i chciałby skupić się na pozostałych jedenastu PUT wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej, przeznaczonych dla realizacji poziomu P3 (łącznie 11 PUT) i tylko w zakresie tych PUT Zamawiający w sposób rzetelny chciałby przedstawić niezbędne koszty ich doposażenia oraz przebudowy w celu realizacji przeglądów okresowych P3 pojazdów z wózkami Jacobsa. Dodatkowo Zamawiający w celu rzetelnego przedstawienia obrazu sprawy przedstawia kalkulacje i wyliczenia tylko w odniesieniu do 10 PUT, przyjmując, że PUT w Przeworsku i PUT w Rzeszowie odnoszą się do jednego „podmiotu”, jakim jest Zakład Podkarpacki POLREGIO S.A. Takie uproszczenie zostało przyjęte w celu odparcia ewentualnego zarzutu mnożenia zbędnych kosztów. Przyjąć zatem należy, że w ramach Zakładu Podkarpackiego Spółki, w obrębie którego zlokalizowane są PUT Przeworsk i PUT Rzeszów (zlokalizowane w odległości ok. 45 km) przebudowie powinien ulec tylko jeden z tych punktów. Reasumując, po wykluczeniu z 13 PUT przeznaczonych w załączniku nr 1 do Umowy ramowej do realizacji przeglądów na poziomie P3, w tym PUT w Kędzierzynie-Koźlu, Skarżysku Kamiennej oraz jednego z zakładów (Rzeszów albo Przeworsk) pozostaje łącznie 10 PUT, które Zamawiający uwzględnia w swoich wyliczeniach. PUT POLREGIO S.A. przeznaczone dla realizacji poziomu P3 oraz wymagające przebudowy i doposażenia (założone 10 PUT) można podzielić na trzy grupy: 1) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów od 55m do 85 m; 2) zakłady mające możliwość rozbudowy w celu utrzymania pojazdów tylko do 55m; 3) zakłady niemające możliwości rozbudowy PUT. W przypadku pierwszej i drugiej grupy zakładów, konieczne jest poniesienie dodatkowych nakładów związanych z rozbudową i wyposażeniem hali (łącznie co najmniej 6 PUT przeznaczonych pod poziom P3). W przypadku trzeciej grupy nie ma nawet możliwości ich rozbudowy (łącznie co najmniej 4 PUT) i konieczna jest budowa nowej hali wraz z całkowitym jej doposażeniem. Załącznik nr 1 do Umowy ramowej określa szczegółowo zestawienie PUT POLREGIO S.A. oraz ich wyposażenie. W odniesieniu do wskazanych w tym załączniku PUT znaczenie mają zakłady przeznaczone co najmniej pod poziom P3, bowiem na tym poziomie konieczne będzie podniesienie pojazdu. Szacowane koszty nakładów/rozbudowy PUT przeznaczonych pod poziom P3 wymagane w przypadku, w którym przedmiot dostawy obejmowałyby pojazdy z wózkami Jacobsa wyniosłyby: cena podnośników hydraulicznych (Kutruffa), ok. 1 410 000 zł netto za komplet dla jednego zakładu (podnośniki śrubowe 16 t, ilość 16 szt.), koszt wydłużenia gwarancji dla podnośników hydraulicznych, ok. 132 540 zł netto, cena wózków technologicznych w wymaganej dla czteroczłonowego pojazdu ilości, ok 480 000 zł netto, cena rozbudowy hali (lub w niektórych PUT budowy nowej hali) wg zestawienia znajdującego się w załączonej do pisma opinii VIS Systems. Przyjmując zatem rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz doposażenie w niezbędne podnośniki hydrauliczne oraz inne stanowiska diagnostyczne, koszt może wynosić nawet ok. 203 mln zł netto. Jeżeli nastąpiłaby konieczność budowy nowych hal przeglądowo - naprawczych w 10 lokalizacjach, koszt może wzrosnąć nawet do ok. 400 mln zł netto, plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Szczegółowe zestawienie PUT (przeznaczonych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy ramowej pod poziom P3) z podziałem kosztów rozbudowy istniejącej hali, wyposażenia hali oraz budowy nowej hali przedstawiono w załączonej do pisma i sporządzonej przez ekspertów z VIS Systems opinii. Opinia obrazuje przede wszystkim dokładne dane, wymiary hali oraz zakres i koszt prac niezbędnych do wykonania w celu dostosowania/przebudowy hali pod zakup pojazdów z wózkami Jacobsa (załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołania). Poza wskazaną wyżej opinią ekspercką VIS Systems, Zamawiający przedstawia również inne szczegółowe dowody z załączonych dokumentów, obrazujące zakres prac niezbędnych do wykonania oraz wysokość kosztów z tym związanych w celu dostosowania PUT POLREGIO pod obsługę pojazdów z wózkami Jacobsa, w tym również m.in. opinię ekspercką sporządzoną przez jednostkę notyfikowaną, jaką pozostaje Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołania). W celu przedstawienia kosztów nabycia wymaganych podnośników hydraulicznych (1 zestaw podnośników składający się z 16 kolumn mobilnych o udźwigu 16 ton, umożliwiający podniesienie wszystkich członów pojazdu) Zamawiający przedstawia w załączeniu ofertę otrzymaną od firmy „So.”, zgodnie z którą oferowana cena netto podnośników wynosi 284.000,00 EURO (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołania). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami przedstawionymi w opinii VIS Systems i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez wszystkie 10 PUT, w których konieczne jest przedmiotowe doposażenie - 1 zestaw podnośników hydraulicznych, składający się z 16 kolumn x 10 zakładów. W zakresie kosztu doposażenia w postaci wózków technologicznych umożliwiających podparcie rozłączonego członu pojazdu, Zamawiający przedstawia dodatkowo wydruk oferty PESA na tego rodzaju wózek (załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołania). Oferowana cena nabycia jednego wózka wynosi, zgodnie z ofertą PESA, ok. 180-210 tyś. zł netto (za jedną sztukę). Wskazana cena jest zbieżna z wyliczeniami zastosowanymi przez VIS Systems w opinii i ujętymi w tabeli obrazującej zestawienie kosztów, przy czym podkreślenia wymaga, że sumarycznie wskazany wydatek należy przemnożyć przez 10 założonych PUT, w których konieczne jest doposażenie w wózki technologiczne. Jednym z dwóch przystosowanych obecnie zakładów obsługujących co najmniej poziom P3 i zdolnych do utrzymania pojazdów z wózkami Jacobsa jest PUT Kędzierzyn-Koźle. Zakład został w tym celu rozbudowany i doposażony o 16 zintegrowanych podnośników hydraulicznych w lipcu 2020 roku. PUT w Kędzierzynie-Koźlu stanowi realny przykład obrazujący poniesiony wówczas przez POLREGIO S.A. koszt dostawy kompletu podnośników oraz prac związanych z przygotowaniem hali/posadzki do bezpiecznej ich eksploatacji oraz terenu, na którym są eksploatowane. W celu wykazania przedstawionych w niniejszej odpowiedzi twierdzeń, a także w celu wykazania tych kosztów, Zamawiający przedkłada zatem również zawartą z dniu 30.07.2020 r. umowę z dostawcą podnośników i wykonawcą prac w zakresie przebudowy posadzki pod podnośniki (załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołania) oraz FV za dostawę i wykonanie tych prac (załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołania). Przedmiotem umowy była zarówno dostawa i instalacja podnośników hydraulicznych (zestawu 16 sztuk podnośników umożlwiających podniesienie całego pojazdu z wózkami Jacobsa), jak również przygotowanie posadzki oraz obszaru pracy podnośników. Przenosząc tę umowę na grunt opinii VIS Systems i kosztów w niej wskazanych, umowa stanowi potwierdzenie kosztów związanych z częściowym doposażeniem PUT (o podnośniki), jak również kosztów związanych z częściową przebudową PUT (posadzka pod podnośniki oraz inne prace wykonane jako niezbędne zgodnie z umową). Koszt tych prac dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu (dostawa i instalacja podnośników, przebudowa posadzki) wyniósł 1 985 195,39 zł netto (zgodnie z aneksem z dn. 9.12.2020 r.), co pozostaje zgodne z tabelą i szacunkami VIS Systems. Dodatkowo jako załączniki nr 1113 do odpowiedzi na odwołania Zamawiający przedkłada również opracowane na zlecenie POLREGIO S.A. jako inwestora kosztorysy inwestorskie poprzedzające zawarcie umowy z dostawcą podnośników i wykonawcą prac związanych z przygotowaniem posadzki pod te podnośniki. Kosztorysy obrazują zarówno skomplikowany zakres prac związanych z przystosowaniem zakładu, jak również szacowane przez Zamawiającego jako inwestora koszty tych prac. Poza niezbędnym doposażeniem i przebudową PUT, w przypadku niektórych zakładów Zamawiającego, z uwagi na brak możliwości ich rozbudowy, konieczne byłoby wybudowane nowej, odpowiednio zaprojektowanej hali napraw. Dotyczy to co najmniej takich zakładów jak PUT Białystok, PUT Słupsk, PUT Leszno, PUT Sucha Beskidzka. Budowa nowej hali umożliwiającej prowadzenie przeglądów i napraw pojazdów stanowi inwestycję szacowaną zgodnie z opinią VIS Systems na kwotę minimum ok. 40 000 000 zł netto. Zamawiający przyjmuje taką kwotę bazując choćby na przykładzie wspomnianej już budowy nowej hali w PUT Skarżysko-Kamienna, którą POLREGIO S.A. realizuje na podstawie umowy zawartej w dn. 1 marca 2022 r. załączonej do niniejszej odpowiedzi jako załącznik nr 14 do odpowiedzi na odwołania. Wskazana umowa realnie obrazuje niezbędny koszt budowy nowej hali w PUT, przy czym zaznaczenia wymaga, że przy obecnej inflacji oraz wzroście cen, koszty realizacji niniejszej inwestycji byłyby zdecydowanie wyższe. Ponadto jest to wyłącznie koszt budowy nowej hali, do której w celu wykonania napraw związanych z podniesieniem pojazdu z wózkami Jacobsa należałoby również doliczyć cenę doposażenia, o czym była już mowa powyżej. Wskazane powyżej PUT w Kędzierzynie-Koźlu i Skarżysko-Kamienna stanowią przykłady z praktyki Zamawiającego i realne koszty, które Zamawiający zobowiązany byłby ponieść w dużo większej skali. W przypadku PUT w Kędzierzynie-Koźlu umowa obejmowała dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki, co zgodnie z przedstawioną w niniejszym piśmie klasyfikacją składa się częściowo na prace związane z doposażeniem zakładu oraz prace związane z rozbudową zakładu (tutaj w zakresie posadzki pod podnośniki). Umowa zawarta na rozbudowę PUT w Skarżysku-Kamiennej obrazuje z kolei realne koszty poniesione w celu budowy nowej hali przystosowanej do poziomu P3 i obsługi pojazdów z wózkami Jacobsa w przypadku gdy rozbudowa zakładu nie byłaby wystarczająca. To między innymi na powyższych przykładach oraz doświadczenia, znajomości i rozeznania rynku wszystkie koszty odniesione do każdego z PUT z osobna zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems. Stosowne wyliczenie kosztów zostało również przedstawione na żądanie Zamawiającego przez Biuro Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. Biuro szacuje obecnie dostosowanie zaplecza technicznego dla potrzeb przeglądów P3 pojazdów wyposażonych w wózki Jacobsa (pismo Biura Utrzymania Zasobów stanowi załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołania). W odpowiedzi na pytanie z centrali POLREGIO S.A. Biuro Utrzymania Zasobów przygotowało krótkie zestawienie kosztów w trzech wariantach. Wariant nr I obejmuje wykonanie nowych fundamentów oraz posadzek w hali dla potrzeb zainstalowania zintegrowanych podnośników hydraulicznych. Wariant nr Il obejmuje budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową w posiadanych przez Spółkę lokalizacjach. Wariant nr 3 obejmuje zakup od PKP S.A. lub innego podmiotu nieruchomości z dostępem do linii kolejowej oraz budowę nowej hali wraz z infrastrukturą kolejową. W pierwszym przypadku łączny koszt inwestycji dla jednego zakładu szacowany jest na kwotę minimum 1.540.000,00 zł netto, w drugim na kwotę 42.000.000,00 zł netto, w trzecim na kwotę 44.000.000,00 zł netto. Należy przy tym mieć na uwadze, że powyższe zestawienie Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie uwzględnia szczegółowego i rozbudowanego zakresu prac, których wykonanie może być konieczne, np. wydłużenie torów, wydłużenie długości hali, które to prace mogą tylko generować dodatkowe koszty. Ponadto w zestawieniu Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. nie zostały również przedstawione koszty doposażenia 32 (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne), o których szczegółowo była mowa powyżej. Niemniej wskazane szacunki pozostają zgodne z zestawieniem szczegółowym rozbudowy przedstawionym w opinii VIS Systems. Zamawiający zlecił również profesjonalnemu rzeczoznawcy sporządzenie szczegółowej opinii technicznej w przykładowym PUT w Toruniu, wymagającym przebudowy i doposażenia. Opinia obejmuje ocenę możliwości przygotowania stanowiska pod podnośniki hydrauliczne wraz ze wstępną wyceną rynkową tych prac (załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołania). W opinii wyraźnie wskazano, że dostosowanie do obsługi poziomu P3 pojazdów z wózkami Jacobsa wymagałoby wykonania nowych fundamentów pod podnośniki oraz połączenia torów. Koszt takiej inwestycji dla wskazanego w opinii zakresu prac wymaganych w PUT w Toruniu został oszacowany przez rzeczoznawcę na ok. 1 460 000 zł netto. Dowody: załącznik nr 5: opinia VIS Systems dot. zastosowania wózków Jacobsa w aspekcie procesu utrzymania pojazdów załącznik nr 6: opinia sporządzona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny — Centrum Pojazdów Szynowych załącznik nr 7: oferta z firmy „S.” z dn. 28.06.2022 r. na podnośniki Kutruffa załącznik nr 8: wydruk wiadomości mailowej z dn. 19.07.2022 r. z ofertą PESA na wózki technologiczne załącznik nr 9: Umowa z dn. 30.07.2020 r. na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu wraz z aneksem do Umowy załącznik nr 10: faktura VAT 37/MG3/12/2020 na dostawę, instalację podnośników oraz przebudowę posadzki pod podnośniki dla PUT w Kędzierzynie-Koźlu załącznik nr 11: kosztorys inwestorski — budowlany załącznik nr 12: kosztorys inwestorski — elektryka załącznik nr 13: kosztorys inwestorski — prace dodatkowe zatwierdzone załącznik nr 14: Umowa z dn. 1.03.2022 r. na budowę hali przeglądowo-naprawczej, wykonanie robót budowlanych w PUT Skarżysko-Kamienna załącznik nr 15: pismo Biura Utrzymania Zasobów POLREGIO S.A. z dn. 29.07.2022 r. załącznik nr 16: Opinia techniczna dla PUT w Toruniu z dn. 28.07.2022 r. załącznik nr 17: Aktualizacja kosztorysu budowy kanału z torem wypoziomowanym (pomiarowym) o dług. 130 mb na terenie Punktu Utrzymania Taboru w Kołobrzegu. Aktualizacja kosztorysu budowy kanału w odniesieniu do materiałów i usług za 2022r. W zakresie zastosowanego przez Zamawiającego kryterium 2 konieczne jest również uwzględnienie innych ważnych okoliczności. Jak już wskazano, zakup pojazdów z wózkami Jacobsa uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie poziomu utrzymania P3 oraz napraw okresowych na poziomie P4 w posiadanych zasobach. Możliwe jest to aktualnie wyłącznie w dwóch z trzynastu wskazanych w umowie ramowej PUT do obsługi poziomu P3, tj. w Kędzierzynie-Koźlu i w Szczecinie. W tym celu konieczne byłoby poniesienie znaczących kosztów przebudowy i doposażenia zakładów, zaś we wskazanych w opinii VIS Systems lokalizacjach - budowy nowych hal. Koszty na ten moment (bez uwzględnienia wzrostu cen spowodowanego wskaźnikiem inflacji) szacowane są na ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal we wszystkich pozostałych dziesięciu PUT, to wówczas koszt ten wzrasta do kwoty ok. 400 mln zł netto. Zamawiający pragnie także wyjaśnić znaczenie istotnego aspektu finansowego. Zamawiający świadczy usługi publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym. Usługi te są świadczone w szczególności na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwanej dalej „uPTZ”. Jak wynika z art. 3 pkt 1 uPTZ: Przepisy tej ustawy stosuje się z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007”; z rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 wynika, że (co czytamy w jego preambule) m.in.: (3) Artykuł 73 Traktatu stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 86 ust. 2. Określa on zasady mające zastosowanie do rekompensat z tytułu obowiązku świadczenia usług publicznych w sektorze transportu lądowego. (4) Do głównych celów określonych w Białej księdze Komisji z dnia 12 września 2001 r. zatytułowanej „Europejska polityka transportowa do roku 2010: czas na decyzje” należy zapewnienie bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego poprzez uregulowanie kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego 34 przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. (5) Obecnie liczne usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Jeżeli państwa członkowskie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem wybiorą wyłączenie pewnych zasad ogólnych z zakresu jego stosowania, zastosowanie powinny mieć przepisy ogólne dotyczące pomocy państwa. Oznacza to, że z jednej strony należy zapewnić pasażerom dostęp do bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego, ale z drugiej strony przepisy europejskie stanowią o konieczności uregulowania kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. Jednocześnie ustawodawca europejski podkreśla, że usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego, które są konieczne z punktu widzenia ogólnego interesu gospodarczego, nie mogą być świadczone na zasadach komercyjnych. Aby zapewnić świadczenie tych usług, właściwe organy państw członkowskich muszą mieć możliwość podejmowania odpowiednich działań. Wśród mechanizmów, z których mogą korzystać, aby zapewnić świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, są m.in.: przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne wyłącznych praw, przyznawanie podmiotom świadczącym usługi publiczne rekompensaty finansowej oraz określanie ogólnych zasad w zakresie prowadzenia transportu publicznego, mających zastosowanie do wszystkich podmiotów świadczących takie usługi. Na podstawie cytowanego rozporządzenia określa się specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 2a) i zasady określania rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (Artykuł 6). Przy ustalaniu tych zasad należy kierować się m.in. przestrzeganiem zasady proporcjonalności, zgodnie z prawem Unii. Co jednak ważniejsze: Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i odnośne rekompensaty związane z wynikiem finansowym netto realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych muszą prowadzić do: a) osiągnięcia celów polityki transportu publicznego w sposób efektywny kosztowo; oraz b) stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej.” Nabycie oraz wykorzystywanie taboru do świadczenia tak określonych usług, zgodnych z polityką transportu publicznego nie może abstrahować od warunków obowiązujących w Polsce. Nabycie pojazdów w których przewidziano zastosowanie wózków Jacobsa i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia mu sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty, w tym jego art. 4 ust. 1 lit. b i c (tu na szczególną uwagę zawraca kwestia kosztów, które mogą obejmować w szczególności koszty utrzymania i napraw pojazdów przeznaczonych do transportu publicznego, czy taboru). Zamawiający każdorazowo jako tzw. „Operator” zawiera z właściwym województwem jako „Organizatorem” Umowę o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich (tzw. „Umowa PSC”). Na podstawie Umowy PSC Organizator powierza Operatorowi świadczenie usług przewozowych o charakterze użyteczności publicznej w pasażerskim kolejowym publicznym transporcie zbiorowym. Podstawową rolą POLREGIO S.A. jako Operatora jest zatem realizowanie przewozów zgodnie z Umową PSC, w zamian za wynagrodzeniem określonym w Umowie PSC jako tzw. „Rekompensata”. Operator nie może przeznaczyć otrzymanej od Organizatora Rekompensaty na działalność inną niż dofinansowanie przewozów. Innymi słowy, działalność POLREGIO S.A. opiera się ściśle na zawieranych z województwami Umowach PSC. Województwa faktycznie finansują działalność 36 Zamawiającego poprzez wypłatę Rekompensat należnych Zamawiającemu na gruncie Umów PSC. Wynika z tego, że po pierwsze POLREGIO S.A. jako Operator nie posiada środków, z których byłby w stanie sfinansować dodatkowe inwestycje w celu rozbudowy zakładów. Po drugie, aby poczynić takie nakłady konieczne byłoby zagwarantowanie takich środków przez województwa na gruncie Umów PSC. Jeżeli w toku Postępowania dojdzie do podpisania Umowy ramowej, a w dalszej kolejności udzielenia zamówień wykonawczych, odbiory pojazdów można planować najwcześniej na lata 2025-2027. Konieczność podniesienia pojazdu z wózkiem Jacobsa, jak już wskazano powyżej, powstaje w momencie wykonania czynności utrzymaniowych na poziomach P3. Zgodnie z wymogami OPZ poziom P3 przypada wg kryterium 750 000 km lub 6 lat +/-5%, a zatem najwcześniej w roku 2030. Obecnie zawarte przez POLREGIO S.A. Umowy PSC zawarte są na czas oznaczony, jak poniżej: do końca 2030 roku —3 Umowy PSC do końca 2028 roku — 1 Umowa PSC do końca 2026 roku —3 Umowy PSC do końca 2025 roku — 1 Umowa PSC do końca 2024 roku -1 Umowa PSC Powyższe oznacza, że niezależnie od wysokości nakładów inwestycyjnych, takie nakłady są niemożliwe do zrealizowania przez Zamawiającego, ponieważ: W obecnie zawartych z województwami Umowach PSC nie ma zagwarantowanego finansowania rozbudowy i doposażenia PUT lub budowy nowego PUT; Należy zakładać, że w ramach Umów PSC do końca roku 2030 żaden organizator przewozów nie podejmie się finansowania modernizacji/budowy PUT; Nie ma również jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, aby w ramach Umowy PSC kończącej się przed rokiem 2030 województwo, które z góry określiło już swój budżet finansowało inwestycję, która ma zostać zakończona w roku 2029 lub 2030. Na dowód powyższego, Zamawiający przedkłada jako załączniki do pisma przykładowe umowy zawarte z województwami (załączniki nr 18-21 do odpowiedzi na odwołania). Obowiązujące obecnie pomiędzy Zamawiającym a województwami Umowy PSC zostały dodatkowo przedstawione w poniższej tabeli (załączonej również do pisma jako oddzielny załącznik nr 22 do odpowiedzi na odwołania). Lp. Planowane terminy odbioru pojazdów Umowy na 10 lat (bezpośrednie powierzenie) 1. 2. 3. 4. 5. Dolnośląskie 10.12.2020 Lubelskie 05.11.2020 Łuków 2025-2027 Lubuskie 03.12.2020 Opolskie 12.11.2020 Śląskie 27.12.2019 01.01.2021 14.12.2030 01.01.2021 14.12.2030 2030-2032 13.12.2020 14.12.2030 13.12.2020 14.12.2030 15.12.2019 08.12.2029 6. Świętokrzyskie 10.11.2020 13.12.2020 14.12.2030 7. Wielkopolskie 10.12 2020 13.12.2020 14.12.2030 Leszno 2025-2027 2030-2032 8. Zachodniopomorskie 08.12.2020 13.12.2020 14.12.2030 Kołobrzeg 20252027 2030-2032 Umowa na 8 lat (bezpośrednie powierzenie) 9. Łódzkie 09.12.2020 01.01.2021 31.12.2028 Częstochowa 2025-2027 20302032 Umowy na 6 lat (bezpośrednie powierzenie) 10. Małopolskie 09.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Sucha Beskidzka 20252027 2030-2032 11. Pomorskie11.12.2020 13.12.2020 12.12.2026 Słupsk 2025-2027 2030-2032 12. Warmińsko Mazurskie 23.11.2020 01.01.2021 31.12.2026 Iława 2025-2027 2030-2032Umowa na 5 lat (przetarg nieograniczony) 13. Podkarpackie 15.07.2020 01.01.2021 31.12.2025 Rzeszów, Przeworsk 20252027 2030-2032Umowa na 4 lata (bezpośrednie powierzenie) 14. Podlaskie 11.12.2020 01.01.2021 31.12.2024 Białystok 2025-2027 20302032 Umowa Roczna (bezpośrednie powierzenie) 15. Kujawsko-Pomorskie 10.12.2021 12.12.202110.12.2022 Toruń Kluczyki 2025-2027 2030-2032 Dowody: załącznik nr 18: Umowa PSC z dn. 3.12.2020 r. z Województwem Lubuskim załącznik nr 19: Umowa PSC z dn. 8.12.2020 r. z Województwem Zachodniopomorskim załącznik nr 20: Umowa PSC z dn. 9.12.2020 r. z Województwem Małopolskim załącznik nr 21: Umowa PSC z dn. 11.12.2020 r. z Województwem Podlaskim załącznik nr 22: zestawienie zawartych Umów PSC Należy ponadto stanowczo podkreślić istotną wadę związaną z zastosowaniem wózków Jacobsa, która z uwagi na możliwość przekroczenia skrajni dynamicznej taboru w momencie wpisywania się pojazdu w łuk, wymusza na producentach pojazdu skrócenie długości członów podpartych tego rodzaju wózkiem jezdnym, co stoi w oczywistej sprzeczności z założeniami Zamawiającego, który dąży do konstruktywnego zwiększenia stałych miejsc siedzących poprzez odpowiednie zwiększenie długości członu w oparciu o wózki jezdne typu wagonowego. Przedstawione założenie opiera się na zapewnieniu ilości stałych miejsc siedzących w odniesieniu do maksymalnej długości pojazdu oczekiwanej przez Zamawiającego. Takie rozwiązanie ma w całości optymalizować koszty utrzymania pojazdu w przyszłości, bowiem może spowodować to zmniejszenie liczby członów na pojazd. Zastosowanie kryterium 2 nie narusza zatem zasad PZP i jest w pełni uzasadnione, za czym przemawiają wskazane powyżej konkretne okoliczności. Wprawdzie wykonawca może zaoferować zarówno wózki 2-osiowe (po dwa na każdy człon pojazdu), jak i wózki Jacobsa, jednakże zastosowanie tych drugich ma istotne konsekwencje w zakresie możliwości napraw i utrzymania pojazdów przez Zamawiającego. Podczas utrzymania na poziomach P3, P4 oraz P5 konieczne jest posiadanie hali o długości mieszczącej cały pojazd zapewniającej możliwość swobodnego wejścia do kanału oraz drogę komunikacyjną z obydwu stron/końców pojazdu. Zatem długość hali powinna być przynajmniej o 10 metrów większa od obsługiwanego pojazdu. Ponadto konieczne jest zastosowanie podnośników hydraulicznych w ilości umożliwiającej podniesienie całego pojazdu w celu wywiązania oraz ponownego zawiązania wózków (16 podnośników jednocześnie unoszących wszystkie człony pojazdu). Zespół podnośników będzie wymagał odpowiedniego przygotowania torowiska wraz z kanałem oraz fundamentami pod każdy z podnośników. Ograniczenie stanowi również długość dostępnych hal w PUT dla jednoczesnego podniesienie pojazdu o maksymalnej długości do 85m. W zakresie utrzymania pojazdów w posiadanych przez Zamawiającego zasobach, w przypadku dostawy pojazdów z wózkami Jacobsa, konieczne jest zatem uwzględnienie realnych kosztów, które Zamawiający musiałby ponieść na poczet rozbudowy (modernizacja hali, w tym przygotowanie posadzki, wydłużenie długości hali, wydłużenie torów i inne prace), wyposażenia (podnośniki hydrauliczne oraz wózki technologiczne) oraz w niektórych PUT również budowy nowych hal. Szczegółowe zestawienie prac oraz wydatki w tym zakresie zostały przedstawione w załączonej opinii VIS Systems, a ponadto wynikają z pozostałych dokumentów załączonych do niniejszej odpowiedzi przez Zamawiającego oraz opinii eksperckich. Już w tym momencie przyjmując rozbudowę 10 PUT w zakresie umożliwiającym podniesienie całego pojazdu oraz wyposażeniem w podnośniki, a także inne przyrządy i narzędzia, szacowany koszt wynosi ok. 203 mln zł netto. Jeżeli będzie konieczna budowa nowych hal przeglądowonaprawczych, taki koszt wzrasta do ok. 400 mln zł netto plus ewentualne koszty pozyskania terenów inwestycyjnych. Wskazane założenia i tak nie uwzględniają wskaźnika inflacji i wzrostu cen, który niewątpliwie będzie postępował (ewentualne inwestycje prowadzone byłyby zapewne ok. 2030 r., czyli przed pierwszym utrzymaniem na poziomie P3). Zamawiający nie ogranicza zatem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców, w tym również wykonawca oferujący pojazdy z wózkami Jacobsa może złożyć ofertę. Niemniej uzasadnione i racjonalne przesłanki przemawiają za koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego realnych kosztów i wydatków, które będzie zobowiązany ponieść. W przypadku POLREGIO S.A. sprowadza się to do realnego ryzyka braku finansowania (ograniczenia wynikające z Umów PSC) takich inwestycji. W przypadku braku kryterium 2, oferta z najkorzystniejszą ceną (jeżeli byłoby to wyłączne kryterium oceny ofert) złożona przez oferenta, który wykona pojazd z wózkami Jacobsa de facto jest dla Zamawiającego ofertą dużo droższą i mniej korzystną, skoro w dłuższej perspektywie konieczne jest również uwzględnienie kilkuset milionowych kosztów rozbudowy, doposażenia PUT i budowy nowych hal. Tym samym wprowadzone kryterium absolutnie nie prowadzi do ograniczenia konkurencji, lecz realnego odzwierciedlenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego pod kątem realnych nakładów, które będzie musiał ponieść w przypadku wózków Jacobsa. Nie może zatem budzić wątpliwości, że kryteria oceny ofert powinny preferować kwestie istotne dla Zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium 2 jest uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji Zamawiającego, ale - z uwagi na konieczność wydatkowania znaczących, wielomilionowych środków na doposażenie i przebudowę PUT w związku z wózkami Jacobsa - jest również uzasadnione względami interesu publicznego. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia byt jak najbardziej dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Podsumowując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wprowadzając kryterium 2 oceny ofert do SWZ. Odwołanie w tym zakresie jest zatem całkowicie nieuzasadnione. Kryterium 3 (zaoferowanie wykonania konstrukcji nośnej ze stali) a) uwagi ogólne W ramach kryterium 3 Zamawiający określił, że przyzna 5 punktów (kryterium punktowane na poziomie 5 %) wykonawcy, który zaoferuje wykonanie konstrukcji nośnej ze stali. Alternatywnie wykonawcy mogą zaoferować wykonanie konstrukcji nośnej pojazdu z aluminium, jednakże w takim przypadku liczba punktów uzyskanych w ramach kryterium 3 będzie wynosiła O (zero). Podobnie jak w przypadku kryterium 2, zastosowanie pozacenowego kryterium 3 nie narusza zasad PZP i jest uzasadnione z uwagi na racjonalnie potrzeby Zamawiającego. Wszelkie przedstawione w niniejszym punkcie IV okoliczności odnoszą się już do obu odwołań rozpatrywanych w połączonych sprawach, bowiem kryterium 3 stanowiło przedmiot zaskarżenia zarówno w odwołaniu Skoda, jak i w odwołaniu Stadler. b) uzasadnione i racjonalne potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania pojazdów z konstrukcją nośną ze stali Zamawiający określając pozacenowe kryteria oceny ofert jest nie tylko uprawniony, ale również zobowiązany do uwzględnienia swoich uzasadnionych i racjonalnych potrzeb oraz interesu publicznego, który wyraża się również w możliwości sprawnego i należytego świadczenia usług z wykorzystaniem przedmiotu zamówienia. W przypadku kryterium 3 Zamawiający uwzględnia zatem również ogół okoliczności i uwarunkowań związanych z eksploatacją i naprawą pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium. Zakupione pojazdy służyć będą wykonywaniu usług publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym, a więc także całej zbiorowości pasażerów, dla których usługa ta powinna być dostępna, na co istotny wpływ ma optymalizacji kosztów jej zapewnienia, na którą składają się m.in. koszt oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Zamawiający wyjaśnia, że zastosowanie konstrukcji stalowej znajduje uzasadnienie techniczne i organizacyjne z punktu widzenia Zamawiającego — ze względu na odmienne właściwości materiałów, stali i aluminium, oraz specyfikę prowadzonej działalności, w której bezwzględnie konieczne jest wzięcie pod uwagę takich czynników jak liczba wykonywanych połączeń i konieczność szacowania przez Zamawiającego ryzyka uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków. W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu, jakim jest uszkodzenie czoła i/lub ramy pojazdu, naprawa konstrukcji stalowej: jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego czasu na jej wykonanie, jest prostsza technologicznie, jest tańsza, Zamawiający zgodnie z warunkami określonymi w SWZ przyjął model utrzymania pojazdów, w ramach którego po półrocznym okresie wdrożeniowym (szkoleń) przewiduje utrzymanie we własnym zakresie. Znajduje to uzasadnienie w fakcie, że Zamawiający dysponuje szeroko rozwiniętą siatką PUT, których wykorzystanie dla realizacji procesu utrzymania nowych pojazdów pozwoli zoptymalizować koszty, wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. Zamawiający w załącznik nr 1 do Umowy ramowej („Specyfikacja PUT POLREGIO”) wskazał łącznie 17 PUT, z których żaden w chwili obecnej nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętność utrzymania, konserwacji i napraw pojazdów z konstrukcją nośną wykonaną z aluminium, jeżeli zajdzie taka potrzeba w przypadku drobnych napraw. Zamawiający obecnie dla wykonywania działalności przewozowej wykorzystuje: 19 serii Autobusów Szynowych (w tym rozbite są na 22 typy), 34 serie Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych, 1 serię elektrycznych lokomotyw, 2 serie spalinowych lokomotyw, 7 serii wagonów pasażerskich. Łącznie 63 rodzaje pojazdów, przy czym żaden z nich nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Ponadto, w przypadku konieczności zlecenia wykonania naprawy powypadkowej pojazdu jako usługi nie będącej przedmiotem gwarancji (w okresie trwania tej gwarancji) lub po jej ustaniu, w ramach posiadanego przez Zamawiającego rozeznania rynku żaden z podmiotów krajowych specjalizujących się w tego rodzaju naprawach nie świadczy usług dla pojazdów, których konstrukcja wykonana jest z aluminium, są to obecnie wyłącznie 2 podmioty — producenci pojazdów. Ponadto Zamawiający mając rozeznanie rynkowe w z…

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 3759/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 w października 2024 roku przez odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Adamietz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku Uczestnicy po stronie zamawiającego: A. ADAMIETZ Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie B.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 3759/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ZP-261-64/2024 zwane dalej: „Postępowaniem”. Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu: -ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej ​ i zawodowej (doświadczenia kadry technicznej) w sposób: (i) nieproporcjonalny, ​ (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; -ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej ​ i finansowej (wskaźnika płynności gotówkowej oraz średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto) w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a także zaniechanie ustalenia wartości wskaźnika ogólnego zadłużenia; -określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia; -ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji oraz terminów wykonania poszczególnych budynków za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zarzut nr 1- Wskaźniki finansowe - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej ​w sposób: (i)nieproporcjonalny, (ii)nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii)nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na Wykonawcę obowiązku wykazania się: a) wskaźnikiem płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9; b)średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) wyższym niż 4,5% w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności; c)zaniechanie ustalenia wartości wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) pomimo wskazania ww. parametru jako warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 2 - Doświadczenie kadry technicznej - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku ​do doświadczenia kadry technicznej: Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), Kierownika Budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnianie wyłącznie doświadczenia nabytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert; Zarzut nr 3 - Kryteria oceny doświadczenia kadry - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), Kierownika Budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, ​tj. wprowadzenie w ramach kryteriów oceny ofert elementu nie mającego wpływu na jakość wykonania zamówienia poprzez punktowanie wyłącznie doświadczenia nabytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert Zarzut nr 4 - Doświadczenie Projektantów - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku ​do doświadczenia projektantów (Głównego Projektanta, Projektanta branży konstrukcyjnej, Projektanta instalacji branży elektrycznej oraz Projektanta instalacji branży sanitarnej) ​z uwagi na: (i)wymaganie wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu dokumentacji powykonawczej w technologii BIM oraz (ii)dodatkowo wymaganie wykazania przez Głównego Projektanta doświadczenia nabytego przy realizacji dokumentacji powykonawczej w technologii BIM budynku szpitala, zakładu opieki medycznej lub zespołu takich budynków; Zarzut nr 5 - Termin realizacji inwestycji] -art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji oraz terminów wykonania poszczególnych budynków za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o : 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SW Z, w tym warunków przyszłej umowy, w następujący sposób: w zakresie zarzutu nr 1: Zmiany postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii), ppkt iv) oraz v) SW Z dotyczących wartości wskaźników CshR i ROS oraz ustalenia wartości wskaźnika DR poprzez: a)zmianę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) z poziomu większego niż 0,9 na poziom nie większy niż 0,5, b) zmianę średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) ​z poziomu wyższego niż 4,5% na poziom wyższy niż 1,5%, c) uzupełnienie wymogu dotyczącego wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) o następującą treść: „w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: DR = (zobowiązania razem/aktywa razem), jest nie wyższy niż 0,5”; w zakresie zarzutu nr 2: poprzez usunięcie w Rozdziale IX SWZ pkt 4) lit. b) pkt 1) - 5) zwrotu: „w okresie ostatnich 1​ 0 lat”; w zakresie zarzutu nr 3: poprzez usunięcie w rozdziale XVIII SWZ (Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”) dla: -Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu), -Kierownika Budowy, -Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert” oraz dla: -Kierownika Robót Sanitarnych, -Kierownika Robót Elektrycznych zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat”; w zakresie zarzutu nr 4: zmiany w Rozdziale IX pkt 4 lit. b) pkt 8-11 SWZ w następujący sposób: Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów): c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; Projektant branży konstrukcyjnej c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; Projektant instalacji branży elektrycznej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące)m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; Projektant instalacji branży sanitarnej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM ​ w projektowaniu lub podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej ​ o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu w technologii BIM; w zakresie zarzutu nr 5: zmiany Rozdziale VI i Rozdziale XXIV SWZ, § 2 ust. 2 wzoru umowy oraz pkt 5.6 ogłoszenia ​ następujący sposób: w Rozdział VI SWZ: „Termin wykonania zamówienia wynosi do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Rozdział XXIV SWZ: -w terminie do 16 miesięcy od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane oraz dostarczyć wyposażenie, niezbędne urządzenia oraz oprogramowanie do obsługi zainstalowanego wyposażenia i urządzeń, niezbędne ​do realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Zamawiającego i zgodnie z wymogami PFU, wzorem umowy ​i wytycznymi Zamawiającego dla zadania nr 3 - Budowa centrum logistycznego, magazynowego oraz komunikacji podziemnej wraz z zagospodarowaniem terenu; -w terminie do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy Wykonawca zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane oraz dostarczyć wyposażenie, niezbędne urządzenia oraz oprogramowanie do obsługi zainstalowanego wyposażenia i urządzeń, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Zamawiającego i zgodnie z wymogami PFU, wzorem umowy i wytycznymi Zamawiającego dla zadania nr 1 - Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci. § 2 ust. 2 wzoru umowy: Strony ustalają, że przedmiot umowy zostanie w całości wykonany przez Wykonawcę w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pkt 5.1.6 ogłoszenia: Termin wykonania zamówienia wynosi do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pismem z dnia 29 października 2024 roku Zmawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w treści której oświadczył, że uwzględnił odwołanie w części, w szczególności odnoszącej się do zmniejszenia wskaźników finansowych przewidzianych w treści SW Z, jak i wymagań stawianych posiadaniu przez wykonawców odpowiedniego personelu. Zamawiający dostrzega również z uwagi na treść pozostałych odwołań, że wymogi finansowe mogły zostać postawione na poziomie nieadekwatnym do panującej aktualnie w branży koniunktury, wobec czego należało je skorygować w odpowiedni sposób. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji postanowień SWZ: w zakresie zarzutu nr 1: zmiany postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii), ppkt iv) oraz v) SW Z dotyczącychwartości wskaźników CshR i ROS oraz ustalenia wartości wskaźnika DR poprzez: a)zmianę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR) na poziom równy ​ lub większy niż 0,5, b)zmianę średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale; ROS) ​ na poziom wyższy niż 1,5%, c)uzupełnienie wymogu dotyczącego wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR) ​ o następującą treść: „nie więcej niż 0,75”; w zakresie zarzutu nr 2: poprzez usunięcie w Rozdziale IX SWZ pkt 4) lit. b) pkt 1) - 5) zwrotu: „w okresie ostatnich 10 lat”. Dalej, Zamawiający oświadczył, że o ile dostrzega potrzebę zmiany w zakresie doświadczenia personelu wykonawcy, poprzez wykreślenie jego ograniczenia do uzyskanego doświadczenia w ostatnich 10 latach, to takiej potrzeby nie dostrzega, w zakresie kryterium oceny ofert. Jest to podyktowane przede wszystkim tym, że samo kryterium ma służyć różnicowaniu ofert, a więc premiowaniu wykonawców w zakresie posiadania przez nich bardziej doświadczonego personelu. W ocenie Zamawiającego przyjęte modyfikacje do SW Z, nieuwzględniające żądania PORR S.A. w zakresie wykreślenia z kryterium oceny ofert uzyskania doświadczenia „w okresie ostatnich 10 lat”, pozwolą przy zachowaniu zwiększenia konkurencyjności na zachowanie tego kryterium jako rzeczywistego i nie spowodują de facto, i​ ż jedynym realnym kryterium wyboru pozostanie cena. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, że kryterium oceny ofert, oparte na doświadczeniu personelu w okresie ostatnich 10 lat, jest adekwatne i uzasadnione. Celem wprowadzenia tego kryterium nie jest wyłącznie zwiększenie formalnych wymagań, lecz umożliwienie wyróżnienia wykonawców, którzy dysponują personelem o bogatszym, a tym samym bardziej wartościowym doświadczeniu. Zamawiający ma na uwadze, że jakość wykonania przedmiotu zamówienia jest w dużej mierze uzależniona od kwalifikacji i doświadczenia personelu, dlatego tak ważne jest, aby kryterium to pozwalało na efektywne różnicowanie ofert, nie opierając się wyłącznie na kryterium ceny. Zamawiający zwraca również uwagę, że określenie ram czasowych, t​ j. uznawanie doświadczenia zdobytego w ostatnich 10 latach, jest zgodne z powszechną praktyką rynkową i orzecznictwem, które wskazuje, że tego typu ograniczenia czasowe są dopuszczalne, o ile są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W tym kontekście Zamawiający uznał, że okres 10 lat stanowi adekwatny czas, który pozwala na ocenę faktycznego i aktualnego doświadczenia wykonawców, przy jednoczesnym zachowaniu zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym, Zamawiający stoi na stanowisku, że utrzymanie kryterium oceny ofert opartego na doświadczeniu personelu w okresie ostatnich 10 lat jest uzasadnione, a jego eliminacja nie byłaby korzystna ani z punktu widzenia interesu publicznego, ani z​ perspektywy ochrony zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnił zarzutu oraz żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 3. W zakresie zarzutu nr 4: Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów): c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM; Projektant branży konstrukcyjnej: c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego ​ technologii BIM; w Projektant instalacji branży elektrycznej: c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM; Projektant instalacji branży sanitarnej: c) posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu projektu wykonawczego lub powykonawczego w technologii BIM. W tych okolicznościach Zamawiający nie uwzględnił żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył również, że nie widzi zasadności dla dokonania zmiany terminu Wykonania przedmiotu umowy w sposób wskazany przez Odwołującego się. Zamawiający dostrzega, że stosownie do art. 436 ust. 1 pkt 1) pzp termin wykonania przedmiotu umowy powinien być, co do zasady określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a wskazanie go konkretną datą ma charakter wyjątkowy. W ocenie Zamawiającego takie wyjątkowe okoliczności zachodzą na kanwie niniejszego postępowania i​ wynikają z zasad rozliczenia dotacji udzielonej z państwowego funduszu celowego – Fundusz Medyczny w ramach Subfunduszu infrastruktury strategicznej umowa n​ r DOI/FM/SIS/6/88/1114/2023 z dnia 28.08.2023 r. wraz z aneksem nr 1 i 2 do tej umowy, n​ a udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci wraz z niezbędną infrastrukturą w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie”. Zamawiający w dokumentacji przetargowej powołał się na tę okoliczność wskazując, że w pełnym zakresie na możliwość określenia w niniejszym postępowaniu terminu wykonania przedmiotu umowy datą ścisłą. Informacja stanowiąca uzasadnioną przyczynę wskazania ścisłego terminu w umowie jest więc znana wykonawcom. Dowód: umowa nr DOI/FM/SIS/6/88/1114/2023 z dnia 28.08.2023 r. wraz z aneksem nr 1 i 2 d​ o tej umowy. Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną. Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w art. 436 pkt 1 Pzp. (tak: Wyrok KIO z 16.11.2021 r., KIO 3148/21, LEX nr 3348130.) W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że okoliczności, które uzasadniają określenie terminu wykonania przedmiotu umowy poprzez wskazanie konkretnej daty, s​ ą w niniejszym postępowaniu wyjątkowe i obiektywnie uzasadnione. Wskazana sytuacja, wynikająca z konieczności rozliczenia dotacji celowej z Funduszu Medycznego w ramach Subfunduszu Infrastruktury Strategicznej, nie pozostawia Zamawiającemu swobody w ustalaniu terminu wykonania umowy w sposób elastyczny, np. w dniach czy miesiącach. Termin wynikający z umowy dotacyjnej jest bowiem ściśle związany z harmonogramem rozliczenia środków publicznych, co obliguje Zamawiającego do precyzyjnego określenia daty realizacji inwestycji. Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów oraz żądań Odwołującego podniesionych w ramach zarzutu nr 5. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 4 listopada 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2024 roku. Izba ustaliła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 a) i b) oraz zarzutu nr 2 nie został wniesiony sprzeciw przez uczestników postępowania odwoławczego, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, Odwołujący doprecyzował, że cofa następujące zarzuty: zarzut nr 1 c) dotyczący zaniechania ustalenia wskaźnika ogólnego zadłużenia oraz zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5 w całości Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 522 ust. 3 Ustawy Pzp. Zgodnie treścią z art. 522 ust. 3 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzutów nr 1 a) i 1b) oraz zarzutu nr 2, natomiast Odwołujący również w sposób niebudzący wątpliwości wycofał pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu (tj. zarzut nr 1c), zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5). Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 522 ust. 3 oraz art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła okoliczność, ​że uwzględnienie w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wycofanie przez Odwołującego pozostałych zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem z mocy ustawy koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3603/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez wykonawcę: Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra - Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 1 Budowlanka w Zielonej Górze, ul. Botaniczna 50, 65 - 392 Zielona Góra postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3603/24 UZASADNIENIE Dnia 2 października 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie w zakresie części 1 (Część nr 1 – monitory interaktywne min. 75 cali + uchwyt naścienny) względem czynności z 27 września 2024 r. złożył Wilanka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa zwany dalej: „Wilanka Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie poświadczonego notarialnie pełnomocnictwa z 1 lipca 2021 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa różnego sprzętu komputerowego i oprogramowania 4 części” (Dostawa monitorów interaktywnych i oprogramowania dla Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie budownictwa wodnego i melioracji wodnych w CKZiU nr 1 Budowlanka w Zielonej Górze) opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00476612/01 przez: Miasto Zielona Góra - Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego nr 1 Budowlanka w Zielonej Górze, ul. Botaniczna 50, 65 - 392 Zielona Góra zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1. Art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. 3. Art. 107 ust. 2 Pzp ewentualnie 128 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (zarzut tej jest postawiony z ostrożności) ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienia warunków zamówienia, 4. Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty z naruszeniem postanowień Pzp i SWZ co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez Zamawiającego oferta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego, c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, d. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego. 2. Przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. wezwań skierowanych do producenta monitorów, b. udzielonych przez producenta odpowiedzi. 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, w zakresie części 1 względem czynności z 27 września 2024 r. (poprzez Platformę e-Zamówienia) – wyboru oferty najkorzystniejszej - AV Multimedia M. i Spółka S. j., ul. Głowackiego 717, 25-368 Kielce zwanej dalej: „AV Multimedia M. i Spółka S. j.” oraz odrzuceniu oferty: Wilanka Sp. z o.o. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (poprzez Platformę eZamówienia) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 3 października 2024 r. (poprzez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 8 października 2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…)uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez odwołującego Wykonawcę - WILANKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający wystosował do każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający informuje, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden Wykonawca i w związku z tym Zamawiający wnosi 3 o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Zamawiający wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektor CKZiU Nr 1 Budowlanka w Zielonej Górze. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 1821/24 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 maja 2024 roku przez wykonawcę „IZAN +” ​spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… ​ Sygn. akt KIO 1821/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej/równych progów unijnych pn.: „Kompleksowe usługi sprzątania i dezynfekcji powierzchni z uwzględnieniem usług pomocniczych z opcją dystrybucji posiłków w obiektach USK - 1 PUM” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 roku, pod numerem 280788-2024. Dnia 23 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 ze zm., zwana dalej: „Pzp”), w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej „Odwołującym”). Odwołanie złożono na: I.niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą ​ w postępowaniu polegającą na: 1.wskazaniu w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ następujący sposób tj. cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w Rozdziale XV OPZ w stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1; 2.wskazaniu w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium polegającego na 60% ceny oraz 40 % termin płatności; 3.wskazaniu w § 8 ust 9 i 10 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych w § 8 ust. 9 dokumentów oraz oświadczeń. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z sposobu obliczenia całkowitej wartość oferty w zakresie kompleksowego utrzymania czystości – ​ sposób niejasny i nieprzejrzysty tj. „cena jednostkowa w każdej ze stref x całkowita ilość metrów wskazana w w Rozdziale XV OPZ stanowiącego Rozdział XXIV SWZ tabela nr 1”, ​ sytuacji gdzie tabela nr 1 znajdująca się w rozdziale XXIV SW Z i zatytułowana „Podział powierzchni na strefy w (wskazany metraż jest ilością miesięczną)” (dalej „Tabela”) – wskazuje różny metraż poszczególnych stref w zależności od wskazanego w Tabeli okresu, co powoduje, że hipotetyczny wykonawca nie wie w jaki sposób obliczyć cenę za poszczególną strefę i w konsekwencji całkowitą wartość oferty, gdyż Zamawiający nie wskazuje, którą powierzchnię należy uznać za właściwą do obliczenia ceny przedmiotowego zamówienia; 2.239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 i 3 Pzp w zw. z 242 ust z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie w rozdziale XVIII SW Z zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert”, kryterium 40 % termin płatności jako kryterium jakościowego, w sytuacji gdy zastrzeżenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert polegającego na terminie płatności, nie jest kryterium oceny ofert związanym z przedmiotem zamówienia i ma charakter sztuczny, t​ j. stosowanie tego kryterium przez Zamawiającego nie ma swojego uzasadnienia ​ potrzebach jednostki zamawiającej i nie odpowiada określonej potrzebie Zamawiającego, a jego rzeczywistym celem; w 3.437 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 438 ust 1 i 2 Pzp ​ zw. z 436 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z 106e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i w usług (t.j. Dz. U.2024 poz. 361 ze zm., dalej „Ustawa o VAT”) poprzez wskazanie w § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z postanowienia, które jako warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, przewiduje spełnienie przez niego warunku polegającego na dołączenia do wystawionej przez wykonawcę faktury VAT – wskazanych dokumentów oraz oświadczeń, w sytuacji gdzie taki sposób ukształtowania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jest sprzeczne z przepisami Pzp oraz ustawy o VAT. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.wskazania konkretnej ilości metrów kwadratowych będących podstawą do obliczenia ceny, 2.dokonania zmiany kryterium oceny ofert na: Zmiana na: „Cena – 60% Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny– 40% Punkty zostaną przyznane za: Posiadanie i załączenie do oferty certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości w szpitalach – 40% (40 pkt) Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt Wykonawca musi faktycznie realizować przedmiot zamówienia w zakresie świadczenia profesjonalnych usług utrzymania czystości.” 3.usunięcie postanowienia § 8 ust 9 Projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, tj.„Strony ustalają, iż w ramach prawidłowego wystawienia faktury VAT , o którym mowa w ust. 2 będzie się mieściło również jako warunek płatności złożenie przez Wykonawcę do Zamawiającego wraz z fakturą następujących dokumentów : a)oświadczenia Wykonawcy, iż w okresie rozliczeniowym objętym przedkładaną fakturą roszczenia o wynagrodzenie za zrealizowane czynności wszystkich podmiotów uczestniczących w wykonaniu umowy na zasadach podwykonawstwa lub dalszego podwykonawstwa zostały zaspokojone, b)kopii umów o pracę osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wraz z naniesionymi i podpisanymi przez te osoby adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładana fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń osób wymaganych przez Zamawiającego do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową na podstawie umowy o pracę w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową. c)kopii umów zlecenia, lub innych umów cywilnoprawnych na podstawie, których wykonywana jest praca wraz z naniesionymi i podpisanymi przez zleceniobiorców, lub osób wykonujących pracę adnotacjami o aktualności tych umów w okresie objętym przedkładaną fakturą, względnie samych pisemnych oświadczeń tych osób stwierdzających, iż w całym okresie objętym przedkładana fakturą wykonywały obowiązki określone niniejszą umową w rozmiarze odpowiadającym pełnemu etatowi, za minimalnym wynagrodzeniem za pracę, lub minimalną stawką godzinową”. Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Termin do wniesienia o odwołania określony w art. 515 Pzp ust. 2 pkt 1) Pz został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP i prawidłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach postępowania nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron postępowania odwoławczego. Odwołujący, w dniu 14 czerwca 2024 roku, dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 17 czerwca 2024 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 października 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3746/24 B.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3791/24 C.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ADAMIETZ Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ sygn. akt KIO 3813/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3813/24 C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 D.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 E.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3813/24 przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: A. A. Warszawa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 B. GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3791/24 orzeka: KIO 3746/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt 1 w zakresie postanowień SWZ zawartych w Rozdziale IX pkt 4 lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 1.2.w pkt 2, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 ​im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 3791/24 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 565 zł 78 gr (słownie: dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy), tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,kwotę 26 165 zł 78 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, KIO 3813/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt II. ppkt (1) lit. a), b), c), d), 1.2.w pkt II. ppkt (2), 1.3.w pkt II, ppkt (3) w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej dla projektanta głównego, projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta instalacji branży elektrycznej, projektanta instalacji branży sanitarnej, 1.4.w pkt II. ppkt (4), 1.5.w pkt II. ppkt (5), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków ​ o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich Spółka tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..……... ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. KIO 3746/24 W dniu 11 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Graph’it”) od: 1.czynności opisu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 16) ​ i 17) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta branży konstrukcyjnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży elektrycznej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży sanitarnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM; w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.czynności opisu w SW Z oraz w Ogłoszeniu w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania ​ w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11),16), 17) SW Z sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, ​ a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1.zmianę określonych w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) 11), 16) i 17) SW Z warunków udziału w Postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. 2.Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i określił warunki udziału w Postępowaniu sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w Postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - Odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący 1 podniósł, że określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że w wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Projektanci Główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: a)posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, b)w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu 5 4 - 5 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-užytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu 5 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) ​ o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę realizacji inwestycji w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 9)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant branży konstrukcyjnej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a) posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 10)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży elektrycznej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania : a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 11)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży sanitarnej spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; ” Tymczasem wymaga wskazania, że projektanci, zarówno projektant główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej, nie biorą udziału w realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM, które wykonywane są przez wykonawców robót budowlanych. Według art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy w okresie realizacji robót budowlanych sprawowanie nadzoru autorskiego, w tym stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stosownie zaś do art. 22 pkt 8) ustawy Prawo budowlane dokumentacja powykonawcza przygotowywana jest przez kierownika budowy. Dokumentacja powykonawcza, według art. 3 pkt 14) ustawy Prawo budowlane to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców wykazaniem się dysponowaniem odpowiednio w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt. 16) i 17) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Koordynatora BIM oraz Managera BIM z doświadczeniem w wykonaniu „min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda” co w pełni zabezpiecza Zamawiającego w zakresie otrzymania ofert od wykonawców dysponującymi kadrą obejmującą osoby z doświadczeniem w stosowaniu BIM na analogicznych inwestycjach. Także w ramach przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie wymaga, aby to osoby wskazane w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11) wykonały model powykonawczy w technologii BIM inwestycji. Model ten będzie wykonywane przez kadrę techniczną wykonawcy robót przy koordynacji zapewnionej przez Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Stosownie do pkt. 8) Standardu Opracowania Dokumentacji Powykonawczych Dla Budynków Szpitalnych i Budynków Opieki Zdrowotnej stanowiącego załącznik do OPZ w Postępowaniu wymaga się jedynie, by dokumentacja powykonawcza była opieczętowana i podpisana kolorem niebieskim przez Kierownika Budowy. W pkt 3.4 EIR - Wymagania Informacyjne dotyczące standardu wykonania modeli BIM stanowiącego Załącznik nr Z. 7 do PFU, to właśnie BIM Koordynator, BIM Manager i​ Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM, a nie projektanci. Trzeba podkreślić, że model BIM nie musi być przygotowywany przez projektanta, a na podstawie przygotowanych projektów wykonawczych dla etapu projektowego, model BIM przygotowywany jest przez BIM Managera, który koordynuje w ten sposób przygotowanie dokumentacji wykonawczej w celu rozwiązania wszelkich kolizji poszczególnych branż. Właśnie z tego powodu Zamawiający także i w niniejszym projekcie wymaga powołania Managera BIM oraz Koordynatora BIM w celu przygotowania i koordynowania w technologii BIM dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Skoro więc projektanci, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie dokumentacji projektowej, a nie podwykonawczej, nie uczestniczą w wykonywaniu modeli powykonawczych w technologii BIM, to określony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu wykracza poza niezbędne minimum do zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego w wykonania zamówienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustanawiając wskazany warunek niezasadnie ogranicza uczciwą konkurencję. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jest na tyle nieprecyzyjny i nie odnoszący się do obiektywnych kryteriów pozwalających wykonawcy na ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, że narusza zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z pewnością zaś nie zapewnia Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunku udziału w Postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie lit c) w pkt. 8), 9), 10) i 11) Rozdziału IX pkt 4) lit b) ewentualnie jego zmianę na: pkt 8): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas projektowania budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej.” pkt 9), 10) i 11): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej”. Koordynator BIM oraz Manager BIM: Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 16) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM, spełniającą wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada minimum 18 - miesięczne doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Koordynatora BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 17) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM, która: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Managera BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) rn2 każda.” Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykazaniem się przez Koordynator BIM oraz Managera BIM doświadczeniem w pełnieniu funkcji podczas opracowania dokumentacji projektowej n​ a podstawie której „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy nie ma uzasadnienia z​ uwagi na to, że określona osoba pełniąca funkcję Koordynatora BIM lub Managera BIM nie ma wpływu na to czy na podstawie opracowanej przez nią dokumentacji projektowej wszczęto i zakończono budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie może ponosić odpowiedzialności z​ a brak wszczęcia i ukończenia procesu budowlanego. Wymaganie w warunku, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy sugeruje, że proces budowlany musiał zostać zakończony. To z kolei prowadzi d​ o wniosku, że warunku udziału w postępowaniu nie będzie spełniała osoba, która poprawnie wykonała zadania Koordynatora BIM lub Managera BIM przy opracowaniu dokumentacji projektowej, która została odebrana i na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę, ale w którym to przypadku nie ukończono jeszcze robót budowlanych, bez względu na przyczynę tej okoliczności. Jest to zdaniem Odwołującego wymóg nadmiarowy i wykraczający poza minimum wymaganego do zapewnienia wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający referuje d​ o dokumentacji projektowej, czyli opracowanej na etapie projektowym, a nie wykonawczym, a zatem niezasadne jest wymaganie, aby na jej podstawie zakończono procesu robót budowlanych. O należytym wykonaniu przez wskazaną osobę swojej funkcji w toku realizacji dokumentacji projektowej jest jej odebranie przez inwestora lub generalnego wykonawcę, względnie uzyskanie na jej podstawie pozwolenia na budowę, ale z pewnością nie realizacja procesu budowy. Wymaga także podkreślenia, ż​ e niejednoznaczne i wprowadzające w błąd jest posługiwanie się przez Zamawiającego sformułowaniem „dokonano”, gdyż nie odnosi się ono do jakiegokolwiek etapu realizacji robót budowlanych, podczas których wyróżnia się etap uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), etap rozpoczęcia robót budowlanych, etap zakończenia robót wpisem do dziennika budowy (art. 471 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) oraz etap uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zatem sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiarowy oraz niejednoznaczny i tym samym sformułowany ​ sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający uczciwą w konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunków udziału w postępowaniu w lit c) pkt. 16) i 17) Rozdziału IX pkt 4 lit b) na następującą treść: „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) każda” „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda. ” Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) następujące kryteria oceny ofert: „Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” Zamawiający przyzna maksymalnie 22 punktów. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego kryterium w przypadku posiadania przez daną osobę skierowaną przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: 6. Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektonicznobudowlanej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu §4 §14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu §4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a.jedna inwestycja - 0 punktów, b.dwie inwestycje - 2 punkty, c.trzy i więcej inwestycji - 4 punktów;” Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, projektant sprawuje funkcję projektanta w odpowiedniej dla posiadanych uprawnień branży. Usługę zaś świadczy zazwyczaj wykonawca zamówienia. Także w niniejszym postępowaniu, usługę w ramach zamówienia świadczyć będzie wybrany przez Zamawiającego wykonawca, a Główny Projektant będzie sprawował funkcję projektanta oraz będzie realizował prace projektowe n​ a podstawie stosunku prawnego łączącego go z wykonawcą np. stosunek pracy, stosunek umowy o dzieło, czy też stosunek umowy zlecenia. Określone w kryterium oceny ofert wymaganie, by osoba dedykowana na stanowisko Projektanta Głównego wykazała się wykonaniem usługi, zamiast sprawowania funkcji projektanta w branży architektoniczno-budowlanej jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z nim. Nadto, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego kryterium oceny ofert na następującą treść: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcje projektanta w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt (…)” KIO 3791/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Erbud”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdziale IX pkt 4 lit. b ppkt 1-11 SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -opisaniu kryteriów oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ​ w rozdziale XVIII SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wobec wskazanych powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Erbud podniósł następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z oraz rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, pomimo że Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału ​ w Postępowaniu w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania Zamówienia, a w konsekwencji zarzucam naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności wskazuję, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.; 2.art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdziale XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji i dyskryminujący, ​ co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. ​ W szczególności Odwołujący 2 wskazuje, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego realnej możliwości ubiegania się ​ o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Erbud wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d SWZ w następujący sposób: „spełnia warunek minimalnego obrotu polegający na tym, że roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku.” ewentualnie zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „ii. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z​ wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,0 oraz iii. wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie od 0,1 do 0,5 oraz iv. średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego -​ w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 2,0%,”; b)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w następujący sposób w odniesieniu do: - ppkt 1 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 12 miesięcy,”; - ppkt 2 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku – a​ jeżeli inwestycja była realizowane przez okres krótszy – przez cały czas realizacji inwestycji, pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych,”; - ppkt 3 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000 000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto,”; - ppkt 4 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 5 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 6 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wykonania systemów niskoprądowych i teletechnicznych, w fazie realizacji robót budowlanych,”; - ppkt 7 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku kategorii od IX do w XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wdrożenia systemu BMS, w fazie realizacji robót budowlanych.”; - ppkt 8 lit. b: „w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru w robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy l​ ub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,”; - ppkt 8 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 9 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 10 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 11 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; c)zmiany sformułowania kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SWZ ​ w następujący sposób: - ust. 1: „Przedstawiciel Wykonawcy (Dyrektor Kontraktu), który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych : a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 2: „Kierownik budowy, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż przez okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję kierownika budowy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów pełnił funkcję kierownika budowy przy co najmniej jednej robocie polegającej na budowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane posiadającego lądowisko dla helikopterów lub na w budowie budynku znajdującego się w kategorii 1241 wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w ramach, których funkcjonuje lądowisko dla helikopterów d. jedna inwestycja odpowiadająca wyżej opisanym kryteriom - 2 punkty, e. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 3: „Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy, na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 4: „Kierownik Robót Sanitarnych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. jedna inwestycja - 2 punkty, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 5: „Kierownik Robót Elektrycznych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w ramach której wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem: a. jedna inwestycja - 2 pkt, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 6: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a. jedna inwestycja - 0 punktów, b. dwie inwestycje - 2 punkty, c. trzy i więcej inwestycji - 4 punktów”; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu, Odwołujący Erbud wskazał, że Zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 3 lit. d SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegające na tym, że Wykonawca ma wykazać, iż: „spełnia warunek minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych, polegający na tym, że: i.roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku oraz ii.wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,50 oraz iii.wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9 oraz iv.średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 4,5%, v.wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”. Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegające na tym, że Wykonawca ma dysponować minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, - Kierownika robót branży elektrycznej, - Kierownika robót sanitarnych, - Inżyniera systemów teletechnicznych, - Inżyniera systemu BMS, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), - Projektanta branży konstrukcyjnej, - Projektanta instalacji branży elektrycznej, - Projektanta instalacji branży sanitarnej, z których każda musi posiadać doświadczenie podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, (w dwóch przypadkach): w budynku użyteczności publicznej lub kategorii XI budynku oraz (w jednym przypadku dotyczącym doświadczenia w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM) określone w jeszcze węższym zakresie: w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej. Wreszcie postanowieniami rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z Zamawiający przewidział, iż jakiekolwiek z 22 punktów w ramach przedmiotowego kryterium uzyska jedynie ten wykonawca, który posiadać (dysponować) będzie skierowanymi do realizacji Zamówienia osobami wyznaczonymi do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, - Kierownika Robót Sanitarnych, - Kierownika Robót Elektrycznych, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) wyłącznie w przypadku, gdy doświadczenie tych osób będzie polegało na wielokrotności realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej lub (w jednym przypadku) w budynku użyteczności publicznej budynku lub kategorii XI. Odwołujący Erbud wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zamierza złożyć ofertę, która – gdyby nie ww. warunki udział w Postępowaniu oraz ww. elementy kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany sformułowanych w Postępowaniu ww. warunków udziału ​ Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” poprzez ich modyfikację na treść w wyżej wskazaną. Utrzymanie sformułowanych obecnie w treści SW Z ww. warunków udziału w Postępowaniu jest nadmierne i nieproporcjonalne, zaś ww. kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert nadmiernie, co ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz jest bez uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu i zakresu Zamówienia i – jako takie – pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie. W konsekwencji Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać, gdyż jest w stanie wykonać Zamówienie opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie – na tym etapie Postępowania – Odwołujący wnosi odwołanie również w celu zapewnienia prawidłowości Postępowania (zgodności przepisami ustawy PZP), nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. KIO 3813/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A . Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, (zwanego dalej „Odwołującym A.”) wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie dotyczącym: w I. (1)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. b) SWZ; (2)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii) - v) SWZ; (3)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1) i 2) SWZ; (4)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17); (5)postanowień Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6) SWZ (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów); (6)projektowanych postanowień umowy w zakresie § 23 ust. 10 pkt 5). II. O.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 115 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, tj.: a)postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów złotych), b)postawienie wymogu wykazania przez wykonawcę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR), w tym na określonym przez Zamawiającego zbyt wysokim poziomie (nie więcej niż 0,9 na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności); c) postawienie wymogu wykazania średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności), na zbyt wysokim poziomie, tj. wyższym niż 4,5%; d)brak określenia przez Zamawiającego, mimo odwołania się w SW Z do wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), którym mają wykazać się wykonawcy ​ w Postępowaniu; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: zobowiązanie wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.000 a)poprzez budowę budynku szpitala w ramach której zrealizowano m.in. blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ); b)posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację takich systemów jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 2 SWZ), co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zobowiązanie wykonawcy do dysponowania następującym personelem: a) Projektantem Głównym (Koordynatorem Zespołu Projektantów); b) Projektantem branży konstrukcyjnej; c) Projektantem instalacji branży elektrycznej; d) Projektantem instalacji branży sanitarnej, który to charakteryzuje się doświadczeniem w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, co polegało m.in. na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM, oraz personelem w postaci: a) Koordynatora BIM; b) Managera BIM; który to charakteryzuje się doświadczeniem w opracowaniu min. dwóch dokumentacji projektowych, na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (4)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i 241 ust. 3 oraz 242 ust. 2 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) - w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz faktycznie właściwy wykonawcy, a nie osobie fizycznej w postaci Projektanta Głównego, od którego Zamawiający oczekuje wykonania usługi, a nie wzięcia udziału w wykonaniu usługi, polegającej na realizacji ściśle określonej (złożonej) dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, opisanej ​w szczegółach w kryterium oceny ofert, co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (5)art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („Kc”), jak i art. 431 i 483 Kc w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego i wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, a wbrew obowiązkowi współdziałania z wykonawcą, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zakazujących zawarcia w treści gwarancji wymogu potwierdzenia przez bank/ ubezpieczyciela lub notariusza lub też inny podmiot własnoręczności podpisu osób upoważnionych do reprezentacji zamawiającego, podpisujących jakiekolwiek wezwania lub oświadczenia kierowane do gwaranta, co jest w interesie zarówno samego Zamawiającego, jak i wykonawców; a w konsekwencji powyższego: (6)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. O.A. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. b) SWZ – i nadania mu następującej treści: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 30 000 000 (sto trzydzieści milionów) złotych; 2)wykreślenia w całości postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) SWZ; 3)dokonanie zmiany Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iv) SW Z i nadania następującej treści:średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto brutto (return of sale, ROS Gross Profit Margin, GPM) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS GPM = (zysk netto brutto /przychody netto brutto ze sprzedaży) *100%, jest wyższy niż 4,5%, 4)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt v) SWZ – i nadanie mu następującej treści: wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku – w okresie prowadzonej działalności – jest wyższy niż 0,75% 5)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.000 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 5 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, 3)dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 6)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 2) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, 7)wykreślenie w całości postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17) SWZ; ewentualnie: nadanie ww. postanowieniom następującej treści: • postanowienie Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8 lit. c) – Projektant Główny: posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji projektowania inwestycji w budynku szpitalnym szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; •postanowienie Rozdziału IX pkt 4) lit. b) ppkt 9 lit. c) (Projektant branży konstrukcyjnej), ppkt 10 lit. c) (Projektant branży elektrycznej), ppkt 11 lit. c) (Projektant instalacji branży sanitarnej): posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; 8)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 16) lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 9)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 17 lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda; 10)dokonanie zmiany postanowienia – Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6 SW Z (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów) i nadania mu następującej treści: 6.Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej sprawował funkcję projektanta [alternatywnie: brak udział w wykonaniu] przy wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ​ (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) (…); za każdym razem: 11)wykreślenia w całości postanowienia - § 23 ust. 10 pkt 5) - Projektowanych postanowień umowy. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący 3 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący 3 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. O.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący 3 jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę ​ Postępowaniu. Wymogi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania mają charakter w nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz opracowanie wzoru umowy z arbitralnym wykorzystaniem pozycji „gospodarza przetargu” - czynią postanowienia SWZ niezgodnymi z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i de facto wykluczają udział wykonawcy ​ Postępowaniu. Odwołujący 3 jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i zawarciem umowy, posiada zatem w interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu, O.A. podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków udziału w Postępowaniu w sposób adekwatny do Jego uzasadnionych oczekiwań, wszak jest to Jego uprawnienie jako dysponenta postępowania o​ udzielenie zamówienia. Co oczywiste i naturalne, wiązać się to będzie z ograniczeniem konkurencji. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może formułować warunki udziału ​ Postępowaniu w sposób całkowicie dowolny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia w l​ ub nieadekwatny do niego (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie), co prowadzi d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie Odwołującego A. należy uznać, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest jednak aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp ​ zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania s​ ię doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji, czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie, czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Kreując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może ich określić w sposób odpowiadający 1:1 treści przyszłego świadczenia wykonawcy. Skonstruowanie warunku w taki sposób byłoby wprost niezgodne z przepisami Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych z nań wynikającymi. O.A. podkreśla, że postawione przez Zamawiającego ​ Postępowaniu warunki udziału (wyjątkowo liczne) mają charakter nadmierny w i​ nieuzasadniony. Jak zostanie to wykazane poniżej, konstrukcja wymagań zaproponowanych w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, czy też jego doświadczenia i personelu, stanowi nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Z pewnością też nie są to warunki minimalne, spełnienie których dopiero gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający nie wywiązał się ze swoich obowiązków jako „gospodarz postępowania”, a​ przygotowana przez niego dokumentacja (warunki udziału w Postępowaniu) jest wadliwa. Przechodząc do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, O.A. podnosi, że w literaturze przedmiotu zdaje się nie budzić wątpliwości cel, który stoi ze ustanowieniem warunku udziału związanego z sytuacją ekonomiczną wykonawców. Przykładowo w komentarzu wydanym pod egidą UZP (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, wydanie II str. 407) czytamy, że: „Celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności”. Z powyższych rozważań płynie prosty w istocie wniosek – warunek dot. sytuacji ekonomicznej wykonawcy winien zostać odpowiednio „wyważony” w kontekście samej wartości zamówienia, co zasadniczo oznacza, że im ta wartość wyższa, tym bardziej restrykcyjne warunki udziału powinien postawić w postępowaniu zamawiający. ·Polisa OC W Rozdziale IX pkt 3) lit. b) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy wymagając posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych). W ocenie Odwołującego A. tak postawiony warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje rażącym ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o jego udzielenie. Co więcej, wpływa na koszt realizacji inwestycji, co nie jest ​ interesie Zamawiającego. w O.A. zauważa w tym miejscu, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie służy do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, oraz dowodzi, że kondycja ekonomiczna i finansowa wykonawcy pozwala mu na pozyskanie w ubezpieczenia na określonym poziomie (określonych kosztów w tym zakresie). Na etapie składania ofert w postępowaniu zamawiający na podstawie tego dokumentu sprawdza wiarygodność ekonomiczną oferentów, a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie istotne w kontekście innych warunków, które sformułował Zamawiający (całego szeregu warunków), w tym przede wszystkim oczekiwania, ż​ e wykonawca będzie posiadał środki finansowej/ zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 150 mln zł. Są to środki, które zapewniają możliwość realizacji co najmniej połowy zamówienia. Co więcej, Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Natomiast w ślad za §12 ust. 3 PPU - podstawą wystawienia faktur częściowych będzie zrealizowanie prac/ robót zgodnie z​ harmonogramami rzeczowo – finansowymi oraz podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego. Tym samym, niezależnie od posiadanych środków przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zasadniczo na bieżąco otrzymywał środki na finansowanie przedsięwzięcia od samego Zamawiającego. Zamawiający przewidział wypłatę wynagrodzenia za zrealizowane (wykonane) roboty budowlane w okresie miesięcznym. Wykonanie robót budowlanych nie jest w konsekwencji ​ żaden sposób zagrożone. Nieuzasadnione jest faktyczne mnożenie warunków udziału, w c​ o do zakresu i informacji (okoliczności), które potwierdzone są przez inne spośród nich. Wartość sumy ubezpieczeniowej winna wyrażać minimalny poziom zdolności, co nie oznacza jego zrównania z wartością zamówienia. Przyjmując odmienne stanowisko, zamawiający byliby upoważnieni do określania warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej na poziomach uniemożliwiających ich spełnienie (trudno bowiem oczekiwać by w postępowaniach o wartościach opiewających na setki milionów PLN możliwe było uzyskanie polisy o analogicznej wartości). Wartość ubezpieczenia w kwocie 100 000 000,00 zł jest nadmierna, nie służy osiągnięciu zamierzonego celu i ogranicza dostęp do zamówienia, pozbawiając możliwości złożenia oferty przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji. W ocenie Odwołującego warunek ten jest zbyt restrykcyjny i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia i chętnych do udziału w Postępowaniu. Ponadto należy pamiętać, że Zamawiający de facto oczekuje dwóch polis – drugiej opiewającej na wartość 5 mln zł, co także przemawia za obniżeniem wartości wyższej z nich. Na marginesie warto wspomnieć, że żądanie przez Zamawiającego polisy zarówno odnośnie robót budowlanych, jak i – odrębnie - projektowania, zdaje się wskazywać, że Szpital wiąże ich posiadanie z zabezpieczeniem realizacji umowy, a nie celem opisanym już powyżej (sprawdzeniu kondycji finansowej wykonawcy). Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalenie tak wysokiej sumy gwarancyjnej faktycznie może znaleźć jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie. Odwołujący wskazuje przy tym, że wartość polis wykonawców działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznie większej wartości opiewają na zdecydowanie niższe kwoty. Wartość takich polis waha się bowiem w przedziale od kilku do kilkudziesięciu mln PLN, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym Postępowaniu – kwoty ubezpieczenia, wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać s​ ię o zamówienie. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że warunki udziału ​ postępowaniu mają na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast w wymuszać zawiązywania konsorcjów. Według Odwołującego A. ustalona przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Powyższe prowadzi więc do wniosku, i​ ż takie nakreślenie warunku udziału, które nadmierne jest z punktu widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, uznać należy za nieproporcjonalne, a tym samym sprzeczne z normą wyrażoną w art. 112 ust. 1 Pzp (w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp). Zasadny jest więc wniosek o obniżenie wymogu do 30 mln PLN. w ·Wskaźniki dotyczące minimalnego obrotu/ wskaźniki ekonomiczne. W treści warunków udziału określonych w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) Zamawiający sformułował względem wykonawców szereg oczekiwań, odnoszących się do minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych dotyczących oferentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zawarty w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) wskaźnik płynności gotówkowej. Zamawiający wymagał, aby wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł (np.: https://eanaliza.pl/wskaznik-plynnosci-gotowkowej-klasyczny), jest to jeden ze wskaźników oceny sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, mierzący jego zdolność do regulowania krótkoterminowych zobowiązań z​ posiadanych środków pieniężnych. Innymi słowy, wskaźnik ten określa, jaką część bieżących zobowiązań spółka może pokryć natychmiast dostępną gotówką, bez konieczności sięgania po inne aktywa obrotowe (np. należności lub zapasy). Jak wynika już z samego opisu, warunek ten w znacznej mierze pokrywa się z oczekiwaniem Zamawiającego posiadania odpowiednich środków finansowych (służących przecież regulowaniu bieżących zobowiązań), c​ o potwierdza, iż Zamawiający w SW Z mnoży wymogi na potwierdzenie tych samych czy choćby zbliżonych okoliczności. Wskaźnik płynności gotówkowej jest jednym z najbardziej rygorystycznych mierników płynności przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na gotówce i środkach o​ natychmiastowej płynności (zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, ​ Postępowaniu należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie gotówkę (środki finansowe). w Ustanowienie przez Zamawiającego wymogu utrzymania przedmiotowego wskaźnika n​ a poziomie 0.9 oznacza, że przedsiębiorstwo musiałoby posiadać niemal tyle samo gotówki, co zobowiązań krótkoterminowych. Jest to wymóg nie tylko wysoce nierealistyczny, ale także sprzeczny z powszechną praktyką rynkową. Rynkowe standardy wskazują bowiem, ż​ e przedsiębiorstwa utrzymują wskaźnik płynności gotówkowej na znacznie niższym poziomie, zwykle między 0.2 a 0.5. Oznacza to, że firmy nie gromadzą dużych zasobów gotówki, lecz efektywnie zarządzają środkami obrotowymi, wykorzystując inne aktywa obrotowe (takie jak należności czy zapasy), aby finansować bieżące zobowiązania. Utrzymywanie wskaźnika na poziomie 0.9 sugerowałoby, że przedsiębiorstwo nie wykorzystuje swoich zasobów finansowych w sposób optymalny, co w praktyce mogłoby ograniczać jego rentowność. Świadczyć może również o tym, że taki wykonawca nie ma w co inwestować, tj. nie realizuje np. zamówień publicznych. Ponadto należy podkreślić, że zdecydowana większość zdrowo zarządzanych przedsiębiorstw nie utrzymuje tak dużych rezerw gotówkowych w relacji do swoich zobowiązań, ponieważ prowadziłoby to do nieefektywnego zarządzania kapitałem. Firmy zwykle reinwestują dostępne środki pieniężne w rozwój lub inne aktywa przynoszące zyski, co jest naturalną praktyką rynkową. O ile tego nie robią, nie rozwijają się. Wymóg utrzymywania wskaźnika na poziomie 0.9 mógłby więc doprowadzić do niepotrzebnego blokowania zasobów gotówkowych, co jest sprzeczne z logiką efektywnego zarządzania finansami. Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść innych warunków udziału, w ocenie Odwołującego omawiany warunek udziału powinien zostać wykreślony, ewentualnie ulec zmianie poprzez jego dostosowanie do realiów rynku (ustalenie na poziomie 0,1). Należy również zwrócić uwagę na średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto w co najmniej dwóch z trzech ostatnich lat obrotowych, który został ustalony przez Zamawiającego na minimalnym poziomie 4.5%. Co przy tym ważne, Zamawiający – w ocenie Odwołującego - nie tylko posłużył się wskaźnikiem nieadekwatnym (netto zamiast brutto), ale ponadto – także z uwagi na nieadekwatność - ustalił minimalny poziom w sposób wygórowany i​ nieproporcjonalny do celu, który planuje osiągnąć (realizację zamówienia). Wskaźnik GPM (brutto) obrazuje jaka część przychodów zostaje w przedsiębiorstwie p​ o pokryciu kosztów bezpośrednich, zanim zostaną odliczone inne koszty takie jak m.in. podatki. Wartość netto (wskaźnik PKM) stanowi natomiast wartość „na czysto”, tj. wartość p​ o zapłaceniu m.in. ewentualnych podatków, danin oraz obowiązkowych składek, które przedsiębiorca musi zapłacić. W ocenie Odwołującego A. wskaźnik rentowności brutto (GPM) znacząco lepiej oddaje realną efektywność operacyjną przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na działalności podstawowej – kosztach produkcji lub usług. Przez uwzględnianie tylko bezpośrednich kosztów pozwala ocenić jak dobrze przedsiębiorstwo zarządza swoją podstawową działalnością. Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, wskaźnik rentowności brutto eliminuje różnice wynikające z różnych systemów podatkowych, sposobów rozliczeń, obciążeń finansowych czy kosztów zarządzania. Obiektywnie rzecz biorąc, uczynienie zadość wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego, jest co najmniej utrudnione. Z pewnością ustalenie wskaźnika na takim poziomie jest nieadekwatne do sytuacji panującej na rynku. Generalna tendencja związana ze wskaźnikiem rentowności netto stanowi skuteczną blokadę w dostępie do zamówienia, co nie jest (nie może być) uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Otwierając dostęp do zamówienia przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający winien posłużyć się wskaźnikiem rentowności brutto (nawet na takim samym poziomie), co pozwoli złożyć wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia konkurencyjne oferty w Postępowaniu, gwarantując przy tym rękojmię należytej realizacji zamówienia. Będzie to oczywiście z​ pożytkiem także dla samego Zamawiającego – większa liczba ofert oznacza większą konkurencję, a przez to niższe ceny ofertowe, co jest zasadniczą istotą postępowań o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego A. odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie omówionego zarzutu. ·Wskaźnika ogólnego zadłużenia W odniesieniu do wskaźnika ogólnego zadłużenia, Zamawiający wymagał aby wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku. O.A. wyjaśnia, że powyższy wskaźnik wyraża stosunek całkowitych zobowiązań (zadłużenia) podmiotu do jego całkowitych aktywów, co daje obraz tego, jaka część majątku podmiotu jest finansowana z długów. O.A. wskazuje w tym miejscu, że warunek udziału przygotowany przez Zamawiającego związany z ww. wskaźnikiem jest wadliwy, gdyż nie zawiera jakiegokolwiek minimalnego poziomu tego wskaźnika (!). Poprzestanie przez Zamawiającego na lakonicznym stwierdzeniu: „wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”, uniemożliwia w ogóle spełnienie przez wykonawców przedmiotowego warunku. Co więcej, narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić przedmiotowy warunek poprzez wskazanie na poziom wskaźnika – 0.75, który jest powszechnie uznawany za właściwy dla firm o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Co szczególnie ważne to fakt, że firmy z branży budowlanej mają wysoki poziom aktywów trwałych, które są finansowane długiem, a co za tym idzie, wskaźnik zadłużenia na poziomie 0.75 jest niezwykle często spotykany wśród wykonawców. To właśnie taki poziom należy postrzegać jako „minimalny”, gwarantujący jednocześnie rękojmię należytej realizacji zamówienia. ·Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku sformułowanego w Rozdziale IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) i 2) SW Z, zgodnie z którym : wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: •blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi, •oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, •dostawę i montaż wyposażenia medycznego, 2) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, Odwołujący pragnie podkreślić, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nie został ustalony na minimalnym poziomie, a​ przez to ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w Postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch budynków użyteczności publicznej o szeregu opisanych w warunkach cech, jednocześnie wskazuje na konieczność posiadania doświadczenia w zrealizowaniu budynku szpitala o ściśle określonej charakterystyce, w tym powierzchni, wartości robót, liczby sal operacyjnych, łóżek czy też w końcu zrealizowania dostawy sprzętu. Wymóg wykonania dwóch robót budowlanych o tak znacznej wartości (minimum 180 mln zł), skali (minimum 12 000 m² powierzchni użytkowej) i specyfice, jakiej żąda Zamawiający, jest w praktyce rzadko spotykany w Polsce. Szczególnie jeśli chodzi o szpitale. Inwestycje tego rodzaju są ograniczone do kilku dużych projektów w kraju, co oznacza, że liczba podmiotów, które faktycznie mogłyby spełnić tak wyśrubowane kryteria, jest niewielka. W tym miejscu Odwołujący 3 wskazuje, że zaledwie sześć inwestycji w całym kraju pozwala na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu (tylko jeśli chodzi o wartość i powierzchnię), przy czym niektóre z nich były zrealizowane przez tych samych wykonawców (np. Warbud S.A. czy Budimex S.A.). Oznacza to, że grono potencjalnych oferentów ograniczone zostało do jednostkowych przypadków. ·Personel wykonawcy – Projektanci, Manager BIM, Koordynator BIM W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że wymóg dysponowania przez wykonawców personelem (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11), który w znacznej części musi posiadać doświadczenie w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej, jest wygórowany oraz całkowicie nieproporcjonalny, a przy tym odbiega o​ d faktycznych prac, które będzie realizował personel wykonawcy. Projektanci wyszczególnieni w Rozdziale IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie będą brali udziału ​ realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM. Zakres ten nie wynika z dokumentacji Postępowania, jak i w przeczy temu sama literalna treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane („Prawo budowlane”), w którym wyszczególniono obowiązki projektantów. Próżno szukać w treści tego przepisu obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji powykonawczej. W toku realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z pkt 3.4 EIR (Wymagania Wymiany Informacji), co stanowi Załącznik nr Z.7 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, to właśnie Koordynator BIM, Manager BIM oraz Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM. W żadnym wypadku nie będą to projektanci. Zamawiający formułuje szereg wymagań względem projektantów, które nie znajdują jakiegokolwiek uzasadniania na gruncie sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ze elementy warunków udziału dotyczący projektantów (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ zostały przygotowane przez Zamawiającego blankietowo, w oderwaniu od prac, które faktycznie będą wykonywane przez odpowiednich specjalistów. Podobnie w sposób wadliwy Zamawiający przygotował warunki udziału ​ Postępowaniu związane z osobą Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Żądanie przez Zamawiającego, aby ww. w osoby dysponowały doświadczeniem w realizacji dokumentacji projektowej, na podstawie, której dokonano budowy/przebudowy lub rozbudowy, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Oczywistym jest, że sam fakt „powstania” na podstawie wytworzonej dokumentacji BIM obiektu budowlanego nie może być jedynym wyznacznikiem tego, czy dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób wolny od wad. Wystarczy w tym miejscu wspomnieć o etapach wcześniejszych, tj. np. odbiorze przez zlecającego takiej dokumentacji bez zastrzeżeń czy też – pośrednio – pozyskania pozwolenia na budowę. Manager/ Koordynator przygotowujący dokumentację projektowa nigdy nie może być pewnym tego, czy przygotowany przez niego projekt zostanie wykorzystany celem wykonania robót budowlanych. Ocena projektu jest dokonywana co do zasady w dniu jego odbioru przez nabywcę (inwestora/wykonawcę). To właśnie ten moment jest relewantny z perspektywy oceny prawidłowości wykonanych prac. Sformułowany w tym zakresie warunek (dot. Managera BIM oraz Koordynatora BIM) jest nieproporcjonalny, nieadekwatny, oraz postawiony został w oderwaniu od realnych czynności osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Dlatego też także w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ·Kryterium oceny ofert Podkreślić należy, że Zamawiający nie był uprawniony do opracowania kryteriów oceny ofert w Postpowaniu w sposób całkowicie nieskrępowany. Generalnych ram kryterium oceny ofert możemy doszukiwać się w motywie 92 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”). Jak czytamy – „Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamaw…

…Sygn. akt: KIO 2558/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 r. przez wykonawcę Drager Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Drager Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2258/22 Uzasadnienie W dniu 27 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Drager Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) - wobec „ustalenia treści specyfikacji warunków zamówienia” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa aparatów do znieczuleń dla Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 1 im. Fryderyka Chopina w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”) - zarzucając naruszenie: „1) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP przez opisanie wymagań granicznych i punktowanych, co do oferowanego aparatu do znieczuleń szczegółowo określonych w uzasadnieniu odwołania, w taki sposób, że dostęp do zamówienia dla wykonawców innych niż GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (dalej „GE”) - jest wyłączony, w tym wyłączona jest możliwość realnej konkurencji; tj. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, umożliwia złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy; 2) art. 242 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP przez opisanie wymagań punktowanych (kryteriów jakościowych oceny ofert) szczegółowo określonych w uzasadnieniu odwołania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców; 3) art. 16 pkt 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący wniósł o „1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 3) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne; 4) zasądzenie kosztów postępowania”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 5 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu w zakresie: 1) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 36 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 2) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 39 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 3) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 47 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 4) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 50 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)” oraz „wprowadzenie punktacji w poz. 51”, 5) „wprowadzenia punktacji parametru opisanego w poz. 71”, 6) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 72 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 7) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 78 i 79 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 11) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 27 oraz usunięcie punktacji w poz. 27 Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 12) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 92 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 13) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 95 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 14) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 100 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 15) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 103 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 16) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 129 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 17) „usunięcia zapisu z poz. 165 Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 18) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 168 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 19) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 173 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 20) „usunięcia wymagania z poz. 175 Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 21) „usunięcia wymagania z poz. 187 Opis przedmiotu zamówienia - zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 22) „zmiany w zakresie dotyczącym pozycji poz. 188 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”, 23) „zmiany zapisu w zakresie dotyczącym poz. 189 Opis przedmiotu zamówienia zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (załącznik nr 1 do SWZ)”. W dniu 6 października 2022 roku wykonawca GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów. W terminie określonym w tym wezwaniu wykonawca ten nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 11 października 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części obejmującej zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego zaszły okoliczności wypełniające hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1607/21 WYROK z dnia 1 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie z rozdziału XXIII swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowanych produktów, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po 6 800zł. dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1607/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę tonerów, kaset atramentowych i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01. W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało podpisane przez obu wspólników. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 maja 2021 r. Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest: -art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy). Wnieśli o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIW Z przez usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SIW Z przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w postępowaniach organizowanych przy zastosowaniu Prawa zamówień publicznych, chcą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagrożone poprzez czynność zamawiającego, albowiem chcą zawrzeć w ofercie dużą ilość produktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ. Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 SWZ). W wypadku zaoferowania produktów równoważnych zamawiający zażądał następujących przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe): 1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm: a)ISO/IEC 19752 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych, b)ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolorowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych, c)ISO/IEC 19798 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, d)ISO/IEC 24712 (lub równoważnej), - wydane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, potwierdzające, że oferowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom, 2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r. 3. w przypadku zaoferowania tonerów korporacyjnych oświadczenie producenta tonerów, potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opakowaniu. Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od tego, czy oferowane produkty są oryginalne (pochodzą od producenta sprzętu kopiującego/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena. Kryterium temu przyznano wagę 48,65% punktów, a kryterium „cena” — 51,35% punktów, czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne, niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty oryginalne. Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. W tym kryterium zamawiający przyzna maksymalnie 48,65 pkt.” I na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmiany treści SW Z oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale do upływu dnia składania odwołania nie uzyskał na nie pozytywnej odpowiedzi. Na dowód powyższego załączyli treść pisma NETPRINT. W ocenie odwołujących ta czynności zamawiającego, tj. wadliwe sporządzenie SW Z w zakresie opisu kryteriów oceny ofert, w sposób oczywisty narusza przepisy powołane w petitum, Skutkuje bowiem tym, że przesądzający wpływ na wybór oferty będzie miało to, czy wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie. Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z jednej strony muszą utrzymywać się w ramach określonych w przepisach ustawy (głównie art. 240-242 i 245 ustawy) i nie mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zgodności z zasadami obiektywizmu (równego traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produktu, które wyróżniają go na gruncie konkurencji lub po prostu odpowiadają oczekiwaniu zamawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji wykonawców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie równoważne. Zatem choć zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu potrzebne (i w tym sensie cechy podane w opisie przedmiotu zamówienia mogą być subiektywne i swobodnie dobrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to, że na decyzję o wyborze oferty w tym konkretnym postępowaniu (z perspektywy zasady obiektywizmu i zakreślonych opisem przedmiotu zamówienia oczekiwań zamawiającego) powinny wpływać obiektywne parametry jak: wydajność, wytrzymałość, jakość wydruku, kompatybilność z urządzeniem drukującym, niezawodność, wydajność. Na „jakość” może wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone normy i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te cechy zamawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia), zatem niespełnianie tych cech samo w sobie prowadzić powinno do odrzucenia oferty podmiotu, który zaoferuje produkty niezgodne z opisem zamówienia i niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego. Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy. Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produktów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z ,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zamawiający nie kieruje się tu bowiem w ogóle cechami technicznymi produktu, czy innymi cechami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą ofertą będzie tylko taka, która będzie zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne. Tego zamawiającemu robić nie wolno z uwagi na treść art. 99 ust. 46 ustawy. Przepis ten wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro oferta spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia będzie oceniana znacznie gorzej niż inna — analogiczna tylko dlatego, że nie zaoferowano produktów pochodzących od konkretnego producenta. Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właściwości wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lepsze — produkty „markowe”. W takim stanie rzeczy, treść wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przytoczona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwarzająca pozory zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wykonawcach odstąpienie od oferowania produktów równoważnych. Tylko bowiem oferując produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną. Na marginesie odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredytowania jednostek badawczych oraz kompetencje tych jednostek do oceny zgodności produktów z normami) stanowi, co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do polskiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA jest zgodny z określoną normą zharmonizowaną. Oznacza to, że nie jest wymagany żaden inny ani dalej idący dowód na ten fakt, a każdy, kto owo domniemanie chce obalić, musi swoje twierdzenia udowodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na gruncie ustawy istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA (lub równoważną na gruncie europejskim) jest produktem równoważnym. Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na gruncie tej ustawy. Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieoryginalny” jest w istocie „równoważny” oryginałowi, to mimo wszystko „premiuje się” w jakikolwiek sposób produkty „oryginalne", gdyż traci to jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie. Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami oferującymi rozwiązania równoważne. Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środkiem ochrony prawnej : Jako przedsiębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów równoważnych, które legitymują się certyfikatami oraz raportami z badań wydanymi przez podmiot akredytowany przez PCA. Często, z dużym powodzeniem, występują w postępowaniach prowadzonych na gruncie ustawy oferując rozwiązania równoważne i równocześnie spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finansowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące z firmą odwołującego są zadowolone nie tylko z przebiegu współpracy, ale także z jakości oferowanych produktów równoważnych. W niniejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”, zatem utrzymanie w mocy zapisów SW Z w poddanym procesowej krytyce fragmencie skutkować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w takim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo głównie) produkty oryginalne. Co do zwrotu kosztów postępowania: Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów postępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz inne uzasadnione koszty poniesione przez odwołujących, do których należy zaliczyć także koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł). Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów. Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżący, to obaj są wierzycielami z tytułu roszczenia o zwrot kosztów postępowania. W polskim systemie prawnym nie występuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet w wypadku wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna solidarność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397 1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu ze wspólników przysługuje roszczenie o zwrot na jego rzecz połowy kwoty kosztów postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne. Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie dochowując szczególnej staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5 ustawy. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie krajowym, które znajdują swoje odniesienie w postanowieniach art. 67 ust. dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia określa ona w ogłoszeniu o zamówieniu lub/i w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu oraz pozwala uniknąć odrzucenia reklamacji dotyczącej tonerów lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących u zamawiającego jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególności uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców, Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2020 (Sygn. akt: KIO/KD 16/20) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że "Zamawiający przyznając w kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydujące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postanowień SIW Z opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w porównaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielokrotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występujących na rynku, lecz odmiennych od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalonego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez producenta urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontekście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwierdzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”. Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” spowodowała dyskryminację dla całego segmentu produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych materiałom rekomendowanym przez producenta urządzenia. Jak zatem wynika z powyższego, sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje. Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wykonawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu, że zastosowane w przedmiotowym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający (Najwyższa Izba Kontroli) w postępowaniu BGO-BGZ.261 ,010.2021 .DP. wskazał w kryterium "rodzaj oferowanych produktów" wagę tego kryterium na poziomie 48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważające i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postępowania. W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50% w stosunku do wagi kryterium cena i trudno zarzucić mu działanie na zasadzie kryterium podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie prowadził do wyeliminowania żadnego z Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności: "Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1.Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2.Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3.Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy), 4.4.W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5.Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą Zamawiający stanowczo odrzuca zarzut, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Każdy z Wykonawców ma dowolność w zaoferowaniu asortymentu wyprodukowanego przez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Zamawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyjny dla wszystkich wykonawców. To zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia uzyskania konkretnego zamówienia. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i ustaleń, które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę - Prawo zamówień publicznych jako oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy pzp). Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09) Przed wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest możliwości określenia czy zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybranie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokładnie opisał zarówno w SW Z, jak i w ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punktację: kryterium cena – 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypisując wagę 48,65 pkt. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą, stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytuacji: utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców. Zamawiający „ma złe doświadczenia" w stosowaniu materiałów eksploatacyjnych tonerów nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego były stosowane). Ich użycie niejednokrotnie powodowało problemy - wydrukowanie kilku stron powodowało wysypywanie się proszku lub mniejszą od zadeklarowanej wydajność, niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów równoważnych drukarki sygnalizują w dalszym ciągu brak tonera, zgłaszanych jest wiele usterek lub uszkodzeń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiegokolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowanie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów). Doświadczenie zamawiającego wskazuje, że w podobnych przedmiotowo postępowaniach obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych materiałów, mogący oferować zarówno materiały eksploatacyjne równoważne, jak i oryginalne, tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny ofert każdy z tych wykonawców ma równe szanse w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto z powszechnie dostępnych informacji wynika, że i wnioskodawca oferuje oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający ma możliwość wyboru kryteriów wedle uznania. Należy pamiętać, że przepis ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria zamawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne. Zamawiający podkreślił, iż przyjęte kryteria oceny ofert nie pozostawiają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Co wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 240 ust. 2 ustawy pzp jest błędny. Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - dotyczą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp. Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zastosowanie jest jak najbardziej uzasadnione. Kryterium jakości w żaden sposób nie odnosi się do właściwości wykonawców, w tym nie odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia postanowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert. Zamawiający ma prawo dokonać wyboru w jaki sposób dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko cena lub koszt narusza się art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp skutkowałoby koniecznością unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których występuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp nie określił jaki punkt z przytoczonego art. i ust. został, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż zgodnie z art. 242 ust, 2 pkt 1 ustawy pzp przyjęte kryteria oceny ofert są prawidłowe i w sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wymagany jest toner X do drukarki producenta Y, to w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający tonery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryterium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, wraz z załącznikami, zmian swz i dwóch notatek służbowych. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera: 2.1. załącznik nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (załącznik określa szczegółowo przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności), 2.2. Załącznik nr 2 do SW Z - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiającego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności), 2.3. załącznik nr 3 do SW Z - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie). 3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zamawiający wskazuje następujące okoliczności: 3.1. Dostawy fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrealizowania przez jednego Wykonawcę. 3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy Pzp. 3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jednolitość całego zamówienia jakim jest ww. dostawa. Podzielenie zamówienia na części nie miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jednostkowe tonerów będą wyższe. 3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu. 4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1. Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3. Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy). 4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5. Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą. XXIII.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1 . Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w poniższych kryteriach: 1.1.cena ofertowa - (51 maks. 51,35 pkt; 1.2.rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt. W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner, nową kasetę atramentową, nowy materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 1 . Przedmiotem zamówienia jest: Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Pod pojęciem „fabrycznie nowe” Zamawiający rozumie produkty nieużywane, nieuszkodzone, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy do magazynu w budynku Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie (02-056 Warszawa) przy ul. Filtrowej 57, wolne od wad fizycznych i prawnych, w oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu, numerem katalogowym i datą produkcji, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parametry wskazane w Załączniku nr 2 do SW Z, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do których są przeznaczone lub równoważnymi. 3. Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4. W przypadku, gdy wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez producenta, oferowaną wydajność produktu. Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być określona za pomocą pomiaru zgodności z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną, normą ISO/IEC 24711 lub równoważną, normą ISO/IEC 19798 lub równoważną oraz normą ISO/IEC 24712 lub równoważną. Ponadto produkty równoważne muszą posiadać karty charakterystyki produktów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik Il, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.012017 r. 5. Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z. Toner korporacyjny musi spełniać warunki określone w pkt 2 OPZ 6. Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych zawierający modele urządzeń jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety atramentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ. Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploatacyjnym najczęściej któremu służyło wskazanie na pochodzenie od producenta urządzenia np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark. Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przypadku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych (wydajność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niekorzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia zgłoszenia przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego. W przypadku wymiany tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na nowe wolne od wad, okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodzenie powstało w wyniku stosowania tonera lub kasety atramentowej lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonego przez wykonawcę. Za podstawę żądania przez zamawiającego naprawy urządzenia uważa się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą zostać pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w par. 7 ust. 1 umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wykonawca wyraża zgodę. Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone przez wnioskującego i opisane we wniosku o wszczęcie postępowania. Wniosek wraz z projektem umowy i wszystkimi załącznikami trafił do Biura Organizacyjnego Wydziału Obsługi Prawnej w celu zaopiniowania pod względem formalno-prawnym. Opiniująca wniosek Pani mecenas L. S. nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do zaproponowanych kryteriów. Komisja chcąc zabezpieczyć interes Izby, preferowała materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie można stosować zamienników - groziłoby to utratą gwarancji, oraz aby zapewnić wysoką jakość wydruków (zamienniki powodowały wysypywanie się tonerów w maszynach, złą jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za jak najbardziej zasadne. Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wykonawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swoim znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryterium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia” oznacza materiał wyprodukowany przez tego producenta. Jest to konkretny typ i model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym samym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące od określonych producentów, których zastosowanie będzie punktował, wszystkie inne produkty niezależnie od ich cech jakościowych, wydajnościowych, kompatybilności nie będą premiowane w kryterium oceny ofert, nawet wtedy, gdy zamawiający uzna je za produkty równoważne. Izba dostrzegła, że do wiedzy powszechnej należy, że producenci urządzeń choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie deklarują woli naprawy w ramach gwarancji uszkodzeń wywołanych użyciem materiału eksploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy) Zarzut potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził: Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). A zatem: - przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); - przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że: - są związane z przedmiotem zamówienia, - nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), - są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, - są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; - zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów; - odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium za-mawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); - każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób; - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane); - kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość procedury musi być unieważniona. Izba zwraca uwagę, że już w tym krótkim fragmencie Trybunał podkreślił, że swoboda zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna godzić w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Trybunał spośród cech jakimi charakteryzować się powinno dobrze skonstruowane kryterium oceny ofert wskazał, że dobre kryterium to takie, które nie ogranicza konkurencji i nie wprowadza nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm). Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba ustaliła, że materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta, to zgodnie z załącznikiem nr 2 pkt III do siwz materiał wyprodukowany przez producenta, na dodatek ściśle określony, zatem każdy inny materiał eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez zamawiającego. Tym samym ustanowione przez zamawiającego kryterium oceny ofert preferuje określoną grupę dostawców tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, nie preferując wykonawców oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie oferujących materiałów eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i wprowadza nieuzasadnioną preferencję. Nadto odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedyną rzeczą, która interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Izby zadaniem odwołującego w tym postępowaniu było jedynie wykazanie, że kryterium jest kryterium niedopuszczalnym na gruncie ustawy. Odwołujący nie jest zobowiązany dowodzić, że niemożliwe jest złożenie przez niego konkurencyjnej oferty. Nawet jeśli odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę, która miałaby szansę na wybór, np. drastycznie zaniżając cenę oferowanych przez siebie towarów, to w ocenie Izby nie powoduje, że kryterium staje się legalne. Co więcej przedmiotem analizy jest konkretne kryterium oceny ofert, a nie zbiór wszystkich kryteriów. Zamawiający natomiast broniąc się przed zarzutem sprzecznego z ustawą kryterium powinien był wykazać, że kryterium nie preferuje określonej grupy podmiotów i że jest kryterium pozwalającym na weryfikację złożonych ofert pod kątem zaproponowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie na swoje złe doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób nie wykazał, że oferty z tzw. zamiennikami mają szansę na uzyskanie zamówienia. Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie przemawia w ocenie Izby za tym, że konkurencyjność postępowania została zachowana. Przeciwnie w ocenie Izby ta konkurencyjność została jeszcze bardziej zawężona do tych podmiotów, które są partnerami jak największej liczby producentów, których urządzeń zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów, bo o ile Toshiba i HP często traktują swoje materiały eksploatacyjne jako gwarantujące jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi producentami, co do nich oferowałby zamienniki i uzyskał mniejszą liczbę punktów niż np. dystrybutor, który posiada umowy partnerskie z wszystkimi producentami urządzeń posiadanych przez zamawiającego. Co więcej zamawiający powołał się na uchwałę Izby w sprawie sygn. akt KIO/KD 16/20 wybiórczo przywołując jej treść. W tej sprawie bowiem Izba wcale nie zaakceptowała preferowania materiałów eksploatacyjnych producenta i uznała, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że: „W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty o takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów, prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy, na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Izba uznała, że argumentacja o mniejszej wydajności zamienników, ich niższej jakości, czy podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden sposób wykazana. Nadto Izba wzięła pod uwagę brzmienie par. 4 wzoru umowy – Reklamacja: 1. Jeżeli dostarczone tonery, kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem, Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części. 2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru ilościowego, Zamawiający zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę, przekazując mu za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny. 3. Zamawiający w każdym momencie realizacji przedmiotu Umowy zastrzega sobie prawo do wykonania badań w celu sprawdzenia zgodności dostarczonych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany wynik badania wskaże na dostarczenie innego tonera lub kasety atramentowej lub innego materiału eksploatacyjnego do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niż żądany przez Zamawiającego i zaoferowany przez Wykonawcę, Wykonawca zostanie obciążony kosztami badań oraz zostanie mu naliczona kara umowna w wysokości 12% wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na własny koszt w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego reklamacji i w tym terminie dostarczyć Zamawiającemu tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych, zgodnie z Zamówieniem, wolne od wad i spełniające wymogi określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu. Z postanowień tych wynika, że zamawiający zabezpieczył się także na wypadek spadku wydajności, jakości. Tym samym zamawiający nie wykazał, że za pomocą ustanowionego kryterium będzie weryfikował obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, które przełożą się na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy produktów konkretnego pochodzenia. Kryteria nie służą także ograniczeniu obaw zamawiającego. Skoro sam zamawiający uznaje dany produkt za równoważny produktowi oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien premiować takie jego cechy, które rzeczywiście przekładają się na korzyści, ekonomiczne, jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała, że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99 ust. 4 -6 ustawy. Przepis art. 239 ust. 2 ustawy odnosi się do oferty, a nie czynności zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie kryteriów jakościowych. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem art. 240 ust. 2 i 242 ustawy, nie nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego w tym zakresie obejmowało jedynie takie ukształtowanie kryteriów, które nie uwzględniało jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału, co w ocenie Izby nie jest konkretnym żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł. i kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2540/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę „Cadabra” T.P. w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Stołeczną Policji postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy T.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Cadabra” T.P. w Ostrowie Wielkopolskim, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2540/25 Uzasadnienie Zamawiający, Komenda Stołeczna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawę siedzisk. Wewnętrzny identyfikator: W ZP-328/25/34/Z. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 10 marca 2025 r., pod nr: 2025/S 48-153970. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Cadabra” T.P. w Ostrowie Wielkopolskim od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej – dla Zadania nr 1: Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem – oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „TECHNET”T.B. (dalej: „TECHNET”), wskutek przyznania tej ofercie trzydziestu sześciu punktów w kryterium „Termin dostawy”. W ocenie Odwołującego, zadeklarowany przez TECHNET termin czterech dni roboczych, powinien zostać oceniony na trzydzieści dwa punkty, co – po przeliczeniu łącznej punktacji – skutkuje zmianą kolejności ofert i lokuje ofertę Odwołującego na pierwszym miejscu; 2)wyborze jako najkorzystniejszej – dla Zadania nr 1: Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem – oferty wykonawcy TECHNET, podczas gdy oferta ta powinna zostać zaklasyfikowana na pozycji drugiej; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art.239 ust.1 i2 w zw. z art.16 pkt1 i 2 PZP, ponieważ Zamawiający ocenił oferty z użyciem reguły, która nie wynika ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), obowiązującej w ramach niniejszego postepowania. Takie działanie stanowi odstępstwo od kryteriów ogłoszonych w SW Z i prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości postepowania i nierównego traktowania wykonawców; 2.art.242 ust.1 PZP, gdyż Zamawiający przypisał ofercie TECHNET liczbę punktów, która nie odpowiada przedziałowi przewidzianemu w RozdzialeXIV SW Z dla kryterium „Termin dostawy”, dla ofertowego przez TECHNET terminu wynoszącego cztery dni robocze, 3.art.137 ust.1 i3 PZP, ponieważ Zamawiający w sposób dorozumiany zmodyfikował treść SW Z (przez przekreślenie cyfry „4” w tabeli punktowej), nie zachowując trybu formalnej zmiany dokumentów zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności przyznania ofercie TECHNET trzydziestu sześciu punktów w kryterium „Termin dostawy” w ramach Zadania nr 1 – Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem, 2)unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty TECHNET jako najkorzystniejszej, 3)przyznania ofercie TECHNET trzydziestu dwóch punktów w ramach Zadania nr 1 – Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem, za deklarację terminu dostawy czterech dni roboczych oraz ponownego obliczenia łącznej punktacji ofert, 4)sklasyfikowania oferty „CADABRA” T.P. na pozycji pierwszej, jako wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa ramowa w ramach Zadania nr 1 – Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem i zawarcia umowy ramowej z Odwołującym na warunkach określonych w SWZ. Jak uzasadnił w odwołaniu, interpretując treść obowiązującego SW Z, punktacja powinna wyglądać następująco w zakresie kwestionowanego przedziału punktowego kryterium oceny ofert „Termin dostawy”: 3 dni robocze – 36 punktów; 5 – 4 dni roboczych – 32 punkty. Wskazał, że w Formularzu ofertowym, złożonym przez TECHNET w przedmiotowym postępowaniu dla Zadania nr 1 – Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem, wykonawca TECHNET wpisał termin dostawy wynoszący 4 dni robocze, pomimo tego Zamawiający, w zakresie kryterium „Termin dostawy”, przyznał tej ofercie trzydzieści sześć punktów, jak gdyby deklaracja TECHNET w zakresie terminu dostawy dotyczyła trzech dni roboczych. W efekcie, według Odwołującego, suma punktów TECHNET wyniesie 92,0 punkty, a nie 96,0 pkt i będzie niższa od sumy punktów Odwołującego, któremu Zamawiający przyznał 93,71 pkt w przedmiotowym Zadaniu nr 1. Podkreślił, że prawidłowa ocena punktowa powinna prowadzić do uzyskania przez ofertę Odwołującego najwyższej łącznej liczby punktów w zakresie Zadania nr 1 – Dostawa krzeseł obrotowych z regulowanym zagłówkiem, co stwarza realną i bezpośrednią możliwość zawarcia umowy ramowej na pierwszym miejscu listy wykonawców. W odpowiedzi z dnia 23 lipca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Prezes Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że odwołanie zawiera brak formalny w postaci niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu od odwołania i wobec powyższego wezwał Odwołującego do jego usunięcia. Odwołujący T.P. „Cadabra”, działając przez pełnomocnika, terminowo uzupełnił brak formalny, przekazując dowód uiszczenia wpisu od odwołania, uiszczony prawidłowo, tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis został uiszczony w prawidłowej wysokości. W pozostałym zakresie, odwołanie nie zawiera braków formalnych. Z racji tego, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia, postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 1 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1875/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 6 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez wykonawcę Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z w siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.Health Technologies spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1875/25 Uzasadnienie Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa akceleratorów liniowych z wykonaniem prac remontowo – adaptacyjnych w pomieszczeniach WIMPIB”, numer sprawy: P/139/2025/SZ/WIM/KPO/MON - 45/ZP/25, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer wydania: Dz.U. S: 84/2025, numer publikacji: 279776-2025. 12 maja 2025 r. wykonawca Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań ​ i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta tj. Varian Medical Systems, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania, podczas gdy potrzeby Zamawiającego oraz cel postępowania mogą być spełnione w równym stopniu przez urządzenia oferowane przez innych wykonawców, w szczególności Odwołującego, 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. art. 240 ust. 2 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp przez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Ocena techniczna” w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także poprzez preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta. W odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w zakresie zarzutu I dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia z pkt 22, 30, 81, 82, 98, 99, 101, 103, 106, 107, 118, 119, 124, 129, 130, 131, 149, 172, 174, 210, 227, 230, 231, 232, 233 i 234 załącznika nr 3 do SWZ; 2.oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów jako bezzasadnego. 5 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1767/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzut nr 6 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 5 odnoszący się do art. 242 ust. 1 ustawy PZP. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicachw części 1/7 oraz zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. w części 6/7 i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Stanowicach , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 659 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz inne uzasadnione wydatki. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 909 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1767/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – Ośrodek Sportu i Rekreacji w imieniu którego działa: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gorzowie Wlkp. z siedzibą w Gorzowie Wlkp.– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn.: DOSTAWA I MONTAŻ TOALETY TRZYSTANOW ISKOW EJ NA STADION ŻUŻLOWY PRZY ul. KWIATOWEJ 6 w GORZOWIE WLKP. (nr referencyjny OSiR/ZP/02/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00166107 z dnia 27.03.2025 r. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Bogdańcu wniósł odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że zaoferowana cena przez Wykonawcę E.Ł. jest rażąco niska, podczas gdy cena w złożonej ofercie Wykonawcy E.Ł. liczona w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek od towarów i usług, nie jest ceną rażąco niską 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że zaoferowana przez Wykonawcę E.Ł. cena jest rażąco niska i w konsekwencji niezasadne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy E.Ł. pomimo wykonania przez Wykonawcę wezwania i udzielenia wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie Wykonawcy E.Ł. cenę i pozwalających Zamawiającemu na stwierdzenie w jaki sposób Wykonawca swoją cenę skalkulował i, że ta jest ceną rynkową pozwalającą na realizacje zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 poprzez ich błędne zastosowanie, które nastąpiło w efekcie niezasadnego uznania, że oferta Wykonawcy E.Ł. zawiera rażąco niską ocenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Wykonawcy E.Ł.; 5) art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. z naruszeniem ustawy Pzp i SW Z, co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez Zamawiającego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą ,tj. nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; 6) art.16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3.ponowne zbadanie oferty Odwołującego; 4.wybór oferty E.Ł. jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ELEPHANTT Ł.T. z siedzibą w Bogdańcu , Zamawiający pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 r. (pismo z dnia 22 maja 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania ze względu na jego bezzasadność. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy PZP, W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy PZP, Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzut nr 6 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2025 r. w stosunku do Odwołującego wskazał, że „cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa o co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym samym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w terminie 5 dni”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Cena trzech z nich, w tym oferta złożona przez Odwołującego nie odbiegała znacząco od siebie oraz od wartości szacunkowej zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie tylko była dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale była również ponad dwukrotnie wyższa niż oferta złożona przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. i Odwołującego oraz niespełna dwukrotnie wyższa niż oferta złożona przez wykonawcę Hamster Polska Sp. z o.o. Izba zważa, iż wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 130.000,00 zł netto, co daje kwotę 159.900,00 zł brutto. Cena oferty złożonej przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T. to 115.000,00 zł netto (141.450,00 zł brutto), przez Odwołującego to 98.000,00 zł netto (120.540,00 zł brutto), przez Hamster Polska Sp. z o.o. to 150.000,00 zł netto (184.500,00 zł brutto), a cena oferty złożonej przez Tronus Polska Sp. z o.o. to 298.745,00 zł netto (367.456,35 zł brutto). W konsekwencji powyższego, nie ulega wątpliwości, że właśnie cena oferty wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. jest rażąco wygórowana (zawyżona) zarówno co do wartości szacunkowej zamówienia, jak i pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co w sposób oczywisty doprowadziło do tego, iż cena ta wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Co istotne, o wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty, tj. oferty wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Izby jest to okoliczność oczywista nie wymagająca wyjaśnienia i nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do realności zaoferowanej ceny przez Odwołującego, co zresztą mieści się w dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Poza tym, należy zauważyć, że cena oferty całkowitej Odwołującego jest o 24,62% niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, co stanowi 75,38% wartości zamówienia. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, iż cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a Zamawiający niezasadnie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odnosząc się do samego wezwania i złożonych wyjaśnień przez Odwołującego, w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 11 kwietnia 2025 r. nie sprecyzował elementów ceny oferty, które wymagają szerszego wyjaśnienia - przytoczył art. 224 ust. 1-3 ustawy PZP oraz wskazał, że „cena za realizację przedmiotu zamówienia jest niższa o co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tym samym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w terminie 5 dni”. Co istotne, Zamawiający nie wskazał, jak szczegółowego wyjaśnienia oczekuje dla stwierdzenia jej realności, nie precyzując konkretnie, jakich informacji odnośnie określonych elementów zamówienia Zamawiający oczekuje. W konsekwencji powyższego, Odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 16 kwietnia 2025 r. w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia w wystarczający sposób wykazują realność ceny oferty, patrząc przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jakim jest dostawa i montaż toalety trzystanowiskowej i zasadę proporcjonalności. Tym samym, oczywistym jest, że wobec tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszą się do stopnia skomplikowania realizacji przedmiotu zamówienia oraz wynikają bezpośrednio z faktu, że Odwołujący jest producentem tego rodzaju urządzeń, a oferowana cena opiera się na kosztach związanych z procesem produkcji oraz łańcuchem dostaw materiałów niezbędnych do procesu produkcji. Co istotne, ze względu na to, iż w realiach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia nie jest skomplikowany, w przeciwieństwie do zamówień na roboty budowlane czy usługi, np. na usługi projektowe czy informatyczne, co do których można oczekiwać wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, to w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z jakimś skomplikowanym zamówieniem, a co za tym idzie Odwołujący nie musiał składać jakiś „nadzwyczajnych” wyjaśnień, np. w postaci szczegółowej kalkulacji kosztów. Istotna jest tu bowiem zasada proporcjonalności, jak również to, iż w ocenie Izby cena Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24: „wskazać należy, że jakkolwiek na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa obowiązek złożenia rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, to jednak ocena złożonych wyjaśnień nie może abstrahować od specyfiki konkretnego zamówienia, jego stopnia skomplikowania oraz złożoności czynników kosztotwórczych oraz sytuacji rynkowej. Stopień skomplikowania takich zamówień, jak np. roboty budowlane czy prace projektowe albo specjalistyczne usługi informatyczne uzasadnia oczekiwanie od wyjaśnień innego stopnia szczegółowości, niż w przypadku zamówień takich, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, obejmujących wyspecjalizowane, ale jednocześnie stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze. W takich sytuacjach nawet określone braki wyjaśnień, które jednak nie powodują uzasadnionych wątpliwości co do realności ceny, powinny być oceniane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, zwłaszcza jeśli ceny ofert złożonych w postępowaniu pozwalają stwierdzić, że cena będąca przedmiotem wyjaśnień nie odbiega od cen rynkowych”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał m.in., że: „Cena ofertowa została wyliczona w oparciu o wypracowany, profesjonalny proces zarządzania produkcją automatycznych toalet miejskich, który jest podstawowym profilem działalności firmy, wykonywanym od momentu założenia firmy. Wypracowane na przestrzeni lat doświadczenia w zakresie współpracy z dostawcami oraz ustalony na preferencyjnych warunkach łańcuch dostaw i usług realizowanych na rzecz Wykonawcy jest jednym z kluczowych elementów cenotwórczych dla Wykonawcy. Podkreślić należy, że proces produkcji oparty jest na opatentowanej technologii wykonania modułów/odlewów betonowo- kompozytowych, która podlega tajemnicy przedsiębiorstwa, a gwarantuje pełną konkurencyjność na obecnym rynku. Dodatkowo mając na uwadze powyższe, Wykonawca opiera się na rozwiązaniach technicznych, które nie są powszechnie dostępne na rynku, a wynikają z zastosowanych patentów, stanowiących ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa. Stosowane przez Wykonawcę rozwiązania umożliwiają produkcję w pełni zautomatyzowanych toalet miejskich, które oparte są na oryginalnych rozwiązaniach w zakresie wykonania technologii samego odlewu modułu betonowo-kompozytowego, jak również: instalacji wewnętrznych produkowanej toalety. Wykonawca oświadcza, że kalkulując cenę ofertową uwzględnił powszechnie obowiązujące przepisy prawa w zakresie wynagrodzenia minimalnego za pracę w roku 2025. Zatem, wszystkie osoby skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia zatrudnione są w oparciu o umowę o pracę z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Zaznaczenia wymaga fakt, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie jest jedynym zadaniem w portfelu zamówień Wykonawcy, a zatem zarówno proces produkcji jak i kosztów związanych z zatrudnieniem jest zoptymalizowany pod względem efektywności wykorzystania zasobów ludzkich oraz rzeczowych (...) Wykonawca zwraca także uwag na czynniki cenotwórcze jakim jest sama dostawa oraz montaż przedmiotu zamówienia w miejscu przygotowanym i wyznaczonym przez Zamawiającego. Siedziba Wykonawcy jest zlokalizowana niespełna 25 km od miejsca dostawy przedmiotu zamówienia, co powoduje, że istotna część kosztów z tym związana jest znacząco niższa od pozostałych złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert”. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Odwołujący, że w ramach wyjaśnień co do ceny, złożył niezbędne wyjaśnienia w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, tj. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący wskazał elementy, które miały wpływ na złożoną przez siebie cenę ofertową. Nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu przedmiotu zamówienia, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 29 kwietnia 2025 r. nie wykazał, że oferta Odwołującego za zaoferowaną cenę nie pozwala na realizację zamówienia w sposób należyty i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w treści odwołania. W konsekwencji powyższego, Izba nie popiera argumentacji Zamawiającego, że Odwołujący złożył „bardzo ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia”, czy też „brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na ich poparcie” powoduje, że oferta Odwołującego „obarczona jest rażąco niską ceną”. Jak już Izba wskazała powyżej, takim dowodem może być oświadczenia własne wykonawcy złożone w wyjaśnieniach, wskazujące na realność zaoferowanej ceny, przy czym na realność ceny w niniejszym postępowaniu należy patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia i zasadę proporcjonalności, a czego zdaje się nie zauważać Zamawiający. Konkludując, zdaniem Izby, Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zarzuty Odwołującego w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 odnoszący się do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP oraz zarzutu nr 6 okazały się zasadne. Z kolei odnosząc się do zarzutu nr 5 odnoszący się do art. 242 ust. 1 ustawy PZP, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy PZP, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w myśl art. 516 ust. 1 pkt 10, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienia odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Oznacza to, iż nie wystarczy wskazać podstawę prawną zarzutu, ale konieczne jest także przedstawienie okoliczności faktycznych wraz z dowodami na ich poparcie. W ocenie Izby, Odwołujący w treści odwołania w ramach powyższego zarzutu w żaden sposób nie sprecyzował okoliczności faktycznych, jak również szczegółowo je nie uzasadnił, jedynie lakonicznie stwierdzając, iż: „niewłaściwe zinterpretowanie zakresu zobowiązań wykonawcy i nie zgodny z zasadą uczciwej konkurencji zastosowanie kryterium: termin realizacji zamówienia, „nie stosował kryteriów oceny ofert w sposób przejrzysty, jednoznaczny i zgodny z opisem zawartym w dokumentach zamówienia”, „brak precyzyjnego uzasadnienia punktacji”. Co prawda, Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2025 r. przedstawił argumentację co do przyznanej punktacji w ramach kryterium terminu realizacji zadania, jednak argumentacja ta jest spóźniona, ponieważ nie została ona ujęta pierwotnie w treści odwołania. To samo dotyczy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie, jak i w ww. piśmie odnośnie złożonych wyjaśnień co do ceny przez wykonawcę Ecoproduct-Gigant M.T.. Tym samym, brak szerszej argumentacji co do powyższego zarzutu, powoduje, że w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/7 oraz Zamawiającego w części 6/7. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4300/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Apex.IT sp. z o.o. w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 4300/24 Uzasadnienie Zamawiający, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup serwerów na potrzeby Centrali ze wsparciem na okres 36 miesięcy. Wewnętrzny identyfikator: DPiZP.2610.31.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 listopada 2024 r., pod nr: 2024/S 217-679377. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 18 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) sformułowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XI pkt 1. pkt 1.2. Tabela 1 poz.1 i 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz 2) przyporządkowaniu ww. pozacenowym kryteriom oceny ofert wag odpowiednio 13 i 7 pkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 1 PZP poprzez sformułowanie pozacenowych kryteriów ofert w stosunku do cech jakościowych urządzeń nie mających żadnego znaczenia dla użytkowania urządzeń oraz przyznania pozacenowym kryteriom oceny ofert wag punktowych w wartościach nieproporcjonalnych do ewentualnej użyteczności dla Zamawiającego cech jakościowych urządzeń, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności, prowadzącego do pozbawienia wykonawców oferujących urządzenia innego producenta niż xFusion Didigital Technologies Co. Ltd marki xFusion nazwa FusionServer 5885H V7 (dalej jako: „Serwer Fusion”) realnej możliwości ubiegania się o zamówienie. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XI pkt 1. pkt 1.2. Tabela 1 poz.1 i 3 SW Z i skompensowaniu ubytku dodatkowymi punktami w kryterium ceny, względnie na wypadek nieuwzględnienia przedmiotowe żądania, nakazanie Zamawiającemu redukcji liczby punktów dla pozacenowych kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XI pkt 1. pkt 1.2. Tabela 1 poz.1 i 3 SW Z do odpowiednio 1,3 i 0,7 pkt i skompensowania obniżki dodatkowymi punktami w kryterium ceny. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, z przeglądu rynku urządzeń wynika, że tylko Serwer Fusion zapewnia spełnienie parametrów określonych w pkt 1 i 3 w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, a tym samym uzyskanie przez ofertę 20 ze 100 pkt w kryteriach oceny ofert, co daje wykonawcom oferującym te serwery miażdżącą przewagę w punktacji, która wymagałaby redukcji ceny ofert o 33 % w celu skompensowania niemożliwych do osiągniecia 20 pkt w kryteriach pozacenowych. Jego zdaniem, wyłącza to możliwość skutecznej konkurencji. Podniósł, że kwestie określenia ww. parametrów w stosunku do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego należy rozważać na tle czynności szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego w ramach postępowań 26/2024 i 39/2024. Wskazał, że w obu tych postępowaniach, wśród wymagań technicznych Zamawiający nie wymienił ww. parametrów. Zdaniem Apex.IT sp. z o.o. świadczy to o tym, że owe parametry wskazane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert nie miały żadnego znaczenia dla Zamawiającego. Ponadto, w zakresie parametru z pkt 1, podkreślił, że wyświetlane na panelu LCD informacje, jakich oczekuje Zamawiający, stanowią powielenie informacji dostępnych w systemie zarządzania serwerami, którego funkcjonalności są opisane w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) w pkt 14 poszczególnych tabel dla 3 typów serwerów, a nawet zakresie informacji dostępnych na panelu LCD jest węższy niż w systemie zarządzania. „W konsekwencji wyposażenie serwera w panel LCD nie zwiększy świadomości personelu Zamawiającego o większy zakres informacji niż zakres dostępny za pomocą systemu zarządzania zatem (…) zaoferowanie urządzenia z panelem LCD nie będzie wiązać się z uzyskaniem przez Zamawiającego ani dodatkowych korzyści nie zaspokojeniem uzasadnionych potrzeb które są pełnione przez inny element przedmiotu oferty.” Odwołujący powołał się na zasadę neutralności technologicznej, zdefiniowaną w pkt 19 art. 3 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.). Wskazał, że ciężar wykazania uzasadnionych potrzeb spoczywa na Zamawiającym. Podkreślił, że: „Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a sformułowanie go w sposób de facto wskazujący na konkretnego producenta oraz zawierający wymagania nadmiarowe, nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i narusza zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 1( i 3) Ustawy).” Dodatkowo wskazał, że nawet przyjmując że zaskarżone parametry dodatkowe posiadają wartość dla Zamawiającego, to jednak przyporządkowana tym parametrom liczba punktów nie jest proporcjonalna do śladowych korzyści wynikających z zastrzeżenia tych parametrów. W odpowiedzi z dnia 29 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podniósł, że urządzenie Serwer Fusion, w sposób oczywisty, nie jest urządzeniem preferowanym w postępowaniu przez Zamawiającego, gdyż nie spełnia minimalnych wymagań określonych w SW Z. Zamawiający wymaga zaoferowania serwerów w formacie max 2U, natomiast przywołany przez Odwołującego model serwera jest w formacie 4U, co potwierdza załączony do odwołania dowód. „Dla każdego z typów urządzeń Zamawiający przewidział w Załączniku Nr 1 do ppu w pkt 1 a wymagań minimalnych „Obudowa Rack o wysokości max 2U”. Tożsame wymagania znajdują się także w pkt 1a odpowiednich dla każdego typu urządzeń tabelach stanowiących element formularza ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 1 do SW Z.” Tym samym, wg Zamawiającego, wywody odwołania są oczywiście bezzasadne. Dodał również, że tak wąski – jakiego dokonał Odwołujący w ramach odwołania – przegląd rynku serwerów, nie może potwierdzać tezy, że tylko jeden producent jest w stanie zaoferować rozwiązania spełniające wszystkie punktowane kryteria. Zamawiający ustalił, że na rynku działa większa niż jeden ilość producentów, oferujących rozwiązania dodatkowo punktowane przez Zamawiającego. W szczególności, Zamawiający w poprzednim postępowaniu nr DPiZP.2610.13.2024 zakończonym podpisaniem umowy w dniu 9 lutego 2024 r. – nabył serwery o zbliżonej – jak w obecnie – specyfikacji. Zaznaczył, iż wówczas oferty złożyło 5 wykonawców, oferujących serwery czterech różnych producentów, tj.: xFussion, Lenovo, DELL i New H3C Technologies Co., Ltd. Podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku takiego ustalania kryteriów pozacenowych, żeby wszyscy wykonawcy byli w stanie je spełnić. Wyjaśnił, iż kwestionowany parametr dotyczący panelu LCS jest bardzo użyteczny z uwagi na poprawę jakości pracy poprzez szybki dostęp do kluczowych informacji bez konieczności logowania się do systemu zarządzania, zwłaszcza w sytuacjach awaryjnych oraz minimalizację ryzyk, bowiem wyświetlacz LCD jest niezależny od systemu zarządzania, co jest szczególnie ważne w przypadku awarii sieci lub problemów z dostępem do centralnej aplikacji. Dodał, że wyświetlacz LCD jest intuicyjny i łatwy w obsłudze, co może być korzystne dla mniej doświadczonych administratorów, umożliwia to także szybkie szkolenie nowego personelu i ułatwia codzienną pracę, zwiększając efektywność operacyjną. Jednocześnie wskazał, że nie jest to element niezbędny do poprawnego funkcjonowania serwerów, dlatego też Zamawiający nie wymaga, żeby obligatoryjnie wszyscy wykonawcy zaoferowało urządzenia wyposażone w dodatkowy panel, a jedynie przyznaje dodatkowe punkty za takie wyposażenie. W efekcie, jego zdaniem przypisanie wagi punktowej 13 pkt tego parametru jest zasadne. Wskazał na 5 producentów, którzy oferują serwery z wyświetlaczami. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa wskazała ponadto na brak w odwołaniu odniesienia się do zakwestionowanego parametru z pkt 3, tj. posiadania portu VGA oraz portów USB 3.x z każdej strony serwera (przód, tył). Podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołania, to Odwołującym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w zakresie okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Wyjaśnił w tym zakresie, że posiadanie portów USB z przodu serwera znacząco podnosi elastyczność i bezpieczeństwo zarządzania, zwłaszcza w przypadku serwerów o dużym zagęszczeniu oraz skomplikowanym okablowaniu z tyłu, bowiem porty USB z przodu umożliwiają szybki i łatwy dostęp do serwera bez konieczności manipulowania kablami z tyłu, co jest szczególnie ważne w środowiskach o dużym zagęszczeniu sprzętu. „Dzięki temu administratorzy mogą szybko podłączyć urządzenia peryferyjne, takie jak klawiatury, myszy czy dyski zewnętrzne, co ułatwia diagnostykę i konserwację serwera. To nie tylko przyspiesza procesy operacyjne, ale także minimalizuje ryzyko uszkodzenia kabli i złączy z tyłu serwera, co mogłoby prowadzić do nieplanowanych przestojów.” Zamawiający podał listę 3 producentów, którzy oferują serwery z portami USB z przodu i z tyłu. Podsumował, że ukształtowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert w postępowaniu powiązane jest z istnieniem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jako największej akredytowanej agencji płatniczej. „Zamawiający realizuje wszystkie (…) zadania przy pomocy szeregu rozbudowanych systemów informatycznych, których działanie tym samym jest kluczowe z punktu widzenia realizacji tychże celów oraz dla skutecznego realizowania polityki rolnej w Rzeczypospolitej Polskiej.” Zadania te, jak wskazał Zamawiający, mają szczególną doniosłość społeczno-gospodarczą. Konieczne jest zatem zapewnienie nieprzerwanego działania serwerów, sprawności ich obsługi oraz minimalizacji ryzyka przerwania bądź zakłócenia ich pracy (stabilność pracy), co przekłada się również na zapewnienie szczególnie wysokich wymagań z zakresu bezpieczeństwa infrastruktury. „Wszelkie przerwy bądź zakłócenia w pracy serwerów wiążą się z konsekwencją w postaci zwiększenia ryzyka niespełniania przez Zamawiającego kryteriów akredytacyjnych, wskutek czego z kolei środki finansowe wypłacane rolnikom nie będą mogły być refundowane przez Komisję Europejską. Zdarzenia tego typu mogą także spowodować bądź zwiększyć ryzyko nieterminowej wypłaty środków pomocowych z tytułu działań obsługiwanych przez systemy informatyczne Agencji.” Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 grudnia 2024 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący przed terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …