Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1326/25 WYROK Warszawa, 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi pod numerem 173A (06500 Mława) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 7 (06-400 Ciechanów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą ​ Gostominie pod numerem 38 (06-456 Ojrzeń) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy A&K KONSTRUKCJE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi na rzecz zamawiającego Powiatu Ciechanowskiego – Starostwa Powiatowego w Ciechanowiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1326/25 Uzasadnie nie Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki w Ciechanowie – etap IIo numerze: W RI-ZP. 272.3.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lutego 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00087994/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 kwietnia 2025 r. wykonawca A&K KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Łomi(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo tego, że oferta ta została złożona przez wykonawcę„ który nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona - względnie; - zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt II.7.4.a) SW Z, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten przepis, albowiem ze złożonych dokumentów przez P.W. – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień, nie wynikało, że spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu; - wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona ze względu na to, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; - prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do błędnej oceny oferty P.W. i uznania, że wykonawca też spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem złożona przez tego wykonawcę oferta zasługiwała na odrzucenie. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” wsytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona; 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uznanie, że złożone 25 marca 2025 r. wyjaśnienia wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” w odniesieniu do zgłoszonych przez zamawiającego wątpliwości w zakresie spełniania przez P.W. określonego w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) SW Z warunku udziału w postępowaniu potwierdziły, że wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu pomimo tego, że wyjaśnienia te były niekompletne i lakoniczne i zamawiający nie miał podstaw do uznania w oparciu o ich treść i treść dołączonego do pisma ww. wykonawcy oświadczenia, że wykonawca P.W. wykazał spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie jego zastosowania, względnie błędną wykładnię i​ pominięcie na etapie dokonywania oceny spełnienia przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „WŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 128 ust. 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z informacji i danych, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten art. 128 ust. 5 Pzp, albowiem ze złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień nie wynikało, aby przedsiębiorca P.W. wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu; 5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca ten nie spełniał określonego w pkt II.7.4.a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 6 ) art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy tak sformułowanych zarzutach odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „WŁOD-BUD-DACHY 2”; - nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego; - ewentualnie nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do Urzędu Miasta w Mławie z​ żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z, a mianowicie udzielenie informacji, które objęte umową, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum firm w składzie: (i) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: „W ŁOD-BUD-DACHY 2” – lider konsorcjum; oraz (ii) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarną (dalej: Konsorcjum) roboty budowlane zostały wykonane bezpośrednio przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2” , jako lidera konsorcjum i jaką wartość przedstawiały; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3 600 złotych. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto oferta odwołującego została złożona zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego, natomiast oferta złożona przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i odrzucił ofertę ww. wykonawcy, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała możliwość powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem niezgodne z prawem czynności i​ zaniechania zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, w sytuacji gdy jego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że pomiędzy działaniami i​ zaniechaniami zamawiającego, a potencjalną szkodą odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy, a odwołujący był uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej i wniesienia przedmiotowego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie. 17 kwietnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienia złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 18 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 15 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym złożony wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r.; - wezwanie z 11 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonywanych robót budowlanych; - odpowiedź z 14 marca 2025 r. złożoną przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym załączone do tej odpowiedzi uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie; - wezwanie z 21 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczące wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych; - wyjaśnienia z 25 marca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikiem do tych wyjaśnień w postaci oświadczenia z​ 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego referencyjne zamówienie dla Miasta Mława; - informację o wyborze oferty z 31 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - potwierdzenie zapłaty kwoty 1 448 833,75 zł tytułem należytego wykonania umowy; - formularz ofertowy; - oświadczenie z 24 marca 2025 r.; - zestawienie kosztorysów ofertowych; - kosztorys ofertowy instalacje c.o., wod-kan., p. poż.; - kosztorys ofertowy wentylacja; - kosztorys ofertowy roboty rozbiórkowe, budowlane; - kosztorys ofertowy wyposażenie wnętrz; - kosztorys ofertowy multimedia; - kosztorys ofertowy elektryczne stałoprądowe; - dziennik budowy tom I i II; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: - pismo Urzędu Miejskiego w Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej; - oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława; - umowę konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawartą pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Sanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie; - kosztorys ofertowy dotyczący zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miejskiego w Mławie, który obejmował termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II pkt 7.4.a) SWZ zamawiający wskazał następujący warunek udziału ​ postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: w Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych) zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie / rozbudowie / przebudowie/ nadbudowie budynku użyteczności publicznej pełniącego funkcję kina / teatru / domu kultury / sali kinowej wielofunkcyjnej, obejmująca wykonanie dwóch sal, w tym: - jednej Sali widowiskowo – kinowej o liczbie widzów nie mniejszej niż 220, w tym miejsca dla niepełnosprawnych, system mechaniki scenicznej i oświetlenia - jednej Sali kinowej / ogólnego przeznaczenia o wartości całego zadania minimum 15 000 000,00 zł brutto (słownie: piętnaście milionów złotych 00/100) W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z przystępujący w wykazie wykonanych robót budowalnych wskazał wykonanie umowy, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum w składzie: (i) przystępujący oraz P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarne”. Umowa ta została zawarta w wyniku wyboru oferty ww. konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie. w Pismem z 11 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia złożonych, podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonywanych robót budowalnych. W treści wezwania zamawiający wskazał Referencje, odnośnie zadania nr I pn.: przebudowa, nadbudowa i rozbudowa Miejskiego Domu Kultury ​ Mławie, nie zawierają informacji dotyczących: ilości sal zrealizowanych w ramach inwestycji, funkcjonalnego w przeznaczenia tych sal oraz przewidzianej liczby widzów wraz z informacją o​ miejscach dla osób niepełnosprawnych w sali widowiskowo – kinowej. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w SW Z w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie (referencje lub inne dokumenty). Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z 14 marca 2025 r. Do ww. pisma przystępujący załączył uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie. Pismem z 21 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. ​ treści wezwania zamawiający wskazał m. in: W Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania/potwierdzenia realnego udziału Lidera Konsorcjum: „W LOD-BUDDACHY 2” P.W. w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. w Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2025 r. ​W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał w nawiązaniu do otrzymanego w dniu 21.03.2025r. wezwania do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących postępowania pn.: „Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki ​ Ciechanowie – II etap” o numerze postępowania W RI-ZP.272.3.1.2025, firma „W ŁOD-BUD DACHY 2” P.W. przesyła w w załączeniu oświadczenie w zakresie wykazania i​ potwierdzenia realnego udziału jako Lider Konsorcjum w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. Do wyjaśnień przystępujący załączył oświadczenie z 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego w referencyjne zamówienie dla Miasta Mława. 31 marca 2025 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tej informacji, zamawiający jako najkorzystniejsza ofertę wybrał ofertę przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 128 ust. 4 i 5 Pzp – 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.; - § 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia – Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: w 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się de facto do twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z, ponieważ jako lider konsorcjum na referencyjnym zamówieniu, nie wykonał bezpośrednio roboty budowlanej w określnym przez zamawiającego wymiarze, wartości i zakresie. Tym samym w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na treść tego warunku. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu był dosyć rozbudowany tj. zawierał szereg wymogów, ale ostatecznie nie wpływało to na jego w przejrzystość, przez co można było uznać, że był on jednoznaczny. ​W dalszej kolejności Izba uznała, że kluczowe znaczenie miał fragment ww. warunku udziału w postępowaniu, który wyraźnie wskazywał na doświadczenie w ukończeniu jednej roboty budowlanej jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Przystępujący w złożonym wykazie wykonywanych robót wskazał robotę budowlaną pn. Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie, która została wykonana na rzecz Miasta Mława. Co istotne okolicznością bezsporną było, że przystępujący w wykonał ww. robotę budowlaną w konsorcjum z innym podmiotem i był liderem tego konsorcjum. W związku z tym nie mogło być żadnych wątpliwości, że przystępujący spełnił jeden z wymogów wskazanych w warunku, ponieważ jako lider konsorcjum ukończył robotę budowlaną, która spełniła ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Poza tym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wskazywał na wartość całego zadania, która miała potwierdzić jego spełnienie, i która została określona na minimum 15 000 000,00 zł brutto. Warto było w tym miejscu podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości całego zadania, a nie do prac zrealizowanych przez wykonawcę składającego ofertę. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych podał wartość wykonanych robót budowlanych na referencyjnej inwestycji, wskazując kwotę 28 976 674,97 zł brutto. Kwota ta została potwierdzona w poświadczeniach złożonych wraz z wykazem robót. Poświadczenia te pochodziły od podmiotu na rzecz, którego wykonana została referencyjna inwestycje i zostały wystawione 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r. Ponadto odwołujący nie kwestionował wartości całości prac wykonanych na ww. zadaniu. Dodatkowo zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu użył sformułowania dotyczącego doświadczenia w ukończeniu co najmniej jednej roboty budowlanej, jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Zgodnie z wyjaśnieniem podanym w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym na stronie ukończyć oznacza tyle co doprowadzić dane działanie do końca, przez co wykonawca nie musiał wykonać samodzielnie wszystkich prac wchodzących w skład zadania wskazanego w celu spełnienia warunku. Skład orzekający uznał, że dla zamawiającego, najistotniejszym elementem przy sformułowanym w SW Z warunku, była zdolność organizacyjna wykonania zamówienia, a fakt bezpośredniego wykonywania prac miał drugorzędne znaczenie. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez odwołującego, ponieważ legitymował się doświadczeniem jako lider konsorcjum w ukończeniu jednej roboty budowlanej obejmującej wymogi określone w treści tego warunku, a wartość całego zadania wynosiła minimum 15 000 000,00 zł brutto. W ocenie składu orzekającego już z powyżej opisanych względów odwołanie podlegało oddaleniu, jednakże odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdził w żaden sposób tego, że jako lider konsorcjum wykonał bezpośrednio wymaganą w określonym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu robotę budowlaną (tak co do jej wymiaru i​ charakteru, jak i wartości tej roboty). Dodatkowo odwołujący podnosił, że przystępujący nie uczestniczył bezpośrednio przy realizacji robót budowlano montażowych, a jedynie je koordynował. Izba uznała, że interpretacja treści warunku udziału w postepowaniu dokonana przez odwołującego była nieprawidłowa, ponieważ – jak wskazano powyżej – warunek ten odnosił się do doświadczenia wykonawcy jako lidera konsorcjum lub generalnego wykonawcy robót budowlanych w ukończeniu jednej roboty o określonych wymaganiach i podanej wartości całego zadania. Zamawiający w treści przedmiotowego warunku nie wskazywał, że wymogi składające się na warunek miał bezpośrednio wykonać lider konsorcjum. Przy czym nawet jeśli uznać, że dokonana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu, była prawidłowa to i tak nie mogła ona doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na okoliczność wezwania przystępującego do wyjaśnień ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wezwanie z 21 marca 2025 r.). W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył w oświadczenie z 24 marca 2025 r. podpisane przez obydwu członków konsorcjum, zawierające szczegółowy wykaz prac budowlanych w ramach realizacji zamówienia. Z oświadczenia tego wynikało jednoznaczne stwierdzenie, że przystępujący jako lider konsorcjum koordynował i brał udział we wszystkich wykonywanych robotach budowlanomontażowych (wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odwołania), a ich wartość przekroczyła kwotę 15 300 000,00 zł. Izba nie znalazła przy tym powodów, aby pominąć złożone przez przystępującego oświadczenie z 24 marca 2025 r. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący złożył wraz z wykazem robót dwa poświadczenia (z 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r.), następnie w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył kolejne poświadczenie (z 12 marca 2025 r.). Wszystkie trzy poświadczenia wyraźnie wskazywały, że umowa dotycząca zadania referencyjnego została należycie zrealizowana. Oświadczenie z 24 marca 2025 r. w żaden sposób nie było sprzeczne ze złożonymi poświadczeniami. Poza tym nie mogło być uznane za niewystarczające tylko dlatego, że podpisał je przystępujący. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że oświadczenie to podpisali przedstawiciele obu podmiotów wchodzących w skład konsorcjum realizującego zadanie na rzecz Miasta Mława. Tym samym fakt złożenia podpisu pod tym oświadczeniem przez przystępującego nie mógł budzić wątpliwości. Dodatkowo odwołujący zdawał się nie zauważyć, że podpis na oświadczeniu z 24 marca 2025 r. złożył również parter konsorcjum, ​ którego skład wchodził przystępujący. W konsekwencji partner konsorcjum przystępującego potwierdził zakres w zrealizowanych przez przystępującego prac na zadaniu wykonanym dla Miasta Mława. Odwołujący natomiast chcąc podważyć czy też zakwestionować powyżej wskazane oświadczenie powinien złożyć odpowiednie ku temu dowody. Tymczasem złożone przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody w żaden sposób nie potwierdziły jego stanowiska i nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Pismo Urzędu Miejskiego ​ Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie w informacji publicznej potwierdzało, że przystępujący na referencyjnym zadaniu zrealizował roboty z branży ogólnobudowlanej, natomiast w żaden sposób nie podważyło oświadczenia z 24 mara 2025 r. Oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława potwierdzało, że przystępujący jako lider konsorcjum zadeklarował wykonanie robót z branży budowlanej, a​ partner konsorcjum robót z branży sanitarnej i elektrycznej. Umowa konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawarta pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie, również potwierdzała dokonany pomiędzy konsorcjantami podział prac na inwestycji. Złożony na rozprawie kosztorys ofertowy okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczył zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Miasta Mława, obejmującego termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Co więcej jako wykonawca w tym kosztorysie został wskazany przystępujący, zatem jeśli dowód ten miał cokolwiek przydanego na potrzeby rozstrzygnięcia potwierdzać, to raczej potwierdzał argumentację przystępującego. Na marginesie w kontekście dowodów Izba uznała, że na uwagę zasługiwały dowody przedstawione przez przystępującego (załączone do pisma procesowego z 17 kwietnia 2025 r.), które ostatecznie potwierdziły niezasadność argumentacji odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2346/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w Warszawie w dniu 13 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022r. przez odwołującego: konsorcjum wykonawców w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. - Lider konsorcjum ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation - Członek konsorcjum 4-2101, No 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrail Zone 300384 Tianjin Chińska Republika Ludowa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74 03-734 Warszawa postanawia : 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego konsorcjum wykonawców w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. - Lider konsorcjum ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation - Członek konsorcjum 4-2101, No 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrail Zone 300384 Tianjin Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2346/22 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 032-083025. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska”. Zamawiający przewidział możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp)wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego: niezasadnego unieważnienia aukcji elektronicznej nr 1931, która miała miejsce 24 sierpnia 2022 r., niezasadnej decyzji o powtórzeniu aukcji elektronicznej. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp : 227 ust. 1 Pzp w zw. z art. 234 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 236 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie Aukcji, podczas gdy: - Aukcja przeprowadzona została zgodnie z przepisami Pzp oraz pkt. 22 Instrukcji dla Wykonawców, nie była przerywana ani zawieszona; - żaden z wykonawców nie zgłaszał w trakcie Aukcji jakichkolwiek problemów technicznych, gdy tymczasem z pkt. 22.21 ppkt. 5 IDW, oraz pkt. 20 i 22 zaproszenia do aukcji z dnia 12 sierpnia 2022 r. wynika wymóg zgłoszenia Zamawiającemu problemów technicznych w trakcie trwania aukcji, za pomocą czatu (dostępnego w konsoli wykonawcy) - co z kolei umożliwiłoby Zamawiającemu zastosowanie się do procedury, o której mowa w art. 236 Pzp (kontynuowane aukcji elektronicznej w przypadku awarii systemu teleinformatycznego); co skutkować powinno uznaniem, że: (i) wyniki Aukcji pozostają wiążące, (ii) problemy techniczne, o których mowa w piśmie Zamawiającego z dnia 5 września 2022 r. obciążają wykonawcę, który ich doświadczył, (iii) nie istnieją podstawy do unieważnienia Aukcji i jej powtórzenia; a przez niewłaściwą ocenę powyższych okoliczności Zamawiający doprowadził do naruszenia reguł z art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W tym stanie na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wniesiono o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Aukcji; unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w powtórzonej aukcji zaplanowanej na dzień Sygn. akt KIO 2346/22 9 września 2022r.; kontynuowania Postępowania przy uwzględnieniu wyników Aukcji; ewentualnie, na wypadek, w którym Izba stwierdziłaby, że unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej nie jest możliwe, unieważnienia Postępowania. Pismem z dnia 9 września 2022r. umocowany przedstawiciel odwołującego złożył skuteczny wniosek - Cofnięcie odwołania. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt.1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 31 grudnia 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000zł., to do zwrotu pozostała kwota 18.000,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Przewodniczący:................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 141/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie, w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Polregio Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawa zestawów kołowych obręczowanych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2021 r. pod nr 2021/S 230-607021. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, zapewniający udział w aukcji wykonawcom dopuszczonym do akcji na tych samych zasadach oraz dokonywanie przez nich postąpień bez ograniczeń, oraz niezakłócony technicznym działaniem platformy zakupowej, a w konsekwencji nie wystąpiły przesłanki do jej unieważnienia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności przeprowadzeni aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak zgłoszenia i wyświetlania dalszych postąpień nie wynikał z przyczyn technicznych związanych z funkcjonalnością platformy zakupowej, ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., który dokonał dwóch ostatnich postąpień bez zachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, co skutkowało brakiem zarejestrowania ww. postąpień przez platformę zakupową; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy nie doszło do prawidłowego, jasnego, precyzyjnego, pełnego i udowodnionego wykazania wystąpienia podstaw do unieważnienia aukcji, w szczególności nie załączono dokumentacji z przebiegu aukcji potwierdzającej rzekomą niemożliwość złożenia dalszych postąpień przez ZNKT oraz w ogóle fakt ich złożenia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy z treści dokumentacji Postępowania oraz przebiegu akcji wynikało, że nie wystąpiły problemy techniczne do złożenia postąpień przez wykonawców, jak również żaden wykonawca przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej oraz w toku aukcji elektronicznej nie zgłaszał problemów ze złożeniem postąpień, mimo że mieli oni możliwość zgłaszania takich problemów i uprzedniego przetestowania działania platformy w zakresie aukcji elektronicznej; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez poinformowanie i zaplanowanie (oraz ewentualne przeprowadzenie) ponownej aukcji elektronicznej 19 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja elektronicznej z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy i nie było podstaw do jej unieważnienia, - art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny ze SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia informacji i dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 12 stycznia 2022 r., w szczególności Raportu operatora platformy zakupowej z przebiegu aukcji. Zarzut naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w § 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający poinformował o warunkach przeprowadzenia aukcji oraz wymaganiach technicznych pozwalających na udział w aukcji. W szczególności Zamawiający poinformował o konieczności przetestowania funkcjonalności platformy przed rozpoczęciem udziału w aukcji, na co wskazano w § 18 ust. 14 SWZ „Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego.” Odwołujący podał, że 5 stycznia 2022 r. otrzymał zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 12 stycznia 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w której wzięli udział wyłącznie Odwołujący oraz ZNTK, zatem każdy z wykonawców na podstawie rankingi postąpień widział, jaką nową cenę oferuje wykonawca konkurencyjny. W trakcie przebiegu aukcji elektronicznej każdy z ww. wykonawców złożył wyłącznie po jednym postąpieniu. W ramach ostatniego postąpienia Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za najniższą cenę (8.446.350,00 zł). Do zakończenia aukcji nie doszło do złożenia dalszych prawidłowych postąpień. W toku aukcji nie doszło również do żadnych zakłóceń w działaniu platformy, co potwierdził również informatyk nadzorujący przebieg aukcji po stronie Odwołującego. W związku z powyższym aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, bez żadnych problemów technicznych ze strony platformy zakupowej. Tymczasem Zamawiający 14 stycznia 2022 r. przekazał Informację o unieważnieniu aukcji elektronicznej podając: „W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (...), a trzy Wykonawca: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (...) przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.” Następnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o zamiarze powtórzenia aukcji elektronicznej w dniu 19.01.2022 r. Odwołujący podniósł, że aukcja elektroniczna z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy, niewywołujący wątpliwości wykonawców. W przeciwnym wypadku wykonawca powinien zgłosić nieprawidłowości w działaniu platformy Zamawiającemu lub fakt ten powinien stwierdzić sam Zamawiający, co zgodnie z art. 236 ustawy Pzp w konsekwencji powinno prowadzić do zawieszenia aukcji do następnego dnia roboczego, w którym przywrócona zostałaby pełna funkcjonalności platformy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Żadne zakłócenia nie zostały stwierdzone przez strony w toku akcji, co tym bardziej podaje pod wątpliwość wystąpienie jakichkolwiek zakłóceń w funkcjonowaniu platformy, a w konsekwencji wskazuje na bezpodstawność unieważnienia aukcji. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji istnieje domniemanie, że do braku złożenia rzekomych dalszych postąpień doszło nie, jak sugeruje bezpodstawnie Zamawiający, z powodu zakłóceń w działaniu platformy zakupowej, ale z uwagi na niedopełnienie formalności przez ZNTK. Na słuszność powyższego wskazuje fakt, że ZNTK w toku akcji. dokonał jednego prawidłowego postąpienia obniżającego cenę ofertową, w związku z czym nie sposób uznać, że w trakcie aukcji został pozbawiony dalszej możliwości postąpień. Ponadto, wszyscy wykonawcy zostali szczegółowo zapoznani w § 19 SWZ o przebiegu akcji elektronicznej oraz z wymaganiami pozwalającym na dokonanie dalszych postąpień. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać, że do braku prawidłowego złożenia dalszych postąpień ZNTK doszło z powodu błędów platformy zakupowej, ale z uwagi na błędy popełnione przy składaniu postąpień przez osobę odpowiedzialną po stronie ZNTK. Wskazać należy, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się podwyższonej staranności, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a wykonawcy zostali szczegółowo poinformowani o warunkach formalnych jej przebiegu oraz mieli możliwość przetestowania funkcjonalności, należy stwierdzić, że do braku dalszych postąpień przez ZNTK doszło z uwagi na brak/błędne dokonanie postąpień przez ww. wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że do unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji nie powinno dojść również z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie dokonania powyżej czynności, co wiąże się z niewykazaniem i nieudowodnienie wystąpienia podstaw do unieważnienia ww. czynności. W Informacji o unieważnieniu nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na dokonanie rzekomych dodatkowych postąpień przez ZNTK (dokładna godzina rzekomych postąpień) ani potwierdzenie faktu zgłoszenia w trakcie aukcji przez ZNTK niemożliwości dokonania rzekomych postąpień, jak również zaistnienia jakichkolwiek problemów technicznych wynikających z funkcjonalności platformy zakupowej. Informacja o unieważnieniu zawiera jedynie lakoniczne informacje o rzekomym złożeniu dodatkowych postąpień, które również rzekomo nie były widoczne dla Odwołującego. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do doszło do wystąpienia błędów w działalności platformy oraz rzekomego złożenia postąpień przez ZNTK i dokonania tego w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dołączył do Informacji żadnych dokumentów, w tym raportów operatora z funkcjonowania platformy w trakcie aukcji elektronicznej, potwierdzających aby do rzekomych dodatkowych postąpień ZNTK doszło, ani aby doszło do nich z zachowaniem wszystkich warunków formalnych przez ZNTK. Nie dołączono również potwierdzeń złożenia dodatkowych postąpień (ofert) przez ZNTK. Reasumując w żaden sposób nie zostało potwierdzone, aby doszło do błędów w funkcjonowaniu platformy, uzasadniających unieważnienie aukcji. Tymczasem Odwołujący uzyskał 17 stycznia 2022 r. od operatora platformy zakupowej, na której była prowadzona aukcja, informację, że w trakcie aukcji nie zostały zarejestrowane żadne błędy w funkcjonalności platformy, które uzasadniałyby unieważnienie aukcji. Z uwagi na postanowienia o poufności operator platformy nie mógł udostępnić szczegółowych informacji co do przebiegu aukcji elektronicznej, w związku z czym zasadny będzie wniosek Odwołującego, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających wystąpienie rzekomych błędów w funkcjonowaniu platformy w trakcie aukcji elektronicznej oraz potwierdzenia faktu, czy w ogóle doszło do dalszych postąpień ZNKT i czy zostały one dokonane w sposób prawidłowy. Odwołujący podkreślił, że aukcja elektroniczna stanowi czynność faktyczną, w której dochodzi właściwie do złożenia nowych ofert. Jest to zatem czynność nadzwyczajna, która co do zasady nie podlega powtórzeniu, a tym bardziej nie może zostać unieważniona z przyczyn wywołujących poważne wątpliwości co do ich rzeczywistego wystąpienia. Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej doszło do naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp również z uwagi na nieuzasadnione wyznaczenie terminu ponownej aukcji elektronicznej na 19 stycznia 2022 r., która to aukcja nie powinna mieć miejsca z uwagi na wystąpienie wątpliwości co do istnienia podstaw do unieważnienia pierwotnej aukcji. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, z uwagi na unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny z SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 2 ust. 4 SWZ Zamawiający poinformował, że przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym: ust. 10: 2) Wykonawca w trakcie aukcji widzi wartość swojej oferty, pozycję własnej oferty (ranking), wartość oferty prowadzącej; 3) oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie wskazanych przez Zamawiającego kryteriów w postępowaniu; punktacja, o której mowa w § 14 do SWZ zostanie zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku; 6) decydującym momentem dla uznania, że oferta została złożona w czasie trwania aukcji jest moment zapisu oferty na serwerze i jej rejestracji przez system. ust. 11. Sposób składania ofert w toku aukcji elektronicznej. 1) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy składają oferty elektroniczne, pozostając w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetowąhttps://polregio.eb2b.com.pl/; 2) Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować na Platformie; warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 3) minimalne wymagania techniczne urządzeń informatycznych, niezbędne do przeprowadzenia aukcji elektronicznej: a) być wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 2 GHz i posiadać co najmniej 2 GB pamięci RAM, b) posiadać zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X 10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy, c) posiadać zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: najnowsze wersje Firefox, Mozilla, Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 10.0 lub nowszą, d) posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s; 4) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na Platformie, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji; postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 5) z uwagi na fakt, że postąpienia, które Wykonawcy są zobligowani podpisać elektronicznie, są generowane w postaci dokumentu PDF (Portable Document Format), Wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej winni dysponować oprogramowaniem umożliwiającym odczytywanie plików w ww. formacie; oprogramowanie takie Wykonawcy mogą pobrać bezpłatnie ze strony internetowejhttp://get. adobe. com/reader/; 6) Wykonawcy składający postąpienia są obowiązani podpisywać oferty składane w toku aukcji (postąpienia) za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego - struktura generowanych przez Platformę ofert nie pozwala na podpisywanie ich bezpośrednio z poziomu programu Adobe Reader; 7) Wykonawcy podpisują oferty w trakcie trwania aukcji kwalifikowanym podpisem elektronicznym; szczegółowa instrukcja składania ofert z użyciem podpisu elektronicznego znajduje się po zalogowaniu na koncie Wykonawcy w zakładce Ustawienia - Test podpisu elektronicznego; 8) wersja demonstracyjna Platformy, na której możliwe jest zapoznanie się z jej działaniem, została udostępniona pod adresem:https://polregio.eb2b.com.pl/; 9) informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator Platformy pod numerem telefonu (+48) 22 42 81 928, e-mail:admin@eb2b.com.pl; ust. 12. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Kontynuacja aukcji nastąpi na Platformie, na której aukcję rozpoczęto. 14. Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego. W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z aukcji przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., wygenerowany z platformy elektronicznej. Wynika z niego, że w aukcji wzięło udział dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący, przy czym Odwołujący zaoferował cenę 8 446 350,00 zł i został sklasyfikowany na pierwszym miejscu, a Przystępujący zaoferował cenę 8 553 630,00 zł, w związku z czym został sklasyfikowany na 2 miejscu. Ponadto dokumentacja postępowania zawiera następujące oferty złożone w toku aukcji przez Przystępującego: - oferta oznaczona nr 1, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:02:28, na kwotę 8 553 230,00 zł, - dwa pliki zawierające ofertę z taką samą treścią, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:10:28, na kwotę 7 738 780,00 zł. W dokumentacji postępowania znajdują się również zrzuty ekranu z widokiem ww. ofert Przystępującego w postaci pdf, które wpłynęły na platformę oraz z rozwiniętymi informacjami na temat podpisu elektronicznego. Wg tych informacji oferty zostały podpisane przez J. G., tj. osobę wskazaną w punkcie 12 formularza oferty jako upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Pismem z 14 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podając następujące uzasadnienie: W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. Jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K., Szczecińska 15-19, 86065 Lisi Ogon, a trzy Wykonawca: ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA, GEN.K.SOSNKOWSKIEGO 34, 05-300 MIŃSK MAZOWIECKI przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W dniu 14 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców zaprowadzenie do aukcji elektronicznej, zaplanowanej na 19 stycznia 2022 r. godz.12.00. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które stanowią: - art. 238: Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. - art. 227 ust. 2: Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. - art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych przepisów ustawy. Po pierwsze stwierdzić należy, że teza Odwołującego, jakoby to on złożył najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący przed zamknięciem aukcji złożył postąpienie, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za 7 738 780,00 zł, co jest ceną niższą niż zaoferowana przez Odwołującego. Oferta z tą ceną wpłynęła na platformę w terminie i w wymaganym formacie oraz została prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Ofertę tę należy zatem uznać za ważną. Nie została ona jednak automatycznie odnotowana w widocznym dla wykonawców rankingu ofert składanych w toku aukcji. Powyższe bez wątpienia spowodowało wadliwość aukcji i w konsekwencji brak możliwości wyboru zarówno oferty Przystępującego (Odwołujący nie miał bowiem możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnych kolejnych postąpień), jak i oferty Odwołującego, która nie była ofertą najkorzystniejszą, mimo że jako najkorzystniejsza został błędnie odnotowana w rankingu. Skoro oferta Przystępującego z ceną 7 738 780,00 zł była ważna, Zamawiający nie mógł jej zignorować i wybrać oferty droższej, jak tego domaga się Odwołujący. Jak ustalono w trakcie rozprawy, zaistniała sytuacja nie była wynikiem awarii platformy elektronicznej, w związku z czym wszystkie złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe (korespondencja z administratorem platformy, pisma kierowane do Zamawiającego, wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia raportów z przebiegu aukcji), które zostały zgłoszone na okoliczność braku awarii platformy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak takiej awarii jest bowiem między stronami okolicznością bezsporną. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca zgłasza postąpienie podając oferowaną cenę kwotę, co pozwala na wygenerowanie pliku PDF, który należy podpisać (oferta) i cenę z tej oferty wprowadzić do odpowiedniej rubryki na platformie. Zamawiający wskazał, że przyczyną zaistniałej sytuacji było to, że Przystępujący, po prawidłowym zgłoszeniu postąpienia i podpisaniu pliku PDF, nie wypełnił na platformie rubryki, w której należało wpisać cenę z dokumentu PDF, dodał natomiast ten dokument jako załącznik, w związku z czym oferta została złożona, ale nie została odnotowana w rankingu. Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu składania postąpień i kolejnych kroków, które należało wykonać, a tym samym nie twierdził, że przedstawiony przez Zamawiającego powód braku odnotowania postąpienia w rankingu ofert nie był rzeczywistą przyczyną zaistniałej sytuacji. Odwołujący jednak wywodził z tych okoliczności nieuprawnione - zdaniem Izby - skutki prawne. Ocena ustalonego w rozpoznawanej sprawie stanu faktycznego wymagała odpowiedzi na pytanie, czy brak wpisania kwoty oferty w odpowiedniej rubryce platformy można uznać za okoliczność powodującą, nie oferta nie została ważnie złożona. W ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wzięła pod uwagę, że taki sposób złożenia oferty nie narusza żadnego z postanowień § 18 SWZ, w którym Zamawiający - stosownie do art. 230 ustawy Pzp - określił wszystkie wymagane informacje dotyczące aukcji elektronicznej. W szczególności za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego o naruszeniu wymagań § 18 ust. 11 pkt 4-6 SWZ. Dokumentacja postępowania potwierdza bowiem, że Przystępujący, zgodnie z ww. postanowieniami, opatrzył postąpienie, wygenerowane formie dokumentu pdf, bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. SWZ, określając wszystkie wymagane ustawą informacje dotyczące aukcji, nie określa wymogów, które Przystępujący by naruszył i które mogłyby uzasadniać uznanie złożonego postąpienia za nieważne. Co więcej, nie zostało wykazane, aby wskazana w SWZ „Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, z którym to dokumentem wykonawcy zobowiązani byli się zapoznać, określała konieczność dodatkowego wpisania oferowanej kwoty w odpowiedniej rubryce i wiązała z tym określone skutki. W tej sytuacji w ocenie Izby nie można zarzucić Przystępującemu, że złożył postąpienie nieważnie, nie dopełniając obowiązków, które ważność takiego postąpienia warunkowały. Uprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu jedynie określonej czynności technicznej, która jednak nie wpływa na fakt, że złożona oferta jest ważna, wiążąca i że Zamawiający nie mógł jej pominąć. To właśnie zignorowanie tej oferty mogłoby zostać ocenione jako naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo stwierdzić należy, że Odwołujący niezasadnie powołał się na przepis art. 236 ustawy Pzp, który nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Dotyczy to zatem sytuacji, gdy aukcja na skutek awarii zostanie przerwana. Skoro w przedmiotowej sprawie do przerwania aukcji nie doszło, nie sposób twierdzić, że Zamawiający miał obowiązek wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, zamiast jej unieważnienia i powtórzenia. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym jedyną możliwością prawidłowego kontynuowania postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, było właśnie unieważnienie aukcji z 12 stycznia 2022 r. i jej powtórzenie. Zamawiający bowiem nie mógł w wyniku przeprowadzonej aukcji wybrać ani oferty Przystępującego, ani oferty Odwołującego. Zgłoszone w odwołaniu żądanie uznania oferty złożonej w tej aukcji przez Odwołującego za najkorzystniejszą nie mogło zostać uwzględnione, wybór taki byłby oczywiście wadliwy, biorąc pod uwagę, że została złożona ważna oferta z niższą ceną. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotycząc nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej. W tym zakresie zauważenia wymaga, że przepisy ustawy nie określają szczególnego obowiązku uzasadnienia takiej czynności, jak to ma miejsce np. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Izba wzięła jednak pod uwagę, że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp) przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, przedstawiając mające oparcie w dokumentacji postępowania twierdzenia, że zostały złożone postąpienia prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym, które jednak nie zostały odnotowane w rankingu widocznym dla wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Odwołującego. Wobec braku szczególnych wymagań co do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu aukcji należy stwierdzić, że przedstawione uzasadnienie, zgodne ze stanem faktycznym, wystarczająco wyjaśnia, dlaczego w wyniku przeprowadzonej aukcji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie było możliwe, a konieczne było powtórzenie aukcji. W ocenie Izby nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zaoferowana przez niego w toku aukcji cena została ujawniona innym wykonawcom, podczas gdy nie ujawniono wartości postąpień Przystępującego. Odnosząc się do tego twierdzenia zauważyć należy, że to właśnie dlatego, że w toku aukcji Odwołujący nie poznał wartości oferty drugiego wykonawcy, oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest jednak tak, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została ujawniona przed powtórzeniem aukcji, cena ta została bowiem wskazana w informacji o unieważnieniu aukcji z 12 stycznia 2022 r. W konsekwencji, przed przystąpieniem do drugiej aukcji obaj wykonawcy znali wzajemnie ceny zaoferowane podczas aukcji unieważnionej. Odwołujący mógł zatem na równych z Przystępującym zasadach wziąć udział w powtórzonej aukcji. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2736/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2736/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2736/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2736/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z postępowaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu przetargowym Odwołujący w dniu 17 października 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum” lub „Przystępujący”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „Postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie zaproponowanego sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia EDS, podczas gdy zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia, ii. przyznania Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert Funkcjonalność, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP, b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu. Czynnościom tym zarzucił naruszenie: c) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę; d) art. 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca zażądał: e) uwzględnienia odwołania w całości, f) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, g) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niezgodności zakresu oferty z SWZ, h) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, unieważnienia samej aukcji i jej wyników, i) nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, j) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powyższej przyczyny i niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Na mocy zarządzenia z dnia 20 października 2022 r. Izba: 1. zobowiązała wszystkie strony i uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego w sprawie o powyższej sygnaturze akt do złożenia niezwłocznie pism procesowych (Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie), a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania, 2. zobowiązała Odwołującego i Zamawiającego do złożenia do akt sprawy dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o tej czynności wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność” w terminie, o którym mowa w pkt 1. W wykonaniu powyższej czynności w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego formalnego rozstrzygnięcia Odwołujący w piśmie z dnia 24 października 2022 r.(wpływ z podpisem elektronicznym o godz.18.20) wnosił o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów, załączonych do pisma: 5) Pisma procesowego Przystępującego z dnia 14 października 2022 r., złożonego w sprawie KIO 2622/22 - celem wykazania faktu, że przy braku oficjalnej informacji Zamawiającego o dokonanej ocenie ofert, na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ocena ofert została już przez Zamawiającego przeprowadzona. Przedstawiając dowód dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o tej czynności wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący wskazał, co następuje. „Odwołującemu przesłano pismem z dnia 21 września 2022 roku, informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej jest prawnie możliwe dopiero po uznaniu przez Zamawiającego, iż w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W świetle bowiem art. 227 ust. 1 Pzp „W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli (...) złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Podobnie przepis art. 232 ust. 1 stanowi, iż „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (.)” Odwołujący powziął informacje o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym ocenie złożonej przez Przystępującego 2 oferty jako niepodlegającej odrzuceniu, w dniu 5 października 2022 r. tj. na rozprawie w sprawie Sygn. KIO 2488/22. Wcześniej, Odwołujący jedynie domniemywał zaproszenie Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, wobec stwierdzenia faktu, iż w ofercie Przystępującego nr 1, stwierdzono brak wadium. Tym samym, wobec wymogu zaproszenia do udziału w aukcji dwóch wykonawców oraz wobec oczywistej wady formalnej oferty Przystępującego 1, Odwołujący domniemywał, iż jedynym podmiotem - innym niż Odwołujący - który mógł zostać zaproszony do udziału w aukcji, był Przystępujący 2. Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie w dniu 17 października 2022 r. albowiem 5 października 2022 powziął informację o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji przy czym jedynym dowodem potwierdzającym, że Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego 2, jest wydruk dołączony do pisma ww. z dnia 14 października 2022 r. Ponadto, tego dnia (5 października 2022 r.) w następstwie odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie Sygn. KIO 2488/22, Zamawiający udostępnił Odwołującemu część oferty Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, która została niezasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do tego czasu możliwość zapoznania się z tym dokumentem była przez Zamawiającego bezprawnie wyłączona. Odtajnione informacje stanowią obecnie podstawę do formułowania zarzutów odwołania niezgodności oferty z warunkami zamówienia jak i bezpodstawnego zaproszenia Przystępującego 2 do udziału w aukcji. Podstawę prawną dla wniesienia odwołania w ww. terminie stanowi art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odnośnie do przyznania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący pragnie podkreślić, iż wskazanie w odwołaniu błędnej czynności oceny oferty Przystępującego 2 w kryterium „Funkcjonalność” należy interpretować w ten sposób, iż oferta tego wykonawcy nie powinna być w ogóle oceniana w tym kryterium jako oferta podlegająca odrzuceniu. O ocenie oferty w tym kryterium, Odwołujący powziął informację w dniu 5 października 2022 r. w trakcie rozprawy w sprawie o Sygn. KIO 2488/22.”. Izba stwierdziła, że aktach sprawy odwoławczej przekazanej przez Zamawiającego nie ma informacji o czynności oceny oferty Przystępującego (brak wskazania w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, że czynność taka została dokonana i w związku z tym jaka była ocena w kryterium funkcjonalność). Nadto, Zamawiający w piśmie z dnia 19 października 2022 r. PPL.TF.TL.TLLZ.TLLZP.220.175.22, nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22 poinformował Krajową Izbę Odwoławczą jedynie o czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej w dniu 21 września 2022 r. Data ta została również przyznana przez Odwołującego w powyższym piśmie procesowym. W chwili orzekania Zamawiający, pomimo wezwania do złożenia do akt sprawy dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty Przystępującego nie potwierdził tej okoliczności. Wobec powyższego - zdaniem Izby należało przyjąć, że Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, sam zaprzeczył, że taka czynność oceny oferty Przystępującego została dokonana. Powyższego stanu rzeczy nie może zmienić okoliczność, że Przystępujący mógł być przekonany, że skoro doszło do aukcji elektronicznej, to jego oferta została przez Zamawiającego oceniona. W związku z tym Izba uznała powołany przez Odwołującego w pkt 5 powołanego wyżej pisma procesowego dowód za nieprzydatny do rozstrzygnięcia okoliczności faktycznej związanej z brakiem dokonanej czynności oceny oferty Przystępującego. W ocenie Izby - domniemanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może zastępować samej czynności, co prowadziłoby do braku jakiejkolwiek stabilności prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów Izba uznała za zbędne i prawnie niedopuszczalne rozpoznanie sprawy w warunkach braku czynności oceny oferty Przystępującego. W dalszej kolejności, Izba stanęła na stanowisku, że gdyby okazało się, że przeprowadzona przez Zamawiającego czynność oceny oferty Przystępującego dokonana byłaby w sposób naruszający ustawę Pzp, to następstwem tej sytuacji byłby obowiązek Zamawiającego unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w konsekwencji całej aukcji elektronicznej. W związku z powyższym konieczne jest powołanie się na przepis art.513 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Co istotne, Odwołujący mimo cyt. wyżej wezwania Izby zobowiązującego do złożenia dowodu potwierdzającego czynność oceny oferty Przystępującego - w przekonaniu Izby nie sprostał temu zadaniu, co potwierdza, że bez czynności dokonanej przez Zamawiającego rozpoznanie odwołania jest zbędne i niedopuszczalne. Ostatecznie wymaga podkreślenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie ma charakter formalny i nie pozbawia Odwołującego w przyszłości środka ochrony prawnej na czynność badania i oceny oferty Przystępującego w przedmiotowym zakresie wskazanym przez Odwołującego w tym odwołaniu, jeżeli taka czynność Zamawiającego zostanie zakomunikowana uczestnikom przetargu i w związku z tym wejdzie do obrotu prawnego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 2450/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka PrzewodniczącyProtokolant: Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice) przy udziale: A. wykonawcy Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B. wykonawcy CFT Polska Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; C. wykonawcy Elektrometal S.A. (ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2450/22 Uzasadnienie Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Budowa klimatyzacji centralnej o minimalnej mocy 6 MW dla PGG S.A. KWK Staszic - Wujek Ruch Murcki-Staszic. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 077-210650. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o., DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący sformułował zarzuty ewentualne, dotyczące naruszenia: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Elektrometal, Wykonawcy CFT i Wykonawcy DOH do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Wykonawcy DOH dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny ofert poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DOH w piśmie z dnia 07 września 2022 r., znak DOH/GW/268/09/2022, oraz załączonego do ww. wyjaśnień skorygowanego Opracowania koncepcyjnego (Projektu wstępnego); - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, pomimo że ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że Wykonawca Elektrometal, Wykonawca CFT i Wykonawca DOH złożyli oferty podlegające odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo że w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp i art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH ze względu na niezgodność treści ww. ofert z warunkami zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, ewentualnie wezwanie ww. Wykonawców do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, tj. opracowania koncepcyjnego wymaganego w Części XI ust. 6 pkt 10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, gdyż ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - unieważnienia czynności zaproszenia wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, - unieważnienia aukcji elektronicznej, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 29 września 2022 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 5 …

…Sygn. akt: KIO 2488/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2488/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2488/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dnia 9 września 2022 r. Odwołujący zażądał od Zamawiającego odtajnienia oferty konkurenta. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 22 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. zwanej dalej Konsorcjum lub Przystępującym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace montażowe maszyn EDS; ii. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia dokumentów przedmiotowych zgodnie z wymogiem z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 5 PZP b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu; c) nieuzasadnionego utajnienia części oferty Konsorcjum i odmowie przekazania Odwołującemu - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS - w sytuacji, w której Konsorcjum nie wykazało, że informacje zawarte w tym opracowaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich wartość wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) PZP w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt. 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia; c) 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; d) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11. ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione zachowanie poufności i odmowę ujawnienia Odwołującemu części oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania przez Konsorcjum, że ww. informacje spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odpowiedzi na wniosek Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zażądał: a) uwzględnienia odwołania w całości, b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, c) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodności zakresu oferty z SWZ, d) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku jej przeprowadzenia przed rozstrzygnięciem odwołania: unieważnienia samej aukcji i jej wyników, e) nakazania Zamawiającemu ujawnienia części oferty Konsorcjum - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS, f) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. W ocenie Odwołującego - niniejsze odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, albowiem Zamawiający, kierując zaproszenie do składania ofert potwierdził, że ocena oferty złożonej przez Konsorcjum nie doprowadziła do jej odrzucenia. Mając na uwadze fakt, iż: a) oferta ta nie potwierdza, aby Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu, nakreślone w SWZ i udzielonych odpowiedziach, a ponadto b) deklarowany sposób realizacji zamówienia w zakresie podmiotu dokonującego montażu urządzeń EDS jest sprzeczny z wymogami Zamawiającego, jak również c) zakres złożonej oferty nie obejmuje wymaganego zapewnienia dostępności części zamiennych, d) Konsorcjum nie złożyło wymaganych dokumentów przedmiotowych, co do których nie przewidziano możliwości uzupełnienia ocena Zamawiającego - musi zostać uznana za błędną. W konsekwencji stwierdził, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu - oferta Odwołującego. Tym samym nie są spełnione przesłanki do prowadzenia aukcji elektronicznej, wobec czego podjęcie działań w tym kierunku zarówno wystosowanie zaproszenia, jak i ewentualne przeprowadzenie aukcji - jest pozbawione podstawy prawnej, i jako takie podlegające unieważnieniu. Zwrócił również uwagę, że osobną kwestią jest zagadnienie zastrzeżenia poufności części oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zauważył, że wnosił do Zamawiającego o ujawnienie tego dokumentu, wskazując na konkretne okoliczności, dla których nie sposób uznać, aby Konsorcjum wykazało, że zastrzeżenie poufności jest uprawnione. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale V SWZ, punkt 1 podp. 2 b) wskazał warunki udziału w postępowaniu, które dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku niniejszego postępowania, obejmującego dostawę maszyn generujących promieniowanie jonizujące, warunkiem prowadzenia działalności w tym zakresie jest posiadanie stosownego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Argumentował, że wspomniane zezwolenie - wydawane dla konkretnej firmy i konkretnego urządzenia, modelu - jest konieczne do przeprowadzenia prac związanych z jego uruchomieniem i stosowaniem, zostało to zresztą wyraźnie wskazane w SWZ. Mając na uwadze zakres przedmiotowy zamówienia w niniejszej sprawie, pojęcie „uruchomienia” urządzenia wiąże się z jego podłączeniem i uruchomieniem w ramach infrastruktury Zamawiającego - a więc z montażem urządzeń EDS oraz wykonaniem czynności wskazanych w instrukcji urządzenia, będącej załącznikiem do wniosku składanego do Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki o wydane zezwolenia. Zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa atomowego, wymagane jest aby posiadać zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na konkretne urządzenie - do jego uruchamiania. Podstawą wydania takiego zezwolenia jest przekazanie do PAA instrukcji montażu, uruchomienia, kalibracji i serwisowania danego urządzenia. Wszystkie te czynności muszą być opisane w dokumentach przekazanych do PAA i tym samym, te wszystkie czynności z przekazanej instrukcji wymagają posiadania uprawnień PAA. Zdaniem Odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - te wszystkie czynności powinien wykonać ten członek Konsorcjum, który złożył wymagane uprawnienia. Ponadto, wywodził, że z uwagi na fakt, że wspomniane zezwolenie jest elementem warunkiem prowadzenia działalności, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego - co wynika zarówno z art. 118 PZP, jak i z treści SWZ, gdzie w rozdziale V ust. 2.1 Zamawiający wśród zdolności podlegających użyczeniu, nie wymienił uprawnień do prowadzenia działalności. Wyjaśnił również, że Zamawiający doprecyzował w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 5 sierpnia 2022 r, zadane prawdopodobnie przez samo Konsorcjum: W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie(konsorcjum) wystarczy aby co najmniej jeden z Wykonawców spełnił warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej to znaczy wykaże, że posiada zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). pod warunkiem że Wykonawca ten zrealizuje tę część zamówienia do wykonania której zezwolenie jest konieczne (podstawa prawna art. 117 ust 2 ustawy PZP) Według Odwołującego - z powyższej odpowiedzi wynikają dwie okoliczności, kluczowe dla oceny, czy Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją: 1) zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla konsorcjanta będzie wystarczające, pod warunkiem, że to ten konsorcjant wykona prace objęte zezwoleniem: w tym przypadku wszystkie czynności wykazane w instrukcji złożonej jako załącznik do wniosku o wydanie Zezwolenia, również montaż; 2) wykonanie montażu EDS przez podwykonawcę, niezależnie od posiadania przez niego stosownego zezwolenia, jest wykluczone - skoro Zamawiający zastrzegł to dla członka konsorcjum. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że członkiem konsorcjum posiadającym stosowne zezwolenie jest Anglosec Sp. z o. o., a zatem zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego - jeżeli zezwolenie Anglosec Sp. z o. o. ma zostać uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to właśnie ta spółka musi wykonać montaż urządzeń EDS (bo do tego jest wymagane takie zezwolenie). Zaznaczył przy tym, że był to warunek, wprost wskazany w odpowiedzi Zamawiającego - która jest dla wykonawców wiążąca i nie została zakwestionowana. Zwrócił uwagę, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazuje, że zakresem prac firmy Anglosec jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez lidera konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt. 9 formularza ofertowego). Podniósł również, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. Wszelkie inne prace, zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. Dalej wywodził, że Konsorcjum samo wskazało, że montaż urządzeń EDS nie będzie prowadzony przez Anglosec Sp. z o. o., a wobec tego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, jakie posiada ta spółka, jest w świetle odpowiedzi na pytanie nr 7 obojętne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z powyższego deklarowanego przez Konsorcjum podziału prac, wynikało - zdaniem Odwołującego, że należało wykazać się zezwoleniem wydanym dla Dimark S.A., oraz zweryfikować, czy prace związane z montażem EDS nie zostaną powierzone podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o., co deklaruje Konsorcjum. Zauważył, że innego zezwolenia dotyczącego montażu urządzeń EDS nie wskazano - i wskazać nie można, bowiem na chwilę obecną nikt poza Anglosec Sp. z o. o. nie ma takiego zezwolenia na montaż zaoferowanych urządzeń HI-SCAN 10080 XCT. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - nie wykazano w żaden sposób, że wykonawca który wykona prace montażowe urządzeń EDS, posiada stosowne zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Przeciwnie - dołączona przez Odwołującego informacja udowadnia, że spółki Dimark takiego zezwolenia nie posiadają. W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum w takim układzie personalnym, przy takim podziale zadań, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum z SWZ wskazał, że przejawia się to w dwóch obszarach: oferowanym sposobie wykonania montażu urządzeń EDS, oraz zawarcia w ofercie zobowiązania o dostępności części zamiennych w okresie 10 lat po wykonaniu zamówienia. Pierwszy z wskazanych aspektów wynika wprost z kwestii zezwolenia na uruchamianie i obsługę urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące, jakimi są urządzenia EDS. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wprost wskazał (m. in. w odpowiedzi na pytanie nr 7), że ta część zamówienia - z uwagi na jej specyfikę i związane z nią zagrożenia - musi zostać wykonana przez wykonawcę, a nie podwykonawcę. W opinii Odwołującego - z art. 4 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1941) wynika, że działalność taka wymaga może być wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym zezwoleniem. Przekonywał przy tym, że zgodnie ze złożonymi przez Konsorcjum dokumentami, Dimark S.A. zrealizuje prace cały zakres robót, poza dostarczeniem samych urządzeń i przeprowadzeniem szkoleń. Kontynuując swój wywód argumentował, że z oświadczenia Konsorcjum wynika zatem, że za koordynację i zarządzanie projektem, prace projektowe, montażowe, instalacyjne, nadzór autorski - odpowiada lider Konsorcjum: Dimark S.A. Tak określony zakres odpowiedzialności nie oznacza jednak, że lider Konsorcjum osobiście wykona te prace - bowiem dla prac montażowych wskazano, że będą one wykonane przez podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. Podsumowując - stwierdził, że wbrew jasno wyrażonym wymogom Zamawiającego, oferowany przez Konsorcjum sposób wykonania zamówienia przewiduje wykonanie montażu urządzeń EDS przez podmiot, który nie jest wykonawcą w ramach postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii dostępności części zamiennych, powołał się na treść pkt. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Wymagania szczegółowe dla realizacji wymiany urządzeń EDS): Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. (podkreślenie własne). Według Odwołującego - w tym przypadku nie mamy do czynienia z formalnym warunkiem poprawności oferty, lecz z merytoryczną treścią oferty, obejmującej zakres oferowanego świadczenia. Mając na uwadze to, jaką postać przyjął formularz ofertowy, dołączenie do oferty oświadczenia producenta o dostępności części zamiennych jest - zdaniem Odwołującego jedynym sposobem wyrażenia przez oferenta, że podejmuje względem Zamawiającego zobowiązanie w tym zakresie. Co za tym idzie, brak takiego dokumentu oznacza, iż w ofercie Konsorcjum nie było zobowiązania do takiego świadczenia - co nie może być aktualnie sanowane, bowiem stanowiłoby to niedozwolone negocjacje co do zakresu świadczenia. Przekonywał, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczony dokument nie kształtuje zakresu zobowiązania oferenta, to oświadczenie producenta, o którym mowa w pkt. 6.24 SOPZ, w ramach dokumentów składanych w postępowaniu przez oferentów, należy zakwalifikować jako dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 7 pkt. 20 PZP, bowiem potwierdza on, że wykonawca oferuje dostępność części zgodą z oczekiwaniami Zamawiającego. Obowiązek jego przedłożenia został przewidziany w SOPZ, który stanowi dokument zamówienia - a zatem obowiązek ten nałożono zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP. Co więcej - żaden z wykonawców nie kwestionował jego wprowadzenia. Zdaniem Odwołującego - nie ma przy tym znaczenia, że obowiązek ten wyrażono w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie w SWZ - bowiem art. 106 ust. 1 mówi o wskazaniu tego obowiązku z dokumentach zamówienia, a takim dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, bez wątpienia jest. W konsekwencji zwrócił uwagę na treść art. 107 ust. 2 PZP, zgodnie z którym możliwość uzupełnienia rzeczonego oświadczenia na wezwanie Zamawiającego jest uzależniona od tego, czy została przewidziana w dokumentach zamówienia. Analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia doprowadziła Odwołującego do wniosku, że możliwość uzupełniania dokumentów przedmiotowych nie została przewidziana w niniejszym postępowaniu, a dokument winien być złożony „na etapie składania ofert”, który to etap został już zamknięty. Tym samym, na gruncie niniejszej sprawy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 PrZamPubl i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PrZamPubl, przedmiotowych środków dowodowych. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut nieuprawnionego wszczęcia procedury aukcji elektronicznej w warunkach, gdy oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 5 PZP. Odwołujący wyraził pogląd, że niezależnie od błędnej (i kwestionowanej) oceny oferty Konsorcjum, obiektywnie rzecz biorąc w postępowaniu jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Tym samym nie jest spełniona przesłanka do wszczęcia procedury aukcji elektronicznej, określona w art. 227 ust. 1 PZP. Wobec powyższego zasadne jest dla Odwołującego, aby Zamawiający zaniechał prowadzenia aukcji elektronicznej do czasu rozstrzygnięcia postępowania, bowiem jakiekolwiek postąpienia poczynione w nieważnie prowadzonej aukcji, będą nieskuteczne nie wystąpi też skutek określony w art. 235 ust. 1 PZP. Jednocześnie jednak, zdaniem Odwołującego - przeprowadzenie aukcji i dokonywanie postąpień może doprowadzić do faktycznego ujawnienia konkurentom założeń biznesowych, jakie towarzyszyły złożeniu oferty - takich jak np. strategia ofertowania, strategia prowadzenia aukcji, wysokość zakładanej marży, czy możliwości obniżenia ceny a które nie podlegałyby ujawnieniu, gdyby nie przeprowadzano aukcji. Tym samym przeprowadzenie aukcji nieskutecznej na gruncie PZP może spowodować wyrządzenie rzeczywistej szkody dla obydwu wykonawców biorących udział w aukcji. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył nieuprawnionej odmowy ujawnienia części oferty Konsorcjum, w szczególności zastrzeżenia poufności elementu oferty, jakim jest Projekt wstępnego montażu EDS. Z racji uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i odtajnienia w piśmie z dnia 27 września 2022 r. w całości oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zreferowanie treści uzasadnienia tego zarzutu odwołania jest bezprzedmiotowe. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokonał w tej samej dacie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. o odtajnieniu powyższej oferty w całości, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, 226 ust.1 pkt 2 lit. b i ust. 5 ustawy Pzp, art.227 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy oferta Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie została złożona w okolicznościach niespełniania warunków udziału w postępowaniu i czy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej zaoferowania niezgodnie z warunkami zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania, które - według Izby - zostały zgłoszone przedwcześnie. Kluczowe w tym względzie znaczenie mają ustalenia Izby w zakresie powyższego protokołu postępowania z którego wynika, że w pkt 10, str.5 Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art.139 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do cyt. wyżej przepisu prawa Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, Izba ustaliła, że rozdziale II SWZ Zamawiający określił Tryb udzielenia zamówienia przyjmując, że zgodnie z art. 139 Ustawy, Zamawiający przewiduje najpierw dokonanie badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a ustanowił Warunki udziału w postępowaniu, gdzie przyjął, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - wykażą, że posiadają zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Natomiast w rozdziale VII pkt.2 zd.1 SWZ Zamawiający postanowił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt 2.1 i 2.2 poniżej. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w rozdziale VII pkt.3 SWZ Zamawiający w Wykazie oświadczeń lub dokumentów postanowił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia zawarte jest postanowienie, że dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. Dokonując analizy przedmiotowej sprawy, w oparciu o powyższe postanowienia SWZ Izba stwierdziła, że w aktach sprawy brak jest dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz innych powyższych dokumentów przewidzianych na gruncie SWZ. Wymaga również zauważenia, że w pkt 15 str. 6 powołanego wyżej protokołu postępowania nie ma adnotacji o dokonanej ocenie ofert (pkt 2). Z protokołu tego wynika jedynie, że została odrzucona oferta wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z powyższych względów można mieć wątpliwości czy w ogóle nastąpiło przez Zamawiającego badanie i ocena oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Jeżeli zatem taka ocena tej oferty formalnie nie nastąpiła, a Zamawiający przewidział ocenę wymaganych dokumentów w procedurze odwróconej, to zastosowanie przepisu art.126 ust.1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawnie dopuszczalne przed czynnością badania i oceny spełniania warunku odnoszącego się do posiadania zezwolenia przez wykonawców Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Podobne wnioski będą dotyczyć oceny przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w aspekcie składanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zezwolenia, a także jego oceny odnoszącej się do wymagania opisanego w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia w zakresie jego zgodności z warunkami zamówienia. Nie jest również zasadny zarzut odwołania skierowany przeciwko przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, skoro ten w ogóle nie dokonał badania i oceny ofert przed tą czynnością i nie jest wiadome czy druga ze złożonych ofert (oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) będzie podlegała odrzuceniu z przyczyn podniesionych w odwołaniu (między innymi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Z treści powołanych wyżej postanowień SWZ i protokołu postępowania należy zatem wnioskować, że Zamawiający takie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w przetargu dokona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Powyższe zapatrywanie Izby nie wyklucza zatem sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny i badania oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, owe zastrzeżenia Odwołującego do tej oferty i innych dokumentów uwzględni i podzieli zaprezentowaną obecnie przez niego ocenę. Przy czym motywacja Zamawiającego w tym zakresie takiej czy innej oceny spornej oferty powinna być dostatecznie wyartykułowana i zakomunikowana uczestnikom prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w taki sposób aby mogli skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. Co istotne w tej sprawie, taki sposób procedowania przez Zamawiającego, w zasadzie dający mu możliwość oceny składanych dokumentów w ramach procedury odwróconej, czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej mógł zostać wywiedziony z obowiązującej treści SWZ, która w żaden sposób nie została zakwestionowana przez wykonawców, a zatem stała się dla nich wiążąca. W związku z tym, że Zamawiający w dalszym toku postępowania podejmie czynności badania i oceny oferty, w tym spornych dokumentów zarzut naruszenia przez niego dyspozycji przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać na tym etapie za bezzasadny. Podobnie, w związku z okolicznością braku oceny przez Zamawiającego czy sporna oferta podlega odrzuceniu, Izba doszła do wniosku, że nie można przesądzić ile i które oferty podlegają odrzuceniu. Jeżeli zatem nie zostało ustalone przez Zamawiającego, że jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to nie może występować negatywna przesłanka do skorzystania z przepisu art.227 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ostatecznie nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako, że pismem z dnia 27 września 2022 r. oświadczył on, że dokonuje odtajnienia całości złożonej przez konkurenta oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności obowiązku wykonania przez Zamawiającego powyższej czynności odtajnienia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w określonym terminie, a dokonana przez Zamawiającego czynność w pełni odpowiada treści żądania odwołania w omawianym zakresie, należało uznać go za nieuzasadniony, tym bardziej, że Zamawiający w istocie nie dokonał, co zostało wyrażone na wstępie, czynności badania i oceny spornej oferty. Reasumując, Izba uznała, że wszystkie złożone w tym postępowaniu przez strony i uczestników dodatkowe dowody, z wyjątkiem dokumentacji przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, w tym SWZ i protokół postępowania, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy na tym etapie postępowania przetargowego i mogą co najwyżej posłużyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 16 …

…Sygn. akt KIO 595/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, ul. Elektryczna 13,15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) kwoty 2​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 595/26 Uzasadnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa linii elektroenergetycznej 110 kV wraz z linią światłowodową relacji - GPZ1 Białystok - Czarna Białostocka – Polanka na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem: 473337-2025. W dniu 9 lutego 2026 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), zwani dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)nieprawidłowej oceny oferty odwołującego (zwłaszcza treści oświadczenia JEDZ) i zaniechania dokonania oceny przeprowadzonej przez odwołującego procedury self-cleaning, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego i odrzucenia Jego oferty; a co w konsekwencji doprowadziło do: 2)zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 31 grudnia 2025 r. oraz zaniechaniu podjęcia dalszych czynności względem odwołującego, a co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider) i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner); zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 („Dyrektywa Klasyczna”) w zw. z. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie - w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, tj. poprzez rzekome złożenie nieprawdziwego oświadczenia JEDZ wraz z ofertą, podczas gdy przesłanka wykluczenia w postaci „wprowadzenia w błąd” nie istniała na moment składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu, a zaktualizowała się dopiero po tej dacie, albowiem dopiero po złożeniu oferty odwołujący powziął wiedzę o zdarzeniu, jakie miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowaniu Czachówek), które mogło zostać zakwalifikowane jako omyłkowe wprowadzenie w błąd zamawiającego w tamtym postępowaniu, a mimo to zamawiający błędnie przyjął, że już samo pierwotne oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego, opierając się wyłącznie na dacie złożenia omyłkowego oświadczenia w Postępowaniu Czachówek, a nie na dacie powzięcia przez odwołującego wiedzy o tym zdarzeniu oraz na dacie aktualizacji JEDZ w niniejszym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uznania, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu, mimo iż po powzięciu wiedzy o zdarzeniu w Postępowaniu Czachówek odwołujący niezwłocznie, dobrowolnie i z własnej inicjatywy poinformował Zamawiającego o konieczności aktualizacji JEDZ, przedłożył kompleksowe wyjaśnienia oraz komplet dokumentów potwierdzających podjęcie środków naprawczych (self-cleaning) w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający - wbrew treści przepisów prawa, w szczególności art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”), jak również wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej - całkowicie pominął ocenę przedstawionej procedury samooczyszczenia, przyjmując w sposób automatyczny brak możliwości uznania rzetelności odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena sytuacji odwołującego, z uwzględnieniem aktualizacji JEDZ, dobrowolnego ujawnienia zdarzenia oraz skutecznie przeprowadzonego self-cleaningu, powinna była prowadzić do wniosku, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i nie wprowadził zamawiającego w błąd w postępowaniu; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd) podlega wykluczeniu i nie jest przy tym uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, i mimo że odwołujący, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o zmianie treści przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ oraz odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich wyjaśnień i dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3)art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, którą zamawiający przeprowadził w dniu 31 grudnia 2025 r., podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionego (z uwagi na wadliwości opisane wyżej) dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider), i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2)powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3)unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej); 4)unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 31 grudnia 2025 r.; 5)ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie jest możliwe unieważnienie aukcji elektronicznej: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp; 6)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 8)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w dniu 10 lutego 2026 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w formie elektronicznej przez System zakupowy SWPP2. w Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 13 lutego 2026 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 marca 2026 r. zamawiający złożył „ODPOW IEDŹ NA ODW OŁANIE W RAZ Z W NIOSKIEM O UMORZENIE POSTĘPOWANIA ODW OŁAW CZEGO”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 1​ 4 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 2893/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: BECKER-WARKOP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna siedzibą w Rybniku, GRENEVIA spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Południowego Koncernu Węglowego spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 2893/23 Uzasadnienie Zamawiający Południowy Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia na dostawy pod nazwą „Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. Zakład Górniczy Janina” (nr postępowania PZP/TWD/00922/2024/33/P/MNO). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2024 r. pod nr 154197-2024 Dnia 12 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy: 1 .) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to jest: BECKER-WARKOP sp. z o.o., GRENEVIA S.A., HYDROTECH S.A. ELGOR+HANSEN S.A. (dalej jako: Konsorcjum BECKER-WARKOP), pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona [a z daleko posuniętej ostrożności (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6), że w postępowaniu złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, a zatem winna zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, a zatem zaniechania przeprowadzenia aukcji elektronicznej] (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2-5, postępowanie winno zostać unieważnione, ponieważ obie oferty podlegają odrzuceniu na takich samych zasadach, a zatem zaniechania unieważnienia postępowania); 2 . odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo faktu, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a istniejące w niej braki i omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione i/lub wyjaśnione, bądź poddane wykładni na podstawie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC i nie powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego; 3 .) zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (względnie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), pomimo faktu, że omyłki w ofercie Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty; 4 .) zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, pomimo faktu, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych które zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku; 5 .) zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, pomimo faktu, że sygnalizowane przez Zamawiającego braki w przedmiotowych środkach dowodowych winny podlegać uzupełnieniu, które Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia; 6 .) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo faktu, że w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP (przedmiotowym środku dowodowym – załączniku nr 9b do SWZ) znajdują się niezgodności z warunkami zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4, IX.4.5). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a to oferty złożonej przez Konsorcjum BECKER-WARKOP pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona [a z daleko posuniętej ostrożności (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6), że w postępowaniu złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, a zatem winna zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, a zatem również art. 227 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej [zarzut naruszenia art. 227 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem ewentualnym, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6] (względnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 25, postępowanie winno zostać unieważnione, ponieważ obie oferty podlegają odrzuceniu na takich samych zasadach a zatem również art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieunieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zostały złożone żadne oferty niepodlegające odrzuceniu) [zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp jest zarzutem ewentualnym, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 2-5]; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a istniejące w niej braki i omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione i/lub wyjaśnione bądź poddane wykładni na podstawie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC i nie powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego (w tym zakresie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedokonanie prawidłowej wykładni oświadczeń własnych Odwołującego zawartych w załączniku nr 9B do SWZ); 3) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (względnie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, podczas gdy omyłki takie winny zostać poprawione, mając na uwadze, że omyłki w ofercie Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty; 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (względnie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp), poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych które zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku 5. ) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy sygnalizowane przez Zamawiającego braki w przedmiotowych środkach dowodowych winny podlegać uzupełnieniu, które Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, podczas gdy w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP (przedmiotowym środku dowodowym – załączniku nr 9b do SWZ) znajdują się niezgodności z warunkami zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4, IX.4.5), zarówno podobne do niezgodności, które spowodowały odrzucenie oferty Odwołującego – co powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający przykłada do wykonawców różne miary i w tożsamej sytuacji (podobnych omyłek w ofertach), jedną ofertę odrzuca, a drugą wybiera jako najkorzystniejszą ale również dalej idące, które nie nadają się konwalidowania w taki sposób, w jaki konwalidowane powinny być omyłki w ofercie Odwołującego. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności dokumentów wskazanych w treści odwołania; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 6) nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego; 7) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego; 8) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 9) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 10) na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 6 – nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 11) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów nr 2-5 – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w każdym przypadku - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Wskazał on, że złożył prawidłową ofertę (niepodlegającą odrzuceniu) przed terminem wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie ofert oraz nie podlega wykluczeniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, podał on, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem możliwość uzyskania zamówienia została Odwołującemu odebrana. Pokłosiem powyższego jest z kolei utrata szansy Odwołującego na osiągnięcie zysku, który mógłby zostać osiągnięty w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący wskazał, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania pozostaje fakt, że obecnie cena oferty Odwołującego jest wyższa od ceny oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, skoro po pierwsze Odwołujący formułuje zarzuty pozwalające na odrzucenie oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, a po drugie – nawet w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów i pozostawienia dwóch ofert w toczącym się obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w postępowaniu przewidziana jest aukcja elektroniczna, a zatem ceny do porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (ceny ostateczne) będą znane dopiero po aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w związku ze zmianą linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz w związku z dostrzeganą przez Krajową Izbę Odwoławczą zmianą brzmienia przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp dopuszczalne jest obecnie domaganie się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem interes prawny nie obejmuje „danego” zamówienia, rozumianego jako „dane” (obecne) postępowanie, ale jako zamówienie w rozumieniu oderwanym od konkretnej procedury (postępowania). Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2 sierpnia 2024 r. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w związku z nieprawidłowymi czynnościami i zaniechaniami Zamawiającego, opisanymi w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający podjął błędną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji o nieprowadzeniu aukcji elektronicznej celem wyboru oferty najkorzystniejszej, a dalej o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę, zarzucając mu rzekome trzy niezgodności oferty z warunkami zamówienia, które wynikać miałyby z przedmiotowego środka dowodowego – załącznika nr 9B do SWZ, a to: 1. rzekomą niezgodność prędkości manewrowej z wymaganiami SWZ (zob. pozycja VI.3.18 załącznika nr 9B do SWZ) 2. rzekomą niezgodność wysokości geometrycznej sekcji obudowy zmechanizowanej z wymaganiami SWZ (zob. pozycja IX.3.3 załącznika nr 9B do SWZ) 3. podanie wyłącznie jednej wartości w pozycji, w której Zamawiający wymagał podania dwóch wartości (zob. pozycja VI.3.17 załącznika nr 9B do SWZ). Odwołujący wskazał, że dodatkowo Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego podał również inne punkty, niemniej jednak opatrzył je stwierdzeniem, że stanowią one braki, które podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej jednak Zamawiający od procedury tej odstąpił, ponieważ stwierdził (z czym Odwołujący zauważył, że się nie zgadza), że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a zatem Zamawiający powołał się na przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, dla uzasadnienia braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie punktów 1-19 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnośnie pozycji VI.3.18 tabeli Odwołujący wyjaśnił, że z podstawowej wiedzy inżynierskiej wynika, że prędkość robocza jest mniejsza niż manewrowa. Logicznym i naturalnym, wynikającym z zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, bez konieczności posiadania wiedzy specjalnej, jest według Odwołującego to, że wykonywanie dodatkowych czynności spowalnia maszynę. Odwołujący wskazał, że kombajn nie może poruszać się szybciej pracując, niż porusza się jadąc swobodnie. Z wypełnienia przez Odwołującego tabeli zawartej w załączniku nr 9B do SWZ wynikałyby właśnie takie wnioski, które są całkowicie sprzeczne z logiką i wiedzą oraz doświadczeniem życiowym (a tym bardziej wiedzą inżynierską, którą posiada Zamawiający). Zdaniem Odwołującego logicznym i naturalnym jest, że w załączniku nr 9B do SWZ po prostu omyłkowo wpisał on obie wartości krzyżowo – tzn. w prędkości manewrowej wpisał prędkość roboczą i na odwrót – w prędkości roboczej wpisał prędkość manewrową. Zdaniem Odwołującego doszło do oczywistej omyłki, która polega na przestawieniu wartości zamianie ich miejscami. Odnośnie pozycji IX.3.3 Odwołujący wyjaśnił, że z podstawowej wiedzy inżynierskiej, a także z powszechnej i ugruntowanej praktyki inżynierskiej wynika, że wysokość geometryczna sekcji obudowy zmechanizowanej, do której odnosi się parametr zakwestionowany przez Zamawiającego, uwidoczniona jest w nazwie samej sekcji obudowy zmechanizowanej. Tak też jak zauważył Odwołujący jest w jego ofercie, w której w załączniku nr 1a podano nazwę sekcji obudowy zmechanizowanej. Odwołujący wskazał, że w wyniku ludzkiej omyłki przy wprowadzaniu danych do załącznika nr 9b (który składa się z ponad stu pozycji na dwudziestu ośmiu stronach), w niewyjaśniony sposób musiało dojść do omsknięcia palca na klawiaturze, i zamiast „4,1” wpisano „4,0” (przy wysokości geometrycznej). Nie ulega wątpliwości według Odwołującego, że prawidłowa informacja znajduje się wprost w ofercie, w nazwie samego urządzenia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jest w posiadaniu wielu obudów beznadstawkowych, których wielkość geometryczna jest zakodowana w nazwie, a zatem Zamawiający ma wiedzę o tym, jak odczytać wysokość geometryczną sekcji obudowy zmechanizowanej wyłącznie na podstawie samej nazwy tej sekcji. Odnośnie pozycji VI.3.17 Odwołujący wyjaśnił, że niezrozumiałym jest dla niego zakwalifikowanie przez Zamawiającego tego braku jako braku powodującego odrzucenie oferty, a nie braku powodującego wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, poprzez wskazanie drugiej mocy (brakującej). Skoro w wierszu należało podać dwie wartości, a podano jedną, to Zamawiający winien zdaniem Odwołującego wezwać do podania drugiej wartości. Odwołujący wskazał, że stanowczo i konsekwentnie prezentuje ww. stanowisko od momentu, w którym sam wykrył niedoskonałości w swojej ofercie, informując o nich Zamawiającego w swoim piśmie z dnia 28 maja 2024 roku oraz wnosząc o poprawę tych omyłek. W związku z powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający winien sprostować ww. omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 (względnie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty lub względnie jako oczywiste omyłki pisarskie, jako że sposób ich poprawy jest oczywisty i/lub dane dotyczące ich poprawy wynikają z pozostałej treści oferty. Poprawa omyłek nie spowoduje zdaniem Odwołującego żadnej istotnej ingerencji w treść jego oferty, ponieważ treść ta pozostanie stała i niezmienna, gdyż dostawie podlegać będą urządzenia w całości zgodne z ofertą oraz wymogami Zamawiającego i warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał na fakt, że Załącznik nr 9B do SWZ – jako oświadczenie własne Odwołującego – podlega wykładni zgodnie z art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC, a zatem pierwszorzędne znaczenie ma nie wykładnia literalna tego oświadczenia, ale okoliczności, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przypadku gdyby Zamawiający nie potrafił odtworzyć rzeczywistej treści oświadczenia Odwołującego lub jakiekolwiek kwestie powodowały dalsze wątpliwości Zamawiającego, winien on wezwać Odwołującego w jego ocenie do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, a to przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, statuującego zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem oferta Konsorcjum BECKER-WARKOP, przy podobnych, a nawet dalej idących błędach w treści Załącznika nr 9B do SWZ nie została przez Zamawiającego odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, ale wręcz przeciwnie, oferta ta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędy w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP powinny prowadzić zdaniem Odwołującego do odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w pozycji VI.3.18 – Zamawiający wymagał podania prędkości manewrowej oraz roboczej. Konsorcjum BECKER-WARKOP podało maksymalną prędkość manewrową oraz „maksymalną prędkość posuwu”. W ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP występuje zdaniem Odwołującego nie tylko wewnętrzna sprzeczność, ale również niezgodność z warunkami zamówienia odnośnie wymagania, aby prędkość manewrowa była nie mniejsza niż 20 m/min, podczas gdy Konsorcjum BECKER-WARKOP podaje w swojej ofercie, że prędkość ta będzie wynosiła 12 m/min. Odwołujący wskazał, że jedna ze wskazanych przez Konsorcjum BECKER-WARKOP wartości wskazuje na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, jak zauważył Odwołujący, otrzymał dwie wartości opisujące jedną i tę samą prędkość (manewrową), a zatem samodzielnie musiałby dokonać wyboru, do której prędkości przyporządkować podane przez Konsorcjum BECKER-WARKOP wartości oraz w jaki sposób zmienić oświadczenie Konsorcjum BECKER-WARKOP, aby wykazywało spełnianie warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy błędy wydają się analogiczne do omyłek Odwołującego. Odnośnie pozycji IX.3.3.34 – Odwołujący wskazał, że Zamawiający jasno sprecyzował jaki jest wymagany zakres ciśnienia (25-32 MPa) liczby te nie są opisane jako „min” lub „max”, a zatem oferenci winni wskazać wartości dokładnie takie same (25-32 MPa). Tymczasem Konsorcjum BECKER-WARKOP wskazuje na zakres 25-35 MPa, co stanowi według Odwołującego jaskrawą niezgodność z warunkami zamówienia. Odnośnie pozycji IX.4.4 – Zamawiający jasno sprecyzował, że połączenie ma nastąpić przy pomocy przewodu DN 38, a tymczasem Konsorcjum BECKER-WARKOP oświadczyło, że zamierza dostarczyć przewód DN 51, co stanowi według Odwołującego jaskrawą niezgodność z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający miałby poprawić taki błąd. Odnośnie pozycji IX.4.5 – Zamawiający jasno sprecyzował, że połączenie ma nastąpić przy pomocy przewodu DN 51, a tymczasem Konsorcjum BECKER-WARKOP oświadczyło, że zamierza dostarczyć przewód DN 63, co stanowi według Odwołującego jaskrawą niezgodność z warunkami zamówienia. Błędu tego nie da się zdaniem Odwołującego konwalidować, nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający miałby poprawić taki błąd. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdyby Izba uznała, że oferta Konsorcjum BECKER-WARKOP nie kwalifikuje się do odrzucenia, ale obie oferty powinny pozostać w postępowaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej, jako że w postępowaniu pozostają dwie niepodlegające odrzuceniu oferty. Dalej Odwołujący podał, że gdyby Izba uznała, że omyłki w Załączniku nr 9B do SWZ, w ofercie Odwołującego kwalifikują ofertę Odwołującego do odrzucenia, to pociąga to za sobą jako naturalną konsekwencję konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, jako że w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP znajdują się zarówno podobne błędy, o takim samym ciężarze gatunkowym, ale również błędy o większym ciężarze gatunkowym. W konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP niezbędne staje się również według Odwołującego unieważnienie postępowania, ponieważ w takiej konfiguracji nie pozostaje w postępowaniu żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a zatem postępowanie winno podlegać unieważnieniu. W dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 5 września 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia (w przypadku unieważnienia przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego przystąpienia do badania i oceny ofert, a następnie odrzucenia oferty Przystępującego; w przypadku unieważnienia przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego i konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej; w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego i utrzymaniu odrzucenia oferty Odwołującego – unieważnienia postępowania). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wspólnie wykonawcy: BECKERWARKOP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna siedzibą w Rybniku, GRENEVIA spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: BECKER-WARKOP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna siedzibą w Rybniku, GRENEVIA spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 30 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 30 sierpnia 2024 r. złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 5 września 2024 r. złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych przez Zamawiającego podczas posiedzenia przed KIO. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, o co wnioskował Odwołujący podczas rozprawy, stwierdzając, że fakty będące przedmiotem opinii zostały stwierdzone innymi dowodami, w związku z czym w ocenie Izby wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki. Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego uzasadnienia orzeczenia wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 994/24 stwierdzając, że dowód ten nie ma znaczenia dla sprawy i został powołany jedynie dla zwłoki. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia na dostawy pod nazwą „Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina”. Zgodnie z rozdziałem 12 SWZ (zmiana SWZ z dnia 25 kwietnia 2024 roku), Zamawiający przewidział, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną w przypadku, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego – załącznika nr 9B do SWZ – stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy, w formie tabelarycznego potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego i określającego przedmiot dostawy (przedmiot oferty). W rozdziale 6 pkt 6.5 SWZ Zamawiający przewidział uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący. 28 maja 2024 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo, w którym poinformował go o: a) krzyżowym przestawieniu dwóch wartości (prędkość jezdną wpisano w miejscu prędkości pracy i na odwrót – prędkość pracy wpisano w prędkości jezdnej) = omyłka była oczywista, ponieważ logicznym i naturalnym jest, że maszyna szybciej jeździ niż porusza się wykonując dodatkowo pracę, a nie na odwrót (całkowicie nielogicznym i wręcz absurdalnym byłoby, żeby maszyna szybciej poruszała się wykonując pracę, niż jadąc „na pusto”), b) omyłkowym wciśnięciu klawisza „0” zamiast „1” przy podawaniu wysokości geometrycznej, która to omyłka również była widoczna na pierwszy rzut oka, ze względu na podaną nazwę urządzenia, w której to nazwie wpisana jest właściwa wartość „4,1”. W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z powodu rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty Przystępującego, bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej (w postępowaniu została złożona jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu). Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że: 1. W pkt VI.3.18 załącznika 9b do SWZ Wykonawca w ofercie podał oferowane parametry techniczne niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ, Zamawiający zgodnie Tabelą pkt. VI.3.18 w załączniku 9b do SWZ wymagał: „Mieć prędkość posuwu: a) manewrową - od 0 do minimum 20 m/min, b) roboczą - od 0 do minimum 10 m/min. oraz: „Podać max. prędkość manewrową i roboczą kombajnu” Wykonawca podał prędkość manewrową max. 10,7 m/min, Robocza max. 25,7 m/min. Podana przez Wykonawcę prędkość manewrowa max. 10,7 m/min nie spełnia wymagań Zamawiającego podanych w Załączniku nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia. Vl.3.18. Mieć prędkość posuwu: a) manewrową - od 0 do min. 20 m/min, b) roboczą - od 0 do min.10 m/min. Podać max. prędkość manewrową i roboczą kombajnu Prędkość manewrowa max. 10,7m/min Robocza max 25,7m/min 2. W pkt IX.3.3 załącznika 9b do SWZ Wykonawca zaoferował urządzenie o parametrach niezgodnych z wymogami SWZ, Zamawiający zgodnie z Tabelą pkt. IX.3.3 w załączniku 9b do SWZ wymagał: „Sekcje posiadać będą wysokość: - geometryczną w zakresie 2,0 ÷4,1 m, - roboczą pracy w zakresie 2,6 ÷ 4,0 m, - transportową nie większą niż 2,0 m. oraz „TAK Podać wysokość: - geometryczną - roboczą - transportową sekcji Wykonawca podał Wys. geom. 2,0 ÷ 4,0 m; Wys. rob. 2,6 ÷ 4,0 m; wys. trans. 2,0 m.” Podana przez Wykonawcę wysokość geometryczna w zakresie 2,0 ÷ 4,0 m nie spełnia wymagań Zamawiającego podanych w Załączniku nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia. TAK Sekcje posiadać będą wysokość: geometryczną w zakresie 2,0 +4,1 IX.3.3. m, - roboczą pracy w zakresie 2,6 + 4,0 m, - transportową nie większą Podać wysokość: niż 2,0 m. geometryczną - roboczą transportową sekcji TAK Wys. geom. 2,0+4,0 m Wys. rob. 2.6+4.0 m Wys. transp. 2,0 m 3. W pkt VI.3.17 załącznika 9b do SWZ Wykonawca w ofercie nie podał żądanych przez Zamawiającego parametrów urządzenia tj: Zamawiający zgodnie z Tabelą pkt. VI.3.17 w załączniku 9b do SWZ wymagał: „Moc silnika elektrycznego w głowicy kombajnu nie mniejsza niż 350 kW, przy czym sumaryczna moc silników elektrycznych na kombajnie nie większa niż 1000 kW. Podać moc silnika w głowicy i sumaryczną moc silników na kombajnie”. Wykonawca podał tylko moc 350 kW nie wskazując czy to moc silnika elektrycznego w głowicy kombajnu czy sumaryczna moc silników elektrycznych na kombajnie. Ponadto Zamawiający wskazał, że stwierdził braki opisane szczegółowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający zauważył, że odstąpił od wezwań do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w związku z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ oferta podlega odrzuceniu jak w pkt 1÷3 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wskazał wymaganych przez Zamawiającego oznaczeń typów, oznaczeń lub producentów oferowanych elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia (19 pozycji). Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie załączył do oferty Oświadczenia Użytkownika wydanego dla Wykonawcy lub Producenta przedmiotowego sterowania. Vl.3.17. Moc silnika elektrycznego w głowicy kombajnu nie mniejsza niż 350 kW, przy czym sumaryczna moc silników elektrycznych na kombajnie nie większa niż 1000 kW. Podać moc silnika w głowicy i sumaryczną moc silników na kombajnie 350 kW Z decyzją Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r. nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przystępujący wypełniając pozycje VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4; IX.4.5 Załącznika nr 9B do SWZ wskazał: Mieć prędkość posuwu: Vl.3.18. a) manewrową - od 0 do min. 20 m/min, Max. prędkoś ć m anewrowa: 29 m/min Max. prędkoś ć pos uwu: 12 m/min b) roboczą - od 0 do min.10 m/min. Podać max. prędkość manewrową i roboczą kombajnu TAK TAK IX.3.34. Sekcje będą wyposażone w uktad hydrauliczny i sterowanie elektrohydrauliczne, umożliwiające automatyczną przekładkę sekcji za przemieszczającym się kombajnem, w zakresie ciśnienia zasilania emulsją olejowo-wodnej na poziomie 25 * 32 MPa. Układ sterowania winien umożliwiać również bezpośrednie sterowanie sekcją przez obsługę ściany. Podać zakres Zakres c iś nienia ilania s ekc ji ciśnienia zasilania zas obudowy ec hanizowanej: sekcji obudowy zm 25-35 MPa zmechanizowanej Magistrala ciśnieniowa dosilająca, o której mowa w punkcie IX,4,1.a) OPZ winna być połączona z zespołem filtra wysokociśnieniowego, o którym mowa w punkcie IX.8.1. OPZ przewodem DN 38 o długości 60 m. składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m z i zaworów odcinających IX.4.4. zabudowanych na obu końcach węża. TAK Ś rednic a przewodu Podać średnicę łąc ząc ego tralę c iś . z przewodu łączącego mzesagis połem filtra: magistralę ciś. z DN 51 zespołem filtra TAK Magistrala spływowa, o której mowa w punkcie IX.4.1 .b) winna być połączona z rurociągiem spływowym prowadzonym w chodniku przyścianowym przewodem DN 51 o długości 80 m, IX.4.5. składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m i zaworów odcinających zabudowanych na obu końcach węża, TAK Podać średnicę przewodu łączącego magistralę spł. z rurociągiem spł. TAK Ś rednic a przewodu łąc ząc ego m agis tralę s pł. z ruroc iągiem s pł.: DN 63 Zgodnie z pkt IX.3.34 Załącznika nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: „Sekcje powinny być wyposażone w układ hydrauliczny i sterowanie elektrohydrauliczne, umożliwiające automatyczną przekładkę sekcji za przemieszczającym się kombajnem, w zakresie ciśnienia zasilania emulsją olejowo-wodnej na poziomie 25 ÷ 35 MPa. Układ sterowania winien umożliwiać również bezpośrednie sterowanie sekcją przez obsługę ściany.” Zgodnie z pkt IX. 4.4 Załącznika nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: „Magistrala ciśnieniowa, o której mowa w punkcie IX.4.1.a) winna być połączona z zespołem filtra wysokociśnieniowego, o którym mowa w punkcie IX.8.1. przewodem o średnicy dobranej zgodnie z pkt IX.4.1 a) o długości 60 m, składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m z i zaworów odcinających zabudowanych na obu końcach węża.” Zgodnie z pkt IX. 4.5 Załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia: „Magistrala spływowa, o której mowa w punkcie IX.4.1.b) winna być połączona z rurociągiem spływowym prowadzonym w chodniku przyścianowym przewodem o średnicy dobranej zgodnie z pkt IX.4.1 b) o długości 80m, składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m i zaworów odcinających zabudowanych na obu końcach węża.” Zgodnie z pkt IX.4.1 Załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia: „Magistrala ciśnieniowa dosilająca i magistrala spływowa, prowadzone w prowadnicach kablowych przenośnika ścianowego wykonane jako elastyczne wężowe, dostosowane do długości ociosu ścianowego wynoszącego 300m z systemem przyłączy SuperStecko o następujących parametrach: a ) magistrala ciśnieniowa na długości ściany - średnica przewodów dobrana przez dostawcę systemu sterowania zapewniający prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu, dostosowana do ciśnienia roboczego min. 350 bar, jednak średnica nie mniejsza niż DN 38, b) magistrala spływowa na długości ściany - średnica przewodów dobrana przez dostawcę systemu sterowania zapewniający prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu dostosowana do ciśnienia roboczego min.70 bar, jednak średnica nie mniejsza niż DN 51.” Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona ewentualnie zaniechanie przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ewentualnie zaniechanie unieważnienia postępowania, ponieważ oferty złożone przez Odwołującego i Przystępującego podlegają odrzuceniu na takich samych zasadach, a zatem zaniechanie unieważnienia postępowania; - odrzucenie oferty Odwołującego pomimo faktu, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a istniejące w niej braki i omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione i/lub wyjaśnione, bądź poddane wykładni na podstawie art. art. 65 § 1 w zw. z art. 651 kc i nie powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego; - zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, pomimo faktu, że omyłki w ofercie Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty; - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych, pomimo faktu, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych które zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku; - zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo faktu, że sygnalizowane przez Zamawiającego braki w przedmiotowych środkach dowodowych winny podlegać uzupełnieniu, które Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo faktu, że w jego ofercie znajdują się niezgodności z warunkami zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4, IX.4.5). W pierwszej kolejności należy wskazać, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu. Izba wskazuje, że analiza dotycząca przewodów wskazanych pod lit. c) i d) uzasadnienia faktycznego odwołania odnoszącego się do zarzutu nr 6 (omyłkowo wskazanego w uzasadnieniu przez Odwołującego jako zarzut nr 7) została zaprezentowana dopiero podczas rozprawy. Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie z którym Zamawiający nie byłby uprawniony do dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących zmian w treści oferty, w przypadku ich stwierdzenia w treści załącznika nr 9B do SWZ. Treść tego załącznika stanowi oświadczenie własne wykonawcy określające bardzo szczegółowo przedmiot dostawy. Wskazać należy, że ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SWZ - składają się one na część oferty sensu largo, tak też zdaniem Izby należy traktować załącznik nr 9B do SWZ. Odnosząc się do zarzutów nr 2, 3, 4 i 5 Izba wskazuje, że jak wynika z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) ustawy Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie: 1. oczywiste omyłki pisarskie, 2. (…) 3. Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…).” Jak wynika z orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Inne zaś omyłki to omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Proces poprawiania innych omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie takiej omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy (tak też: Komentarz do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 9B do SWZ Odwołujący w poz. VI.3.18 wskazał zarówno prędkość posuwu manewrową, jak i roboczą. Odwołujący powołując się na pismo z 28 maja 2024 r. wskazuje, że dokonał krzyżowej zamiany podanych wartości. Izba wskazuje, że Zamawiający informacji o tej zamianie, a tym samym prawidłowych wartościach prędkości oferowanego przez Odwołującego kombajnu ścianowego nie mógł wywieść z dokumentacji znajdującej się w jego posiadaniu. Odwołujący wskazuje na złożenie oferty „na serio” oraz konieczność dokonywania oceny złożonego przez niego oświadczenia woli zgodnie z jego intencją, należy jednak zauważyć, że z żadnego dokumentu złożonego przez Odwołującego ta intencja nie wynikała. Skąd Zamawiający miałby bowiem wiedzieć, że intencją Odwołującego było wpisanie wartości na odwrót, a nie np. wskazanie innych parametrów. Niedokładność powinna być widoczna i możliwa do poprawy dla każdego, w przedmiotowym przypadku nie sposób uznać, abyśmy z taką sytuacją mieli do czynienia. Podobnie należy ocenić błąd popełniony przez Odwołującego w poz. IX.3.3 załącznika 9B do SWZ. Odwołujący zarówno w piśmie z 28 maja 2024 r., jak i w odwołaniu wskazał, że podana przez niego wysokość geometryczna jest błędna na skutek omsknięcia się palca pracownika. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający z łatwością mógł zauważyć omyłkę i ją poprawić, a przynajmniej uznać, że jest to inna omyłka nie powodująca istotnej zmiany treści oferty, ponieważ zakres wysokości geometrycznej sekcji wynika z parametrów zawartych w nazwie samego urządzenia. Bezspornym między stronami, co zostało stwierdzone m.in. dowodami załączonymi do pisma procesowego Odwołującego z dnia 5 września 2024 r. było, że istnieją urządzenia, które w nazwie mogą zawierać wymagane parametry. Nie wynika to jednak z żadnych uregulowań prawnych, które zobowiązywałyby producentów urządzeń do stosowania takiego oznaczenia. Co więcej zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazali urządzenia, w których nazwie parametry nie zostały zawarte. Jak słusznie wskazał Przystępujący, gdyby prawidłowością było podawanie wartości geometrycznych w nazwie, to Zamawiający nie żądałby wskazania wysokości w wykazie parametrów, ponieważ wystarczyłaby nazwa produktu. Potwierdzeniem braku konieczności wskazywania parametrów (dolnego i górnego zakresu konstrukcyjnego) w nazwie obudowy zmechanizowanej jest również oświadczenie z dnia 3 września 2024 r. Głównego Instytutu Górnictwa – Państwowego Instytutu Badawczego przedłożone przez Zamawiającego. Wyraźnie w nim wskazano, że pod tą samą nazwą można spotkać warianty obudowy o różnym zakresie konstrukcyjnym i/lub pracy. Odnosząc się do poz. VI.3.17 załącznika nr 9B do SWZ, w której Odwołujący podał moc wyłącznie jednego silnika elektrycznego w głowicy kombajnu Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał wiedzy i informacji, jak powinien dokonać poprawy ewentualnej omyłki. Odwołujący wskazał moc silnika 350 kW, podczas gdy powinien on podać dwie wartości. Nie podał on np. sumy obu wartości, z których Zamawiający mógłby wywieść moc drugiego silnika. Wezwanie Odwołującego do podania drugiej wartości prowadziłoby w związku z tym do zmiany treści oferty. Zostałby bowiem wskazany element, którego wcześniej w niej nie było, a którego nie dało się wywieść z posiadanych przez Zamawiającego informacji. Zamawiający nie mógł wywieść tej wartości z posiadanych dokumentów, gdyż jak wskazał podczas rozprawy zgodnie z kartą produktową kombajnu Eickhoff SL300 łączna moc silników wynosi 1158 kW, a więc więcej, niż wymagał. Odnosząc się do ewentualnego uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Izba wskazuje, że uzupełnienie może dotyczyć wyłącznie: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Nie służy on również poprawieniu błędnie wypełnionego przedmiotowego środka dowodowego. Nie można bowiem postawić znaku równości pomiędzy dokumentem niezłożonym lub niekompletnym a błędnie wypełnionym, jak to ma miejsce w przypadku poz. VI.3.18 i IX.3.3. Wezwanie zaś do podania brakującej mocy, która powinna zostać określona w poz. VI.3.17 należałoby uznać za niedopuszczalną negocjację treści oferty i ingerencję w jej treść. Nie sposób również się zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych co najmniej tych, które zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 r. Zamawiający jest uprawniony bowiem do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale bez prawa do ich uzupełniania. Wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może także skutkować zmianą treści oświadczenia lub dokumentu, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się do zarzutu nr 6 Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Przystępujący popełnił podobne błędy/omyłki w załączniku nr 9B do SWZ do tych, które popełnił Odwołujący, a nawet, że są one dalej idące. Odnosząc się do pozycji VI.3.18 załącznika 9B do SWZ Izba wskazuje, że Przystępujący był zobowiązany do podania maksymalnej prędkości manewrowej i roboczej kombajnu. Uzupełniając tabelę Przystępujący wskazał, maksymalną prędkość manewrową i maksymalną prędkość posuwu. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący podał dwie różne wartości, z czego jedna odpowiadała nazwą prędkości żądanej przez Zamawiającego tj. prędkości manewrowej. Nie sposób się zgodzić z interpretacją Odwołującego, że skoro posuw oznacza przemieszczanie się maszyny, to Przystępujący podał dwie wartości prędkości manewrowej. Interpretacji takiej przeczy podanie dwóch różnych wartości. Odwołujący nie wykazał, że dwie wartości manewrowe dla tego samego urządzenia nie muszą być jednakowe, co więcej mogą się tak znacznie różnić. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu nr 2 tj. opracowania AGH Wydział Inżynierii Mechanicznej i Robotyki Katedra Inżynierii maszyn i transportu producenci kombajnów w różny sposób nazywają prędkość posuwu roboczą. W niektórych katalogach jest ona nazywana wyłącznie prędkością posuwu. Również z załączonej do odpowiedzi na odwołanie pracy doktorskiej Ł. B. wynika, że prędkość robocza bywa zamiennie nazywana prędkością posuwu. Co więcej Izba wskazuje, że maksymalna prędkość robocza we wskazanej przez Przystępującego wysokości wynika z dokumentacji technicznej oferowanego przez Przystępującego urządzenia. W ocenie Izby Zamawiający mający niewątpliwie profesjonalną wiedzę w zakresie maszyn górniczych w sposób uprawniony dokonał interpretacji maksymalnej prędkości posuwu kombajnu ścianowego wskazanej przez Przystępującego w pozycji VI.3.18 jako prędkości posuwu roboczej. Nie mamy w związku z tym do czynienia z niezgodnością z warunkami zamówienia, ponieważ wartość do której w odwołaniu odnosił się Odwołujący stanowiła maksymalną prędkość posuwu roboczą, a nie manewrową, jak utrzymywał Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował wartości posuwu roboczej. Odnosząc się do poz. IX.3.34 załącznika nr 9B do SWZ dotyczącej sekcji obudowy zmechanizowanej wskazać należy, że zakres ciśnienia zasilania sekcji obudowy zmechanizowanej został podany nie tylko w opisie tej pozycji, ale został on również wskazany w załączniku nr 5 do SWZ tj. opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt IX.3.34 Załącznika nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: „Sekcje powinny być wyposażone w układ hydrauliczny i sterowanie elektrohydrauliczne, umożliwiające automatyczną przekładkę sekcji za przemieszczającym się kombajnem, w zakresie ciśnienia zasilania emulsją olejowo-wodnej na poziomie 25 ÷ 35 MPa. Układ sterowania winien umożliwiać również bezpośrednie sterowanie sekcją przez obsługę ściany”). Wskazano tam górny zakres ciśnienia na poziomie 35 MPa. Opis przedmiotu zamówienia zawiera wymagania Zamawiającego odnoszące się do poszczególnych urządzeń. Bezsporne między stronami jest to, że w tabeli stanowiącej załącznik nr 9B w poz. IX.3.34 znalazła się niższa wartość górnego zakresu ciśnienia, jednak w ocenie Izby wymagania Zamawiającego zostały określone w OPZ, w związku z czym Przystępujący zaoferował urządzenie zgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że błędu popełnionego przez Przystępującego nie można konwalidować. Izba wskazuje, że wartość, którą wskazał Przystępujący była zgodna z wymaganiem OPZ i przez niego zamierzona, w związku z czym nie było potrzeby ewentualnego rozważania dokonywania jej poprawy. Odnosząc się zaś do niezgodności postanowień opisu tabeli i OPZ Izba wskazuje, że niezgodności w tym zakresie należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do poz. IX.4.4 i IX.4.5 załącznika 9B do SWZ dotyczącego średnicy przewodów sterowania hydraulicznego Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym poz. IX.4.4 należy rozpatrywać łącznie z poz. IX.4.1a) tabeli, zaś poz. IX.4.5 należy rozpatrywać łącznie z poz. IX.4.1b) tabeli, w których średnica przewodów została określona jako minimalna. Oferowane przez Przystępującego przewody spełniają te wymagania. W przypadku więc magistrali ciśnieniowej niezbędne było dobranie średnicy przewodów tak, aby zapewnić prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu – nie mniejszą niż DN 38; a w przypadku magistrali spływowej również zapewniającej prawidłową pracę sterowania i nie mniejszą niż DN 51. Zaoferowane przez Przystępującego wartości spełniają te wymagania tj. dla magistrali ciśnieniowej zaoferował on bowiem przewód DN 51 (więcej niż minimalne wymagane DN38), a dla magistrali spływowej DN 63 (więcej niż minimalne wymagane DN51). Izba wskazuje, że powyższe potwierdza załącznik nr 4 do pisma procesowego złożonego przez Przystępującego (schematy magistral ciśnieniowej dosilającej i spływowej). Odwołujący w tym zakresie poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, nie popartym dowodami, z których wynikałoby, że przewody zaoferowane przez Przystępującego są niezgodne z warunkami zamówienia. Co prawda Odwołujący podjął próbę zobrazowania swojego twierdzenia podczas rozprawy, jednak podniesioną wówczas argumentację należy uznać na spóźnioną, ponieważ nie została ona podniesiona w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanych przez Odwołującego w zarzutach nr 2-6 przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji również przepisów ustawy Pzp wskazanych w zarzucie nr 1, który jest zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych. W przypadku nie potwierdzenia się zarzutów 2-6 odwołania, należy uznać, że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum BECKER-WARKOP (niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego). W postępowaniu nie złożono dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem nie było podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów odwołania nie było również podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska B.L. Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A.10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25); B.17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25). B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25). orzeka: KIO 2841/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 2 oraz 5 petitum odwołania w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 2960/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3001/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3106/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3641/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie: 1, 2, 3, 4 oraz 5 i 7 w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 3/9 oraz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 6/9 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 3.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 8 685 zł 00 gr (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 6/9 sumy kosztów poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania. KIO 3642/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 UZASADNIENIE: Zamawiający POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa”, nr referencyjny: 229/PN/ZP/TLLZ/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 24 lutego 2025 r. pod numerem: 121290-2025. KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”, „SAVICON, MAW”) w dniach 10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2841/25 1)czynności badania i oceny oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”); 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, pomimo zachodzenia wobec Wykonawcy (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dalej: „Smiths Detection”) o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SWZ); 4)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SWZ); 5)czynności zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej; 6)zaniechania zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 i 3 Pzp; 7)czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie przyznania Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy wobec Wykonawcy (Dimark) zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SW Z), które nie zostało złożone wraz z ofertą, wbrew Rozdz. VII ust. 1 lit. f oraz ust. 6 SWZ; 3.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu; 4.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz nie złożył on w terminie wszystkich wymaganych i prawidłowych dokumentów; 5.art. 232 ust. 2 pkt 1, 2, 4-7 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z tymi przepisami; 6.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp w zw. z Rozdz. XV ust. 2 pkt 2.3 SW Z poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt, w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował urządzenia EDSCB z funkcją APIDS i jego oferta spełnia warunki do przyznania 15 pkt w tym kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznania Odwołującemu 15 pkt w kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum, pomimo tego że jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w SW Z (Rozdz. VI ust. 2 zm. pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6) przesłanki wykluczenia Wykonawców z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, które mają zastosowanie do Konsorcjum, a dokładnie członka Konsorcjum Dimark. Wykonawca ten bowiem w prowadzonym wcześniej przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nr referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone w SW Z doświadczenie, którymi w rzeczywistości nie dysponował, oraz osoby te nie posiadały w rzeczywistości wymaganego doświadczenia, w tym w celu wykazania posiadania takiego doświadczenia przedłożył podrobiony dokument w postaci rzekomego oświadczenia jednej z tych osób, które w rzeczywistości nie zostało przez nią podpisane, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, tj. doprowadziło zaniechania odrzucenia oferty i do wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 36/25, w wyniku czego Zamawiający Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie odrzucił ofertę Dimark. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, członek Konsorcjum Dimark podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na to, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje wprowadzające w błąd i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o numerze referencyjnym: 222/PN/ZP/TLLZP/24, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice sp. z o.o., pod nazwą „Świadczenie usług serwisowych i zapewnienie ciągłości działania systemu transportu bagażu (BHS) w Kraków Airport przez okres 36 miesięcy” – znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/10/24, numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 87262-2025, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, składając wyjaśnienia z dnia 12 maja 2025 r., wprowadził tego Zamawiającego w błąd, że pracownicy, których skieruje do realizacji zamówienia, zamieszkują w Krakowie lub okolicach, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów ich dojazdu do Krakowa i noclegów, podczas gdy w złożonym w dniu 16 czerwca 2025 r. podmiotowym środku dowodowym – Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazał do realizacji zamówienia wyłącznie osoby, które mają miejsce zamieszkania w okolicach jego siedziby (okolice Poznania, województwo wielkopolskie), a nie w Krakowie i okolicach, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu, tj. skutkowało niedokonaniem odrzucenia oferty Dimark z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny i dokonaniem wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Z tych samych względów oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu również w świetle przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp, jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia i uzupełnienie wymaganych dokumentów, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia złożonego, zawierającego błędy dokumentu, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp. 3.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Z uwagi na powyższe, Konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w aukcji elektronicznej. 4.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast przysługujących mu 15 pkt. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r., na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowania urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID. Zamawiający stwierdził w wezwaniu, że nabrał wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego we wskazanym zakresie, z uwagi na to, że z analizy wykonanej przez Zamawiającego wynika, iż zaproponowane w ofercie urządzenie EDSCB, tj. Analigic, nie widnieje jako te, któremu zostało przyznane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”. Na potwierdzenie tego Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. W wyjaśnieniach złożonych na powyższe wezwanie, zawartych w piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r., Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony przez Zamawiającego zrzut ekranu wskazuje na brak wyników wyszukiwania (No records found), ponieważ Zamawiający w kryteriach wyszukiwania zaznaczył datę zatwierdzenia (nadania oznakowania) od 31.07.2024. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Analogic posiada oznakowanie „pieczęć UE” i znajduje się w unijnej bazie bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. Na potwierdzenie tego Wykonawca przedłożył w załączeniu do wyjaśnień wydruk z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony, dotyczący urządzenia Analogic. Nadto wskazał, że kwestię tę może również zweryfikować Zamawiający, we własnym zakresie, poprzez dokonanie ponownej analizy wskazanej unijnej bazy, po usunięciu kryterium wyszukiwania dotyczącego nadania oznakowania od 31.07.2024. Wymaga wyjaśnienia, że nadanie urządzeniu EDSCB oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”, po dacie 1.08.2024, dotyczyło innego pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. „oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE" dotyczące nieograniczonej kontroli płynów, aerozoli i żeli uzyskane po 01.08.2024”. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał treść kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, wskazując, że w przypadku zaoferowania urządzenia z funkcjonalnością APID Zamawiający przyznaje Wykonawcy 15 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania urządzenia bez tej funkcjonalności 0 pkt. W odpowiedzi na pytanie nr 130 (pismo Zamawiającego z dnia 29.05.2025), Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że posiadanie przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie weryfikowane według stanu na dzień upływu terminu składania i otwarcia ofert. Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 130 podkreślił, że dnia 20.05.2025 w § 22 ust. 4 pkt 4) Załącznika nr 3 do SW Z (PPU) wprowadził zmianę polegającą na umożliwieniu Wykonawcom złożenia oferty na urządzenia z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność (oprogramowanie ochronne) zostanie odpowiednio zatwierdzona i w związku z tym dopuszczalna będzie późniejsza zmiana Przedmiotu Umowy. Potwierdza to analiza treści powołanego przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU (zmienionego pismem Zamawiającego z dnia 20.05.2025), gdzie Zamawiający dopuścił zmianę Przedmiotu Umowy, w szczególności w przypadku późniejszego dopuszczenia, zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.), w zakresie możliwym do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego, oprogramowania do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID). Odwołujący podkreślił, że przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015r., z późn. zm.), nie posługują się takim pojęciem jak użyte przez Zamawiającego w SW Z „urządzenie EDSCB z funkcją APID”. Załącznik w pkt.12.0.2.1. stanowi, że urządzenia EDSCB oraz oprogramowanie APID stanowią odrębne, odpowiednio urządzenia ochronne i oprogramowanie ochronne, podlegające osobnemu zatwierdzeniu poprzez przyznanie oznakowania "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE": „Z zastrzeżeniem pkt 12.0.5 wymieniony niżej sprzęt i oprogramowanie służące do ochrony mogą być zainstalowane po 1 października 2020 r. wyłącznie w przypadku, gdy zostało im przyznane oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", oznaczające statusy, o których mowa w pkt 12.0.2.5: a) bramki do wykrywania metali (WTMD); b) systemy wykrywania materiałów wybuchowych (EDS); c) urządzenia do wykrywania śladowych ilości materiałów wybuchowych (ETD); d) systemy wykrywania płynnych materiałów wybuchowych (LEDS); e) urządzenia do wykrywania metali (MDE); f) urządzenia do prześwietlania osób; g) urządzenia do kontroli butów; h) urządzenia do wykrywania oparów materiałów wybuchowych (EVD); i) oprogramowanie do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID).” Wobec powyższego „urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID” nie mogą podlegać zatwierdzeniu i oznakowaniu "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", ponieważ przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 tego nie przewidują. Na rynku występują jednak odpowiednio zatwierdzone do stosowania urządzenia EDSCB (posiadające oznakowanie "pieczęć UE"), dla których zostało opracowane oprogramowanie APID, możliwe do łącznego stosowania z tymi urządzeniami, które to oprogramowanie jest już zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika i będzie podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania również na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Takim właśnie urządzeniem EDSCB z funkcjonalnością APID jest zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Analogic ConneCT, dla którego na dzień upływu terminu składania ofert zostało opracowane oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z tym urządzeniem EDSCB. Oprogramowanie APID przeznaczone do łącznego stosowania z urządzeniami EDSCB Analogic ConneCT zostało już nawet zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika. Będzie ono podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z powołanym w odpowiedzi na pytanie nr 130 przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 (pismo Zamawiającego z 20.05.2025) poinformował, że w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia pola wyboru w pkt 3 Formularza Oferta. Zatem Zamawiający określił, że weryfikacja posiadania przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie dokonywana wyłącznie na podstawie treści oświadczenia Wykonawcy i nie przewidział w tym zakresie składania żadnego przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej Zamawiający nie oczekiwał nawet od Wykonawców podania w Formularzu Oferta nazwy czy producenta oprogramowania APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB z funkcjonalnością APID, tak jak wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanych urządzeń EDSCB czy nazwy producenta systemu ATRS. Niemniej informacje o opracowaniu oprogramowania ochronnego APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami Analogic ConneCT, a zatem posiadaniu przez to urządzenie funkcjonalności APID, na dzień upływu terminu składania ofert, zostały podane do publicznej wiadomości i są powszechnie dostępne, np. w sieci Internet. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedłożył przykładową informację na ten temat, wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również pismo potwierdzające, że oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB, zostało już zatwierdzone do stosowania w Królestwie Niderlandów, wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutów podniesionych w punkcie 2 i 5 petitum odwołania, uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 3001/25 1)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”) podlega odrzuceniu; 2)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection Germany GmbH (dalej: „Smiths Detection”), wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 57 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu wobec zachodzenia w stosunku do Konsorcjum (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto wobec złożenia przez Konsorcjum oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c Pzp, art. 57 pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniach 22 - 23 lipca 2025 r.; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Pismem z dnia 11 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie obydwu odwołań ewentualnie umorzenie postępowania w zakresie odwołania z dnia 10.07.2025 r. (KIO 2841/25) i odrzucenie odwołania z dnia 01.08.2025 r. (KIO 3001/25). Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego oddalenie w całości obydwu odwołań. KIO 3641/25 1)wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie: „Dimark”), pomimo tego że oferta ta nie była najkorzystniejsza oraz podlegała odrzuceniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego że oferta ta podlegała odrzuceniu, stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tym przepisie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, bowiem najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego, a nadto poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, bowiem oferta Dimark podlegała odrzuceniu; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, wynikających z niezłożenia przez Dimark w terminie, na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, wymaganych dokumentów (podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia) podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH; 7.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, jak również naruszający zasadę przejrzystości, co wynika z odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, wyłącznie na podstawie nieprawdziwych i niesprawdzonych przez Zamawiającego okoliczności oraz dokonania przez Zamawiającego, na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia, a także dokonania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w nietransparentnych okolicznościach, tj. po wygraniu aukcji elektronicznej przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Dimark, wobec której zaistniały w sposób jednoznaczny okoliczności stanowiące podstawę jej odrzucenia, a w to miejsce dokonanie wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Nadto, Odwołujący wskazał, że odmienne rozumienie znaczenia kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, jakie zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzające się do twierdzenia, że oprogramowanie APID musiało być zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś Odwołujący miał w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd, jest obiektywnie nieuzasadnione w stopniu niemożliwym do przyjęcia. Wynika ono wyłącznie z dokonanej przez Zamawiającego, już na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił w żadnej logiczny sposób, jak w takiej sytuacji rozumie powołanie się w udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie nr 130 do SW Z na zmianę treści § 22 ust. 4 pkt 4 PPU, umożliwiającą Wykonawcom złożenie oferty na urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność dopiero zostanie odpowiednio zatwierdzona. Zamawiający nie wyjaśnił również oczywistej sprzeczności swojej interpretacji SW Z, tj. kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” określonej w Rozdziale XV ust. 2 pkt 2.3 SWZ, z jednoznacznym wymogiem określonym w pkt 5.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), wiążącym dla Wykonawców, którzy zaoferują urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID, który nie dotyczy zatwierdzenia oprogramowania APID w zakresie umożliwiającym jego stosowanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. wyraźnie zawarte jest zastrzeżenie „bez konieczności posiadania pieczęci UE.” Odwołujący wskazał, że istotnym faktem jest również to, że MAW Telecom International S.A. w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 815/25, nie tylko podnosił, że żadne oprogramowanie APID nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” dopuszczającego do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale również wskazywało sposób weryfikacji tej okoliczności. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że powyższa wiedza jest całkowicie powszechna w branży lotniskowej. W związku z tym zupełnym nieprawdopodobieństwem jest założenie, że Zamawiający nie zweryfikuje informacji na ten temat, ponieważ są one na bieżąco upubliczniane w oficjalnych bazach danych dostępnych za pomocą sieci Internet, a co więcej stanowią sferę żywego zainteresowania oraz wymiany informacji pomiędzy podmiotami działającym w branży lotniskowej. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby to, że Zamawiający w treści pisma z dnia 26 sierpnia 2025 r. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazuje, że już w dniu złożenia ofert (10 czerwca 2025 r.) dokonał za pomocą tych oficjalnych baz danych weryfikacji, że żadne oprogramowanie APID nie zostało zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym teza Zamawiającego o próbie wprowadzenia w błąd co do okoliczności powszechnie znanych w branży lotniskowej, a co więcej powoływanych przez Odwołującego na wcześniejszych etapach postępowania wraz ze wskazaniem sposobu ich weryfikacji, jawi się jako absurdalna. 2.Urządzenia ATRS Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, tj. że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie znajdują się w oficjalnej sprzedaży. Zamawiający nie podał jakie informacje w tym zakresie pozyskał w toku Postępowania, z jakiego źródła je pozyskał, czy też na czym polegała deklarowana przez Zamawiającego dodatkowa weryfikacja w tym zakresie. Stanowisko Zamawiającego, oparte na podstawach nieujawnionych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje całkowicie gołosłowne. Tym samym Odwołujący nie wie dlaczego Zamawiający uznał, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają wymogu określonego w pkt. 2.3 OPZ. Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowywania oferty w Postępowaniu uzyskał od producenta urządzeń ATRS SELF TRUST informację, że oferowane przez tego producenta urządzenia ATRS znajdują się w oficjalnej sprzedaży, tj. nie są to prototypy, wersje próbne, testowe (wersje „beta”). Co więcej Odwołujący uzyskał także informację, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST są zainstalowane w Porcie Lotniczym na terenie Unii Europejskiej. 3.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 UZNK Z uwagi na niezaistnienie okoliczności wskazanych powyżej przez Zamawiającego, tj. nieprzedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do zaoferowania urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID w rozumieniu przewidzianym w pozacenowym Kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” oraz zgodności oferowanych przez Savicon urządzeń ATRS firmy SELF TRUST z wymaganiami OPZ, w tym w szczególności pkt. 2.3 OPZ, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić brak wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty na ww. podstawie. 4.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Jeżeli chodzi o urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST - tak jak zostało to już szczegółowo przedstawione powyżej, Zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny, a przy tym zupełnie gołosłowny (nie ujawniając podstaw swojego stanowiska), uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają warunków określonych w pkt. 2.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Odnosząc się do zagospodarowania urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego Odwołujący wskazał, że sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is, tj. ich przeniesienia w inne (optymalne) miejsce, nie był w ogóle przedmiotem treści oferty. Zamawiający nie żądał w dokumentach zamówienia przedstawienia (zaoferowania) przez Wykonawcę określonego sposobu przeniesienia urządzeń RTG do nowo określonej lokalizacji w Porcie Lotniczym, w tym zakładającego ich wyłączenia bądź nie. Przeciwnie, Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, określił, że ustalenie sposobu zagospodarowania urządzeń ma być przedmiotem projektu, który Wykonawca dopiero będzie zobowiązany sporządzić w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego skoro zgodnie z pkt.: 1.3, 3.2, 3.3, 3.9 OPZ sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG ma być przedmiotem opracowanego przez Wykonawcę na etapie wykonania umowy projektu, podlegającego ocenie i uzgodnieniu z Zamawiającym, a nie oferty, to nie można zasadnie twierdzić, że sposób zagospodarowanie tych urządzeń, który nie został przecież jeszcze określony, stanowi treść oferty i może prowadzić do jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dokumentach zamówienia nigdzie nie został określony, powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, wymóg ewentualnego ponownego włączenia urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego po ich zagospodarowaniu, tj. przeniesieniu do nowej lokalizacji (oczywiście w sytuacji gdy urządzenia te zostaną wyłączone). Odnosząc się do okoliczność, iż SAVICON nie dysponuje zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki obejmującym zgodę na uruchamianie urządzeń RTG produkcji spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawnie SMITHS HEIMANN GmbH): HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich powziętych przez niego informacji i z jakiego źródła „wskutek przeprowadzonych weryfikacji” Zamawiający miał rzekomo ustalić, że Savicon nie uzyskał dostępu do dokumentacji technicznej ww. urządzeń (w tym nie zwracał się o jej udostępnienie). Savicon przedmiotową dokumentację techniczną urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is posiada. Savicon uzyskał już wcześniej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie innego modelu urządzenia produkcji SMITHS DETECTION, a zatem uzyskanie takiego zezwolenia przez Odwołującego nie jest żadnym problemem. Z kolei Zamawiający nie jest uprawniony do (bezpodstawnego) antycypowania tego, że Odwołujący nie będzie w stanie uzyskać takiego zezwolenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tej podstawie odrzucenia jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia. 5.Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Dimark z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a)Niezłożenia przez Dimark w terminie wymaganych dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH Odwołujący wskazał, że Dimark na wezwane Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, złożył przy piśmie z dnia 22 sierpnia 2025 r. dokumenty podmiotu udostępniającego mu zasoby SMITHS DETECTION GERMANY GmbH, spośród których: - w zakresie określonym pod lit. b) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – Dimark złożył dokument „Informacja z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej” wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. c) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji – Dimark złożył wydruk z rejestru handlowego wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. f) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Dimark złożył dokumenty w postaci zaświadczeń o braku zaległości w opłatach wydane w Republice Federalnej Niemiec przez prywatne przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe, a nie organy administracji publicznej, z których nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, stwierdzając, że oświadczeń takich Dimark nie złożył. Pismem z dnia 24 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniach i wniósł o ich oddalenie w całości. KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”, „DIMARK, ANGLOSEC”) w dniach 17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2960/25 a)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego konsorcjum składającego się ze spółek: SAVICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i MAW TELECOM INTERNATIONAL spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum, z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp.MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp.MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; c)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, - Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; d)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - wyznaczeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - prowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, b)art. 109 ust. 1 pkt 8 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, bowiem w przedmiotowej ofercie przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, d)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, e)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, g)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, h)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na wyznaczeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, i)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na prowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, j)art. 232 ust. 1 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji w której oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, b)wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, c)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, d)unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji elektronicznej, e)unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, f)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum od udziału w Postępowaniu a)brak posiadania „Funkcjonalności APID/APIDS”: Odwołujący wskazał, że podana w ofercie złożonej przez Konsorcjum informacja o zaoferowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID, jest w sposób obiektywny niezgodna z rzeczywistością. Odwołujący zwrócił uwagę m.in. na to, że przedstawiciel Europejskiej Konferencji Lotnictwa Cywilnego (ECAC) potwierdził w wiadomości przesłanej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 czerwca 2025 roku, że żadne urządzenie z funkcjonalnością APID nie uzyskało zatwierdzenia w ramach wspólnego procesu oceny, zaś testy takich urządzeń są aktualnie w toku. Zdaniem Odwołującego, oczywistym winno być, że według stanu na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, zaoferowane przez Konsorcjum urządzenie Analogic ConneCT nie posiadało funkcjonalności APID spełniającej wymagania warunkujące możliwości jego zastosowania na terenie Polski, określone w rozdziale 12 Załącznika do Rozporządzenia. Odwołujący podkreślił, że okoliczność tę potwierdziło samo Konsorcjum, w treści pisma z dnia 24 czerwca 2025 roku, stanowiącego odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień powołując się jedynie na fakt zatwierdzenia funkcjonalności APID dla urządzeń Analogic ConneCT do stosowania jedynie w poszczególnych państwa członkowskich Unii Europejskiej, jednakże nie w Polsce. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zaznaczając w punkcie 3. formularza ofertowego pole wyboru [TAK] wskazujące na fakt zaoferowania w Postępowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność (oprogramowanie) APID, która - dla uzyskania punktów w przedmiotowym pozacenowym kryterium oceny ofert - musiała według stanu na dzień składania ofert posiadać oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” lub zostać zatwierdzona do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5. załącznika do Rozporządzenia, przedstawiło informacje, które obiektywnie nie są zgodne z rzeczywistością, a zatem nieprawdziwe. W ten sposób Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do przyznania Konsorcjum punktów w przedmiotowym kryterium, próbując uzyskać przewagę konkurencyjną w postaci dodatkowych 15 punktów, które w rzeczywistości Konsorcjum nie przysługują. Jest to niewątpliwie kwestia istotna, mająca kluczowe znaczenie dla klasyfikacji ofert oraz wyboru najkorzystniejszej z nich. W ocenie Odwołującego bez wątpienia Konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w pełni świadomie. Z pisma Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku jasno wynika, że Konsorcjum miało pełną świadomość co do tego, że zaoferowane przez nie urządzenia Analogic ConneCT nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania punktów w kryterium „Funkcjonalność APID” oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też nie zostały zatwierdzone do stosowania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazuje na to jednoznacznie powołanie się przez Konsorcjum na przewidzianą przez Zamawiającego możliwość zmiany postanowień Umowy w sprawie Zamówienia, jeśli w trakcie realizacji Zamówienia oprogramowanie APID zostanie dopuszczone do stosowania na terenie Polski, jak również odwołanie się do posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia Analogic ConneCT oprogramowania APID, które zostało zatwierdzone do stosowania w innych niż Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej. A contrario wynika z tego, że w dniu upływu terminu składania ofert Konsorcjum nie dysponowało urządzeniami posiadającymi funkcjonalność APID dopuszczoną do stosowania na terenie Polski na jakiejkolwiek podstawie prawnej. A zatem Zamawiający nie tyle dopuścił możliwość zaproponowania (cały czas mając na uwadze punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert) urządzenia nieposiadającego, w dniu upływu terminu składania ofert, funkcjonalności APID dopuszczonej do stosowania w Polsce, ale jedynie przewidział możliwość zmiany parametrów takiego urządzenia w toku realizacji Zamówienia, jeżeli w tym czasie powiązana z takim urządzeniem funkcjonalność (oprogramowanie) APID zostanie dopuszczona zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego. Analiza przedmiotowego postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż jest ono całkowicie irrelewantne dla oceny ofert, w szczególności dla przyznawania punktów i dotyczy wyłącznie etapu realizacji Zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można także zaaprobować narracji jaką usiłuje przedstawiać obecnie Konsorcjum wskazując, iż skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 do SW Z poinformował, iż w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia odpowiedniego pola wyboru w pkt 3 formularza ofertowego i nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy mogą składać w ofercie niezgodne z prawdą oświadczenia, bowiem Zamawiający nie będzie dysponował możliwością ich weryfikacji. b) ATRS produkcji SELF TRUST Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, składając wyjaśnienia dotyczące treści oferty podało, iż proponowany przez Konsorcjum system ATRS produkcji SELF TRUST spełnia wszystkie warunki przewidziane w pkt. 2.3 OPZ. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy SELF TRUST w ogóle nie sprzedaje automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), co oznaczałoby, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu prototyp. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż wbrew twierdzeniom Konsorcjum - oferowany przez Konsorcjum system ATRS rzekomej produkcji SELF TRUST nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży i traktowany winien być jako prototyp. b)Zezwolenie Prezesa PAA: Ponadto, zdaniem Odwołującego, uczestnicy Konsorcjum, zaznaczając w treści formularza JEDZ (sekcja α) pole wyboru potwierdzające, że każdy ze wskazanych podmiotów spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji podali nieprawdziwą informację, bowiem żaden z uczestników Konsorcjum nie posiadał, w dniu upływu terminu na składanie ofert zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, które wymagane jest dla ich ponownego uruchomienia po zagospodarowaniu, w ramach którego konieczne będzie odłączenie przedmiotowych urządzeń od zasilania, ich relokacja oraz ponowne podłączenie do zasilania. 2.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: a)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu: W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu powinna zostać odrzucona. Skoro zatem Konsorcjum, z powodu okoliczności opisanych wyżej powinno podlegać wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, to w oczywisty sposób złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: Zdaniem Odwołującego zaznaczenie w formularzu ofertowym pola potwierdzającego, iż oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB posiadają funkcjonalność APID, dokonane w celu uzyskania dodatkowych 15 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, weryfikowanego według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w sytuacji, w której oprogramowanie APID opracowane dla oferowanych przez Konsorcjum urządzeń Analogic ConneCT nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też zatwierdzenia do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5 załącznika do Rozporządzenia, niewątpliwie wypełnia wszystkie przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. W podobny sposób oceniać należy zawartą w piśmie Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku deklarację spełniania przez oferowany przez Konsorcjum system ATRS wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt. 2.3 OPZ. Wbrew bowiem stanowisku Konsorcjum, firma SELF TRUST, nie posiada w oficjalnej sprzedaży automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), czego wprost wymaga Zamawiający. Powoduje to konieczność uznania zaoferowanego przez Konsorcjum systemu za prototyp. c)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie legitymuje się obecnie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego. W związku z powyższym należy uznać, że nie spełnia ono warunku udziału w Postępowaniu. d)zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia: Odwołujący ponownie wskazał, że Konsorcjum nie dysponuje zezwoleniem Prezesa PAA na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is. Jednocześnie ewentualne uzyskanie przedmiotowego zezwolenia wymaga, w myśl punktu 2.5.1 załącznika do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności z dnia 30 sierpnia 2021 roku, przedłożenia wraz z wnioskiem o jego wydanie m. in. dokumentacji technicznej urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek. Tymczasem, jak wynika ze zgodnych oświadczeń producenta urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, tj. spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawniej SMITHS HEIMANN GmbH) oraz ANGLOSEC sp. z o.o. nie tylko jakakolwiek dokumentacja techniczna wskazanych urządzeń nie była udostępniana któremukolwiek z członków Konsorcjum, ale i żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie zwracał się o jej wydanie. Nadto, Odwołujący wskazał, że SMITHS DETECTION GERMANY GmbH w swoim oświadczeniu potwierdziła, że przedmiotowa dokumentacja ma ściśle poufny charakter i jest udostępniana jedynie podmiotom związanym ze SMITHS DETECTION GERMANY GmbH stosowną umową. Żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie wystąpił o zawarcie stosownej umowy. A zatem członkowie Konsorcjum nie dysponują jakąkolwiek legalną możliwością pozyskania wskazanej dokumentacji, a co za tym idzie skutecznego złożenia wniosku o wydanie przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zezwolenia na uruchamianie przedmiotowych urządzeń. W ocenie Odwołującego nie można zaaprobować argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w piśmie z dnia 04 lipca 2025 roku, jakoby Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę jedynie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie oferowanych urządzeń. Użycie w odpowiedzi na pytanie nr 58 sformułowania „Wykonawca musi mieć zezwolenie co najmniej na uruchomienie oferowanego typu (modelu) urządzenia” nie oznacza dopuszczenia przez Zamawiającego sytuacji, w której wykonawca legitymujący się jedynie takim zezwoleniem nie będzie dysponować prawną możliwością uruchomienia wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is po ich zagospodarowaniu zgodnie z wymogami wynikającymi z postanowień OPZ i PPU. 3.Wyznaczenie i prowadzenie aukcji elektronicznej: Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. okoliczności, oferta złożona przez Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu. Tym samym jedyną ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający winien powstrzymać się od wyznaczenia i prowadzenia aukcji elektronicznej i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odmienne działanie Zamawiającego kwalifikować należy jako naruszające przepis art. 227 ust. 1 PZP. 4.Zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Bezpośrednią konsekwencją dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i zakwalifikowania jej jako niepodlegającej odrzuceniu, o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego odwołania, było wadliwe, bo dokonane z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP wystosowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. KIO 3106/25 a)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, w szczególności poprzez skrócenie czasu trwania dogrywek poniżej wskazanego w zaproszeniu minimalnego czasu wynoszącego 10 minut, wprowadzenie nieprzewidzianego w zaproszeniu limitu dogrywek i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego uniemożliwiającego skuteczne składanie postąpień; - zamknięciu aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, to jest mimo niewystąpienia którejkolwiek z określonych w zaproszeniu przesłanek jej zamknięcia (ewentualnie - przy przyjęciu, że w ramach aukcji elektronicznej obowiązywał limit dogrywek - niezamknięciu aukcji pomimo wyczerpania liczby dogrywek i umożliwieniu składania dalszych postąpień); - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniał przejrzystości w Postępowaniu, w szczególności poprzez określenie warunków przeprowadzenia aukcji w sposób nieprecyzyjny i zorganizowanie aukcji elektronicznej odmiennie niż wskazano to w zaproszeniu; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na: - zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej po osiągnięciu 999. dogrywki, a w sytuacji kontynuacji aukcji elektronicznej po wystąpieniu 999. dogrywki, nieprzedłużania czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym dalszym postąpieniu; - zaniechanie prowadzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający przejrzystość w Postępowaniu. Nadto, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAVICON sp. z o.o. i MAW TELECOM INTERNATIONAL S.A. (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum SAVICON”) było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę odwołanie również wobec: c)zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum SAVICON urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp. MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp. MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; d)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP wykluczenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] produkcji SELF TRUST w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; e)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum SAVICON podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej przez Konsorcjum SAVICON ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, - Konsorcjum SAVICON nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; f)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i przeprowadzenie w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego oraz zamknięcie aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji, w której nie wystąpiła którakolwiek przesłanka do jej zamknięcia, co naruszyło obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkowało złożeniem ostatniej chronologicznie oferty przez wykonawców Konsorcjum SAVICON, podczas, gdy Odwołujący, niezgodnie z zasadami aukcji elektronicznej, został pozbawiony możliwości złożenia w toku aukcji elektronicznej kolejnego postąpienia; b)art. 234 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie Odwołującemu, z uwagi na wadliwe działanie systemu informatycznego służącego do obsługi aukcji elektronicznej, skutecznego wprowadzenia danych niezbędnych do skutecznego złożenia kolejnego, korzystniejszego postąpienia; c)art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z wykorzystaniem wadliwie działającego systemu elektronicznego, uniemożliwiającego wykonawcom składanie korzystniejszych ofert, a także w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, polegający w szczególności na wprowadzeniu ograniczenia dotyczącego liczby dogrywek, a także w sposób umożliwiający jednemu wykonawcy kontrolowanie przebiegu całości aukcji elektronicznej, co spowodowało brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz brak przejrzystości w Postępowaniu; d)art. 237 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zamknięcie prowadzonej w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej niezgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej pomimo: (i) braku upływu terminu określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, (ii) braku upływu terminu, w którym można zgłaszać nowe postąpienia, (iii) niezakończenia ostatniego etapu aukcji (ewentualnie - poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie zamknięcia aukcji pomimo osiągnięcia limitu 999 dogrywek). W ramach zarzutów ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiającemu zarzucam także naruszenie następujących przepisów PZP: e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum SAVICON przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum SAVICON w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, g)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum SAVICON zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum SAVICON zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, i)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, j)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, b)ponownego przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W ramach wniosków ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę nadto o: c)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, d)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON na podstawie wyżej wskazanych przepisów PZP, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego przebieg, jak i zakończenie aukcji elektronicznej (produkcyjnej) nr 10498 wyznaczonej na dzień 22 lipca 2025 roku nie były zgodne z treścią zaproszenia. Po pierwsze, zgodnie z informacją zamieszczoną wyłącznie w Platformie Marketplanet (nie została ona podana w jakimkolwiek dokumencie Postępowania, w szczególności SW Z ani zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej) ograniczona została liczba dogrywek do 999. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w aukcjach testowych liczba dogrywek oznaczana była alternatywnie na 999 lub 5000. Dodatkowo, czas kolejnych dogrywek następujących po dokonaniu każdego postąpienia każdorazowo był krótszy niż wskazane w zaproszeniu do udziału w aukcji 10 minut, tym bardziej liczone „od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę”, wynosił on bowiem od 9 minut do 9 minut i 59 sekund. Takie funkcjonowanie sytemu dogrywek jest niezgodne również z informacjami zamieszczonymi w Instrukcji użytkownika – Instrukcji dla Wykonawcy dla Platformy Marketplanet (strona 104) dostępnej w Internecie pod adresem: https://ppl.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet? MP_action=publicFilesList&folder=002c&clientName=PPL&MP_module=main z których wynika, że W przypadku aukcji nr 10498, złożenie przez uczestnika aukcji postąpienia nie powodowało przedłużenia czasu trwania aukcji o czas przewidziany jako „czas dogrywki”, to jest o 10 minut, a o niezdefiniowany w jakimkolwiek dokumencie okres trwający pomiędzy 9 minut i 0 sekund, a 9 minut i 59 sekund. Odwołujący zwrócił uwagę, iż sytuacje takie miały miejsca zarówno przy dokonywaniu postąpień przez Odwołującego, jak i Konsorcjum SAVICON. Odwołujący wskazał, że aukcja elektroniczna nie uległa zamknięciu w terminie ani na warunkach określonych w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że zakończenia aukcji elektronicznej nie spowodowało również osiągnięcie maksymalnej liczby dogrywek (999), na co mogłaby wskazywać informacja zamieszczona na Platformie Marketplanet. Faktycznie bowiem złożenie przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1. miejsce w rankingu) w ramach dogrywki nr 999. nie spowodowało zakończenia aukcji. Co więcej, wykonanie tego działania przez Odwołującego w 999. postąpieniu, umożliwiło składanie dalszych postąpień przez obu wykonawców przy jednoczesnym braku przedłużenia czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym kolejnym postąpieniu. Sama aukcja zakończyła się po upływie czasu (skróconego do 9 minut i 41 sekund) ostatniej chronologicznie dogrywki nr 999, w której składane były wielokrotnie dalsze postąpienia niezależnie od wprowadzonego wcześniej przez Zamawiającego limitu dogrywek. Finalne zakończenie aukcji elektronicznej nastąpiło w dniu 23 lipca 2025 r. o godzinie 11:10 (po ponad 25 godzinach od jej rozpoczęcia!). Sytuacja taka nie tylko spowodowała zamknięcie aukcji w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, ale jednocześnie de facto uniemożliwiła wykonawcom składanie dalszych, korzystniejszych ofert, a samemu Zamawiającemu udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych możliwie warunkach. Przy przyjęciu zaś alternatywnej koncepcji, zakładającej że aukcja elektroniczna powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia limitu 999. dogrywek, Odwołujący pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w dogrywce nr 999, został następnie przelicytowany przez Konsorcjum SAVICON, pomimo, że formalnie liczba dogrywek (postąpień) uległa wyczerpaniu, w związku z czym dokonywanie dalszych postąpień nie powinno być możliwe. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w wskutek wadliwego działania systemu elektronicznego, pomimo wpisania przez Odwołującego, o godzinie 11:09:35 (czas serwera) w dedykowanym do tego oknie, korzystniejszej ceny wynoszącej 57.027.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” (co nastąpiło o godzinie 11:09:44 według czasu serwera) samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 59.027.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniu przebiegu aukcji elektronicznej stanowiącym załącznik nr 7e do niniejszego odwołania). Analogiczna sytuacja miała miejsce w czasie między godziną 11:00:17 (czas serwera) a godziną 11:00:18 (czas serwera), kiedy to pomimo zmiany przez Odwołującego własnej ceny ofertowej przy wykorzystaniu przycisku „-” o wartość minimalnego postąpienia, to jest 10.000,00 zł i obniżeniu jej z poziomu 63.107.258,05 zł do 63.097.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 63.107.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniach przebiegu aukcji elektronicznej stanowiących załączniki nr 7c i 7d do niniejszego odwołania). Wadliwe działanie systemu elektronicznego wykorzystywanego przez Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co najmniej dwukrotnie podczas ostatnich kilku minut trwania aukcji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie korzystniejszej oferty. Zamknięcie aukcji elektronicznej niezgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu W ramach Postępowania Zamawiający przewidział (w Rozdziale XVI ust. 12 SW Z), iż aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu. Odwołujący wskazał, że w zaproszeniu nie została wskazana konkretna data i godzina zamknięcia aukcji, sama aukcja została w SW Z przewidziana jako jednoetapowa. Zgodnie zatem z treścią zaproszenia zamknięcie aukcji mogło nastąpić „jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia”. Ustalonym w zaproszeniu terminem był czas dogrywki, który powinien wynosić nie mniej niż 10 minut (a faktycznie więcej, albowiem do czasu minimalnego doliczony winien być bowiem każdorazowo czas pomiędzy złożeniem ostatniej oferty a rozpoczęciem kolejnej minuty). Co szczególnie na tym gruncie istotne, Zamawiający w zaproszeniu nie przewidział jakiegokolwiek limitu dogrywek (finalnie na Platformie Marketplanet podano limit dogrywek - 999). Odwołujący podniósł, że nie zmaterializowały się przesłanki umożliwiające dokonanie zamknięcia aukcji. Po wprowadzeniu przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1 miejsce w rankingu) w ramach 999. dogrywki, pomimo składania przez wykonawców kolejnych postąpień (ofert), czas aukcji nie ulegał wydłużeniu o kolejne 10 minut, a zatem nie następowały kolejne dziesięciominutowe dogrywki. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwiło wykonawcom, w tym Odwołującemu, składanie kolejnych ofert w przewidzianym na to „czasie dogrywki” określonym w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że w zaproszeniu nie została w ogóle zawarta informacja o wprowadzeniu jakiegokolwiek limitu liczby dogrywek - była to funkcjonalność wprowadzona przez Zamawiającego jedynie w ramach systemu elektronicznego, za pomocą którego przeprowadzona została aukcja, to jest Platformy Marketplanet. Tym niemniej, jeżeli przyjąć hipotetycznie, że taki limit 999 dogrywek miał obowiązywać, to ofertą wygrywającą złożoną w ramach 999. dogrywki była oferta Odwołującego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia liczby dogrywek spowodowało niemożność zamknięcia aukcji zgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu w sytuacji, w której osiągnięta zostałaby (jak miało to miejsce podczas aukcji nr 10498) maksymalna liczba dogrywek. Rozpoczęcie 999. dogrywki spowodowało, niezgodnie z warunkami wskazanymi w zaproszeniu, automatyczne ograniczenie pozostałego do końca aukcji czasu do 9 minut i 41 sekund (a więc krótszego niż wskazane w zaproszeniu jako „czas dogrywki” 10 minut) i jednocześnie każde kolejne postąpienie nie wydłużało aukcji o dalsze 10 minut. W konsekwencji wykonawcy nie mogli też składać dalszych postąpień w sposób wynikający z założeń określonych w zaproszeniu. Odwołujący zauważył, że nawet przy przyjęciu, niezgodnej z treścią zaproszenia metody zakończenia aukcji wskutek wyczerpania limitu dogrywek, aukcja powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia 999. dogrywki bez dalszego przedłużania czasu jej trwania. Wadliwe działanie systemu informatycznego Odwołujący podniósł, że w toku aukcji elektronicznej nr 10498 doszło do wystąpienia nieprawidłowości w działaniu Platformy Marketplanet, które co najmniej dwukrotnie uniemożliwiły Odwołującemu złożenie korzystniejszego postąpienia. Doszło do tego na skutek samoczynnej zmiany ceny wprowadzonej przez Odwołującego, korzystniejszej od poprzednio zaoferowanej, na cenę poprzednią. Co przy tym szczególnie istotne, opisana sytuacja wystąpiła zarówno przy dokonywaniu postąpienia za pomocą przycisku „-” umożliwiającego obniżenie ceny o minimalną wartość postąpienia, wynoszącą 10.000,00 zł lub jej wielokrotność, jak i przy ręcznym wpisaniu nowej, korzystniejszej ceny w dedykowanym do tego okienku formularza aukcyjnego. Za każdym razem samoistny powrót do poprzedniej ceny następował w chwili kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?”. Formularz aukcyjny nie sygnalizował w żaden dodatkowy sposób owej samoistnej zmiany ceny, zaś po kliknięciu w pole „Potwierdź” następowało automatyczne wyświetlenie aplikacji służącej do złożenia podpisu elektronicznego, po którego prawidłowym złożeniu następowało wyświetlenie przez system elektroniczny informacji o odrzuceniu oferty. W ocenie Odwołującego, uwzględniając przebieg aukcji elektronicznej nr 10498, w szczególności podczas 999. dogrywki, kiedy to wykonawcy składali naprzemiennie liczne postąpienia, za prawdopodobną przyczynę nieprawidłowości w działaniu systemu elektroniczne można uznać jego niedostosowanie do sytuacji, w której do systemu wprowadzane są z dużą szybkością i częstotliwością kolejne postąpienia, co powodowało jego wadliwe funkcjonowanie, wyrażające się w szczególności w samoistnej (nieinicjowanej w żaden sposób przez wykonawcę) zmianie (przywróceniu do wcześniejszej) oferowanej ceny skutkującej odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego opisane powyżej błędne działanie systemu elektronicznego miało wpływ na możliwość złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, iż odrzuceniu podlegała oferta złożona na 6 sekund przed, wyświetlanym w systemie elektronicznym, upływem czasu trwania aukcji, która wówczas byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że aukcja uległa zamknięciu w momencie, w którym ostatnia zaoferowana przez Odwołującego cena wynosiła 59.027.258,05 zł, co przekładało się na 63,801032 punktu, zaś łączna ocena oferty Odwołującego wynosiła 68,80 punktu. Z kolei ostatnia oferta złożona przez Konsorcjum SAVICON opiewała na cenę 53.800.000,00 zł, której od…

…Sygn. akt: KIO 4631/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju przy udziale wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4631/24 Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem poremontowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KW K „Pniówek” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 512840-2024 (OJ S 166/2024). I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Eickhoff'), która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podlegają odrzuceniu przez zamawiającego. Co więcej, na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Pomimo, że oferta wykonawcy Eickhoff podlegała odrzuceniu, Zamawiający oferty tej nie odrzucił i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy, to odrzuciłby ofertę wykonawcy Eickhoff, którą ostatecznie Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych, podczas gdy na gruncie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony był wyłącznie do żądania wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, a art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wprost zabrania Zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmieniania jej treści. Pomimo tego Zamawiający umożliwił wykonawcy Eickhoff trzykrotne zmienienie oferty, w ten sposób negocjując z wykonawcą Eickhoff jego ofertę. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający poprawnie zastosował przepis, to nie umożliwiłby wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i odrzuciłby ją jako niespełniającą warunków zamówienia. 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób wykonawcę Eickhoff wobec Odwołującego, podczas gdy art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Pomimo tego Zamawiający nie prowadził postępowania w ten sposób, faworyzując wykonawcę Eickhoff i umożliwiając mu zmianę oferty. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający traktował obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu równo, to nie kierowałby wezwań do wykonawcy Eickhoff umożliwiających mu zmianę jego oferty, a zamiast tego odrzuciłby ofertę tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty w Postępowaniu. -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. -odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 8 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu bezpodstawnego zaproszenia wykonawcy Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 10 stycznia 2025 r. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. wykonawca Eickhoff przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff, która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że ofertę złożoną przez wykonawcę Eickhoff Zamawiający powinien był uznać za niezgodną z warunkami zamówienia w następującym zakresie: -wadliwie obliczona wysokość urabiania (pkt 3.1.1 uzasadnienia odwołania), -wadliwie obliczone pole przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania), -sprzeczne szerokości lemiesza ładowarki oraz transportującej go platformy transportowej (pkt 3.1.3 uzasadnienia odwołania), -przedstawienie rysunków technicznych dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, co uniemożliwia określenie faktycznego przedmiotu oferty wykonawcy Eickhoff (pkt 3.1.4 uzasadnienia odwołania), -niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie mocy silników napędów organów (pkt 3.1.5 uzasadnienia odwołania). Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego i wykonawcę Eickhoff. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu 23 września 2024 r. o godz. 10:00, a zaproszenie, o którym mowa w art. 232 ustawy Pzp, zostanie w imieniu Zamawiającego przekazane przez organizatora aukcji. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 23 września 2024 r. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający poinformował w wyniku aukcji elektronicznej, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12)"w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.”. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy Pzp należy stwierdzić, że termin na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej winien być liczony od dnia, w którym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego, że w Postępowaniu zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna. Jak wynika z przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W Postepowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – przez Odwołującego oraz wykonawcę Eickhoff. W związku z tym, już w dniu poinformowania przez Zamawiającego o tym, że zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący uzyskał informację, że oferta wykonawcy Eickhoff została uznana za niepodlegającą odrzuceniu. W przeciwnym razie nie byłoby możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej (gdyby nie było dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu). Kolejnym potwierdzeniem takiego wyniku badania ofert przez Zamawiającego powinien być dla Odwołującego fakt przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a następnie poinformowanie o jej wyniku, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Ponadto, zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący mógł pozyskać ofertę wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami w terminie wynikającym z tego przepisu, tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (tj. najpóźniej 19 września 2024 r.). Z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że Odwołujący zaniechał złożenia wniosku o udostępnienie mu oferty wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami bezpośrednio po otwarciu ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to, że w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia pola przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania) Odwołujący powołał się na dane dotyczące wielkości między blachą denną przenośnika a korpusem kombajnu oraz dotyczące wielkości wewnętrznej szerokości przenośnika przedstawione przez wykonawcę Eickhoff w ramach wyjaśnień z dnia 9 października 2024. Jednakże, po pierwsze, z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że dane dla tych parametrów (choć inne wartości) zostały podane już na etapie składania oferty i do nich należało się odwołać. Niezależnie od tego (a zarazem po drugie), postawiony zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem badania oferty wykonawcy Eickhoff przeprowadzonego przez Zamawiającego przed aukcją elektroniczną. Czynności Zamawiającego po aukcji elektronicznej dotyczy zarzut nr 2. Jednakże, w ramach tego zarzutu (nr 2) Odwołujący podnosi, że skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff wezwania były nieuprawnione i w konsekwencji za takie należy również uznać pozyskane w ten sposób zmiany treści oferty (tj. nie należy ich brać pod uwagę). Izba podziela to stanowisko Odwołującego, a argumentacja w tym zakresie została przedstawiona poniżej w odniesieniu do zarzutu nr 2. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego w pkt 3.1.1. Odwołujący podał tu dwie wysokości kombajnu: 1631 mm oraz 1618 mm. Druga wartość nie pochodzi z oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. i wydaje się, że w tym zakresie doszło do omyłki ze strony Odwołującego, gdyż jako dowód potwierdzający tę wartość przywołał on Charakterystykę techniczną stanowiącą załącznik do oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. Nawet jeśli nie jest to omyłka, to w tym zakresie Izba ponawia stanowisko zaprezentowane powyżej w zakresie pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania. W tym miejscu warto jeszcze przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22): „Odrzucenie oferty, zgodnie z przepisami Pzp, winno zatem nastąpić jeszcze przed zaproszeniem na aukcję i do takiego odrzucenia w przypadku jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu też doszło. Skoro zatem Zamawiający zaprosił Konsorcjum do udziału w aukcji, to logiczną przyczyną powyższego jest, iż oferta Konsorcjum została oceniona przez Zamawiającego właśnie jako oferta niepodlegająca odrzuceniu. (…) Sąd Okręgowy stoi też na stanowisku, że ze względu na charakter postępowania w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa czas podejmowania poszczególnych czynności zarówno przez samego zmawiającego, jak i wykonawców, którzy decydują się na skorzystanie z dostępnych środków ochrony prawnej. Z tej też przyczyny ramy czasowe do wnoszenia odwołania są precyzyjnie wskazanie w art. 515 Pzp i są tam ustalone jako 5 - 15 dni liczonych od „przekazania informacji o czynności zamawiającego”, ewentualnie jako „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę” wniesienia odwołania. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było natomiast uzyskanie wiadomości o ocenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako nie podlegającej odrzuceniu. Konsorcjum otrzymało bowiem zaproszenie na aukcję elektroniczną, co zgodnie z art. 232 PZP oznaczało, iż w wyniku badań i oceny ofert oferta Konsorcjum nie została uznana jako podlegająca odrzuceniu. Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest zatem, słusznie wyeksponowana przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegająca na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SW Z nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 grudnia 2024 r., co oznacza, że zarzut nr 1 został podniesiony po upływie terminu określonego w ustawie, a w konsekwencji odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji, gdy część zarzutów odwołania zostało podniesionych po upływie ustawowego terminu. Jedynie dodatkowo należy wyjaśnić, że w przypadku odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy i nieskierowanie go do aukcji elektronicznej, termin na jego wniesienie należy liczyć od dnia przedstawienia wykonawcy przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – co w praktyce na ogół ma miejsce dopiero w ramach informacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 252 ustawy Pzp. Poznanie uzasadnienia odrzucenia oferty jest bowiem konieczne do sformułowania zarzutów odwołania – inaczej niż w przypadku odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawia wykonawcom uzasadnienia dlaczego daną ofertę uznał za niepodlegającą odrzuceniu. W związku z uznaniem zarzutu nr 1 za podlegający odrzuceniu Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i inżynierii maszyn górniczych, aby wykazać, że 1) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4087 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4074 mm; 2) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty Eickhoffa a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2 . Izba nie uwzględniła również wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.A. wykazującego, że: 1) oferta wykonawcy Eickhoff jest niezgodna z SW Z; 2) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4040 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4027 mm; 3) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty wykonawcy Eickhoff a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2; 4) wykonawca Eickhoff przedstawił w ofercie rysunki techniczne dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, w tym jednostka transportowa kombajnu o wysokości — 1600 mm powinna mierzyć co najmniej 1800 mm; 5) skrzynia przekładniowa o wymiarach 885x700x865 mm wygląda inaczej na rysunku niż skrzynia o wymiarach 1210x993x703 mm. Pan M.A. brał bowiem udział w posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik Odwołującego. Ponadto, w odniesieniu do okoliczności wskazanych w pkt 1 – 4 także z tego powodu, że Izba uznała zarzut nr 1 za podlegający odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w odwołaniu nie wyjaśniono dlaczego zeznania ww. osoby miałyby dowodzić niezgodności oferty wykonawcy Eickhoff z warunkami zamówienia czy też potwierdzać posiadanie przez oferowany przez tego wykonawcę kombajn określonych parametrów. Ponadto, niezgodność oferty z SWZ (pkt 1) stanowi ocenę, a nie fakt podlegający dowodzeniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób tego wykonawcę wobec Odwołującego. Odwołujący podniósł, że trzy wezwania wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że skoro Zamawiający zdecydował się na procedurę odwróconą zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, to badanie i ocenę ofert powinien był przeprowadzić po ich otwarciu. Po wybraniu oferty najwyżej ocenionej w aukcji elektronicznej Zamawiający powinien zbadać jedynie kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, a nie – jak to zrobił kierując do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania – ponownie badać i oceniać ofertę tego wykonawcy. Kwestie, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający w Wezwaniu nr 1, wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie dotyczyły podmiotowych środków dowodowych, lecz dotyczyły treści oferty wykonawcy Eickhoff, tj. dowodów przedmiotowych. Zamawiający nie powinien umożliwić wykonawcy Eickhoff poprawienie oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia treści oferty powinny się ograniczać jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera ta oferta. Zdaniem Odwołującego wezwania oraz składane przez wykonawcę Eickhoff wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalny dialog pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą Eickhoff. Odwołujący stwierdził, że wezwania doprowadziły do poczynienia przez wykonawcę Eickhoff nieuprawnionych zmian, bez których jego oferta była niezgodna z SW Z, a więc Zamawiający powinien był ją odrzucić. Po pierwsze, wykonawca Eickhoff zmienił średnicę organów urabiających (pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania). Po drugie, wykonawca Eickhoff zmienił wysokość kombajnu (pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania). Po trzecie, wykonawca Eickhoff zmienił typ kombajnu oraz usunął jego wagę (pkt 3.2.3 uzasadnienia odwołania). Po czwarte, wykonawca Eickhoff poprawił wymiary skrzyni przekładniowej (pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania). Po piąte, wykonawca Eickhoff poprawił błędy formalne oferty (pkt 3.2.5 uzasadnienia odwołania). Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający wystosował do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania do wyjaśnienia / uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą - pismo z 2 października 2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”), pismo z 17 października 2024 r. (dalej: „Wezwane nr 2”) oraz pismo z 12 listopada 2024 r.(dalej: „Wezwanie nr 3”). Jako podstawę prawną Wezwania nr 1 Zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie nr 2 oraz Wezwanie nr 3 nie zawiera informacji o podstawie prawnej. W wezwaniu nr 1 Zamawiający wskazał m.in.: „2.Zamawiający w pkt. III. 57 lit. c), III. 59 oraz IV. 10 Charakterystyki technicznej dokonał modyfikacji zapisów. Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca Eickhoff sp. z o.o. złożył Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem sprzed modyfikacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia o Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem po modyfikacji z dnia 09.09.2024 r. oraz uwzględniającą poniższe rozbieżności. 3. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 4 lit. a) oraz w pkt. IV. Wyposażenie dodatkowe ppkt 4 i 5 Specyfikacji technicznej wymagał, aby organy urabiające miały średnicę 2 000 mm ± 10% (w sumie 3 komplety organów). ⌀ ⌀ Wykonawca w pkt. III. ppkt 4 lit. a) Charakterystyki technicznej wskazał organy o średnicy 2 000 mm, w pkt. IV. 4 i 5 Charakterystyki technicznej wskazał ograny o średnicy 2 200 mm, natomiast w dokumencie pn. Przegląd jednostek transportowych wskazał organy w liczbie 2 sztuk o średnicy 1 400 x 800 mm. ⌀⌀ W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia, ile kompletów organów i jakiej średnicy dostarczy wykonawca. 4. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 7 Specyfikacji technicznej wymagał, aby maksymalna wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosiła 1 700 mm. Wykonawca w pkt. III. 7 Charakterystyki technicznej wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 631 mm, natomiast w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 634 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” W Wezwaniu nr 2 Zamawiający wskazał m.in.: „1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w ramach wyjaśnień z dnia 09.10.2024 r. zadeklarował, iż dostarczy do Zamawiającego organy urabiające o następujących wymiarach i ilościach: a. organy urabiające lewy; razem 2 szt.), ⌀ ⌀ 2 000 o zabiorze 800 mm — ilość 1 komplet (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ b. organy urabiające 2 000 o zabiorze 600 mm — ilość 2 komplety (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ lewy; razem 4 szt.). Jednocześnie w Charakterystyce technicznej w pkt IV ppkt 4 i 5 oraz w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna ⌀ kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP na stronie 14 i 15 wykonawca wskazał komplet organów urabiających 2 000 mm±10%. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” Zamawiający wyjaśnił, że w Postępowaniu przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz aukcję elektroniczną. Zamawiający stwierdził, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji był uprawniony i zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wystosowane wezwania dotyczyły podmiotów środków dowodowych. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na postanowienia zawarte w pkt 17.1, 7.1 oraz 10.1.8 SW Z, pkt VI Specyfikacji technicznej oraz§ 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z pkt 17.1 SW Z: „Zamawiający przeprowadzi postępowanie z wykorzystaniem „procedury odwróconej”, przewidzianej w art. 139 PZP, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.1.8 SW Z: „W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.” Zgodnie z pkt 7.1 SW Z: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 7.1.1. sytuacji finansowej, 7.1.2 zdolności technicznej.” Zgodnie z pkt VI Specyfikacji technicznej (stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Dokumenty wymagane wraz z ofertą 1 Rysunek poglądowy/szkic/kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami. 2 Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich wymiarów i mas na jednostkach transportowych. Rysunki jednostek transportowych stanowią załącznik do SIWZ. 3. Schemat instalacji zraszania i chłodzenia. 4. Charakterystyka techniczna, określająca w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w wyznaczonym przez niego zakresie, dopuszczalnym odchyleniu, wariancie lub równoważności podanymi w Specyfikacji technicznej.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) w przypadku dostarczania produktów: a ) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.” Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Mając na uwadze wskazane powyżej postanowienia SW Z oraz przepisy prawa Izba uznała, że dokumenty, o których mowa w pkt VI Specyfikacji technicznej, nie stanowią – jak twierdził Zamawiający – podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Aby określone oświadczenia lub dokumenty mogły stanowić podmiotowe środki dowodowe, to przede wszystkim zamawiający musi określić warunek udziału w postępowaniu, który wykonawcy będą obowiązani spełnić. Podmiotowe środki dowodowe służą dokonaniu przez zamawiającego oceny, czy wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu poprzez porównanie treści podmiotowego środka dowodowego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający ustanawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej poprzez wskazanie wymaganego doświadczenia w realizacji określonych usług to żąda jako podmiotowego środka dowodowego wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ramach dokonywania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy zamawiający bada na podstawie złożonego wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie usług, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, które zostało wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast w SW Z obowiązującym w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji należało uznać, że dokumenty wskazane w pkt VI Specyfikacji technicznej nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo należy zauważyć, że w SW Z ani Specyfikacji technicznej nigdzie wprost nie wskazano, że dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej stanowią podmiotowe środki dowodowe. W pkt 10.1.8 SW Z, na który powołał się Zamawiający, stwierdzono jedynie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z.” W pkt VI Specyfikacji technicznej dokumenty tam wymienione również nie zostały wprost oznaczone jako podmiotowe środki dowodowe, a jedynie dokumenty wymagane wraz z ofertą. Przede wszystkim jednak, jeszcze raz należy podkreślić, że w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w postępowaniu, celem wykazania którego miałyby te środki dowodowe być złożone przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej służyły dokonaniu przez Zamawiającego przedmiotowego badania ofert złożonych w Postępowaniu, tj. sprawdzenia czy przedmiot oferty (kombajn ścianowy) odpowiada ustalonym przez Zamawiającego warunkom dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wymaga zauważenia, że ww. dokumenty zostały wskazane w Specyfikacji technicznej, która zgodnie z pkt 4.2 SW Z stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (a nie opis warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem składu orzekającego Izby należy odrzucić zaprezentowaną przez Zamawiającego interpretację postanowień SWZ, która narusza przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, wzywanie wykonawcy Eickhoff do wyjaśnienia ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że działanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Pomimo częściowego podzielenia stanowiska Odwołującego, Izba uznała, że zarzut nr 2, jak również związany z nim zarzut nr 3, nie podlegają uwzględnieniu. Zarzut nr 2 został skonstruowany w następujący sposób: zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych. Po pierwsze, samo przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień w zakresie kierowania wezwań do wykonawcy Eickhoff nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący żąda odrzucenia oferty wykonawcy Eickfoff. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W kontekście zarzutów i żądań odwołania z naruszeniem przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania, mielibyśmy do czynienia, gdyby Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wystosowanymi do wykonawcy Eickhoff wezwaniami nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem zauważyć, że nawet gdyby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie skierowanych do wykonawcy Eickhoff wezwań (choć trzeba zauważyć, że takie żądanie nie zostało postawione w odwołaniu), to pozostałaby treść oferty (wraz z załącznikami) nieuwzględniająca udzielonych wyjaśnień. Jednakże zarzuty w odniesieniu do pierwotnej wersji oferty na obecnym etapie podlegałby odrzuceniu jako spóźnione – tak jak to miało miejsce w przypadku zarzutu nr 1. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku zagadnień omówionych w pkt 3.2.3 oraz 3.2.4 Odwołujący wskazuje na zmodyfikowaną treść oferty wykonawcy Eickhoff, która to modyfikacja nie stanowiła odpowiedzi na żadne z wezwań Zamawiającego – zmiany zostały dokonane „przy okazji” składania wyjaśnień. Oznacza to, że w ww. zakresie uzasadnienie odwołania nie koresponduje z treścią postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2058/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie– na rzecz wykonawcy Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2058/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW Solina Remont cykliczny Hz 3 i Hz 4 część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz 3 i Hz 4”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, Austria (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokument u w trybie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców Voith Hydro GMBH & CO KG , Energoprojekt Warszawa S.A., Remak Energomontaż S.A ; oraz 2)unieważnieniu czynności wezwania Remak Energomontaż S.A. („Remak”) do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 w zw. z art. 126 ust. 2, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie prawidłowych czynności wezwań do złożenia dokumentów skierowanych do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej , pomimo tego, że w celu zapewnienia zgodności postępowania z prawem oraz jego ekonomikę, wymagane było wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty do przedstawienia dokumentów, które potwierdzały brak podstaw do odrzucenia ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej; 2) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 16 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 2 i art. 128 ust.1 i art. 122 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie czynności wezwania Remak do złożenia dokumentów, w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił dwukrotnie wadliwe dokumenty podmiotowe, co zgodnie z przepisami, tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i niezaproszeniem Remak do aukcji elektronicznej, czym zamawiający umożliwił temu wykonawcy dodatkowe konwalidowanie wadliwych czynności na późniejszym etapie postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2023 roku unieważnienia czynności: (1) czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 oraz (2) wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 i art. 122 ustawy P.z.p.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez Remak dokumentów zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie P.z.p. i odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie Remak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. , tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w ko lejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Energoprojekt). Przystępujący Energoprojekt poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Remak). Przystępujący Remak poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dnia 21 lutego 2023 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym zgodnie z postanowieniami rozdziału 24 specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.5. zdanie 2 SW Z:Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosował tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstawy wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z wskazano, żeZgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający będzie wymagał tylko od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wraz z ofertą składali zatem zgodnie z pkt 19.4 SWZ: 1) wypełniony w systemie zakupowym formularz ofertowy 2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 ustawy P.z.p., 3) oświadczenie konsorcjantów, jeśli dotyczy, 4) pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania wykonawcy, jeśli dotyczy; 5) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej; 6) potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 roku wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego; 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (przynależności do grupy kapitałowej); 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 4) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; 5) oświadczenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 6) oświadczenia wykonawcy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 7) wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. W odpowiedzi przystępujący Remak do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego GE Renewable Austria GmbH do oddania mu swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.2.4. SWZ. Pismem z dnia 12 maja 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego Remak wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 122 ustawy P.z.p. następującej treści: Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa), Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot - GE Renewable Austria GmbH - wskazany do spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej SWZ w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1: Wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonali należycie (zakończyli), co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych turbin Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW z czego minimum jedna praca polegała na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowej turbiny Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW oraz średnicy wirnika minimum 4m, Wykonawca wskazał w Wykazie wykonanych zamówień inwestycje: 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH. Do Wykazu zostały załączone Certyfikaty przekazania części prac z 13 kwietnia 2022 roku oraz 13 września 2022 roku wydane Ethiopian Electric Power. Z załączonych dokumentów wynika, że prace te zostały wykonane przez GEHF czyli GE Hydro France. GE Hydro France oraz GE Renewable Austria GmbH to dwa różne podmioty, w związku z tym doświadczenie nabyte przez GE Hydro France nie może służyć wykazaniu, że inna spółka czyli GE Renewable Austria GmbH posiada wskazane doświadczenie, nawet jeżeli przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby GE Renewable Austria GmbH nie spełnia warunku określonego w SW Z w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1.Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wraz ze zobowiązaniem podmiotów do oddania zasobów należy złożyć dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniem na język polski (dokumenty rejestrowe, pełnomocnictwa). Zobowiązanie powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego. Jeżeli uprawnienie osoby / osób podpisującej / podpisujących Zobowiązanie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców lub jego kopię poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza jeśli jest w języku obcym to wraz z tłumaczeniem na język polski. Wraz ze zobowiązaniami należy złożyć odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, lub w przypadku Wykonawców zagranicznych informację z odpowiedniego rejestru wydany przez właściwy organ administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt. 16.2 -16.4 SW Z, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z Ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (dalej „Zobowiązanie”). Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów lub informacji, które określają w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu Zamówienia; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu Zamówienia; informacji, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych innych dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt. 14.2.4 a)-b) SW Z, Zamawiający żąda, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu zamówień stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ. W złożonym przez Wykonawcę Wykazie wykonanych zamówień wskazane 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH – nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia dla tego podmiotu. 2. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia żąda złożenia w przypadku wskazania nowego podmiotu: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. e) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru; (Przedmiotowe dokumenty składa Wykonawca oraz każdy z podmiotów udostępniających zasoby.) f) oświadczenia Podmiotu w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia , w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; (Jednocześnie z uwagi na treść obowiązującego od 09.04.2022 ROZPORZĄDZENIE RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – Zamawiający wymaga również przedłożenia przedmiotowego oświadczenia przez każdy podmiot udostępniający zasoby i każdego podwykonawcę w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia.) Dodatkowo z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że: 1) złożone zaświadczenie z Urzędu Federalnego Wymiaru Sprawiedliwości w Bonn (Niemcy) dla Pana O.J.P. datowane jest na 10 marca 2021 roku. Zgodnie z ROZPORZĄDZENIE MINISTRA ROZW OJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) § 2 ust. 1 a) W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą" sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W związku z tym zaświadczenie dla Pana Oliviera James Peters jest nieaktualne. 2) Zgodnie z punktem 16.7 SW Z jeżeli uprawnienie osoby/osób podpisującej/podpisujących Zobowiązanie/JEDZ nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku jeśli pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza lub mocodawcę. Pełnomocnictwo dla Pana M.T. nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po weryfikacji podpisu otrzymujemy informację, że podpisujący to DocuSign. Weryfikacja podpisu nie wskazuje imienia i nazwiska osoby podpisującej czyli Pana P.D.. Zgodnie z rozporządzenie eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do uwierzytelnienia podpisu elektronicznego do danej osoby i potwierdza co najmniej jej imię i nazwisko lub pseudonim. A zatem Pan M.T. nie został umocowany do reprezentowania GE Renewable Austria GmbH w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przypomina, że: 1. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 3. Poświadczenia zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 2., dokonuje notariusz lub: 3.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 3.2. w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3.3. innych dokumentów,– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 6. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 5., dokonuje notariusz lub: 6.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 6.2. w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie konsorcjanta) lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby – odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;6.3. w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca.7. Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w pkt 3. i 5, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (np. plik w formacie .pdf). 8. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku składania dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot upoważniony wykonawca powinien załączyć takie pliki oddzielnie bez opatrywania ich (własnym) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż w takim przypadku dokument taki stanowi kopię, a nie oryginał dokumentu. Zamawiający wymaga, aby dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiednio: osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy albo osób uprawnionych do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotu upoważnionego oraz zostały przekazane za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.05.2023r. W odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 122 ustawy P.z.p. Remak przedstawił dokumenty innego podmiotu trzeciego – Litostroj Engineering a.s. Pismem z dnia 7 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców: odwołującego, przystępującego Energoprojekt oraz przystępującego Remak oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. przystępującego Remak. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje: Zarówno w SW Z jak i Ogłoszeniu Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Komisja Przetargowa najpierw dokonała oceny ofert, a następnie zbadała, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający przewidział w pkt 15.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) możliwość żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: JEDZ) jedynie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający w SW Z przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem Wstępnej oceny i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu).W przepisie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. została uregulowana tzw. procedura odwrócona, zwana także "odwróconą kolejnością oceny", która polega na tym, że Zamawiający najpierw bada złożone oferty pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 Ustawy Pzp.), potem ocenia oferty z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Natomiast następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.(vide wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 346/23) Zgodnie ze wskazaną procedurą odwrócona Zamawiający przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej któregokolwiek z wykonawców powinien był przeprowadzić aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wobec, których nie zachodzą podstawy odrzucenia oferty określone w przepisach art. 226 Ustawy Pzp niezwiązane stricte z oceną podmiotową wykonawcy (czyli nie zachodzą przesłanki odrzucenia przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 1, pkt 3-18 Ustawy Pzp). W procedurze odwróconej badanie i ocena ofert następuje przed weryfikacją, czy oferty zostały złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Zamawiający najpierw bada i ocenia wszystkie oferty, a następnie prowadzi kwalifikację podmiotową oferty najwyżej ocenionej. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zostało przyjęte jedno kryterium oceny ofert: 100% cena. Zatem aby ustalić ranking ofert najpierw należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18) Zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nieuprawnione jest zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą.” (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 159/11, LEX nr 738453; wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r., KIO 2558/18, LEX nr 2623522.) Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje unieważnienia czynności wskazanych szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wskazanych wyżej dokumentów zamówienia oraz dokumentów sporządzonych i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, chociaż Izba nie uwzględniła wszystkich żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. przenosi art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., dalej: „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. W rozpoznawanym przypadku zamawiający, pomimo prowadzenia postępowania z zastosowaniem „procedury odwróconej”, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie, wobec przystępującego Remak, zastosował art. 122 i 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wzywając go do zastąpienia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz do uzupełnienia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury składania podmiotowych środków dowodowych w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Jedynie w ust. 2 tegoż artykułu przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (czyli JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić przy tym należy, że – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., nie należy do podmiotowych środków dowodowych. Art. 139 ust. 1 stanowi, że zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby dokonać takiej kwalifikacji zamawiający uprawniony jest do żądania od takiego wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizacja takiego żądania odbywać się będzie z zastosowaniem innych przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 126 i 128. Z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed dokonaniem oceny ofert, może rodzić po ich stronie uprawnienie do zakwestionowania tej czynności zamawiającego poprzez wniesienie na nią odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zakwestionował czynności wezwania go do złożenia/uzupełnienia dokumentów, pomimo tego, że nastąpiły one przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, w której postępowanie było prowadzone zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Wszyscy wykonawcy złożyli dokumenty, których wymagał od nich zamawiający. Wskazać należy, że zarówno art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, jak i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. mają na celu uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych i uniknięcie obciążeń wynikających z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji, które to obciążenia są jednym z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych (patrz: motyw 84 preambuły dyrektywy klasycznej). Przepisy te chronią zatem przede wszystkim wykonawców przed utrudnieniami związanymi z koniecznością angażowania wielu podmiotów (urzędów, kontrahentów itp.) dla uzyskania podmiotowych środków dowodowych. W rozpoznawanej sytuacji wykonawcy, którzy złożyli podmiotowe środki dowodowe, czyniąc zadość wystosowanym do nich wezwaniom, świadomie z tej ochrony zrezygnowali, do czego niewątpliwie byli uprawnieni. Czynność zamawiającego, wobec której nie wniesiono środka odwoławczego, co do zasady nie może być następnie zmieniona lub unieważniona. Izba zaznacza, że zarówno w praktyce zamawiających, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obecny jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia własnych czynności samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1462/15). Niemniej jednak tego rodzaju unieważnienia mogą być dokonywane wyłącznie w warunkach analogicznych do tych, jakie warunkują wnoszenie i rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, tzn. zamawiający określonymi czynnościami naruszył przepisy ustawy P.z.p., naruszenie to powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a ponadto naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie wykazał, iż – wzywając wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem oceny ofert – spowodował potencjalną szkodę po stronie wykonawców (zwłaszcza, że okoliczności tej nie podnosili sami wykonawcy, biorący udział w postępowaniu) oraz że czynność ta miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, w ocenie Izby, to właśnie unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, może spowodować potencjalną szkodę u wykonawców w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, uzyska kolejną możliwość złożenia dokumentów. Okoliczność ta postawiłaby takiego wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w szczególności zrealizowałoby się wobec przystępującego Remak, który mógłby złożyć inne podmiotowe środki dowodowe, jako że jest świadom nieprawidłowości, jakie zarzuca mu odwołujący w zakresie dokumentów już złożonych. Ta okoliczność jednocześnie przesądza o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania po stronie odwołującego, jako że w pełni odpowiada przesłankom posiadania takiej legitymacji, wskazanym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że podziela stanowisko zamawiającego, iż postanowienia SW Z stanowią warunki przetargu w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Niemniej jednak zamawiający wskazywał tu na treści zawarte w rozdziale 2 pkt 2.5. zdanie 2 oraz w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z, które w istocie zawierają informację o zastosowaniu procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 oraz o tym, że zamawiający będzie wymagał złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wezwanie wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed oceną ofert nie jest naruszeniem wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jak to już wyżej wskazano, art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, natomiast oświadczenie złożone na formularzu JEDZ to oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w związku z ust. 2) i – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – nie wchodzi w zakres podmiotowych środków dowodowych. Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Członkowie: Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3569/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno, przy udziale wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3569/23 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S., Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP — poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu; 2) ewentualnie — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb Śródmieście. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego; odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych, przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i placów (na zlecenie Zamawiającego). W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 1) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca KROREM” (cena oferty 990 961,48 zł); 2) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1 265 000,00 zł. Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech powodów: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę KRO-REM i W.; 2) fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują sprzętem do realizacji II części zamówienia; 3) fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach: samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w tym zakresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że wykonawca KRO-EM i W. złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części — wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców. Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.złożyli oferty na wszystkie pięć części, jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia. Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r. Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W., jak i z wykonawcą KROREM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743, przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.) Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno - Zamawiający ma wiedzę o samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024” Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I" — odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy KRO-REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne, brukarskie, utrzymaniowe. Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in. różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.: a) Formularz ofert: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w pkt. 4 — Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki: b) Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu. c) Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie „wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym zakresie. Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw. „billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres od dnia 20.08.2023 r.20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r. Jednocześnie Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca KRO-EM - tel. 6********. Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J. S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r. — 20.10.2023 r. wraz z wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów do kontaktu obu wykonawców. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22. Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4 PZP - i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem, umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W.. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego, pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania). Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W. zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu. Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp. Zarzut ewentualny — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego (ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy zarzut jako ewentualny. Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie niniejszego zarzutu. Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej stwierdzenie, a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim. W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi wykonawcami. Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody istnienia zmowy przetargowej. Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19. W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1) Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G., Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna, 2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno, 3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno, 4) Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, 5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S., ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno. Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 4) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł); 5) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II to 1 265 000,00 zł. Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia. Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu: • 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy F. do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia; • 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia. W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe), Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F., że w wymaganych terminach nie uzupełnili dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych. 2) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 3) ww. trzej wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STANBRUK” s. c., J. S., D. S., c) jako podwykonawcy; Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w UZNK. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być uznane także działanie niewymienione wUZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów przetargowych określony jest wustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony wUZNK. Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie ustawy Pzp, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r.. Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. , w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym KPC). (...). Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych wKPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego, czyli najdroższą cenowo; 2) żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych; 3) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości; 4) wykonawca W. oraz wykonawca F.złożyli oferty na wszystkie części postępowania, brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 5) wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J. S., D. S.; c) jako podwykonawcy; 6) Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe, kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień, także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za nieprawidłową. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r. Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami. Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą jakiekolwiek inne kontakty handlowe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń handlowych realizowanych przez wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W sytuacji, gdy oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć, iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy. Zachowanie wykonawcy W. i F.można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji wyłącznie jednej części zamówienia. Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji Odwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków przez Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, podstawa faktyczna na jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego. Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody pozwalają na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia” pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale tylko w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na rynku, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji w poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie (tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń, winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia procedury self-cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”. Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori decyzji co do oceny procedury self – cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie. Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za niezasadne. Z uwagi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: 23 ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2622/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez wykonawcę P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2622/22 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) Standardu 3 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 lipca 2022 roku nr 2022/S 141-404781. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zwanego dalej „przystępującym” lub „SAVICON”, w sytuacji, gdy oferta SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty SAVICON jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) art. 227 ust. 1 Pzp przez wystosowanie przez zamawiającego zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty SAVICON, 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i unieważnienia samej aukcji elektronicznej oraz jej wyników. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej ZNKU, może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17g ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Odwołujący wskazał, że brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Odwołujący wskazał, że oferta SAVICON opiewała na łączną kwotę 46.617.000,00 zł brutto, z czego aż 11.188.080,00 zł brutto przewidziano za wykonanie Etapu 1. Odwołujący przypomniał, że Etap 1 obejmuje wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”. Argumentował, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Odwołujący wskazał, że tak wykonanie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS” wycenił chociażby on, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. W ofercie SAVICON wynagrodzenie to stanowi aż 24% ceny całkowitej. Oferta Odwołującego: - cena całkowita: 46 493 998,77 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 1.394.820,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 3%. Oferta SAVICON: - cena całkowita: 46.617.000,00 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 11.188.080,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 24%. Zdaniem odwołującego, jedynym uzasadnieniem dokonania przez SAVICON wyżej wskazanej manipulacji ceną oferty jest zamiar otrzymania znaczącej części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Kolejno odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem uzasadniającym złożenie przez SAVICON oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest posłużenie się przez SAVICON w postępowaniu plikiem pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Odwołujący wskazał, że zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 ZNKW: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Odwołujący podniósł, że SAVICON załączył do swojej oferty plik pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”, próbując wprowadzić w błąd Zamawiającego co do spełniania przez zaoferowane przez SAVICON urządzenia wymogu określonego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, mówiącego o dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że punkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”. Tymczasem treść pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” załączonego do oferty SAVICON stanowi, że „(...) części zamienne będą dostępne przez minimum 10 lat od daty dostawy systemów”, co nie stanowi wypełnienia wymogu określonego w punkcie 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego). Odwołujący podniósł ponadto, że treść wskazanego wyżej pliku nie posiada odniesienia do postępowania, a zatem nie można potwierdzić jego relewantności dla spełnienia wymogów zakreślonych przez zamawiającego. Nie jest jasne też kto podpisał oświadczenie zawarte w przedmiotowym pliku i jakie jest umocowanie tej osoby do reprezentowania producenta urządzeń EDS. Zdaniem odwołującego, warto przyjrzeć się także samej istocie i właściwościom pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Według odwołującego SAVICON przedłożył go zamawiającemu próbując wprowadzić zamawiającego w błąd, iż plik ten będzie potwierdzał spełnienie wymogów udziału w postępowaniu. Tymczasem otwierając właściwości pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” ukazuje się informacja, że plik załączony do oferty SAVICON został utworzony dnia 29 maja 2018 roku o godz. 13:25:06. Zdaniem odwołującego nie został więc sporządzony na potrzeby postępowania i wykazania przez SAVICON spełniania wymogu punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia. Co więcej, plik ten został opatrzony podpisem Pana P. S. co miało mu zapewne nadać walor „zgodności z oryginałem”. Z właściwości pliku wskazanych powyżej jednoznacznie widać jednak, że plik ten nie jest obrazem (skanem) oryginalnego dokumentu posiadanego przez SAVICON. Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że SAVICON nigdy nie posiadał i nie posiada oryginału dokumentu, którego obraz (skan) załączył do swojej oferty. Odwołujący podniósł, że plikiem, który SAVICON dołączył do swojej oferty, Odwołujący dysponował już w 2018 roku składając ofertę w przetargu na lotnisko w Kairze (Egipt). Wówczas udostępniono Odwołującemu plik pod nazwą: „Annex K Service life and Parts Warranty Confirmation Letter”. Zdaniem odwołującego analiza właściwości tego pliku oraz treści zawartego w pliku obrazu i porównanie ich z treścią i właściwościami pliku załączonego do oferty SAVICON, nie pozostawia wątpliwości, że są to tożsame pliki. W dalszej części odwołania, uzasadniając zarzut złożenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem VII podpunkt 1) litera e) specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, wraz z formularzem oferty SAVICON zobowiązany był do złożenia następującego dokumentu: „Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ.” Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Odwołujący podniósł, że w oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Dodatkowo, według odwołującego, nie jest możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) przy zachowaniu wymogów określonych przez producenta tych urządzeń. Odwołujący wskazał także, że SAVICON nie wykazał posiadania dokumentu, który spełniałby wymogi punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia definiującego konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”, co zostało w szczegółach opisane powyżej. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 14 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez przystępującego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przystępujący przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P. S.i, prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S. . Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dot. niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez niego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, załączniki do pism procesowych odwołującego i przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 227 ust. 1 Pzp stanowi, że W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”. Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów) zamawiający wskazał. 1. Wraz z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione Formularzem „Oferta” (wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć: e) Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ. Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty: 1) przystępującego, 2) odwołującego, 3) wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 900 000 zł, tj. brutto: 46 617 000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:9 096 000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 379 000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 379 000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 379 000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 27 667 000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Przystępujący oświadczył także, że oferowane przez niego urządzenia to: RTT110, Rapiscan (pkt 2 ww. formularza ofertowego). Do oferty przystępujący załączył Projekt wstępny montażu urządzeń EDS. Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 799 999,00 zł, tj. brutto: 46 493 998,77 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 1 134 000,00 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 70 000,00 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50 000,00 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 150 000,00 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 36 395 999,00 netto PLN. (pkt 1 formularza ofertowego odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 33.000.000 zł, tj. brutto: 40,590,000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 3.300.000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 50.000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50.000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 50.000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 29.550.000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego ww. wykonawcy, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 21 września 2022 r., zamawiający zaprosił odwołującego i przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, zawarty w piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. W uzasadnieniu wniosku przystępujący podniósł, że po stronie odwołującego nie istnieje jakikolwiek interes prawny w kwestionowaniu czynności zaskarżonych w odwołaniu. Wskazywał, że pomimo zaproszenia przystępującego do aukcji elektronicznej, zamawiający nie dokonał jeszcze oceny jego oferty, jak i oceny oferty odwołującego. Zdaniem przystępującego, w świetle zastosowanej przez zamawiającego procedury odwróconej oraz braku w protokole informacji o przeprowadzeniu oceny ofert, czynności zaskarżone w odwołaniu należy uznać za nieistniejące, nie mogące wyrządzić szkody odwołującemu, a samo odwołanie jest przedwczesne. W tym zakresie przystępujący powołał się na zakwalifikowanie jako przedwczesne jego własnego odwołania, które zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Argumentował, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22, która to ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby w tamtej sprawie do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie przystępujący wniósł o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania prawomocności przez wyrok Izby z dnia 10 października 2022 r., wydany w sprawie sygn. akt KIO 2488/22. Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie nie podzielił stanowiska przystępującego, jakoby zarzuty obecnego odwołania były przedwczesne, a zaskarżone czynności zamawiającego nieistniejące. 21 września 2022 r. zamawiający zaprosił przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Skoro zamawiający wystosował do przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, to w myśl ww. przepisu musiało to zostać poprzedzone ustaleniem, że oferta przystępującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przedmiotem zaś odwołania było zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn wskazanych w jego uzasadnieniu. Zarzucane w odwołaniu zaniechania czynności istniały w momencie wniesienia odwołania. Okoliczność, iż postępowanie prowadzone było z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, w okolicznościach danej sprawy nie miało znaczenia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zarzutów przedstawionych w analizowanej sprawie (w przeciwieństwie do zasadniczej części zarzutów odwołania w sprawie KIO 2488/22) nie była kwalifikacja podmiotowa przystępującego, w zakresie braku podstaw do wykluczenia ani spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zarzutów odwołania były nieprawidłowości w zakresie badania i oceny oferty przystępującego w sferze przedmiotowej. Nie można się było także zgodzić z twierdzeniem, jakoby o braku oceny ofert w analizowanej sprawie miał świadczyć brak wzmianki w protokole o przeprowadzeniu oceny ofert. Izba stwierdziła, że wzmianka o ocenie ofert znajdowała się w pkt 14 protokołu, gdzie wymieniono oferty odrzucone, wśród których próżno było szukać oferty przystępującego. Z kolei w pkt 15 protokołu ujawnia się informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty następuje po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, to oczywistym jest, że ten punkt protokołu nie został do końca wypełniony. Wreszcie o nieodrzuceniu oferty przystępującego i dokonanej w tym przedmiocie ocenie świadczył fakt wystosowania przez zamawiającego do tego wykonawcy zaproszenia do aukcji, które to zaproszenie - jak wynika z przywołanego art. 232 ust. 1 Pzp kierowanie jest wyłącznie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Nie można było się także z argumentacją przystępującego, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której on mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Wskazywał, że w tamtej sprawie ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 nie jest jeszcze prawomocne, skoro w swym piśmie procesowym przystępujący oświadczył, że nie doręczono mu jeszcze ww. wyroku wraz z uzasadnieniem. Przystępujący miał zatem prawo do złożenia skargi wobec ww. orzeczenia. Po drugie nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w analizowanej sprawie nie jest równoznaczne z pozbawieniem obecnego przystępującego prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wynika bowiem z art. 2a ust. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielenia zamówień publicznych, utrata prawa do wniesienia odwołania musiałaby wiązać się z utratą przez przystępującego statusu tzw. „zainteresowanego oferenta”. W myśl zaś ww. przepisu „oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało to uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Z powyższego wynika, że utrata przez przystępującego statusu „zainteresowanego oferenta” mogłaby być dopiero następstwem oddalenia przez Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych skargi na ewentualny wyrok Izby, nakazujący odrzucenie jego oferty w analizowanej sprawie. O tym, jak rozumieć pojęcie „zainteresowanego oferenta” i że decyzja o odrzuceniu oferty kandydata musi być ostateczna, aby odmówić mu prawa do wniesienia odwołania, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich. Z przyczyn wskazanych wcześniej oddalono także wniosek przystępującego o odroczenie rozprawy. Nie zachodziła bowiem żadna ważna przyczyna, dla której orzeczenie Izby w analizowanej sprawie nie mogło zostać wydane. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu zawyżenia przez przystępującego wynagrodzenia przysługującego za wykonanie etapu I (wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”.) Odwołujący podniósł w odwołaniu, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Wskazywał, że tak wykonanie dokumentacji projektowej „systemu EDS” wycenił on sam, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. Tymczasem w ofercie przystępującego wynagrodzenie to stanowiło aż 24% ceny całkowitej i zostało rażąco zawyżone. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że rzeczywiście w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie przyjmuje się, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych (tak M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Jednakże uszło uwadze odwołującego, że z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Po pierwsze, jakkolwiek odwołujący zarzucił, że przystępujący miał zawyżyć wartość wynagrodzenia za wykonanie etapu I, to jednak jednocześnie nie zarzucił, aby jakakolwiek część wynagrodzenia przysługującego przystępującemu za pozostałe etapy miała być zaniżona. Nie było zatem sporne, że część wynagrodzenia przystępującego za wykonanie przez niego pozostałych etapów miała charakter rynkowy. Nie można było zatem więc mówić, aby jakakolwiek część kosztów, które będą do poniesienia na etapie wykonania pozostałych etapów, miała być niejako sztucznie przeniesiona do etapu I. Mechanizm manipulacji składnikami ceny, o którym mowa w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, nie zaistniał zatem w analizowanej sprawie. Niezależnie od tego Izba wzięła pod uwagę fakt, że w SWZ zamawiający skonstruował tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie etapu I praca nie stanowiło zatem odrębnego kryterium oceny ofert. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Istotna dla zamawiającego była zatem wyłącznie globalna cena ofertowa brutto. Kolejno Izba stwierdziła, że także twierdzenia odwołującego o samym zawyżeniu przez przystępującego wartości etapu I pozostały gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie żadnych dowodów mogących potwierdzić, że w tego rodzaju zamówieniach wartość dokumentacji projektowej ma wynosić ok. 3 % wartości całej oferty. Odwołujący nie wykazał nawet ile kosztować będzie praca jego projektantów na etapie 1 kontraktu, a ile wynoszą koszty wykonania pozostałych etapów. Na tę okoliczność nie złożono Izbie żadnych dowodów, np. ofert projektantów odwołującego, statystyk z innych podobnych postępowań, itp. Po drugie odwołujący nie dostrzegł, że w pkt 9 swego formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że wykonanie dokumentacji projektowej zamierza powierzyć podmiotowi Daifuku Logan Ltd, a więc podmiotowi brytyjskiemu. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadały, że stawki wynagrodzenia projektantów brytyjskich mogą być wyższe niż stawki oczekiwanie przez ich polskich odpowiedników. Jeśli odwołujący uważał, że stawki są zawyżone, to powinien uwzględnić w swej argumentacji również ten czynnik, czego nie uczynił. Dostrzeżenia wymagało również, że trzeci z wykonawców, którzy złożył ofertę w postępowaniu, to jest Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o., wycenił wartość etapu I na kwotę 3.300.000 zł netto, co stanowiło 10% wartości całości jego oferty netto. Zatem nawet w tym postępowaniu drugi z wykonawców, wyceniający swą ofertę niezależnie od przystępującego, nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej na standardowym, wg odwołującego, poziomie 3% wartości całej oferty. W swym piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. odwołujący dodatkowo argumentował, że o zawyżeniu przez przystępującego wartości dokumentacji projektowej miałyby świadczyć stawki wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były dostawy, a nie roboty budowlane. W tej sytuacji odnoszenie się do rozporządzenia przywołanego przez odwołującego było bezprzedmiotowe. Chybiony okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący w odwołaniu poprzestał na sformułowaniu de facto jednego zdania: W oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia. Zdaniem Izby takie uzasadnienie zarzutu okazało się zbyt ogólne i lakoniczne. Izba podzieliła stanowisko przedstawione w piśmie procesowym przystępującego z 14 października 2022 r., że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania, na czym miałaby polegać (z czego wynikać i jakich wymogów dotyczyć) niezgodność oferty z SWZ. Przytoczone powyżej lakoniczne, ogólne uzasadnienie zarzutu z odwołania należało zestawić z tym, co odwołujący oświadczył do protokołu w trakcie rozprawy: Odnośnie zarzutu niezgodności z SWZ wskazuję, że z odpowiedzi na pytanie nr 3 wynikało, że Zamawiający nie akceptuje możliwości przebudowy, modyfikacji istniejącej konstrukcji stropu żelbetowego budynku. Na przekroju LX5 oraz LX6 Przystępujący założył, że dokona obniżenia istniejącej podłogi platformy oraz pocienienia grubości tej platformy. Zgodnie z operatem geodezyjnym załączonym do SWZ posadzka znajduje się na poziomie 8 mm od poziomu referencyjnego. Do tego należy dodać wysokość 2360 mm (minimalna wysokość, którą należy zachować aby istniała możliwość przejazdów wózków pod antresolę). Wobec powyższego minimalna wysokość, na której będzie wypoziomowana antresola to 2368 mm. Na tym poziomie Przystępujący założył położenie belek SHS o wymiarach 80 mm x 80 mm. Powyższe wynika też z tego załączonego rysunku projektu. Łącznie daje to 2448 mm. Zgodnie z zaleceniami producenta urządzeń pod urządzeniami powinna być gładka stalowa płyta o grubości 5 mm. Kwestię te omówił odwołujący na stronie 8 u dołu swojego pisma z 14 października. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w pkt 3.4 1.1 dokumentu złożonego w charakterze dowodu na posiedzeniu. Płyty tej nie uwzględniono w projekcie wstępnym montażu. Jeśli wymiar 5 mm dodać do łącznego wcześniejszego wymiaru 2448 mm to otrzymujemy wymiar 2453 mm. Zwraca uwagę, że strop w tym miejscu znajduje się na wysokości 4711 mm. Powyższe wynika z operatu geodezyjnego załączonego do OPZ. Zatem prześwit pomiędzy dołem przestrzeni a sufitem (belką stropową) wynosi 2258 mm. Natomiast z dokumentacji urządzenia wynika, że ma ono wysokość 2260 mm. W tym zakresie powołuje się na stronę 13 zbożnych przez siebie instrukcji urządzenia. Ponadto belka stropowa podlega ugięciom normatywnym. Ugięcie to może wynosić przy tej długości belki nawet 36 mm. Powołuje się na str. 2 złożonej przez siebie ekspertyzy z 13 października 2022r. W operacie geodezyjnym ujawniono już ugięcie na poziomie 11 mm. Z powyższego wynika, że może nastąpić jeszcze 25 mm ugięcia. Wobec powyższego nawet jeśli urządzenie zmieści się w tej przestrzeni, to zostanie ono zmiażdżone przez belkę stropową. Sam producent narzucił minimalną wysokość pomieszczenia, w którym ma pracować urządzenie jako 2350 mm. Powołuje się na str. 9 swojego pisma procesowego. Powołuje się na pkt. 2.1.1 instrukcji przytoczony również na str. 9 swojego pisma. Tymczasem dostępna przestrzeń zmierzona to 2258 mm zgodnie z projektem montażu przygotowanym przez Przystępującego. Konkludując wskazuje, że urządzenie to nie zmieści się tam fizycznie jak również zgodnie z wymaganiami producenta. Przedstawione na rozprawie uzasadnienie zarzutu pokazywało po pierwsze, że istniała możliwość takiego opisana przyczyn ewentualnej niezgodności w uzasadnieniu odwołania, czego jednak odwołujący nie uczynił. Po drugie, dostrzeżenia wymagało, że sformułowanie użyte w uzasadnieniu odwołania można było rozumieć choćby w ten sposób, że nie będzie fizycznej możliwości montażu, gdyż nie ma dostępu do pojazdu zajmującego się montażem. Można było także utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu będzie następstwem tego, że nie będzie możliwości doprowadzenia zasilania. Wreszcie równie dobrze przykładowo można byłoby utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu, zasygnalizowana w odwołaniu, wynikać będzie z tego, że brama wjazdowa jest zbyt niska do wprowadzenia maszyny do bagażowni. Każda z przywołanych wyżej okoliczności wpisywałaby się w to, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS w projektowanej przestrzeni. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie musi zawierać m.in.: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zdaniem Izby jednozdaniowe, ogólne uzasadnienie zarzutu nie spełniało w sposób dostateczny wymogów wynikających z ww. przepisów. Powyższe uchybienie odwołującego posiadało także doniosłe konsekwencje procesowe. W razie dopuszczenia przez Izbę do rozszerzenia i doprecyzowania zarzutu w sposób wskazany przez odwołującego na rozprawie, doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna musi przed rozprawą wiedzieć, na czym polega spór, tak aby móc w sposób należyty przygotować się do rozprawy. W szczególności z uwagi na kontradyktoryjny charakter sprawy zobowiązana jest składać dowody na poparcie swych twierdzeń oraz dowody przeciwne. Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył, że gdyby miał pewność czego dotyczy problem, to być może zaoferowałby Izbie dowody na odparcie twierdzeń odwołującego, w postaci stosownej opinii technicznej, oświadczenia producenta itd. Przy prawidłowym postawieniu zarzutów miałby możliwość odniesienia się do konkretnego problemu. Rolą Izby jest stanie na straży zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna nie ma obowiązku domyślania się, czego de facto dotyczy spór. Skutkiem zaś nieprawidłowego postawienia zarzutów jest konieczność ich oddalenia. Próba zaś sformułowania zarzutu prawidłowego, odpowiadającego wymogom z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, podjętą przez odwołującego na rozprawie należało uznać za niedopuszczalną i spóźnioną. Zgodnie bowiem z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie ewidentnie odwołujący na rozprawie usiłował poddać rozpoznaniu nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia, o takiej treści, w jakiej został on opisany w odwołaniu, podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2717/23 WYROK z dnia 27 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17100 Bielsk Podlaski ​ postępowaniu prowadzonym przez Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w w Białymstoku, ul. Warszawska 27, 15-062 Białystok orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie ​z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2717/23 Uzasadnie nie Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. rzebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni „Zachód” w Białymstoku”, numer referencyjny: OZ/260/MW/RB/02/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 099-308298. 6 września 2023 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1)unieważnienia Postępowania, mimo iż brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 3 Pzp przesłanek, bowiem Zamawiający nie ustalił ceny oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która w postępowaniu ma charakter obligatoryjny. 2)zaniechania przeprowadzenia czynności, o których mowa w: a)art. 232 ust. 1 i 2 Pzp – tj. zaproszenia wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, do udziału w aukcji elektronicznej; b)art. 227 ust. 2 Pzp – tj. zaniechaniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej w trybie i na zasadach określonych w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz załączniku nr 9 do niej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 255 pkt 3) w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. niezasadne stwierdzenie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podczas gdy ustalenie ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą możliwe jest wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której celem jest m.in. uzyskanie nowych, obniżonych cen; unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia aukcji było niezasadne, dokonane w sposób całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa, a także z postanowieniem Działu XXI SWZ”; 2)art. 227 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie przeprowadzenia w postepowaniu aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy obowiązek jej ponownego przeprowadzenia wynika wprost z treści SW Z oraz przepisów prawa, tj. Zamawiający jest zobowiązany do jej uprzedniego przeprowadzenia w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co stanowiło próbę (bezprawnej) modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert, polegającą na rezygnacji z przeprowadzenia aukcji elektronicznej, gdy tymczasem jej przeprowadzenie miało charakter obligatoryjny; a w konsekwencji powyższego 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenia aukcji elektronicznej (poprzedzonej stosownym zaproszeniem) zgodnie z zasadami jej przeprowadzenia określonymi w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia, sporządzonej w ramach postępowania. W opisie stanu faktycznego Odwołujący podał m.in., że Zamawiający, w treści SW Z, przewidział obligatoryjne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Do oferty wykonawcy załączali opis oferowanych rozwiązań zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU. W treści dokumentu złożonego przez wykonawcę Eko Technologia Sp. z o.o. zawarte zostały postanowienia, które świadczyły o niezgodności oferty tego wykonawcy z SW Z. Okoliczność ta została zakwestionowana przez Odwołującego w drodze odwołania z dnia 14 lipca 2023 roku, które zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 2041/23 („Wyrok”). Niezależnie od toczącego się postępowania odwoławczego Zamawiający przeprowadził 17 lipca 2023 roku aukcję elektroniczną przy udziale wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W treści Wyroku Izba nakazała Zamawiającemu m. in. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający, stosując się do Wyroku, opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu: (i) aukcji elektronicznej nr A/DZ/3367/124 z dnia 17 lipca 2023 roku, (ii) czynności zaproszenia wykonawców do aukcji, (iii) wezwania wykonawców do potwierdzenia cen po przeprowadzeniu aukcji oraz wezwania wykonawcy Eko Technologia Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ramach tej czynności Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Eko Technologia Sp. z o.o. podlega odrzuceniu oraz, że w konsekwencji powyższych dokona ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 6 września 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wskazując, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza przeznaczyć on na sfinansowanie Zamówienia. Czynność ta w ocenie Odwołującego została jednak podjęta przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów Pzp oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł w szczególności, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Podkreśla się również, iż w przypadku podstaw unieważnienia postępowania nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. Uprawnienie zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp odnosi się wyłącznie do ceny najkorzystniejszej oferty, która musi istnieć w dniu podjęcia przez niego czynności unieważnienia. Odniesienie się przez niego do jakiekolwiek innej ceny stanowiłoby bowiem stworzenie całkowicie nowej przesłanki unieważnienia, co nie może mieć miejsca. Warunkami skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji wspomnianego przepisu są: (i) istnienie oferty z najkorzystniejszą ceną oraz (ii) brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, przy czym muszą one w danym postępowaniu wystąpić łącznie. Żaden z przepisów Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż jest to wyłącznie jego uprawnienie. Żaden przepis jednak nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia ceny najkorzystniejszej oferty. Szczególne zasady odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ustalenia jej ostatecznej wartości zostały zawarte w art. 227-238 Pzp, które dotyczą przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej służy uzyskaniu nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do udziału w aukcji mogą przy tym zostać zaproszeni wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej – ustalenie ceny oferty najkorzystniejszej może nastąpić jedynie po jej prawidłowym przeprowadzeniu, zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego. Twierdzenie, że w postępowaniu, w którym przewidziano zastosowanie aukcji elektronicznej, ocena przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp może odbyć się przed przeprowadzeniem aukcji jest wypaczeniem regulacji ustawowych i stanowi wyraz całkowicie nieuzasadnionego działania zamawiającego. Unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp byłoby możliwie wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną i po jej zakończeniu stwierdził, że cena najkorzystniejsza ustalona w wyniku jej przeprowadzenia przekracza budżet, jakim dysponuje na wykonanie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że z postanowień SW Z wynika, że jedynym warunkiem, od którego Zamawiający uzależnił przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest ustalenie, że złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegającej odrzuceniu (pkt 21.1 SW Z). Wymóg ten został spełniony, co potwierdza sam Zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania, gdzie na str. 2 wymienia Odwołującego oraz ERBUD S.A. jako wykonawców, których oferty podlegały badaniu i ocenie. Zatem nie istnieją jakiekolwiek podstawy do odstąpienia od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a wszelkie próby w tym zakresie uznać należy jako wyraz niedopuszczalnej modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 roku, sygn. KIO 2700/18; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku, sygn. KIO 2552/19). Po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wskazanych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku w postępowaniu pozostało dwóch wykonawców (w tym Odwołujący), których oferty nie podlegały odrzuceniu. Oznacza to, że zarówno na gruncie przepisów Pzp jak i postanowień SW Z nie ma żadnych przeciwwskazań formalno-prawnych do ponownego przeprowadzenia aukcji. Powołując się na przytoczone orzeczenia KIO Odwołujący stwierdził, że w przypadku postępowań, w których zamawiający przewidują przeprowadzenie aukcji elektronicznej, złożonym pierwotnym ofertom nie sposób przypisać waloru ostateczności. Jest dokładnie odwrotnie – wykonawcy w tego rodzaju przypadkach składają oferty ze świadomością, iż w toku aukcji będą mogli dostosować cenę ofertową do poziomu przez siebie akceptowanego (odpowiadającego przedmiotowi zamówienia). Innymi słowy – bez przeprowadzenia aukcji nie sposób mówić o realności cen ofertowych. Powyższe potwierdza, że przeprowadzenie aukcji w ramach postępowania jest warunkiem sine qua non ustalenia ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający niesłusznie dopatruje się prawidłowości swojego działania w treści Wyroku. Po pierwsze, Odwołujący traktuje zachowanie Zamawiającego jako swoisty fortel, próbę wykorzystania sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu bezprawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający niejako „przerzuca” na Izbę odpowiedzialność za rzekomą konieczność unieważnienia postępowania, pomijając, że Izba w treści Wyroku w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia, że dalsze czynności w postępowaniu mogą pomijać obligatoryjną aukcję elektroniczną. Po drugie, jest dokładnie odwrotnie. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. Jak sam Zamawiający napisał w SW Z (pkt 21.1 SW Z) po dokonaniu oceny ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zatem słusznie Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. To bowiem w ramach tej czynności Zamawiający powinien wykonać zasadniczą czynność, która podlegała badaniu w sprawie KIO 2041/23, tj. odrzucić ofertę jednego z wykonawców. Oczywistym natomiast było i jest, że w dalszej kolejności niezbędne jest przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Następnie Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w sporządzonej przez niego odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2041/2023 i zawartej w treści pisma o unieważnieniu postępowania z dnia 6 września 2023 roku, oraz stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego powtórzenia czynności przeprowadzenia aukcji sprawia, że żaden ze wskazanych w nich przez Zamawiającego celów nie może zostać osiągnięty. Jeżeli zamówienie jest niezwykle istotne dla bezpieczeństwa energetycznego aglomeracji Miasta Białegostoku, to unieważnienie postępowania sprawia, że realizacja tego celu oddala się o kolejne kilka(naście) miesięcy. Po wtóre, w związku z koniecznością rozpisania nowego postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający będzie musiał ponownie oszacować jego wartość (po cenach aktualnych, wyższych niż pół roku temu), w konsekwencji zaś może uzyskać mniej korzystne oferty niż ma to miejsce obecnie. Takie zaniechanie wpłynie znacząco na ukształtowanie cen i stawek opłat ujętych w taryfie w sposób niekorzystny dla mieszkańców aglomeracji, pogorszy ich sytuację energetyczną, jak również może skutkować nałożeniem na Zamawiającego wysokich kar finansowych z tytułu niespełnienia rygorystycznych norm środowiskowych. Do odwołania został załączony protokół z przeprowadzenia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2023 roku (w zakresie dotyczącym Odwołującego). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, ewentualnie w przypadku uwzględnienia odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. Zamawiający stwierdził m.in., że podjęte przez niego czynności i decyzje były dokonane prawidłowo w granicach obowiązujących przepisów Pzp. Wykonał w całości wyrok KIO z dnia 28 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 2041/23, zgodnie z jego sentencją, podejmując wszelkie czynności wymienione literalnie w treści orzeczenia, w sposób tam określony, a w efekcie odrzucił najkorzystniejszą cenowo, lecz wg KIO niezgodną z warunkami postępowania, ofertę Eco Technologia sp. z o. o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert. W następstwie dokonanych czynności Zamawiający ustalił, że oferty złożone w postępowaniu przekraczają środki jakie zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a biorąc pod uwagę, że nie był zobowiązany do ich zwiększenia, unieważnił na tej podstawie całe postępowanie. Orzeczenie KIO wydane w związku z poprzednim odwołaniem zawierało wiążące wytyczne w zakresie konkretnych czynności, natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert miała charakter całkowicie niezależny od zapadłego rozstrzygnięcia i w tym zakresie Zamawiający był uprawniony do działania w sposób niezależny. Po odrzuceniu oferty Eco Technologia sp. z o.o., pozostałe oferty na dzień ich badania i oceny przekraczały wartość jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Aukcja elektroniczna, ze swej natury nie daje gwarancji uzyskania niższych cen ofertowych, ponieważ zaproszeni do udziału Wykonawcy nie mają obowiązku dokonywania postąpień, a przede wszystkim kierują się swoim własnym interesem ekonomicznym. Unieważniona aukcja czyni prawdopodobną tezę, że celem Odwołującego było storpedowanie aukcji. W przypadku ponowienia aukcji, przy wielce prawdopodobnym analogicznym zachowaniu Odwołującego, Zamawiający pozostałby z jedną znacznie wyższą ofertą. W obliczu działań Wykonawcy wykorzystującego potencjał i drobne nieścisłości w ofercie konkurenta, w celu uzyskania za ten sam zakres zamówienia o wiele wyższej ceny, Zamawiający działając w interesie publicznym, był zobligowany do podjęcia działań zmierzających do unieważnienia postępowania. Na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, oferty jakimi dysponował Zamawiający przekraczały kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na wykonanie Zamówienia. To Zamawiający – w myśl przepisów Pzp – jest właściwy do podjęcia decyzji o ewentualnym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i Pzp nie narzuca w tym zakresie sztywnych ram działania. Zamawiający, po unieważnieniu postępowania zamierzał niezwłocznie przystąpić do organizacji nowego postępowania, być może ze zmodyfikowanym i ograniczonym zakresem zamówienia, umożliwiającym przynajmniej częściowe, terminowe, dostosowanie instalacji do wymogów środowiskowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający wniósł, aby w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie w sposób znaczny przekroczyło zakładane przez Zamawiającego terminy, które przewidywały zawarcie Umowy i rozpoczęcie prac na przełomie lipca/sierpnia 2023 r. Nakazanie przez KIO powtórzenia aukcji dodatkowo przedłuży procedurę wyboru Wykonawcy, gdyż wybór poprzedzony będzie wezwaniem wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co przekracza założone przez Zamawiającego terminy realizacji przedsięwzięcia. Ewentualne zawarcie Umowy w kształcie zaproponowanym w SW Z, już na wstępie obarczone jest ryzykiem niemożliwości zrealizowania zamówienia w całości, uzyskania celów środowiskowych, w pierwotnie zakładanym terminie. W tej sytuacji w interesie publicznym leży unieważnienie postępowania, co umożliwi Zamawiającemu skierowanie sił i środków na poszukiwanie rozwiązania zastępczego w miejsce pierwotnie zakładanego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z postanowieniami SW Z oraz przepisami Pzp, tj. zaprosił wykonawców ubiegających się o zamówienie do udziału w aukcji elektronicznej, to Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mieściłaby się w budżecie Zamawiającego oraz byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne: W wyniku postępowania przed KIO, z odwołania Wykonawcy UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim, toczącym się pod sygnaturą KIO 2041/23, Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 z dnia 17.07.2023r., a także czynności zaproszenia za pomocą Platformy Zakupowej LOGINTRADE Wykonawców, do aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 zaplanowanej na dzień 17.07.2023r. KIO nakazała również Zamawiającego odrzucenie oferty Eco Technologia sp. z o. o. z/s w Jędrzejowie, jako niespełniającej warunków zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający zrealizował wyrok KIO i powiadomił o tym Wykonawców pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. Po uwzględnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności wymienionych w w/w piśmie Zamawiającego, dokonano odrzucenia oferty Eco Technologia sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust 1 punkt 5) Ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (..) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (.. ) a do dalszego badania i oceny ofert przyjęto następujące oferty: Nr Ofert 1 2 Nazwa i adres Wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1 02 - 797 Warszawa Unibep SA ul. 3 Maja 19 17 -100 Bielsk Podlaski Cena brutto PLN Okres gwarancji 163 245 600,00 60 miesięcy 110 501 350,54 60 miesięcy Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamyka się w wysokości 107 215 000 41 zł brutto W przedmiotowej sytuacji, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty ponieważ nie zaplanował dodatkowych środków na finansowanie przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym należało podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, na podstawie przesłanki określonej w art. 255 pkt. 3) Ustawy Uzasadnienie prawne: Zgodnie z Art. 255 pkt 3) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Jedyną ofertą mieszczącą się w określonej przez Zamawiającego maksymalnej kwocie zamówienia wynikającej z planów budżetowych Spółki oraz Planu Inwestycji i Remontów była oferta Eco Technologia sp. z o. o. z siedzibą w Jędrzejowie. Mimo podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2023 r., w sprawie KIO 2041/23 Izba uznała tę ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie nakazała jej odrzucenie. Po wykonaniu zobowiązania Zamawiający dysponuje wyłącznie ofertami Wykonawców UNBEP SA z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz ERBUD SA z siedzibą w Warszawie. Obie oferty przekraczają kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i o której powiadomił Wykonawców przed otwarciem ofert. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą jak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2726/10 (teza aktualna) „Należy zwrócić uwagę, iż to Zamawiający ocenia, czy jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i to do niego należy ocena, czy dokonanie ewentualnych przeniesień wydatków jest możliwe lub celowe”. Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa nie obligują Zamawiającego do zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma, w chwili obecnej, takiej możliwości. Należy dodatkowo podkreślić, że biorąc pod uwagę specyfikę funkcjonowania Zamawiającego takie działanie byłoby również sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zwiększanie kosztów inwestycji w infrastrukturę ciepłowniczą jest niekorzystne z punktu widzenia ceny ciepła dla odbiorców końcowych, ponieważ w efekcie stanowi koszt taryfowy i odbija się na ostatecznej cenie sprzedaży. Z tego punktu widzenia, Zamawiający musi również - mając na celu ogólne zasady gospodarności, przepisy ustawy prawo energetyczne, które wprowadza do obiegu prawnego pojęcie kosztów uzasadnionych, jak również przez fakt, że wykonuje zadania publiczne mieć na uwadze te kwestie i realizować inwestycje możliwie najniższym kosztem. Mając na względzie powyższe, po dokonaniu oceny merytorycznej ofert Zamawiający powziął przeświadczenie, że przekraczają możliwości finansowe i unieważnienie niniejszego postępowania okazało się konieczne. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku unieważnienia postępowania przez zamawiającego i wniesienia odwołania na tę czynność, Izba orzeka w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z uwzględnieniem uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w informacji o dokonanej przez niego czynności. Stosownie do art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z przepisu tego wynika w sposób jednoznaczny, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a wyjątek dotyczy sytuacji, gdy zamawiający może odpowiednio zwiększyć tę kwotę. Oznacza to, że czynność unieważnienia może zostać podjęta dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem musi dojść do wyboru takiej oferty lub bez przeprowadzania takiego wyboru w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zawierają ceny lub koszty przekraczające kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym drugim przypadku chodzi bowiem o uniknięcie konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy od początku jest wiadomym, że cena żadnej z ofert oferty nie zmieści się w budżecie zamawiającego a zamawiający go nie zmieni. Chodzi o racjonalność działania zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy nie zachodzi druga z ww. alternatywnych przesłanek unieważnienia postępowania. Po pierwsze, nie wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny przekraczające budżet Zamawiającego przeznaczony na ten cel. Okoliczność, iż oferta z najniższą ceną, która jako jedyna mieściła się w tym budżecie, została odrzucona przez Zamawiającego tego nie zmienia. Po drugie, w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, która służy zwiększeniu konkurencyjności złożonych w postępowaniu ofert, umożliwia bowiem uzyskanie niższych cen ofert. W sytuacji, gdy w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, nie można wykluczyć, że wykonawcy składali pierwotne oferty z ceną określoną na takim poziomie, który bez ryzyka straty na zamówieniu, pozwala im na dokonywanie postąpień w toku aukcji. To czy cel aukcji zostanie osiągnięty może być wiadome dopiero po jej przeprowadzeniu. W związku z tym w analizowanym postępowaniu do unieważnienia postępowania na ww. podstawie mogłoby dojść dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 227 ust. 1 Pzp: W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji IV dotyczącej procedury: Informacje na temat aukcji elektronicznej (IV.1.6) wskazuje: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna (…) 21.1.Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy) 21.1.1.Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający w treści ogłoszenia przewidział włączenie aukcji w proces wyboru najkorzystniejszej oferty, jest on zobowiązany do jej przeprowadzenia. Ewentualna rezygnacja z przeprowadzenia aukcji wymaga bowiem zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a to może nastąpić jedynie przed upływem terminu składania ofert. Po tym terminie rezygnacja z przeprowadzenia aukcji nie jest możliwa. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie wprowadził zmian w ogłoszeniu w odniesieniu do aukcji elektronicznej. Oznacza to, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu aukcji. W myśl bowiem art. 238 Pzp Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Ostatecznie zatem podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi wynik aukcji wraz z oceną oferty w kryteriach niepodlegających aukcji. Stosownie do art. 134 ust. 2 pkt 12 Pzp w przypadku przewidzenia aukcji w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego SW Z powinna zawierać informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w , jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną. Art. 230 Pzp zawiera katalog minimalnych treści dokumentów zamówienia koniecznych do wprowadzenia w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Obowiązująca w analizowanym postępowaniu SW Z w pkt 2.5. zawiera jednoznaczne postanowienie, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w rozdziale XXI SWZ w pkt 21 Aukcja elektroniczna zostało wskazane: 21.1. Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy). 21.1.1. Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE, 21.1.2. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa. 21.1.3. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyIi oferty niepodlegające odrzuceniu (art.232 ust. 1 Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej uważa się dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego. 21.1.4. W zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców min. o: 21.1.4.1. wyniku badania i oceny ofert danego wykonawcy; 21.1.4.2. minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.3. terminie otwarcia aukcji elektronicznej, 21.1.4.4. terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 21.1.4.5. sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.6. formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 21.1.5. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy ni2 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w art. 232 ust. 1 Ustaw (art. 232 ust. 4 Ustawy). 21.1.6. Aukcja elektroniczna m02e rozpocząć się dopiero po dokonaniu oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie ich zgodności z treścią SWZ oraz oceny punktowej dokonanej na podstawie kryteriów oceny ofert. 21.1.7. W wyznaczonym terminie następuje otwarcie aukcji elektronicznej. Ofertami początkowymi są oferty złożone w postępowaniu przed wszczęciem aukcji elektronicznej. 21.1.8. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej: https://enea-cieplo-pzp.lęgintrade.net/reiestracWustauwe.html umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji (art. 234 ust. 1 Ustawy). 21.1.9. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone Kwalifikowanym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, o którym mowa w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1797) oraz w zgodzie z Rozporządzeniem elDAS. Minimalna wartość postąpienia w zakresie ceny ofertowej będzie wynosić 20 000,00 zł brutto, zaś w zakresie okresu gwarancji - minimalne postąpienie będzie wynosić 1 miesiąc. 21.1.10. Wykonawca biorący udział w aukcji elektronicznej zobowiązany jest we własnym zakresie uzyskać Kwalifikowany podpis elektroniczny. 21.1.11. W toku aukcji elektronicznej stosowana będzie: - Cena ofertowa Brutto, - okres gwarancji. 21.1.12. Momentem decydującym dla uznania, że oferta Wykonawcy została złożona w terminie, nie jest moment wysłania postąpienia z komputera Wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System LOGINTRADE. 21.1.13. W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bie2ąco przekazuje każdemu Wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. 21.1.14. Oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. W sytuacji określonej w zdaniu powyżej bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. 21.1.15. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu (art. 236 Ustawy). 21.1.16. Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia (art. 237 pkt 2 Ustawy). 21.1.17. Po zamknięciu aukcji elektronicznej Wykonawcy muszą ponownie złożyć Formularz Ofertowy, stanowiący Załącznik Nr 1 do Części 1 SW Z, z nową ceną i okresem gwarancji uwzględniającą cenę okres gwarancji zaoferowany w trakcie aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 9 Części 1 SW Z — Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej. Wykonawcy składają formularz w terminie do 2 dni roboczych od dnia, w którym zamknięto aukcję elektroniczną. Złożone formularze zostaną załączone do umów zawartych z Wykonawcami, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze. 21.1.18. Jeżeli spełnione były przesłanki przeprowadzenia aukcji elektronicznej z art. 227 ust. 1 Ustawy, a żaden z Wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, nie wziął udziału w aukcji elektronicznej, to postanowień pkt 21.1.17. SW Z nie stosuje się. W tej sytuacji Zamawiający przeprowadzi postepowanie i wybierze Wykonawcę na podstawie ofert złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. SWZ. Załącznik nr 9 przewiduje Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał: 1.Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona zgodnie z art. 227, 232, 233, 236 i 237 Ustawy Prawo zamówień publicznych na Platformie zakupowej firmy LOGINTRADE https://enea-cieplopzp.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html (…) 4.Kryterium oceny ofert są: 4.1.cena – 80% - 80 pkt 4.2.okres gwarancji – 20% - 20 pkt 5.Parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie Cena Ofertowa Brutto oraz Okres gwarancji. W przypadku, gdy wszyscy Wykonawcy którzy złożą oferty udzielą okresu gwarancji na max. okres 96 miesięcy, wówczas parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie wyłącznie Cena Ofertowa Brutto. 6.Zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W zaproszeniu Zamawiający informuje wykonawcę o: 1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7.Za najkorzystniejszą Zamawiający uzna ofertę z najwyższą punktacją. 8.W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. (…) 13. Zamawiający po przeprowadzonej aukcji, w przypadku postąpienia ceny / okresu gwarancji, będzie wymagał od Wykonawcy potwierdzenia ceny / okresu gwarancji poprzez złożenie Formularza ofertowego. (…) Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, którymi zarówno Zamawiający jak też wykonawcy są związani, w sytuacji, gdy nie ma sporu co do tego, że pozostały w postępowaniu dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, jest on zobowiązany przeprowadzić aukcję elektroniczną i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem jej wyników. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu aukcji będzie możliwe pozyskanie ostatecznych cen ofert oraz ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Z tych względów należy uznać, iż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3106/21 POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 listopada 2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532 Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt KIO 3106/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na Rozbiórkę 5 obiektów budowlanych wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, zlokalizowanego na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” (nr postępowania: ZP-K0008/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00119902, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy M. C. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C. (sygn. akt KIO 3106/21) zwana dalej Odwołującym. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, Ulman D. M. z Mikołowa, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha. Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. dotyczącym trzech połączonych odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21, KIO 3106/21) uznał w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W sprawie sygn. akt KIO 3106/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy: D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Tree Capital Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, do jakich miał się dopuścić w postępowaniu z jednoczesnym wskazaniem w podstawie faktycznej zarzutów okoliczności związanych z zaniechaniami Zamawiającego w innych postępowaniach przetargowych, mających wskazywać na ziszczenie się przesłanek do wykluczenia z obecnego postępowania wykonawców, co miało prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj. : 1. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o. (uczestnik); 3. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 4. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-KCL0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPKCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 6. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPBD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji 7. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0634 wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Tree Capital, podczas gdy podlegają oni wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Pol Invest, Tree Capital i powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, jako moment, w którym powziął informację o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zdarzenie polegające na zakwalifikowaniu wykonawców do udziału w negocjacjach oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 12.10.2021 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał natomiast na zachowania podmiotów mające wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzanie zamawiającego w błąd w innych przetargach, co miałoby wypełniać przesłanki do wykluczenia również w obecnym postępowaniu na zasadzie wynikającej z przepisu art. 111 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, tj. przy uwzględnieniu wytycznej dotyczącej okresów wykluczenia z udziału w postępowaniach przetargowych. Całość argumentacji, jak i dowodów zgłoszonych w odwołaniu powiązana była z innymi postępowaniami przetargowymi, co powiązane zostało z koniecznością oceny zachowań podmiotów pod kątem naruszeń mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowań odpowiednio na okres 3 lub 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16.06.2021 r., Izba stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających terminy na wnoszenie odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp). Ponieważ zarzuty związane są z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów: zawiązania niedozwolonego porozumienia naruszającego zasady konkurencji w przetargu, jak i związanych z wprowadzaniem zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych) postępowań, dla oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym było ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu miały miejsce. To nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim terminie zarzuty dotyczące zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie podniesione. Dla oceny zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do dokumentacji innego postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do zmowy przetargowej oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań mających wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie były powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym samym dla oceny zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczenia żadnych ram czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do zakwestionowania czynności w postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola widzenia, iż odniesienie się do zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na czynności lub zaniechania zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał na posiedzeniu, iż wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania wykonawców do kategorii zmowy przetargowej powziął po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.06.2021r. sygn. akt 1010/21, w którym stwierdzono czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuść miał się sam Odwołujący. Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców miały miejsce. Były one bezpośrednio powiązane z ich udziałem w postępowaniach ogłoszonych w 2020 roku. W ocenie Izby to w momencie ustalania wyników przetargów należało podnosić zarzuty wobec zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosków przystępujących po stronie zamawiającego, którzy zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego o zasądzenie kosztów na podstawie złożonych rachunków. Przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości zasądzenia kosztów na rzecz przystępujących wnoszących sprzeciw. Tylko w przypadku, gdy sprzeciw prowadzi do rozpoznania zarzutów odwołania, przystępujący mogą ubiegać się o zwrot kosztów. W przypadku odrzucenia odwołania kwestia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzut przez zamawiającego nie ma wpływ na sposób rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący: .................................... Członkowie: 8 …

…Sygn. akt: KIO 3012/21 KIO 3019/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: PrzewodniczącyIzabela Niedziałek-Bujak Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3012/21); B) w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3019/21); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3012/21, KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modrzewiowa 1, 42-800 Poręba, Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3, 41-600 Świętochłowice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. L. W., ul. Owocowa 1, 44-240 Żory zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532 Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. 1.1 Oddala odwołanie w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, tj. - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i oferty Complex (część V), jako zawierających rażąco niską cenę, - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. oraz Complex jako najkorzystniejszych na część IV i V zamówienia. 1.2 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o., jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO 3012/21). B. 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman D. M. jako zawierającej rażąco niską cenę, - naruszenia art. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Ulman D. M. i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność zakwalifikowania oferty wykonawcy Ulman D. M. do udziału w aukcji elektronicznej i nakazuje ofertę tego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.. 1.3 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz wykonawcy Dominex Sp. z o.o., art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO 3019/21). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 w całości, a w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 odpowiednio Odwołującego i Przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21), a także kwotę 3.425 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące czterysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem łącznej kwoty wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie Zamawiającego do odwołania sygn. akt KIO 3012/21, zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, tj.: Developer i Recykling Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr), Konsorcjum Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr.), Tree Capital Sp. z o.o. (1.025 zł 00 gr). 2.2 Zasądza od Odwołującego na rzecz: 2.2.1 Przystępującego wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. kwotę 1.025 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; 2.2.2 Przystępującego wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; 2.2.3 Przystępującego wykonawcy Konsorcjum Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21. 2.3 Zasądza od Przystępujących do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3019/21 wnoszących sprzeciw, tj. Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego łącznie kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu % wysokości wniesionego wpisu od odwołania, tj. 2.3.1 od Przystępującego Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy); 2.3.2 od Przystępującego Dominex Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy). Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 3012/21 KIO 3019/21 Uz as adnienie W postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na: 1) Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I", część IV, V (nr postępowania: ZP-PI-0003/21), 2) Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy" w Zabrzu (nr postępowania: ZP-M-0001/21), ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 kwietnia 2021 r., nr 2021/BZP 00030656/01, 23 sierpnia 2021 r., nr 2021/BZP 00156519/01, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych, wniesione zostały 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy M. C. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C. (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21) zwana dalej Odwołującym. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3012/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie dotyczącym postępowania na część IV i V zamówienia i polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPBD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 6. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV i V, dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców/odrzucenia ofert Tree Capital i Complex, a także wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w zakresie części V i powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV i V zamówienia. Uzasadnienie. W zakresie podstawy zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Tree Capital oraz Developer i Recykling Odwołujący wskazał na wynik przetargu, jaki Zamawiający rozstrzygnął 28.09.2020 r. i 29.10.2020 r. na część I, II i IV (nr postępowania ZP-BD-0006/20). Na część III postępowanie to zostało rozstrzygnięte później, co było związane z wykonaniem orzeczenia KIO z 12.11.2020 r. sygn. akt KIO 2322/20, nakazującego m.in. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 29.06.2020 r. Analiza porównawcza wyników aukcji elektronicznych (unieważnionej z 30.09.2020 r. i powtórzonej 25.11.2020 r.) wskazuje na brak jakichkolwiek racjonalnych argumentów uzasadniających niemal 4-krotne zwiększenie ceny przez Developer i Recykling, co miałoby mieć wytłumaczenie na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego wykonawcy weszli w porozumienie faktycznie wyłączając konkurencję między sobą, o czym świadczyć ma ich zachowanie na końcowym etapie aukcji. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który jako ostatni złożył postąpienie w aukcji plasując się na drugiej pozycji (z ceną wyższą o zaledwie 10 zł od wykonawcy Developer i Recykling). Gdyby faktycznie konkurował w toku aukcji przebiłby cenę najniższą ze złożonych. Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że Dominex Sp. z o.o. był w stanie wykonać zamówienie za 807.000,00 zł brutto, tymczasem w powtórzonej aukcji złożył ofertę za cenę 2.180.010,00 zł brutto. Taka samo zachował się wykonawca Tree Capital, który w pierwszej aukcji był gotów wykonać zamówienie za cenę 468.220,58 zł brutto, zaś w powtórzonej aukcji nie potrafił zejść poniżej poziomu 2.184.720,58 zł brutto. Według Odwołującego nie ma innego wytłumaczenia dla tej sytuacji, niż to że wykonawcy ci zawarli porozumienie i zaniechali konkurowania między sobą. Z dotychczas prowadzonych postępowań przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. wykonawcy uczestniczący w tych postępowaniach mieli wiedzę, iż niepisaną regułą było, że Zamawiający ten akceptował sytuacje, gdzie cena wybranych ofert nie przekraczała budżetu o więcej niż 20% powyżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całego zamówienia kwotę 2.341.900,00 zł, co powiększone o 20% dawało sumę 2.810.280,00 zł brutto. Po odliczeniu kwot, jakie musiał przeznaczyć na część I, II i IV (604.849,99 zł brutto), na sfinansowanie zamówienia objętego częścią III pozostała kwota 2.205.430,01 zł brutto. W przypadku zwiększenia budżetu o 19% (zamiast 20%) do kwoty 2.786.861,00 zł. i odjęcia wydatków na część I, II i IV zamówienia, maksymalna cena oferty, jaką Zamawiający mógłby przyjąć wynosić mogła 2.182.011,01 zł brutto. Tym samym cena oferty Developer i Recykling - 2.180.000,00 zł brutto skalkulowana została na poziomie maksymalnego budżetu Zamawiającego. Wykonawcy będący w zmowie celowo ustalili ceny swoich ofert na poziomie nie przekraczającym kwoty 2.182011,01 zł brutto, aby mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich. Podobny schemat zachowania wykonawcy Developer i Recykling miał miejsce w postępowaniu nr ZP-CZOK-0001/21. Po zawarciu umowy wykonawca ten zdecydował się powierzyć wykonanie części robót Tree Capital albo innej spółce należącej do Grupy Tree, o czym świadczy obecność maszyn należących do Tree Capital na placu budowy. Powyższe wskazywać ma na czyn nieuczciwej konkurencji, do jakiego dopuść mieli się wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. oraz Developer i Recykling Sp. z o.o. w postępowaniu ZP-BD-0006/20, polegający na zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym). W zakresie zarzutu nr 2 i 4 - rażąco niskiej ceny w ofertach Tree Capital oraz Complex, Odwołujący wskazał na okoliczność dwukrotnego składania wyjaśnień przez wykonawcę Tree Capital, to jest po otwarciu ofert (wyjaśnienia z 13.05.2021 r.) oraz po aukcji elektronicznej (wyjaśnienia z 28.07.2021 r.). O ile pierwsze wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż cena 516.588,51 zł brutto została udowodniona, to wyjaśnienia dotyczące ceny 390.000,00 zł są gołosłowne i pozbawione dowodów. Wykonawca nie odniósł się w nich do wszystkich pytań (pkt 3, 6, 8 z wezwania Zamawiającego z 26.07.2021 r.). Obniżenie po aukcji ceny do poziomu 18.000,00 zł netto (nasadzenia) oraz 10.000,00 zł (gwarancja na drzewa) było w ocenie Odwołującego gołosłowne, a oferta podwykonawcy Forstpol straciła ważność 12.06.2021 r. Wykonawca nie przedstawił dowodu pozwalającego uznać za wiarygodny obniżony koszt wykonania trawników parkowych, użycia szalunków. Ponadto wykonawca nie uwzględnił kosztów pracy spawaczy, zakupu gazów technicznych, dojazdu pracowników na budowę, likwidacji przyłączy, rozładunku, załadunku kontenerów, transportu złomu, użycia mediów, opłat dla MPEC (uwzględnił opłaty tylko dla Węglokoks). Odwołujący wskazał na rozbieżność w podanych terminach realizacji zamówienia (60 dni i 42,5 dnia). Na część 4, zadanie nr 3 wykonawca po aukcji zaoferował cenę 85.800,00 zł brutto, a wyjaśnienia i kalkulacje kosztów pozwalają uznać, iż koszty wykonania zadania przewyższają kwotę zaoferowaną w wyniku aukcji. Odwołujący przedstawił te koszty w zestawieniu z wielkościami opisanymi w dokumentacji postępowania. Z uwagi na ogólnikowy charakter kalkulacji nie można ustalić w jakim terminie będą wykonywane poszczególne zadania, stąd nie można stwierdzić jakie będą ostateczne koszty pracy sprzętu, ludzi i nadzorów, itp. W odniesieniu do kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w zakresie części V przedstawione przez wykonawcę Complex Odwołujący wskazał na brak przedstawienia kosztów wykonania wygrodzenia terenu / zabezpieczenia terenu dla każdego zadania osobno (przewidziano 5 osobnych zadań). Jedna zbiorcza pozycja na kwotę 1 500 zł nie zawiera odniesienia do zadania, którego miałaby dotyczyć. Według obliczeń Odwołującego, opartych na wyjaśnieniach wykonawcy, suma kosztów wykonania zadania nr 5 przewyższa cenę przedstawioną w kalkulacji z dnia 28.07.2021 r. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, konsorcjum w składzie: Nomet Sp. z o.o., Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, PHU „Complex” L. W. z Żor, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o. (uczestnik); 4. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym mogło doprowadzić do błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji do niesłusznego zakwalifikowania wykonawcy Ulman do negocjacji oraz zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 6. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0626 wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, podczas gdy podlegają oni wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex, Developer i Recykling, Ulman, odrzucenia oferty Ulman i powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej. Uzasadnienie. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Developer i Recykling oraz Dominex Odwołujący odniósł się do sytuacji, jaka miała wskazywać na zawarcie niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami w postępowaniu nr ZP-BD0006/20, co miałoby wynikać z przebiegu powtórzonej aukcji elektronicznej na część III zamówienia i wysokości cen, jakie ostatecznie się ukształtowały (4krotnie wyższe niż przy pierwszej aukcji - unieważnionej). Jedynym uzasadnieniem może być w ocenie Odwołującego fakt zawarcia porozumienia wyłączającego konkurencję pomiędzy trzema wykonawcami (Tree Capital, Developer, Dominex) - uzasadnienie w zakresie tego zarzutu zostało tak samo przedstawione w odwołaniu o sygn. akt KIO 3012/21. W odniesieniu do wykonawcy Dominex Odwołujący zidentyfikował jako naruszające zasady konkurencji zachowania tego wykonawcy również w innym postępowaniu nr ZP-BD-0012, w którym dopuść miał się zmowy przetargowej z wykonawcą S. N. (Nomet S. N.). Wykonawcy ci polegali na zasobach tego samego podmiotu - FHU Kantoro S. K., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Składając wyjaśnienia w zakresie elementów ceny wykonawca Dominex wskazał na zawarte porozumienia z wykonawcą S. N. w zakresie powierzenie do wykonania części prac za ustaloną cenę (usługa transportowa, utylizacja tłucznia). Wezwany do wyjaśnień drugi z wykonawców, taki wyjaśnień nie złożył, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Ostatecznie, pomimo odwołania Dominex, zamówienie zrealizował wykonawca PHU Complex L. W. za cenę zbliżoną do tej jaką zaoferował wykonawca S. N., a który chociaż wygrał aukcję nie złożył wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie ceny. Jedynym uzasadnieniem taj sytuacji miałoby być zawarcie porozumienia, które miało na celu doprowadzenie do wyboru oferty Dominex droższej o ponad 200 000 zł od oferty S. N.. Obu wykonawców łączą bliskie więzi rodzinne, polegają na zasobach tego samego podmiotu, prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają ten sam adres korespondencyjny, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności wpływających bezpośrednio na ranking ofert. Ponadto, do grudnia 2018 r. S. N. był prokurentem spółki Dominex Sp. z o.o., a pomimo jej wygaśnięcia nadal reprezentował podmiot (współkonsorcjanta) w przetargu nr ZP-BD-0009-19. W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Dominex Sp. z o.o. Odwołujący wskazał na posługiwanie się doświadczeniem podmiotu trzeciego - Trakt Sp. z o.o., które faktycznie nie dotyczyło likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełnia minimalnej wartości określonej w siwz, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z 25.02.2021 r. o wykluczeniu z postępowania nr ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (Uczestnik), Trakt Sp. z o.o. (Uczestnik). W zawiadomieniu o wykluczeniu zamawiający wskazał, iż na podstawie posiadanej dokumentacji nie mógł stwierdzić, czy wykonawca Trakt Sp. z o.o. jako uczestnik konsorcjum faktycznie realizował zakres zadania dotyczący likwidacji szybu Jan, a tym samym nie mógł stwierdzić, czy wykazana robota spełnia warunek udziału w zakresie likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Przedstawiona w ramach wyjaśnień faktura za zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją wieży szybu Jan zgodnie z porozumieniem wykonawczym z 28.04.2017 r. na kwotę 553.500,00 zł brutto była poniżej wartości minimalnej określonej w warunku (tj. 800 000,00 zł brutto). W postępowaniu ZP-BD-0024/20 warunek udziału w postępowaniu dotyczył doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu kompleksowej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem obejmującej zasyp szybu, budowę tam izolacyjnych lub oporowych, wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji stalowej, żelbetowej lub mieszanej o łącznej wartości min. 1 000 000,00 zł brutto. Ponowna próba powołania się na zasoby Trakt Sp. z o.o. zakończyła się zawiadomieniem z 20.08.2021 r. o wykluczeniu z postępowania i zakwestionowaniem możliwości uznania doświadczenia Trakt Sp. z o.o. w zakresie kompleksowej likwidacji szybu (zamawiający ustalił, że spółka nie brała czynnego udziału w tym zakresie i była odpowiedzialna jedynie za dostawę materiału zasypowego). Powołanie się na fikcyjne zasoby Trakt Sp. z o.o. w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20 nastąpiło w warunkach, które przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp kwalifikują jako wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w postępowaniu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu ZP-BD-0024/20 było nieprawdziwe. Wykonawca miał świadomość tego, iż Trakt Sp. z o.o. nie dysponuje doświadczeniem, o czym wiedze powziął wcześniej na etapie postępowania ZP-M-0007/20 u tego samego zamawiającego (co najmniej od 25.02.2021 r.). Zamawiający w obecnym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy, w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzeniem tym było złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20 wraz z wykazem robót, referencjami i zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał, iż niemal w tych samych okolicznościach zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ZP-BD-0024/20 oraz ze wszystkich pozostałych postępowań. Zaniechanie wykluczenia Dominex w tej sytuacji wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W odniesieniu do oferty Ulman Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień w zakresie ceny z uwagi na brak udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania, brak dowodów na okoliczność kosztów utylizacji odpadów (papa, szkło), posłużenie się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t, zaniżenie kosztów usługi przekruszenia gruzu, brak uwzględnienia kosztów (ochrony, związanych z likwidacją przyłączy, zabezpieczeniem dachu budynku pod pomostem, transportu sprzętu, pracą podnośnika oraz jego transportem, odbioru przekruszu i jego transportem). Wykonawca ten poza brakiem wykazania rzetelności ceny wprowadził Zamawiającego w błąd, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 podlega wykluczeniu z postępowania. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach. Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. uznał w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W sprawie sygn. akt KIO 3019/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W sprawie sygn. akt KIO 3012/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum: Nomet Sp. z o.o. i Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o., Tree Capital Sp. z o.o. - przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Izba uznała, iż odwołanie o sygn. akt KIO 3012/21 w zakresie zarzutów związanych z oceną zachowań wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. i Developer i Recykling Sp. z o.o., jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej były zarzutami spóźnionymi i w tym zakresie odwołanie nie mogło być skierowane do rozpoznania. Ponieważ Ustawa Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania Izba nie rozpoznała tych zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako rozstrzygnięcie uznające zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o., za spóźnione. Uzasadnieniem dla tego rozstrzygnięcia są okoliczności wskazane w podstawie faktycznej zarzutów, które wprost były powiązane z koniecznością oceny dokumentacji innych postępowań, w których wykonawcy ci brali udział. Co istotne, w żadnym z tych postępowań nie został podniesiony zarzut wobec udziału tych podmiotów w przetargu w związku z okolicznościami, które miałyby uzasadniać ich wykluczenie na okres 3 lat, w związku z brzmieniem przepisu art. 111 pkt 4 Ustawy Pzp. Przyjęcie tych zarzutów, jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego w odwołaniu, tj. zawiadomienia z 4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w obecnym postępowaniu, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie prawidłowości czynności zamawiającego w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, bez możliwości wzruszenia tego wyniku. W ocenie składu orzekającego ustawodawca wprowadzając ograniczenia temporalne dla kwestionowania czynności i zaniechań zamawiających miał na celu wyznaczenie ram czasowych dla poddania kontroli instancyjnej decyzji zamawiających w ramach procedury odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Naruszenie wskazanych w art. 515 Ustawy Pzp prowadzić winno do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, co w niniejszej sprawie z uwagi na objęcie zarzutami także czynności badania ceny ofert wybranych w postępowaniu nie było możliwe. W związku z tym w sentencji orzeczenia w zakresie zarzutów spóźnionych Izba wskazała na brak ich merytorycznego rozpoznania. Na marginesie można zauważyć, iż Odwołujący podjął się wysiłku skontrolowania kilku postępowań ogłoszonych w 2020 roku w celu ustalenia modus operandi podmiotów, które miałyby w sposób niedozwolony naruszać zasady uczciwej konkurencji, po tym jak w wyroku z 24.06.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 wobec niego stwierdzono zachowanie wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Taka motywacja, chociaż uzasadniona z punktu widzenia interesu samego Odwołującego, wskazuje jednoznacznie na wypaczanie celu, jakiemu służyć ma odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można pomijać faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec czynności i zaniechań danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym, a nie w celu poddania kontroli prawidłowości decyzji w innym, nawet toczącym się równolegle postępowaniu przetargowym. Samo wskazanie na skutek czasowy zdarzenia, jakim jest zmowa przetargowa - wyrażający się tym, iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań na okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, nie oznacza, iż wykonawcy mogą kwestionować udział tych podmiotów w kolejnych przetargach wyłącznie z powołaniem się na zdarzenia mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do nich dojść. Taki stan powodowałby brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mógłby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku. Innymi słowy, aby móc skutecznie zablokować udział innych podmiotów w przetargach (a taka intencja zasadniczo wynika z działania Odwołującego) należy podejmować kroki prawne w czasie pozwalającym ocenić zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie przepisów Ustawy Pzp jest to możliwe wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Te same motywy przemawiały za uznaniem części zarzutów w odwołaniu o sygn. akt KIO 3019/21 za spóźnione. Za takie Izba uznała zarzuty związane z oceną zachowań wykonawców Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o., jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej, a także zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD0024/20. W zakresie tego zarzutu wszystkie okoliczności faktyczne, na jakich opiera zarzut Odwołujący były powiązane z oświadczeniami wykonawcy Dominex Sp. z o.o. o spełnianiu warunków udziału w innym postępowaniu przetargowym, niż to w którym odwołanie jest wniesione. Wprowadzanie w błąd nie było zatem wynikiem oświadczeń składanych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że zarzuty odwołania mogły być podniesione w terminie wyznaczonym decyzją zamawiającego podjętą w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego obie sprawy skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów: Sygn. akt KIO 3012/21: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę; - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia; - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę; - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia Sygn. akt KIO 3019/21: - naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd; - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską cenę; - naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUKP/2021/0626 wykonawcy Ulman. Ponadto, przed skierowaniem odwołań do rozpoznania Izba ustaliła, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęło do akt spraw połączonych przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego od Pol Invest Group Sp. z o.o. zawierające pismo tego wykonawcy z 4.11.2021 r. skierowane do Zamawiającego, w którym informuje on, że nie został powiadomiony o złożeniu odwołań o sygn. akt KIO 3106/21, KIO 3019/21 oraz KIO 3012/21. Jednocześnie w piśmie wykonawca wskazał, iż jest stroną postępowania przetargowego o numerze referencyjnym ZP-M-0001/21. Na podstawie akt przesłanych przez zamawiającego Izba ustaliła, że Pol Invest Group Sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu o sygn. ZP-K-0008/21, którego dotyczy odwołanie o sygnaturze 3106/21. Oferta wykonawcy została w dniu 5 października 2021 r. odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, a wykonawca nie wniósł odwołania na swoje odrzucenie. Tym samym w dacie złożenia odwołania o sygn. 3106/21, tj. 18 października 2021 r., nie miał statusu wykonawcy. Tym samym zawiadomienie o wniesieniu odwołania, jakie przekazał Zamawiający w dniu 19.10.2021 r. zostało skierowane z pominięciem tego podmiotu. W sprawie postępowania o nr referencyjnym ZP-M-0001/21 w aktach sprawy odwoławczej znajduje się potwierdzenie przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wniesieniu odwołania o sygn. 3019/21 w dniu 12.10.2021 r. i w adresatach znajduje się Pol Invest Group Sp. z o.o. Tym samym wykonawca mógł zgłosić skutecznie przystąpienie z zachowaniem terminu, tj. do 15.10.2021 r. w tej sprawie odwoławczej. Przystąpienie zgłoszone 5.11.2021 r. nie mogło wywierać skutku prawnego. Tym samym Izba nie uwzględnia wniosku zawartego w piśmie tego wykonawcy o odroczenie terminu posiedzenia w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych, Odwołujący ma interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w kryterium cena, co na moment wniesienia odwołań ustalało wynik postępowania dla niego niekorzystny. W szczególności w interesie Odwołującego jest sprawdzenie prawidłowości kalkulacji cen. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania obu odwołań. Izba ustaliła i zważyła. W przetargu na Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I (nr postępowania: ZP-PI-0003/21), oferty na część IV (rozbiórka zbiornika wody podsadzkowej w części zachodniej zakładu górniczego) złożyło 16 wykonawców, a na część V (rozbiórka obiektów budowlanych w części centralnej zakładu górniczego) - 15 wykonawców. Poniżej zestawienie cen i ofert na część IV i V. Część IV - cena Część V - cena Oferta nr 1 98.277.000,00 99.630.000,00 Oferta nr 2 626.039,48 644.971,79 Oferta nr 3 682.650,00 601.347,00 Oferta nr 4 774.900,00 897.900,00 Oferta nr 5 374.350,50 632.392,20 Oferta nr 6 759.033,00 879.450,00 Oferta nr 7 695.442,00 722.625,00 Oferta nr 8 1.737.990,00 868.380,00 Oferta nr 9 944.640,00 1.082.400,00 Oferta nr 10 516.588,51 1.293.577,94 Oferta nr 11 125.275.500,00 48.111.450,00 Oferta nr 12 1.096.335,90 1.057.369,50 Oferta nr 13 797.020,47 662.904,95 Oferta nr 14 1.688.790,00 1.499.370,00 Oferta nr 16 223.860,00 Oferta nr 17 475.521,66 240.083,45 Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 3 577 070,00 zł brutto, w tym na części IV - 594 200,00 zł brutto, a na część V - 232 500,00 zł brutto. Kwoty te Zamawiający odczytał na otwarciu ofert w dniu 30.04.2021 r. Zamawiający wzywał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych ceny (w różnych częściach). 21.06.2021 r. Zamawiający zaprosił do aukcji na część IV - 5 wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone (oferty najwyżej ocenione w kryterium „cena”), tj. SPEC-BUD A. Ś. (oferta nr 16), Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), Tree Capital Sp. z o.o. (oferta nr 10), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), PHU W. C. (oferta nr 3). Zgodnie z pkt 21 swz do negocjacji zaproszonym mogło być maksymalnie pięciu wykonawców. Na część V zaproszonych zostało również pięciu wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione w kryterium „Cena”, tj.: PHU W. C. (oferta nr 3), Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), Developer i Recykling Sp. z o.o. (oferta nr 13), PHU Complex L. W. (oferta nr 7). Na skutek wniesionego w dniu 28.06.2021 r. odwołania Zamawiający unieważnił zaproszenie przed terminem wyznaczonych aukcji elektronicznych. 07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część IV (zadanie nr 4), w wyniku której zaoferowane zostały ceny: 223.860,00 zł (oferta nr 16), 374.350,00 zł. (oferta nr 3), 374.350,50 zł (oferta nr 5), 390.000,00 zł (oferta nr 10), 509.088,50 zł (oferta nr 2). 07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część V (zadanie nr 5), w trakcie której ustalone zostały ceny ostateczne: 387.800,00 zł (oferta nr 7), 390.000,00 zł (oferta nr 5), 399.4000,00 zł (oferta nr 2), 430.500,00 zł (oferta nr 13), 576.000,00 zł (oferta nr 3). Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do Tree Capital Sp. z o.o. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny w zakresie części IV - 390.000,00 zł brutto, przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 880.173,82 zł brutto - która jest niższa o 55,69%. Wezwanie wskazywało na konieczność złożenia dowodów potwierdzających koszty zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w części związanych z przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji. Wykonawca miał również złożyć szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu. Identyczną treść wezwania Zamawiający skierował do pozostałych wykonawców, których oferty odbiegały ceną o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia. W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do P.H.U. Complex L. W. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny w zakresie części V - 387.800,00 zł brutto, przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 1.080.786,56 zł brutto - która jest niższa o 64,12%. 23.08.2021 r. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami. Wykonawca Complex L. W. został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W uzupełnieniu pierwszych wyjaśnień z 28.07.2021 r. wykonawca przedstawił kalkulację w rozbiciu na Robociznę, Materiał, Sprzęt. W dniu 4.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych, tj. na część IV - oferty Tree Capital Sp. z o.o. z ceną 389.972,61 zł brutto, a na część V - oferty PHU Complex L. W. z ceną 387.761,19 zł brutto. Cena oferty wybranej na część V przekraczała kwotę środków, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie zamówienia. W przetargu na Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu (nr postępowania: ZP-M0001/21) oferty złożyło 9 wykonawców z cenami brutto: 762.922,32 zł (oferta nr 1), 250.000,00 zł (oferta nr 2), 1.230.000,00 zł (oferta nr 3), 851.633,44 zł (oferta nr 4), 1.191.203,93 zł (oferta nr 5), 3.438.178,98 zł (oferta nr 6), 922.164,85 zł (oferta nr 7), 762.600,00 zł (oferta nr 8), 1.082.400,00 zł (oferta nr 9). Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 1.165.678,17 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 2.160.000,00 zł brutto - informacja z 9.09.2021 r. Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę powiększona o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł. W dniu 21.09.2021 r. Zamawiający skierował do ośmiu wykonawców wezwania do wyjaśnienia kalkulacji ceny, ewentualnie uzupełnienia brakujących informacji. Wezwanie skierowane zostało m.in. do wykonawcy ULMAN D. M., który zaoferował cenę 250.000,00 zł, niższą o 67,99% od wartości zamówienia oraz o 89,51% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano na brak w szczegółowej kalkulacji kosztów (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) wymaganych informacji dotyczących: rdn poszczególnych pracowników, utylizacji odpadów, kosztów dźwigu. Zamawiający żądał złożenia dowodów potwierdzających koszty zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo Zamawiający oczekiwało wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w części związanych z przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji. Wykonawca miał również złożyć szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu. Ulman złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.09.2021 r. wraz z dowodami. W dniu 5.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu dwóch ofert oraz o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Sygn. akt KIO 3012/21. Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od treści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu przez obu wybranych na część IV i V wykonawców. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i Complex (część V) w całości oparty został na analizie wyjaśnień, jakie wykonawcy składali w zakresie ceny zaoferowanej po aukcji elektronicznej. Wezwania do ich złożenia były uzasadnione porównaniem cen z wartością szacunkową zamówienia, która w zakresie każdej z tych części przekraczała kwoty środków, podane przy otwarciu ofert i przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w danej części. Mogło mieć to istotne znaczenie dla wyników aukcji, przy której wykonawcy mogli sugerować się kwotą środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która okazała się być niższą od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej. Odnosząc się do argumentów Odwołującego mających uzasadniać tezę, iż wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do oferty Tree Capital Sp. z o.o., należy w pierwszej kolejności odnieść się do twierdzenia o ogólnikowości i gołosłowności wyjaśnień. Takiemu twierdzeniu przeczą przede wszystkim dowody, co w przypadku kalkulacji opartej na indywidualnych założeniach, co do sposobu organizacji pracy pozwala zweryfikować sposób kalkulacji kosztów. Odwołujący podważał dowody w postaci umów z podwykonawcą, co w ocenie Izby nie miało żadnego oparcia w dowodach przeciwnych, których Odwołujący w ogóle nie zgłosił w celu wykazania rynkowej wartości prac związanych z nasadzeniami, gwarancją na drzewa, czy też wykonania trawników parkowych. Należy również zauważyć, iż rodzaj tych prac pozwala uznać je za wtórne wobec podstawowej części usługi związanej z demontażem obiektów. Oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji prezentowanych w wyjaśnieniach nie mogą być oderwane od zakresu wezwania i wątpliwości, jakie zostały w nich zasygnalizowane przez Zamawiającego. Brakujące informacje wskazane w odwołania nie były podstawą wezwania do wyjaśnienia kalkulacji kosztów. Tym samym nie można wywodzić negatywnych skutków braku przedłożenia części dowodów, które nie były konieczne z punktu widzenia wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający. Odwołujący jedynie fragmentarycznie odniósł się do wyjaśnień i dowodów, jakie przedłożył wykonawca Tree Capital Sp. z o.o., wskazując na pewne elementy których brak miał czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Izba uznała, iż w oparciu o to założenie nie można podważyć wyjaśnień, które były spójne, poparte dowodami i prezentowały założenia, które mogły odbiegać od sposobu kalkulacji pewnych kosztów z racji różnej organizacji pracy (np. dostępnego sprzętu, udziału bądź braku udziału podwykonawców, sposobem zabezpieczenia prac). Słuszne były uwagi Przystępującego Tree Capital Sp. z o.o., iż sposób wykonania obowiązków nie był przez Zamawiającego w taki stopniu sprecyzowany, aby móc wskazać, że brak części kosztów prowadził do pominięcia pewnych elementów prac. Poza wytknięciem rzekomych braków, Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które, np. pozwoliłyby na zakwestionowanie możliwości rezygnacji z szalunków na rzecz wykonania mechanicznej rozbiórki rurociągów w wykopie szerokoprzestrzennym, co pozwalało ograniczyć koszty użycia szalunków pierwotnie założone we wstępnej kalkulacji ceny ofertowej. Również argument o wygaśnięciu oferty na wykonanie nasadzeń, gwarancji na drzewa, czy też wykonania trawników nie przesądzał o braku podstaw do przyjęcia do kalkulacji ceny ofertowej kosztów mających odzwierciedlenie w cenie tych ofert. Ocena wyjaśnień musi uwzględniać możliwość zmiany uwarunkowań, do jakich może dojść na skutek różnych zdarzeń, co nie powinno przesądzać w sposób automatyczny o braku rzetelności kalkulacji ceny ofertowej. Jeżeli Odwołujący nie jest w stanie wykazać ponad wszelką wątpliwość braku uwzględnienia rzeczywistych kosztów koniecznych do wykonania prac, Izba nie ma podstaw do zakwestionowania kalkulacji ceny. W ocenie Izby argumentem mającym uzasadniać zarzut rażąco niskiej ceny nie mógł być również ten dotyczący możliwości ograniczenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego prac objętych części IV zamówienia. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na ustalenie zakresu rzeczowego, jaki podlegał wycenie w ofertach. Odwołujący sformułował na tej podstawie wniosek, iż przy pozostawieniu do wykonania samej rozbiórki zbiornika wody podsadzkowej za podaną cenę, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować świadczenia. Okoliczność ta nie została poparta żadnym dowodem poza wskazaniem na obniżenie poziomu ceny z 113.649,47 zł przed aukcją do 85.000,00 zł brutto po aukcji. Różnica w cenach oferowanych przy założeniu prowadzenia aukcji wskazuje, iż wykonawcy w wycenie wstępnej oferują wyższą cenę, tak aby mieć możliwość składania postąpień w aukcji. Okoliczność ta nie może zatem przesądzać o braku rzetelności ceny zaoferowanej w aukcji. W ocenie Izby żaden z argumentów podniesionych tak wobec oferty Tree Capital Sp. z o.o., jak i oferty Complex nie prowadził do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do wykonawcy Complex należy zauważyć, iż wycena prac dokonana została na podstawie przedmiarów i była wyceną wyższą o ponad 50% od środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na sfinansowanie zamówienia w tej części (V). Można postawić pytanie dlaczego u Zamawiającego występują tak duże rozbieżności pomiędzy środkami, jakie przeznacza na sfinansowanie zamówienia, a sposobem szacowania wartości zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie stawił się na rozprawie okoliczności tej nie udało się wyjaśnić. Pozostawia ona jednak wrażenie, iż wezwania których podstawą było wyłącznie porównanie z wartością szacunkową zamówienia odbiegały od rzeczywistych kosztów, co również prezentuje zostawienie cen po aukcji elektronicznej. Na część V aż trzy oferty były bardzo zbliżone i oscylowały wokół kwoty 390 tyś. zł., przy wartości zamówienia przekraczającej 1 mln. zł. i kwocie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w wysokości ok. 230 tyś. zł. Odwołujący wytknął błąd w kalkulacji kosztów, do którego faktycznie prowadziło przeliczanie kosztów bezpośrednich po aukcji, wyliczonych w oparciu o procent o jaki zmniejszyła się cena oferty wykonawcy. Różnica do jakiej prowadzić miało ręczne zsumowanie wartości kolumny trzeciej z podaną przez wykonawcę kwotą, w ocenie Izby również nie decydowała o braku możliwości oceny wyjaśnień i dowodów, jako przekonujących o rzetelności założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Pewne nieścisłości, stanowiące faktycznie wynik przeliczania kosztów o procent, o jaki zmniejszyła się cena oferty, mogą być chociażby wynikiem przyjętego poziomu zysku. Nie można w sposób bezpośredni wywieść na tej podstawie, jakie koszty zostały zaniżone do poziomu mającego generować stratę. W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Sygn. akt KIO 3019/21. Izba uwzględniał odwołanie w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ulman D. M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Ustawy, co prowadziło w konsekwencji do podważenia wyniku kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Chociaż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, to sposób w jaki odnosił się do kosztów w zasadzie nie pozwalał ocenić na jakiej podstawie wykonawca dokonał pewnych założeń. Suche kalkulacje bez słowa komentarza w zasadzie sprowadzały się do działań matematycznych, a nie przedstawienia okoliczności, które miałyby pozwolić na tak niską wycenę ceny ofertowej. Należy zauważyć, w tym miejscu, iż cena oferty tego wykonawcy wynosi 250.000,00 zł przy kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.160.000,00 zł brutto (informacja z 9.09.2021 r.) oraz zbliżonej do niej wartość szacunkowa zamówienia powiększonej o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł. Cena oferty tego wykonawcy odbiegała jako jedyna w tak dużym stopniu od szacunków Zamawiającego, jak i średniej arytmetycznej cen ofert nie podlegających odrzuceniu (1.165.678,17 zł. brutto). Wprawdzie w wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do poruszonych w odwołaniu kosztów pracy dźwigu wskazując, iż posiada urządzenie o udźwigu 50t i zamierza z niego korzystać, a tylko na wypadek, gdyby Zamawiający nie dopuścił tego urządzenia - wskazał na ofertę uzyskaną z rynku, to również w tym zakresie można mieć wątpliwości co do rzetelności kalkulacji. Odwołujący wykazał w sposób przekonujący, iż koszty wynajmu dźwigu klasy 400t są zdecydowanie większe, niż przedstawił to wykonawca w kwocie 100 zł za godzinę pracy. Z przedstawione przez Odwołującego korespondencji mailowej jaką prowadził z podmiotem, na którego ofercie Ulman D. M. opierał kalkulacje, wynikają koszty rzędu 1.000 zł/godzina plus koszty mobilizacji na poziomie 20.000 zł. Wykonawca Ulman D. M. nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, a tym samym jedynym materiałem dla oceny jego oferty były wyjaśnienia złożone przed Zamawiającym, które budziły uzasadnione wątpliwości, co potwierdzało zarzut brak właściwej oceny wyjaśnień. Izba jednocześnie oddaliła zarzut rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd oparty na założeniu, iż wykonawca Ulman M. M. miał posługiwać się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t., jak również złożyć nieprawdziwą ofertę na zakup przekruszu. Okoliczność ta nie została wykazana, co nie zmienia oceny samej kalkulacji jako niewystarczającej dla rozwiania podejrzenia zaoferowania rażąco niską ceną. Skoro podmiot trzeci zdecydował się zaoferować ceny odbiegające znacząco od cen rynkowych, to wykonawca mógł taką ofertą się posłużyć. Korespondencja, jaką przedstawił Odwołujący nie odnosiła się do zasad na jakich podmiot ten współpracuje z innym podmiotem działającym na rynku i nie podważa autentyczności dokumentów, jakie uzyskał wykonawca od podmiotów trzecich. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 20.000,00 zł. oraz wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i Przystępujących do obu postepowań odwoławczych, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 koszty w całości poniósł Odwołujący, tj. koszty wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników Przystępujących ograniczone do wysokości 1/3 rachunków przedstawionych przed zamknięciem rozprawy. Izba ograniczyła wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/3 (z trzech głównych zarzutów, tj. zmowy przetargowej wskazanej wobec wykonawców, oraz zarzutu rażąco niskiej ceny, rozpoznaniu podlegał tylko zarzut rażąco niskiej ceny dwóch ofert). Ponieważ odwołanie w zasadniczej części zarzutów związanych ze zmową przetargową nie podlegało rozpoznaniu, Izba analogicznie jak przewidują to przepisy rozporządzenia w §8 ust. 1 dla przypadku odrzucenia odwołania, uznała, iż koszty przystępujących wnoszących sprzeciw nie mogą być uwzględnione. W sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, gdzie odwołanie w części zostało uwzględnione Izba zniosła koszty pełnomocników Odwołującego i Przystępujących, zasądzając od Przystępujących na rzecz Odwołującego zwrot kosztów wpisu w wysokości po %, tj. łącznie w wysokości 5.000 zł. Przewodniczący:............................ Członkowie: ........................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 3021/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Dehak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Dehak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, stanowiącej wpis od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3021/24 Uz as adnienie Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa układów hydraulicznych do obudów ścianowych BW 16/37 POz/POz/S dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Marcel – nr grupy 295-27-09”, zwane dalej: „Postępowaniem” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 233818-2024. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Dehak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, zwany dalej: „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej z 7 sierpnia 2024 r. wykonawców: MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D & I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zaniechania odrzucenia w/w wykonawców oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zaskarżonej czynności i zaniechaniom zarzucił: A. Naruszenie art. 227 ust. 1 oraz 232 ust. 1 pzp poprzez dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców MAS, CH DOH oraz D&I pomimo tego, że oferty złożone przez tych wykonawców podlegają odrzuceniu z uwagi na brak złożenia wymaganych środków przedmiotowych oraz niezgodność treści złożonych ofert z warunkami zamówienia; oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo tego, że nie zaszły przesłanki jej przeprowadzenia, B. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp w zw. z art. 107 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy MAS, pomimo tego, że wykonawca ten nie przedłożył, pomimo wezwania, wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (w postaci pełnej i prawidłowej informacji według Załącznika nr 1c do SWZ), co sprawia, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania oraz posiadania wymaganych certyfikatów i dopuszczeń; C. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art. 107 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy CH DOH, pomimo tego, że wykonawca ten nie przedłożył, pomimo wezwania, wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (w postaci pełnej i prawidłowej informacji według Załącznika nr 1c do SWZ), co sprawia, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania; D. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art. 107 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy D&I, pomimo tego, że wykonawca ten nie przedłożył, pomimo wezwania, wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (w postaci pełnej i prawidłowej informacji według Załącznika nr 1c do SWZ), co sprawia, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania oraz posiadania wymaganych certyfikatów i dopuszczeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienie czynności dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 07 sierpnia 2024 roku oraz aukcji elektronicznej z dnia 12 sierpnia 2024 roku, a także wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nastąpi on przed rozpoznaniem niniejszego odwołania; • dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; • odrzucenia ofert MAS, CH DOH i D&I jako ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie przedłożyli wymaganego przedmiotowego środka dowodowego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mas Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie. Zgłoszenie przystąpienia spełniało przesłanki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie – odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie odnoszącym się do zarzutów sformułowanych w odniesieniu do wykonawcy D&I Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, tj. zarzut naruszenia art. 227 ust. 1 oraz 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy D&I (Zarzut A) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy D&I (Zarzut D); W związku z powyższym Zamawiający oświadczył, że zaproszenie do aukcji skierowane do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostało unieważnione oraz unieważniona została aukcja przeprowadzona w dniu 12 sierpnia 2024 r. Pismo o unieważnieniu, które Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz wysłane do wykonawców. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Czynność zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 7 sierpnia 2024 r. oraz przeprowadzenie aukcji w dniu 12 sierpnia 2024 r. pozostawała w związku z zarzutami odwołania i stanowiła zarazem podstawę główną zarzutów odwołania. W związku z unieważnieniem zaproszenia do aukcji skierowanego do wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu oraz unieważnienie aukcji oznacza, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. Od nowej czynności Zamawiającego wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 5484/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8grudnia 2025 roku przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​ Lesznie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i​ Wypoczynku w Żarach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą ​we Wrocławiu. Nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ​z siedzibą we Wrocławiu do złożenia „Wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia”, z powodu braku potwierdzenia innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym w odniesieniu do trzech wskazanych ww. Wykazie osób. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​ w Lesznie oraz zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji ​i Wypoczynku w Żarach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie ​ na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejski Ośrodka Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach stosownie do wyniku postępowania, 2.1zasądza od w zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach na rzecz wykonawcy FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 5484/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarachprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji ​pn.: „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych - Ogłoszenie nr2025/BZP 00505591/01. W dniu 8 grudnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp / PZP) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion (dalej nazywanym także „Wykonawca Wybrany”) podczas gdy oferta ta nie mogła zostać wybrana, gdyż było to przedwczesne, albowiem zachodziła konieczność wezwania Wykonawcy ​ do wyjaśnienia, a następnie poprawienia / uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowychwykaz osób zał. nr 5 do SWZ, w zakresie, o którym mowa ​ w zarzucie 2; 2.zaniechaniu wezwania Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych ​ w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do SWZ – w zakresie następujących kwestii: 1) wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie podanego w wykazie numeru patentu 829/2021, który wymaga wyjaśnienia co do prawidłowości, gdyż numeracja patentów żeglarskich jest jednolita i nie zawiera roku wydania b) M.W. , M.W. - w zakresie podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co bez wątpienia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 2) Braku podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi ​ zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji w rubryce „Podstawa do dysponowania osobą” w wskazane jest w stosunku do każdej osoby wyłącznie stwierdzenie „bezpośrednia- umowa” co nie stanowi żadnej informacji co do podstawie dysponowania daną osobą, a minimum informacji, które pozwalają Zamawiającemu ocenić realność wykazu to co najmniej rodzaj umowy. 3.Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, tj., że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: − aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, − aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, − co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 8 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających n​ a obszarach wodnych − znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 PZP i art. 16 pkt 1 i 2 Pzpprzez wybór oferty Wykonawcy, bez wezwania go do: 1) wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób- załącznik nr 5 do SWZ ), ​ zakresie wskazanym w zarzucie 2, podczas gdy brak złożenia wyjaśnień środków dowodowych mógł prowadzić do w odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 2) poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób- załącznik nr 5 do SW Z), w zakresie wskazanym w zarzucie 2 podczas gdy brak poprawienia / uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 2. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 p. 2b) PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez 1) zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do SW Z z uwagi na brak wykazania, że osoby, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy brak wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, a następnie 2) zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do z uwagi na brak wykazania, że osoby, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy brak wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, – w zakresie następujących kwestii: 1. wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie numeru patentu 829/2021 na prawidłowy, b) M.W. , M.W. - w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie wyjaśnienia lub zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz ​ postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie w od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia 2. Poprawienia braku podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „bezpośrednia- umowa” poprzez dodanie co najmniej rodzaju umowy, łączącej strony. 3. art. 116 ust. 2 ustawy - przez zaniechanie uznania przy ocenie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, że wykonawca wybrany nie posiada wymaganych zdolności, z uwagę n​ a posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów- zaangażowanie osoby, wskazanej w wykazie osób – A.E. w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy , które będą w tym samym czasie mieć miejsce w odległości ok. 390 km, co niewątpliwie może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion, jako najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, 3. zażądania od wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion, wyjaśnień dotyczących treści podmiotowego środka dowodowego Wykaz osób (zał. nr 5 do SW Z, oraz zażądania od w/w wykonawcy poprawienia lub uzupełnienia (złożenia nowego) Wykazu osób, w zakresie następujących kwestii: 1) wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie wyjaśnienia numeru patentu lub poprawienia podanego w wykazie numeru patentu 829/2021 na prawidłowy, b) M.W. , M.W. - w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie wyjaśnienia lub zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co niewątpliwie może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia d) podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie RekreacyjnoSportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi ​w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „umowa” poprzez dodanie co najmniej rodzaju umowy, 4. w razie braku wyjaśnienia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego- odrzucenie oferty Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ​ związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, ż​ e powrót do oceny ofert i wykonanie zaniechanych czynności przez Zamawiającego potencjalnie umożliwia eliminację oferty Wykonawcy Wybranego, aktualnie uznanej z​ a najkorzystniejszą, co wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale także spowoduje, że oferta Odwołującego, sklasyfikowana na drugim miejscu, może stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego, zgodnie z punktacją, przedstawioną przez Zamawiającego, znajduje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że eliminacja oferty Wykonawcy Wybranego, której możliwość pojawi się w razie uwzględnienia odwołania i następnie uchybienie wezwaniu Zamawiającego, lub brak odpowiedzi na nie, albo brak wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, spowoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego i​ bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, jako drugiego ​ kolejności oferenta. w Kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest wyższa od obu ofert, a więc Odwołujący ze swoją ofertą mieści się w kwocie, przeznaczonej na realizację zamówienia. Powyższe oznacza, że na dzień wniesienia odwołania, gdyby Zamawiający nie uchybił przepisom Pzp. Odwołujący miałby nadal realną szansę na uzyskanie zamówienia, a cena oferty, jaką złożył w postępowaniu, mieści się w granicach środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi ​ trybie art. 222 ustawy Pzp. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze w środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów, między innymi argumentując że: w dniu 1/12/2025 zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez firmę: Wykonawcę Stowarzyszenie RekreacyjnoSportowe Delphinus Sport Promotion. Zamawiający błędnie jednak uznał, że oferta spełnia wymagania zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia. Należy podkreślić, że Zamawiający po poprzednim wyborze i sygnalizacji Odwołującego w zakresie nieprawidłowości w ocenie ofert w dniu 25.11.2025r. unieważnił wybór, wskazując, że: Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca, Stowarzyszenie Rekreacyjno - Sportowe DELPHINUS SPORT PROMOTION, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław, składając podmiotowe środki dowodowe przedłożył załącznik nr 5 dotyczący wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie doprecyzował czy podstawa dysponowania osobami ma charakter pośredni czy bezpośredni. Wskazał formę dysponowania czyli umowę. Celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma zatem zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiający powinien go poprawić. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby zawrzeć ważnej umowy Jednakże w ocenie odwołującego z dokumentacji postępowania nie wynika, aby jakiekolwiek błędy postępowania zostały usunięte. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający zawarł w p. VII. SWZ, wskazując, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale XVI SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: − aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 12 714) o​ bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, − aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, − co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 8 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających n​ a obszarach wodnych − znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda przedstawienia Wykazu osób– Załącznik nr 5 do SW Z, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, udokumentowania minimalnego doświadczenia zawodowego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Ad. wybór oferty przy zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zawartych w wykazie usług – zał. 5 do SWZ Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił podmiotowe środki dowodowe- wykaz osób, które miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego powinny wzbudzić sprawy sygnalizowane już uprzednio przez Odwołującego oraz sprawa wskazania osoby z wykazu do wykonywania usługi w innym postępowaniu, na obiekcie oddalonym o prawie 400 km od Żar. Wyjaśnień, a następnie poprawienia wykazu lub uzupełnienia (pod rygorem odrzucenia oferty), wymagają kwestie, dotyczące osób, wskazanych w wykazie: 1) K.T. – w zakresie podanego w wykazie numeru patentu 829/2021, który wymaga wyjaśnienia co do prawidłowości, gdyż numeracja patentów żeglarskich jest jednolita i nie zawiera roku wydania 2) M.W. , M.W. - w zakresie podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu Jest to kwestia istotna dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych wymaga, aby ratownik wodny posiadał poza „co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym”, które w zakresie patentów, respektowanych jako poświadczające posiadania kwalifikacji w ratownictwie wodnym precyzuje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia 23 września 2021 r. w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. W wykazie osób znajduje się rubryka Nr i rodzaj uprawnień – którą wykonawca miał obowiązek wypełnić w sposób nie budzący wątpliwości. Tym samym, jeśli w wykazie osób podane dane dotyczące posiadanych uprawnień nie są jednoznaczne, powielają się, Zamawiający ma obowiązek wątpliwości te wyjaśnić i doprowadzić do ewentualnie korekty przed wyborem oferty. Ponadto jeśli chodzi o jedną z ratowniczek, wskazanych w wykazie, panią Alinę Eperlien –została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km). Tam również zamawiający wymagał jako warunku udziału w postępowaniu w p. 9.1.2.4. b) SW Z w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej, wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówieniaco najmniej 9 osób posiadających odpowiednie uprawnienia w zakresie ratownictwa wodnego zgodnie z wymogami ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 714 z późn. zm.) oraz posiadających aktualny ukończony kurs w zakresie kwalifikowalnej pierwszej pomocy KPP umożliwiający wykonywanie czynności określonych w art. 14 pkt. 1-9 ustawy z dnia 12 lipca 2023 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2024 poz. 652 z późn. zm.) oraz posiadających aktualne badanie lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania prac na stanowisku ratownika wodnego oraz której stan zdrowia pozwala na udzielenie kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie z art. 13 ust 4 o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. 2024 poz. 652 z późn. zm.) oraz są zatrudnione lub pełnią służbę w podmiocie uprawnionym do wykonywania ratownictwa wodnego lub są członkiem tego podmiotu oraz posiadających dodatkowe uprawnienia przydatne w ratownictwie wodnym wynikające z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 23 września 2021 r. (Dz. U. 2023 r poz. 1761), na podst. art.15a ust 3 ustawy z dnia 18 sierpnia 2021 o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych ( Dz. U. z 2023 poz. 714). Pani A.E. została wskazana przez wykonawcę wybranego w wykazie jako jedna z tych 9 osób. Na ww. zadaniu Zamawiający zamawia łącznie z prawem opcji 18 000 roboczogodzin, ​ Żarach 13 614 godzin. Powoduje to, że zamawiający, oceniając zdolność techniczną w l​ ub zawodową realizacji na niniejszym zadaniu, powinien tę kwestię co najmniej wyjaśnić, a​ w efekcie uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, gdyż takie zaangażowanie ratowniczki w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, oddalone o​ bez mała 400 km na wyższej pracochłonności ma niewątpliwie negatywny wpływ n​ a realizację zamówienia, gdyż osoba ta nie będzie w stanie realnie wykonywać czynności ratowniczych w obu miejscach równocześnie. Wymaga to co najmniej wyjaśnienia, a​ prawdopodobnie także poprawienia wykazu przez wskazanie innej osoby. Co do podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „umowa” - brak sprecyzowania, o jaki rodzaj umowy chodzi. Zamawiający na tej podstawie unieważnił już postępowanie w dniu 25.11.2025r, jednakże poza podaniem, że umowa jest bezpośrednia Zamawiający nadal nie uzyskał żadnych konkretnych informacji co do umów, łączących wykonawcę wybranego i osoby, którymi ma dysponować w okresie zamówienia. Otrzymując informację na tym poziomie ogólności, Zamawiający nie jest w stanie ocenić realności dyspozycji osobami, wskazanymi na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Minimum informacji to jest rodzaj umowy. Ratownicy mogą być zatrudnieni na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną (w niniejszym postępowaniu nie ma wymogu zatrudnienia na umowę o pracę). Samych rodzajów cywilnych umów nazwanych jest kilkadziesiąt, nie mówiąc już o umowach nienazwanych, kształtowanych przez strony zgodnie ze swobodą umów. Nie wszystkie umowy dają możliwość dysponowania daną osobą na potrzeby realizacji zamówienia. Mając informację, że osobę z wykonawcą łączy „bezpośrednia- umowa” można sobie wyobrazić np. umowę na użyczenie doświadczenia- czyli na użyczenie danych do podania w wykazie osób, na mocy której wykonawca ma prawo zgłosić daną osobę ​ wykazie, ale nie idzie za tym rzeczywista dyspozycja osobą w celu realizacji zamówienia. Tymczasem posiadanie 10 w osób w rzeczywistej dyspozycji stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający powinien uzyskać pewność, że warunek ten jest spełniony. w Uzupełnienie wykazu wyłącznie poprzez podanie, że umowa jest bezpośrednia, bez podania rodzaju tej umowy, nie jest wyjaśnieniem ani uzupełnieniem wystarczającym, bo obiektywnie nie pozwala ocenić, czy Wykonawca dysponuje, czy też nie osobami, wskazanymi w wykazie. Aby wyjaśnić te wątpliwości i usunąć wadliwość postępowania, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę w czasie ponownej oceny ofert do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego- wykazu osób i jego poprawienia lub uzupełnienia, a jeśli te wątpliwości potwierdzą się, odrzucić ofertę, gdyż brak wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p. 2 b) PZP. w ​ razie odrzucenia oferty odwołujący ma z kolei szansę realizować zamówienia. W Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zawarte ​ piśmie „Odpowiedź na odwołanie (…)” z dnia 7 stycznia 2026 roku – gdzie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w w całości. Izba wzięła pod uwagę także pismo uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 18 stycznia 2026 roku „Odpowiedź przystępującego n​ a odwołanie” złożone do akt sprawy odwoławczej na posiedzeniu z udziałem stron. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i przesłane przez odwołującego tj. trzy dokumenty oraz dokumenty załączone do odwołania. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 116 ust. 2 ustawy - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 roku o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych tj. z dnia 10 marca 2023 r. - art. 2 pkt 4 ustawy bopow - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) ratownictwie wodnym - rozumie się przez to prowadzenie działań ratowniczych, polegających w szczególności na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym; - art. 13 ustawy bopow - W ramach ratownictwa wodnego podejmowane są działania ratownicze, polegające w szczególności na: 1) przyjęciu zgłoszenia o wypadku lub zagrożeniu; 2) dotarciu na miejsce wypadku z odpowiednim sprzętem ratunkowym; 3) udzielaniu kwalifikowanej pierwszej pomocy; 4) zabezpieczeniu miejsca wypadku lub zagrożenia; 5) ewakuacji osób z miejsca stanowiącego zagrożenie dla życia lub zdrowia; 6) transporcie osób, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym do miejsca, gdzie jest możliwe podjęcie medycznych czynności ratunkowych przez jednostki systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego, o których mowa w ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, po uprzednim uzgodnieniu miejsca przekazania z dysponentem jednostki systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego; 7) poszukiwaniu osób zaginionych na obszarze wodnym. - art. 15 a ust. 1 ustawy bopow 1. Ratownikiem wodnym może być osoba, która: 1) posiada wiedzę i umiejętności z zakresu ratownictwa wodnego i technik pływackich; 2) posiada co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o​ którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w ; 3) spełnia wymagania określone w: a) ustawie z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2022 r. , i ) dla lekarza systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne i pielęgniarki systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne realizujących doskonalenie zawodowe lub ratownika, b) ustawie z dnia 1 grudnia 2022 r. o zawodzie ratownika medycznego oraz samorządzie ratowników medycznych (Dz.U. ) dla ratownika medycznego realizującego doskonalenie zawodowe; 4) jest zatrudniona lub pełni służbę w podmiocie uprawnionym do wykonywania ratownictwa wodnego lub jest członkiem tego podmiotu. - art. 2 pkt 4 ustawy bopow - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) ratownictwie wodnym - rozumie się przez to prowadzenie działań ratowniczych, polegających w szczególności na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym; Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r. : § 1 Rozporządzenie określa: 1) kwalifikacje przydatne w ratownictwie wodnym; 2) wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. § 2 Kwalifikacjami przydatnymi w ratownictwie wodnym są: 1) kwalifikacje uprawniające do kierowania statkami na wodach śródlądowych oraz kwalifikacje do uprawiania turystyki wodnej, określone w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz.U. z 2020 r. ); (…) 3) kwalifikacje uprawniające do wykonywania zawodu nurka, określone w przepisach ustawy z dnia 17 października 2003 r. o wykonywaniu prac podwodnych (Dz.U. z 2021 r. ), rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 7 sierpnia 2015 r. w sprawie kwalifikacji osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych (Dz.U. ) oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie kwalifikacji wojskowych osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (Dz.U. ); (…) Załącznik Wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym: I. Świadectwa i patenty w zakresie żeglugi śródlądowej: (…) 4) patent żeglarski przewoźnika żeglugi śródlądowej; (…) IV. Świadectwa, dyplomy i inne dokumenty w zawodzie nurka: 1) dyplom nurka III, II i I klasy; 2) dyplom nurka saturowanego; 3) dyplom kierownika prac podwodnych III, II i I klasy; 4) świadectwo operatora systemów nurkowych; 5) książeczka nurka; 6) dyplom młodszego nurka; 7) dyplom nurka: bojowego, minera, inżynierii, ratownictwa; 8) dyplom starszego nurka: minera, inżynierii, ratownictwa; 9) dyplom kierownika nurkowania; 10) dyplom kierownika podwodnych działań: minerskich, inżynieryjnych, ratowniczych; 11) świadectwo operatora: komory dekompresyjnej, sprzętu nurkowego. W zakresie rozpoznania zarzutu: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający określił: VII INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.(…) 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: −aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, −aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, −co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych −znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda przedstawienia Wykazu osób – Załącznik nr 5 do SWZ, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, udokumentowania minimalnego doświadczenia zawodowego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SWZ Zamawiający określił poszczególne kolumny c​ o do wskazania określonych informacji: WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ WYKONYWAĆ LUB UCZESTNICZYĆ W REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: Lp. Imię i nazwisko Stanowisko Wykształcenie Nr i rodzaj uprawnień Doświadczenie zawodowe w miesiącach Komunikatywna znajomość języka polskiego ( TAK/NIE)* Podstawa do dysponowania osobą 1 Zamawiający ukształtowała projektowane postanowienia umowy gdzie podał: Załącznik nr 1 do SWZ PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO (… § 9 Zmiany umowy (…) 2.Zamawiający zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy - w formie aneksu - w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z uwzględnieniem warunków ich wprowadzenia: (…) 5)możliwość zmiany osób, wykonujących zadania wynikające z realizacji umowy gdy: kwalifikacje wskazanej nowej osoby będą takie same lub wyższe, po złożeniu przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających posiadanie stosownych kwalifikacji ​i akceptacji Zamawiającego. V.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3.Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, ​ w okolicznościach, o których mowa w art. 95 pzp: Zamawiający nie stawia warunków w tym zakresie. Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę Wykazu osób – Załącznik nr 5 do SWZ, który będzie stanowił integralną część umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia zmian w składzie zespołu wykonującego prace Wykonawca powiadomi o tym fakcie niezwłocznie Zamawiającego, w celu zatwierdzenia. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu o​ zamówienie przez wykonawcę, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba zwraca również uwagę, ż​ e podstawą oceny, w tym również oceny argumentacji zamawiającego, jest zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wymaga również podkreślenia, że przedmiotem rozpoznania ​ zakresie czynności zamawiającego jest stanowisko zamawiającego oparte w n​ a czynnościach podejmowanych w oparciu o dokumentację postępowania o zamówienie. W zakresie zarzutów (zarzut 1 i 2) odnoszących się do wykazania spełnienia warunku przez wskazanie osób: Pan M.W. (pozycja 2) oraz Pan M.W. (pozycja 6) oraz Pana Krzysztofa Tylkowskiego (pozycja 8). W ramach ustalenia stanu faktycznego niezbędne jest stwierdzenie, że w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz), w kolumnie „Nr i rodzaj uprawnień” podano: - Pan M.W. - A 113712 RW, 18/06/2024 KPP, 2407UQ3391 – nurek - Pan M.W. - 55/WR/99 – RW, 218/06/2025/KPP – KPP, 2407UQ3391 -nurek - Pan K.T. - 2/GL/RAT/RWR/V I/2021 Rw, 26/7KPP/2023 – KPP, 829/2021 – ZEG. Na podstawie powyższego jednoznacznie należy stwierdzić, że dla obu ww. osób z pozycji 2 i 6 podano tożsamy (taki sam) numer kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. Pomiędzy stronami postępowania w zasadzie było sporne uznanie konieczności przedstawienia nr i rodzaju uprawnień w zakresie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, co wynika ze stanowiska zamawiającego zawartego w piśmie procesowy, gdzie stwierdza, że wystarczające było posiadanie minimalnego wymagania w zakresie uprawnień ratownika wodnego. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić, c​ o pośrednio również potwierdzają informacje zawarte w Wykazie przez samego uczestnika postępowania odwoławczego, który konsekwentnie, w odniesieniu do każdej z​ 10 wymaganych i wskazanych osób podaje informacje dotyczące również kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodny. W ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu zamawiający posługuje się wskazaniem wymagania posiadania przez każdą z osób aktualnych uprawnieniń minimum ratownika wodnego nadanych przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy. Wskazać należy jednoznacznie i​ podkreślić, że sam zamawiający odnosi się do aktów wykonawczych ustawy (liczba mnoga) w określonym warunku, co uzasadnia w ocenie Izby odnoszenie się do wszelkich wymagań wynikających z tej regulacji. Podkreślić należy, że zamawiający nie zdefiniował w sposób jednoznaczny o jakie akty wykonawcze chodzi, więc należy brać pod uwagę wszystkie. Wynika to również z tego, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażające się jako minimalne poziomy. Minimalnym poziomem uprawnień, tym samym minimalnym w poziomem wymagań w stosunku do takiej osoby, a jakie powinna posiadać osoba realizująca zadania Ratownika wodnego są wymagania wynikające z art. art. 15 a ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 roku o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych tj. z dnia 10 marca 2023 r. . Zgodnie z tym przepisem Ratownikiem wodnym może być osoba, która spełnia określone w tym przepisie wymagania i​ to jest poziom minimalny określony ustawą. Jednoznacznie należy podać, że przepis ten został dodany do ustawy bopow w 2021 roku co wpłynęło na zmianę minimalnych wymagań względem osób realizujących zadania Ratownika wodnego. Na podstawie art. 15a ust. 4 ustawy bopow zostało wydany akt wykonawcy Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 23 września 2021 r. w sprawie kwalifikacji przydatnych ​ ratownictwie wodnym, które podobnie jak zmieniona ustawa obowiązuje od dnia w ​1 października 2021 roku. Wykładając tym samym wymagania zamawiającego określone ​ SW Z jako minimalne wymagania względem osoby, która będzie miała realizować zadania Ratownika wodnego, czyli w określając minimalną wartość warunku udziału w postępowaniu, mając na uwadze odwołanie do aktów wykonawczych (liczba mnoga) zawartych w treści warunków, nie sposób pominąć konieczności wykazania spełnianie wymagania związanego z minimalnym poziomem uprawnień odnoszących się również do konieczności wykazania poza tym, że osoba wskazana na stanowisko Ratownika wodnego posiada wiedzę i​ umiejętności z zakresu ratownictwa wodnego i technik pływackich jak również, że posiada co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w . Należy założyć racjonalność zamawiającego w podejmowaniu działania i określania minimalnych wymagań co do uprawnień Ratowników wodnych, którymi legitymować powinny się osoby mające realizować te zadania. Nie sposób uznać bowiem, że zamawiający miałby w ramach warunku weryfikować jedynie częściowo niezbędne uprawnienia osoby mającej pełnić zadania Ratownika wodnego. W ocenie Izby z treści wymagania warunku określonego ​ SW Z w zestawieniu z postanowieniami ustawy bopow oraz mnogością aktów wykonawczych, do których odwołuje się w sam zamawiający, a także minimalnym poziomem uprawnień jakimi musi legitymować się osoba chcąca być Ratownikiem wodnym, nie sposób uznać prawidłowości oceny wykazania warunku przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonanej przez zamawiającego w zakresie przedstawionego Wykazu przez uczestnika postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga fakt należytego odczytania warunku udziału w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego, co niewątpliwie związane jest dużym doświadczeniem podmiotu oraz znajomością obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca ten prawidłowo zidentyfikował konieczność wynikającą z SW Z z ukształtowanego warunku wskazania, poza numerem uprawnień Ratownika wodnego, również uprawnień w zakresie co najmniej jednej z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w ustawy bopow, co w sumie spełnia minimalne uprawnienia do realizacji zadań Ratownika wodnego. Niewątpliwie dowodzi to profesjonalizmu tego podmiotu. Jednakże samo wykonanie już tego obowiązku nie zasługuje na pozytywną ocenę i niezbędne będzie w tym zakresie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia Wykazu z prawidłowo podanymi danymi dotyczącymi innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, czyli podania prawidłowo informacji odnośnie trzech kwestionowanych przez odwołującego osób. W odniesieniu do Pana Mateusza Woziwodzkiego (pozycja 2) oraz Pana Macieja Wojtczaka (pozycja 6) wskazanych w Wykazie stwierdzić należy, że podany został ten sam numer kwalifikacji uprawniających do zawodu nurka tj.: 2407UQ3391 -nurek. Podanie tego samego numeru uprawnień w odniesieniu do dwóch osób prowadzi d​ o wniosku, że w przypadku żadnej z tych osób nie możemy mówić o potwierdzeniu posiadania przez te osoby minimum jednej kwalifikacji przydatnej w ratownictwie wodnym, a​ która jest niezbędna i stanowi zakres minimalny do wykonywania zadań Ratownika wodnego. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że numery wszelkich uprawnień, w tym wypadku potwierdzające - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i​ Administracji w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r. (dalej Rozporządzenie) - kwalifikacje uprawniające do wykonywania zawodu nurka, określone w przepisach ustawy z dnia 17 października 2003 r. o wykonywaniu prac podwodnych (Dz.U. z 2021 r. ), rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 7 sierpnia 2015 r. w sprawie kwalifikacji osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych (Dz.U. ) oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie kwalifikacji wojskowych osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (Dz.U.) - stanowią indywidualny i jednostkowy numer przypisany do konkretnej osoby, który identyfikowany jest tylko w stosunku do tej osoby. Nie ma możliwości, i nie zostało to w żaden sposób wykazane, aby dwie różne osoby posiadały taki sam numer uprawnień. Ww. Rozporządzenie określa poza kwalifikacjami przydatnymi ​ ratownictwie wodnym, również wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w w ratownictwie wodnym. W załączniku do Rozporządzenia ​ punkcie IV zostały określone: Świadectwa, dyplomy i inne dokumenty w zawodzie nurka. Tym samym w odniesieniu do w tych kwalifikacji dodatkowych niezbędne jest podanie numeru identyfikującego osobę, a będącego przypisanym do określonego rozporządzeniem dokumentu. Skoro dwie osoby mają podany w Wykazie taki sam numer, to oznacza, że dla żadnej z tych osób nie została podana informacja na temat kwalifikacji dodatkowych, które zgodnie z​ ustawą bopow oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy jest niezbędne. W trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego odpowiadając na pytanie jednoznacznie potwierdziła, że „nie może to być ten sam numer” w odniesieniu do uprawnień nurków. Tym samy potwierdzone zostało jednoznacznie, że nie może to być ten sam numer w odniesieniu d​ o każdej z tych dwóch osób. Zamawiający, jak i uczestnik postępowania, twierdzili, że były to omyłki pisarskie. W ocenie Izby, mając na uwadze, że Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego o ograniczonym zakresie wymagania przedstawiani informacji na temat uprawnień, co zostało wyjaśnione powyżej, stwierdzić należy, że podanie takiego samego numeru uprawnień nurka nie jest omyłka pisarską. Problematyka omyłek pisarskich uregulowana jest ustawa jak również obudowana szeroką doktryną i orzecznictwem. Podanie informacji w taki sposób jak uczynił to uczestnik postępowania nie kwalifikuje się na omyłkę pisarską. Omyłką pisarską nie jest podanie w dokumencie na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu numeru uprawnień, które nie jest powiązane z daną osobą. Jest t​ o podanie informacji niezgodnej ze stanem rzeczywistym. W efekcie w odniesieniu do każdej z tych dwóch osób nie zostały podane informacje, bowiem nie ma możliwości na podstawie tego oświadczenia wiedzy wykonawcy stwierdzić, która z osób faktycznie posiada uprawnienia o takim numerze. Uczestnik postępowania prawidłowo odczytał warunek udziału w postępowaniu, powiązał go z treścią ustawy oraz aktami wykonawczymi tak jak wskazywał zamawiający, a co określała minimalne poziomy zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Uczestnik podał również informacje w odniesieniu do wykazanych 10 osób, ale w przypadku tych dwóch wyżej opisanych wydaje się, że tak zwyczajnie po ludzku pomylił albo skopiował w sposób automatyczny dany numer uprawnień. W konsekwencji oznacza to, że nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu i w tym zakresie niezbędne będzie uzupełnienie Wykazu. Podobnie w odniesieniu do osoby Pana Krzysztofa Tylkowskiego, gdzie podano c​ o do innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym w Wykazie: 829/2021 – ZEG. Zgodnie z wyżej podanym Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji ​ sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r kwalifikacjami przydatnymi w w ratownictwie wodnym są kwalifikacje uprawniające d​ o kierowania statkami na wodach śródlądowych oraz kwalifikacje do uprawiania turystyki wodnej, określone w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz.U. z 2020 r. ). Natomiast na podstawie Załącznika do ww. Rozporządzenia punkt I podpunkt 4-9 osoba na potwierdzenie takich kwalifikacji legitymować musi się patentem. Tym samym za niezasadne należy uznać jakiekolwiek twierdzenia dotyczące możliwości posłużenia się zaświadczeniem, bowiem zgodnie z ww. przepisami nie ma podstawy do takiego działania. Nie dowiedziono również w żaden sposób, nie wykazał tego uczestnik, że faktycznie podany numer jest numerem patentu żeglarskiego. Podkreślić należy, że odwołujący w swoim stanowisku jednoznacznie podnosił, że numer patentu nie zawiera oznaczenia roku. Zamawiający w ogóle do tego elementu się nie odnosił poprzestając na wskazaniu o uprawnieniach ratownika wodnego. Mając na uwadze wszystko co zostało również wcześniej podane w zakresie rozumienia i znaczenia warunku udziału ​ postępowaniu stwierdzić należy, że w tym zakresie również zamawiający powinien dokonać uzupełnienia Wykazu. w Izba uwzględniała odwołanie w części i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu. W zakresie wcześniej poczynionej argumentacji zostało stwierdzone, że niezbędne jest wezwanie na podstawie art. 266 w. zw. z art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia „Wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia”, z powodu braku potwierdzenia innych kwalifikacji przydatnych ​ ratownictwie wodnym w odniesieniu do trzech wskazanych ww. Wykazie osób. w Izba nie znajduje uzasadnienia dla wzywania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie jak również nie znajduje jakiejkolwiek podstawy do odrzucenia oferty uczestnika postępowania, bowiem możliwe było takie odrzucenie oferty musi zostać wyczerpana możliwość procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzut 1 i 2 oraz zarzutu 3 w odniesieniu do Pani A.E. W odniesieniu do zarzutów powiązanych z Panią Aliną Eperline podaną na potwierdzenie spełniania warunku w „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz) w pozycji 1 Izba uznała twierdzenia odwołującego za niezasadne. Odwołujący podnosił, że osoba ta została wskazana w ofercie złożonej przez uczestnika ​ postępowaniu o zamówienie „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua w Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini, jako jedna z 9 wymaganych osób. Izba, w zakresie oceny tych zarzutów podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, i wskazuje, że załączony do odwołania Wykaz z Trzebini opatrzony jest datą 1 grudnia 2025 roku , natomiast Wykaz z tego postępowania o zamówienie i to po wezwaniu do jego ponownego złożenia, został zamawiającemu złożony 26 listopada 2025 roku. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający dokonał wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie w dniu 1 grudnia 2025 roku, czyli w tym samym dniu, w którym zostało podpisane ww. Wykaz w postępowaniu w Trzebini. Odwołują pomija tę okoliczność, jak również nie odnosi się do faktycznej daty złożenia oświadczenia. Okoliczności t​ e w sposób jednoznaczny pozwalają uznać, że na moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający nie miał żadnej podstawy do uznania, że jakakolwiek okoliczność związania ze złożonym Wykazem i wskazaniem Pani A.E., w tym Wykazanie podlega jakiemukolwiek wyjaśnianiu, a tym bardziej stwierdzeniu braku wykazania spełnienia warunku i konieczności wzywania do uzupełnienia Wykazu. Podkreślić należy, że Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego, która to czynność kwestionowania jest przez odwołującego, co wymaga uzasadnienia stanowiska odwołującego w odniesieniu do wszelkich okoliczności. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na moment dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający miał podstawy do posiadania jakichkolwiek wątpliwości co do zaangażowania zasobów zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Wymaga podkreślenia, ż​ e zarówno konstrukcja zarzutu odwołania jak również jego uzasadnienie powinno odnosić się do okoliczności jakie podlegają ocenie. Odwołujący nawet nie wskazał, poza powyżej j​ uż przytoczonymi terminami, w jakim dniu faktycznie nastąpiło złożenie ofert ​ postępowaniu w Trzebini. Izba ponownie podkreśla fakt tego ocena czego jest dokonywana w ramach postępowania w odwoławczego – w tym wypadku jest to właśnie czynność zamawiającego z dnia 1 grudnia 2025 roku. Poza powyższym, co w zupełności w ocenie Izby stanowi o bezzasadności zarzutów obwołania w odniesieniu do wskazania w wykazie Pani A.E., stwierdzić należy również, że w ramach postępowania o zamówienie w SW Z zamawiający nie wyłączył czy też nie ograniczył w żaden sposób możliwości udziału w realizacji innych przedsięwzięć osób, które zostały wskazane w ramach Wykazu. Odwołujący podkreśla w swoim stanowisku, ż​ e w Trzebini określono 18 000 roboczogodzin, natomiast w przedmiotowym zamówieniu u​ tego zamawiającego 13 614 roboczogodzin, a odległość pomiędzy ośrodkami wynosi 390 km. W żaden sposób nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie odwołującego o niemożliwości realizacji czynności ratowniczych w obu miejscach równocześnie. W żaden sposób odwołujący nie wykazał i nie uzasadnił dlaczego też osoba ta miałaby być obowiązana pełnić czynności ratownicze w obu miejscach równocześnie. W ramach Wykazów w obu zamówieniach została wskazana Pani A.E., co w żaden sposób nie oznacza, ż​ e tylko ta Pai i tylko ten zespół wskazany w Wykazie będzie pełnił czynności ratownicze ​ ramach realizacji obu zamierzeń. Zgodzić należy się z zamawiającym, że przy tak skonstruowanej SW Z oraz braku w szczególnych zastrzeżeń co do zakazu realizacji jednocześnie innych zamierzeń i braku wskazania harmonogramu czasowego wykazania przedmiotu zamówienia czy też określenia konkretnego sposobu realizacji zamierzenia przez konkretne osoby, co wpływałoby na określenie konkretnych przedziałów czasowych realizacji zamówienia – nie ma możliwości uznania i stwierdzenia, że wskazane w Wykazie osoby nie będą realizowały zamówienia. Co więcej, to odwołujący powinien wykazać, ż​ e zaangażowanie Pani A.E. w wykonywaniu przedsięwzięcia w Trzebini będzie miało negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby okoliczności te nie zostały nawet uprawdopodobnione, bowiem samo odniesienie się d​ o ilości roboczogodzin oraz wyszukania odległości pomiędzy ośrodkami, w żaden sposób nie uzasadnia, że będzie to miało negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia. Sanacja w postaci odrzucenia oferty nie może być oparta jedynie ​ uzasadnieniu na doniesieniu się do okoliczności związanych z odległością czy ilością roboczogodzin jaka ma być w zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia ​ poszczególnych miejscach. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał braku realności udziału w realizacji zamówienia w przez Panią Alinę Eperline, co jest niezbędnym aby można było mówić o spełnieniu przesłanek z art. 116 ust. 2 ustawy, bowiem wykonawca musi wykazać, że wykonawca nie będzie realizował umowy z udziałem wskazanej osoby, a​ to związane jest z zaangażowaniem tej osoby do udziału w innym przedsięwzięciu. Przedstawienie przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Trzebini w żadnej mierze nie zmienia oceny w zakresie podnoszonej argumentacji w zarzutach odwołania. Przedstawione dowody nie uzasadniają ​ żaden sposób, że uczestnik nie posiada wymaganych zdolności z powodu zaangażowania zasobów zawodowych w w innym przedsięwzięciu. Tym samym, mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne podnoszone zarzuty odwołania w stosunku do Wykazu w zakresie posłużenia się doświadczeniem Pani A.E.. W zakresie zarzut 1 i 2 oraz zarzutu 3 w odniesieniu do podania w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” w odniesieniu do podstawy do dysponowania osobą „Bezpośrednia – Umowa” Uczestnik postępowania odwoławczego w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz), który został złożony 26 listopada 2025 roku podał w Tabeli, w Kolumnie „Podstawa do dysponowania osobą” - „Bezpośrednia – Umowa”. Ustalenia wymaga, że w pierwotnie złożonym dokumencie, w Tabeli w Kolumnie „Podstawa do dysponowania osobą” uczestnik podał: „Umowa”. Pismem z dnia 25 listopada 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę do: złożenia w terminie 5 dni licząc od daty przekazania niniejszego wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych n​ a potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a które zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział VII ust. 2 SWZ), tj.: (…) przedstawienie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami — należy wskazać dysponowanie pośrednie lub bezpośrednie i podać formę dysponowania np. umowę/kontrakt wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SW Z (opisano w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 4) SWZ). Zarzut odwołania sprowadza się do tego, że w Wykazie nie została podana precyzyjnie umowa, nie podano rodzaju umowy łączącej strony. Odwołujący twierdzi, że minimum informacji jaki miał przedstawić uczestnik w Wykazie to rodzaj umowy. W zasadzie, dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów niezbędnym jest odpowiedź n​ a pytanie czemu ma służyć informacja o podstawie dysponowania osobą wskazaną ​ Wykazie. Na podstawie takich informacji zamawiający ma możliwość stwierdzenia i oceny czy dane warunki udziału w w postępowaniu zostają spełnione przez wykonawcę, czy też wykonawca przedstawi informacje pochodzące od podmiotów udostępniających zasoby. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przepisami (art. 118 ust. 2 ustawy) w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Istotnym zatem jest możliwość oceny przez zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów, czy w zakresie podstawy do dysponowania osobą jest odniesienie do powiązania wykonawcy z osobą z Wykazu, czy też podstawą d​ o dysponowania jest udostępnienie przez podmiot udostępniający zasoby danemu wykonawcy tej osoby. W przypadku powiązania wykonawcy z osobą wskazaną w Wykazie, niezależnie o​ d stosunku jaki ich łączy, mówimy o dysponowaniu bezpośrednim. Natomiast ​ okolicznościach, gdy wykonawca korzysta z zasobów osobowych pozostających w ​ dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby mowa jest dysponowaniu pośrednim. w Zasadnym jest wskazanie w tym miejscu również, że powyższy podział i nazewnictwo jest efektem wpracowanym w orzecznictwie i powszechnie stosowanym przez wykonawców i​ zamawiających. Odpowiada to w zupełności celowi jaki ma zostać osiągnięty w przypadku podawania tych informacji. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego odnoszącym się do np.: umowy na użyczenie doświadczenia. Jednoznacznie oświadczenie zawarte w Załączniku nr 5 stanowiącym Wykaz odnosi się do osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wykaz nie odnosi się zatem do podania w nim osób, które nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oznacza to, że niczym nieuzasadnionym jest podnoszony przez odwołującego ww. przykład, bowiem w ogóle nie z tym jest związany czego dotyczy Wykaz. Nie da się odczytywać złożonego w Wykazie oświadczenia z​ pominięciem samego znaczenia i celu złożenia tego Wykazu i informacji w nim zawartych. Odwołujący podaje, uzasadniając wielość rodzajów umów, że nie wszystkie umowy dają możliwość dysponowania osobą na potrzeby realizacji zamówienia. Takie umowy w ocenie Izby zwyczajnie nie stanowią umów z tego wykazu, bowiem w takim przypadku zaprzeczałoby to wykładni samego Wykazu i oświadczeń jakie złożył wykonawca. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że w żaden sposób odwołujący nie wyjaśnił na jakie podstawie wykonawcy mieliby wskazywać w Wykazie konkretny rodzaj umowy łączących ich ze wskazanymi osobami na etapie wykonania zamówienia. Wykaz dotyczy etapu wykonania zamówienia, i dlatego tak ważne jest czy stosunek łączący wykonawcę z osoba jest bez[pośredni czy pośredni, bowiem ten drugi do realizacji zamówienia na usługę wprowadza kolejny podmiot. Wtórnym, poza okolicznościami wymagania w SWZ zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę – w ramach tego zamówienia zamawiający nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – pozostaje stosunek łączący wykonawcę czy podmiot udostepniający z osobą wskazaną do realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższa Izba stwierdza brak podstaw wzywania do jakiegokolwiek wyjaśniania Wykazu w powyższym zakresie czy też jego uzupełniania, a tym samym zarzuty w tym zakresie uznaje za niezasadne. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w części, w zakresie zarzutu 1 i 2 w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku przez wskazanie osób: Pan M.W. (pozycja 2) oraz Pan M.W. (pozycja 6) oraz Pana Krzysztofa Tylkowskiego (pozycja 8). Izba ​ pozostałym zakresie oraz w zakresie zarzutu 3 odwołania nie uwzględniła. w Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4606/24 WYROK Warszawa, 2 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej6 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Speedmail spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Balzacka 176/178 (97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku z​ siedzibą w Rybniku przy ul. Jankowickiej 1 (44-200 Rybnik) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Speedmail spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku na rzecz wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 4606/24 Uzasadnie nie Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Usługi pocztowe w obrocie krajowym i​ zagranicznym dla Powiatowego Urzędy Pracy w Rybniku, o numerze referencyjnym OR.251.5.2024.MO.1,zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00591393. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 6 grudnia 2024 r. wykonawca Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu oferty złożonej przez Pocztę Polską S.A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezawierający uzasadnienia faktycznego i prawnego, a przede wszystkim w sposób niewyczerpujący i​ niejasny, który uniemożliwiało odwołującemu uzyskanie pełnej i rzetelnej informacji na temat przyczyn odrzucenia oferty; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 266 Pzp przez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; a w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, czym naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oraz badania ofert; - dokonania ponownej oceny i badania ofert; - oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanym. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Jego zdaniem ​ przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. w Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem nie zawrze umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i​ stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 17 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 grudnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - pismo z 25 listopada 2024 r. skierowane od wykonawcy Poczta Polska S.A. do zamawiającego; - wezwanie z 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego; - pismo z 27 listopada 2024 r. stanowiące odpowiedź odwołującego na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 3 grudnia 2024 r., która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postepowaniu. Warunki te dotyczyły: - uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, które obejmowały posiadanie przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru operatorów pocztowych; - zdolności technicznej lub zawodowej, w ramach tego warunku wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat (przed upływem terminu składania ofert), wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę pocztową, w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek, każda o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. W pkt 4.6 SWZ zamawiający podał informacje odnoszące się do podwykonawstwa. ​W tym zakresie zamawiający wskazał: 4.6. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 4.6.1. Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi wskazać w ofercie, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać firmę podwykonawcy. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt w załączniku nr 3 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzach „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Brak ww. informacji oznaczać będzie, iż całość zamówienia będzie zrealizowana przez Wykonawcę. 4.6.2. Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 4.6.3. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 4.6.4. Umowa o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, którego stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i Poczta Polska S.A. Odwołujący w wypełnionym formularzu ofertowym wskazał m. in.: - posiadaną na terenie Miasta Rybnika ilość 10 placówek odbiorczych – punktów odbioru, ​ których adresat może odebrać awizowaną przesyłkę (pkt 3.5 formularza ofertowego); w - informację w zakresie korzystania z podwykonawców (pkt 3.8 formularza ofertowego). ​W tym zakresie odwołujący poinformował, że podwykonawcy powierzy następującą część zamówienia – Przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z o.o., a​ jako podwykonawcę wskazał Pocztę Polską S.A. Odwołujący zadeklarował również samodzielne spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (pkt 3.9 formularza ofertowego) oraz na podstawie pkt 8.1.1. SW Z złożył oświadczenia zgodnie z w wzorami stanowiącymi załączniki nr 4 i 5 do SWZ. Pismem z 25 listopada 2024 r. wykonawca Poczta Polska S.A. zwrócił się do zamawiającego w następującej kwestii: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez Wykonawcę firmę Speedmail Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) , w postępowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług pocztowych ​ obrocie krajowym i zagranicznym dla Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku (Znak postępowania: w OR.251.5.2024.MO.1) dalej: „Postępowanie” informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera nieprawdziwe informacje, a w konsekwencji wprowadza Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania Poczty Polskiej S.A. jako podwykonawcy. Powyższe wynika z faktu, że Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców – przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z​ o.o. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć tę część zamówienia Poczcie Polskiej S.A. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest ​ oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd też zastosowanie będą miały właściwe przepisy w przedmiotowej ustawy w zakresie podwykonawstwa. Podwykonawstwem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest każda relacja między dwoma podmiotami, ale tylko taka, która bazuje na umowie zawartej między wykonawcą a podwykonawcą w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, na mocy której podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższego wynika, że podwykonawstwo polega na bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot niebędący wykonawcą oraz, że można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa, tzn. pisemność, odpłatność i jej przedmiot – czyli świadczenie wykonania określonej części zamówienia publicznego. Również Zamawiający definiuje w treści SW Z umowę o podwykonawstwo – jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to zatem, że podwykonawstwa ​ realizacji konkretnego zamówienia nie można domniemywać, wykonawca i podwykonawca muszą podpisać stosowane w porozumienie, na mocy którego podzielą między siebie realizację zakresu konkretnego zamówienia i uzgodnioną stosowne wynagrodzenie. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, iż Poczta Polska S.A. nie jest podwykonawcą Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., co oznacza, że nie zawarła umowy o podwykonawstwo z żadnym podmiotem, na podstawie której zobowiązałaby się wykonywać jakikolwiek zakres przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że sam fakt, iż Poczta Polska S.A. jest operatorem wyznaczonym w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, który na mocy art. 48 tejże ustawy co do zasady nie może odmówić zawarcia umowy o świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej nie oznacza, że należy ją utożsamiać jako podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę. Poczta Polska S.A. bowiem ​ takim przypadku będzie świadczyła usługę powszechną na rzecz Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., nie natomiast na w rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, że powszechną jest praktyka wskazywania przez Wykonawcę Speedmail Sp. z o.o. Poczty Polskiej S.A. jako swojego podwykonawcę w innych postępowaniach przetargowych, niemniej jednak oparta jest na nieprawdziwych założeniach faktycznych i​ prawnych. Zamawiający pismem z 26 listopada 2024 r. zwrócił się do odwołującego z​ wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m.in.: Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, iż przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców jednocześnie wskazując powierzenie tej części zamówienia Poczcie Polskie S.A. W związku z tym działając na podstawie art. 223 ust. 1 powyższej ustawy Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienie dot. podwykonawstwa oraz przesłania umowy zawartej z Pocztą Polską S.A. Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawa do korzystania z punktów określonych w Załączniku nr 3 pkt 5 w związku z​ informacjami zawartymi w Załącznik nr 3, że Wykonawca nie polega na zasobach innych podmiotów. Odwołujący przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z​ 27 listopada 2024 r., w którym odniósł się do dwóch zagadnień: - pierwsze związane było z podwykonawstwem Poczty Polskiej S.A.; - drugie dotyczyło placówek wykonawcy. 3 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Poczta Polska S.A. Oferta odwołującego w została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ​ uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał: W Zamawiający zwraca uwagę na zapisy w Załączniku nr 3 SW Z pkt 3 p.pkt 5 oraz p.pkt 9, stanowiącym część złożonej oferty, w którym Wykonawca informuje, że na terenie Miasta Rybnika dysponuje określoną liczbą placówek odbiorczych – punktów odbioru awizowanych przesyłek. Jednocześnie oświadczając, że nie polega na zasobach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oświadcza, że Wykonawca samodzielnie będzie wykazywał spełnianie warunków postępowania, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostepniających. Ponadto Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące podwykonawcy - Poczty Polskiej S.A. W przesłanej odpowiedzi z​ dnia 27.11.2024 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące umowy o podwykonawstwo oraz dotyczące punktów odbioru przesyłek awizowanych, znajdujących się na terenie Rybnika. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie umowy (agencyjne i umowa podwykonawcza) zawarte zostały przed dniem złożenia oferty. Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Nie wykazał jakiego rodzaju usługi gwarantują podmioty, z​ którymi zawarł – jak twierdzi - umowy jeszcze przed złożeniem oferty. Czy podmioty te zobowiązują się do wydawania przesyłek awizowanych nadanych przez Zamawiającego, przez okres trwania umowy. Wykonawca jedynie przedstawił umowę zawartą z operatorem wyznaczonym, lecz nie odnoszącą się do niniejszego postępowania, której charakter – ​ opinii Zamawiającego - świadczy o umowie o współpracy na czas nieoznaczony w z​ operatorem wyznaczonym obowiązanym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, a nie o umowie o podwykonawstwo zawartej w związku z realizacją niniejszego zamówienia. W umowie tej nie ma np. zapisów dotyczących okoliczności, o których mowa ​w art. 439 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też wymogów zamawiającego dotyczącego właściwego oznaczenia placówek, w których będą odbierane awizowane przesyłki, a o których była mowa w zapytaniu o wyjaśnienie treści SW Z. Co więcej sam operator wyznaczony zaprzecza jakoby wiązał go z Państwem stosunek podwykonawstwa. Zatem należy uznać, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i​ nie zostały poprawnie wypełnione. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z jego realizacją, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi o​ wymagania m.in. co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, to znaczy o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 18 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego. W zakresie pierwszego z zarzutów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na wynikające z orzecznictwa stanowisko, które trafnie odnosi się do przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym skład orzekający przyjął, że zgodnie z ww. przepisem, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. ​W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (zob. wyrok z 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 593/23). Izba uznała, że uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione przez zamawiającego nie spełniało wymagań wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. ​W pierwszej części uzasadnienia zamawiający odniósł się do deklaracji odwołującego o tym, że będzie samodzielnie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostępniających, a następnie do złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie planowanego korzystania z podwykonawstwa Poczty Polskiej S.A. Przy czym pierwsza część uzasadnienia została podsumowana stwierdzeniem wskazującym, że Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Co istotne z pierwszego akapitu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego nie wynikało, z jakimi konkretnymi warunkami zamówienia treść złożonej oferty miała być niezgodna. Zamawiający wskazał tylko, że w zakresie podwykonawstwa nadal posiada wątpliwości, jednak nie zdecydował się skorzystać z możliwości wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Posiadanie wątpliwości nie może być powodem do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W akapicie drugim zamawiający, powołując się na przedstawione przez odwołującego umowy dotyczące podwykonawcy, stwierdził, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, które to zgodnie z art. 112 Pzp stanowią podstawę weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co więcej zamawiający nie kwestionował, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający tego nie kwestionował, skład orzekający przyjął, że odwołujący był zdolny do wykonania zamówienia. W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że umowa o podwykonawstwo nie została zawarta na potrzeby realizacji tego zamówienia oraz zwrócił uwagę na brak postanowień umownych dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w art. 439 ust. 5 Pzp. Po pierwsze przepisy Pzp nie wymagają, aby umowa o podwykonawstwo była zawarta na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp umowa o​ podwykonawstwo powinna być zawarta w formie pisemnej, ma charakter odpłatny i​ na podstawie tej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia stanowiska świadczącego o niewątpliwym ustaleniu przez niego, że na podstawie złożonej przez odwołującego umowy, wskazany przez niego podwykonawca nie wykona części zamówienia określonej w formularzu ofertowym. Tym samym w ocenie składu orzekającego okoliczność niewskazania w umowie o podwykonawstwo faktu jej zawarcia ​ związku z konkretnym postępowaniem pozostawała bez znaczenia. Po drugie art. 439 ust. 5 nakłada obowiązek w dokonania faktycznej waloryzacji wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, co może nastąpić już po waloryzacji wynagrodzenia wynikającego z umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę. Przepis ten nie nakazuje określenia w umowie o​ podwykonawstwo postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący obie wskazane powyżej kwestie nie stanowią znanej Pzp podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. Zamawiający rozważania z akapitu drugiego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podsumował stwierdzeniem, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Nie przesądzało to jednak o spełnieniu przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tym bardziej, że zamawiający nie sprecyzował, które oświadczenia nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Trzeci akapit uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zawierał definicję warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp. Zgodnie z tą definicję warunki zamówienia wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienie, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołując podstawę prawną odrzucenia oferty jest zobowiązany do odniesienia jej do stanu faktycznego danego postępowania. W przypadku art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający powinien wskazać wprost, z jakim warunkiem zamówienia złożona przez odwołującego oferta nie była zgodna. Tymczasem uzasadnienie składało się z luźno powiązanych ze sobą uwag i wątpliwości zamawiającego. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynikało, dlaczego oferta odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, ​ szczególności z którymi warunkami – konkretnymi postanowieniami SWZ. W związku w z​ tym Izba stwierdziła, że tak sformułowane uzasadnienie nie pozwalało odwołującemu na polemikę z uzasadnieniem i pozbawiło go prawa do rzetelnej informacji, w tym możliwości obrony swoich praw przez postawienie zarzutów co do zajścia podstawy odrzucenia. Wreszcie, tak sformułowane uzasadnienie naruszało zasadę jawności postępowania, gdyż powody odrzucenia oferty, które miały stanowić o braku zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia pozostały de facto nieujawnione. Konkludując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania było również uwzględnienie drugiego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie tego zarzutu skład orzekający podtrzymał stanowisko zaprezentowane powyżej. Izba po raz kolejny zdecydowała się wskazać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Aby zastosować powyższą podstawę odrzucenia oferty zamawiający jest zobowiązany do wskazania na czym konkretnie polega niezgodność oferty danego wykonawcy z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób ​ ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami w wynikającymi z określonych warunków zamówienia (zob. wyrok z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 182/23). Tymczasem zamawiający nie wskazał, z​ którymi dokładnie warunkami zamówienia była niezgodna oferta odwołującego. Co istotne z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego wynikało, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty odwołującego pozostawała w sferze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia nie może swoich ustaleń kończyć na etapie wątpliwości co do powodów odrzucenia. Zamawiający powinien jednoznacznie ustalić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co skutkowało uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z​ rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 2502/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez odwołującego S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy S.Z. Radcy Prawni Spółka partnerska z​ siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawie o sygn. akt KIO 2502/23 po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – S.T. Kancelarię Adwokatów i Radców Prawnych Spółkę Komandytowo-Akcyjną z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 2502/23 Uzasadnienie Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie obsługi prawnej dla WFOŚGW w Poznaniu”. Numer referencyjny zamówienia to 261.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00249632/01. W dniu 23 sierpnia 2023 r. Odwołujący – S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniuwniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1 ) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu złożonych przez wykonawcę S.Z. Radcy Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „Kancelarią S.Z.”, wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14), w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, 2) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Kancelarię S.Z. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechania czynności wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości było zgodna z przepisami ustawy PZP Odwołujący zakwestionował zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. pomimo, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia mają charakter lapidarny, ogólnikowy, szczątkowy, gołosłowny i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić w sposób skuteczny domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Kancelarię S.Z. wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 114), w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, pomimo że brak było podstaw do skutecznego zastrzeżenia (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 57 pkt 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z poprzez brak wykazania wymaganego warunkiem udziału doświadczenia albo przez wykonawcę albo podmiot trzeci (zarzut nr 3), 4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia (zarzut nr 4), 5) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia zdobytego w ramach wykonania zamówienia we własnym imieniu i na własny rachunek (zarzut nr 5), 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 6). Ewentualnie – na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości było zgodna z przepisami ustawy PZP – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, tj. ze względu na posiadanie przez ofertę złożoną przez Kancelarię Sokołowski Zdrojewksi Ścibisz przymiotów rażąco niskiej ceny, co potwierdziło się poprzez nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnieniami złożonymi przez tego wykonawcę (zarzut nr 7). W konsekwencji przedstawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty, a w ramach tego badania odrzucenie oferty Kancelarii S.Z. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 3) dokonania czynności udostępnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu ​z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz dowodu z dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego, jak również zawarł ​ odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów w reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowy przepis stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, nie może zatem podlegać wykładni rozszerzającej, która mogłaby prowadzić do nadużywania przez wykonawców zastrzegania określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego stosowanie wymaga ze strony wykonawcy podjęcia odpowiednich działań przy przekazywaniu informacji, które nie mogą podlegać ujawnieniu. Zamawiającego zaś obciąża obowiązek oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji przez wykonawcę. Ocena ta wymaga zbilansowania interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania, w tym zapewnienia ochrony interesów pozostałych wykonawców. Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Z przepisu tego wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdzają m. in. poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/22. Odwołujący podał ponadto, że w wyroku z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 843/22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę. Dotyczy to również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce on je wykorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo twierdzenie o poufnym charakterze danych informacji nie jest w tej sytuacji wystarczające. Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej. Odwołujący zaakcentował, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. Odwołujący uzasadnił dalej, że Kancelaria S.Z. jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegła informacje zawarte w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. w zasadzie ograniczyła się do cytowania orzecznictwa sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. Jego zdaniem istotne jest jednak to, że to na wykonawcy zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania, iż na gruncie konkretnego postępowania zaistniały przesłanki do zachowania w tajemnicy jasno wskazanych informacji. Dlatego zawarcie w uzasadnieniu zastrzeżenia szeregu wydanych w innych sprawach orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w celu wykazania możliwości utajnienia rodzajów informacji nie oznacza wypełnienia tego obowiązku. W ocenie Odwołującego realna i merytoryczna treść uzasadnienia została zawarta w kilku ogólnikowych zdaniach, zaś Kancelaria S.Z. nie wykazała łącznego spełnienia przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa swojego konkurenta Odwołujący wskazał, że tego rodzaju argumentacja może zostać wykorzystana w zasadzie na potrzeby każdego postępowania, gdyż nie niesie za sobą żadnych konkretnych danych odnoszących się do prowadzonego postępowania. Poza tym Odwołujący uwypuklił, że Kancelaria S.Z. nie omówiła istniejących warunków rynkowych, natomiast przedstawiona teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Przedstawione przez Kancelarię S.Z. dowody w załącznikach do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zdaniem Odwołującego dotyczą powszechnych oraz normalnych usług i dostaw uzyskiwanych przez każdy podmiot, a które jednocześnie nie stanowią o żadnej przewadze konkurencyjnej, co należy odnieść do faktur za najem lokalu, za wywóz śmieci, za usługę archiwizacji, za usługę sprzątania, za usługę systemu informacji prawnej Legalis, z pracownikami administracyjnymi, za abonament telefoniczny i telefon, za obsługę księgową, za zakup materiałów biurowych, za usługę drukowania dokumentów czy umów o współpracę. Odwołujący dodał, że każdy z wykonawców dokonuje oceny pracochłonności oraz optymalizacji kosztów związanych z realizacją danego zamówienia. Bezsprzecznie wykonawcy, jako profesjonaliści ubiegający się o dane zamówienie, dysponują szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, oraz informacjami o cenach oferowanych przez konkurentów, są zatem w stanie zaprezentować kalkulację wskazującą jak należało wyliczyć cenę oferty, z uwzględnieniem elementów kształtujących cenę i ich wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Nie sposób przyjąć, zdaniem Odwołującego, że Kancelaria S.Z. zastosowała jakiś unikalny sposób zestawienia danych czy rozkład ryzyk zapewniający optymalizację zysków. Według Odwołującego dane wymienione w Kalkulacji finansowej ceny ofertowej z pewnością nie mają charakteru powtarzalnego i zostały zebrane wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Nie sposób uznać, że z przedstawionych danych można uzyskać know-how wykonawcy czy metodologię i strategię kalkulacji ceny ofertowej stosowanych przez niego w innych postępowaniach. W opinii Odwołującego w przedmiotowej sprawie Kancelaria S.Z. nie wykazała, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych, miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego to miałoby wynikać. Kancelaria S.Z. nie przedstawiła również żadnej argumentacji co do tego, jaką szkodę może ponieść na skutek ujawnienia informacji. Odwołujący nie zgodził się również z tym, że jego konkurent do poufnych zaliczył umowy podpisane z jednostkami sektora finansów publicznych, czyli w tym przypadku umowy na obsługę prawną z Gminą Kleczew na lata 2022-2023, umowę z Wielospecjalistycznym Szpitalem Wojewódzkim w Gorzowie Wielkopolskim na lata 2022-2023 i umowę z Gminą Nowy Tomyśl na lata 2022-2023, skoro przedmiotowe dokumenty podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza tym według Odwołującego sam fakt, że wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawia Zamawiającemu arkusz kalkulacyjny, nie przesądza jeszcze o tym, że są to dokumenty mające wartość gospodarczą. Taki wykonawca powinien uzasadnić swoje stanowisko i wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych dokumentów. Nieprawidłowe jest podejście, że taki rodzaj dokumentów automatycznie i w każdych warunkach ma wartość gospodarczą zasługującą na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący podsumował, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. nie wykazała, że przekazane informacje posiadają walor techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą. Ponadto Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca je zastrzegający obowiązany jest wykazać także, jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedstawić dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, regulaminy itp. Natomiast Kancelaria S.Z. podobnie jako w przypadku próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, oparła się jedynie na twierdzeniach i deklaracjach. Okoliczność, że podjęto odpowiednie działania celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, Kancelaria S.Z. wywodzi jedynie ze stawianych deklaracji, nie przedkłada jednak żadnych dowodów, które mogłyby choćby uprawdopodobnić prawdziwość przywołanych przez nią twierdzeń. Wykonawca powinien w sposób przekonujący i nie budzący wątpliwości uargumentować stawiane twierdzenia i jednocześnie twierdzenia te udowodnić, natomiast za taki dowód nie można uznać ogólnych oświadczeń złożonych przez Kancelarię S.Z.. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 778/22. Zdaniem Odwołującego Kancelaria S.Z. nie wykazała również okoliczności, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, w tym załączniki, nie są powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz, że podjęła czynności zmierzające do ochrony tych informacji i zachowania poufnego charakteru. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie łącznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykazał się realizacją usług doradztwa prawnego: a) na rzecz jednostek sektora finansów publicznych spełniających łącznie następujące warunki: - minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych; - minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie); - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę”. Ponadto Odwołujący podał, że w zakresie zdolności technicznej Zamawiający określił także inne warunki udziału dotyczące doświadczenia (rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. b i c), ale tylko w zakresie rozdziału VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Zamawiający użył sformułowania, że wymaga by wykonawca wykazał się doświadczeniem spełniającym łącznie określone przez siebie warunki (wymagania). Zdaniem Odwołującego wyrażenie „łącznie” jest rozumiane w sposób jednoznaczny i nie wymaga w istocie dogłębnej weryfikacji czy też ustalania znaczenia pojęcia czy jego zakresu (zbioru). Według słownika języka polskiego „łącznie” oznacza „powstały z połączenia, tworzący sumę czegoś”. Skoro zatem Zamawiający bezsprzecznie wymagał wykazania się doświadczeniem, które łącznie spełnia określone wymagania (w tym przypadku wymagania zawarte w trzech tiretach), to zdaniem Odwołującego tym samym brak jest możliwości do rozłącznego badania doświadczenia przez różne podmioty wchodzące czy to w skład konsorcjum, czy poprzez poleganie na zasoby innego podmiotu. Odwołujący nie zakwestionował uprawnienia do wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału samodzielnie przez jednego z członków konsorcjum, czy też samodzielnie przez podmiot trzeci, tylko zakwestionował sposób oceny dokonany przez Zamawiającego, który odstąpił od swoich wymagań i uznał warunek za spełniony w sytuacji, gdy wykonawca dysponuje częściowym doświadczeniem, o którym mowa w lit. a przedmiotowego warunku, oraz przez podmiot trzeci, który dysponuje pozostałą częścią wymaganego doświadczenia – które przecież należało spełnić łącznie. Według Odwołującego ocena Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, w której ani Kancelaria S.Z. ani podmiot trzeci, na zasoby którego ten wykonawca się powołał, nie wykazali samodzielnego łącznego spełnienia przedmiotowego warunku. W związku z tym Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany określonych przez siebie wymagań w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez ich złagodzenie ze względu na to czy ofertę składa samodzielnie wykonawca czy też wykonawca w celu spełniania warunków udziału polega na potencjale podmiotu trzeciego. Odwołujący podkreślił, że według postanowień SW Z wykonawca powinien wykazać, że spełnia łącznie warunki określone w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a tiret 1-3 SW Z, nie jest zatem dopuszczalne rozbicie tego doświadczenia na wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby, co uczyniła Kancelaria S.Z., która w celu wykazania przedmiotowego warunku posłużyła się doświadczeniem podmiotu trzeciego w odniesieniu do części określonego przez Zamawiającego warunku udziału, tj. w zakresie „obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych”. Zdaniem Odwołującego ocena taka wynika z treści art. 58 ust. 5 ustawy PZP, w świetle którego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Odwołujący uważa, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których wykonawca może nabyć doświadczenie, brak jest więc możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów, bo prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2005/20, z którego wynika m. in., że zasada identyczności w interpretacji warunku udziału w postępowaniu powinna być stosowana niezależnie czy ofertę składa wykonawca, grupa wykonawców (konsorcjum) czy wykonawca posługujący się potencjałem innego podmiotu. Dlatego też Odwołujący uważa, że Kancelaria S.Z. nie podołała ciężarowi wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie braku wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia Odwołujący podniósł, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego jest skonstruowane przy użyciu wyrażeń ogólnych oraz lakonicznych, przez co trudno odczytać jaki będzie udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, jakie usługi będzie realizował, w szczególności w jakiej formie oraz w jaki sposób. Odwołujący zauważył, że podmiot trzeci w treści własnego zobowiązania w sposób identyczny odpowiedział na dwa pytania zawarte w pkt 2 i 3 – a mianowicie wskazał zarówno „udział w realizacji oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia”, gdzie obie te formy wykluczają się wzajemnie ze względu na normę prawną zawartą w art. 118 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Ponadto w pkt 4 zobowiązania podmiot ten skreślił słowo „zrealizuje”, a zatem w ocenie Odwołującego w przedmiotowej wystąpiła sytuacja jedynie formalnego przekazania „referencji” bez zobowiązania do wykonania usług – co jest sprzeczne z treścią art. 118 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający również powziął wątpliwości w zakresie oceny przedstawionego zobowiązania i pismem z dnia 7 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: „Wzywamy do wyjaśnienia, czy osoba wskazana jako podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SW Z i załączonych dokumentów”, na co Kancelaria S.Z. odpowiedziała, że „podmiot trzeci ma możliwość świadczenia usług”. Odwołujący uważa, że opisane powyżej działanie Zamawiającego jest pozbawione sensu, ponieważ Zamawiający nie uzyskał jakiejkolwiek dodatkowej wiedzy dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, a w szczególności jakie usługi będzie realizował i w jakiej formie oraz w jaki sposób. Odwołujący wskazał ponadto, że choć wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to możliwość wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotów trzecich ograniczona jest do ich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymaga tych zdolności (art. 118 ust. 2 PZP). Zatem korzystając z potencjału podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia i w tym celu wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jednocześnie ustawodawca nakłada obowiązek badania przez Zamawiającego czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy (art. 119 ustawy PZP). Posłużenie się zdolnościami innego podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Odwołujący nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Kancelaria S.Z. nie sprostała temu obowiązkowi, ponieważ nie wymieniła w ofercie żadnego zakresu usług, który zamierza powierzyć podwykonawcy. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na poglądy wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21 oraz z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3761/21, a także na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie o sygn. akt C-176/98 (Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Jednocześnie z ostrożności Odwołujący dodał, że z utrwalonej w orzecznictwie zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wywiódł także zakaz modyfikacji przez wykonawcę treści oświadczenia w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego dokonanych w wyniku uzupełnień, wyjaśnień czy sprostowania omyłek, które de facto prowadzą do zmiany treści oferty wówczas, gdy zamawiający dopiero na ich podstawie ustaliłby rzeczywisty zakres potencjału wykonawcy i podmiotu trzeciego. Działanie takie ma zatem bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania warunkujące samą tożsamość wykonawcy oraz wynik weryfikacji jego zdolności, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia (tak: wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu). Oznacza to jego zdaniem, że na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może dowolnie modyfikować treści oświadczenia zawartego w ofercie dotyczącego wykonania przez podmiot trzeci określonych części zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie doświadczenia zdobytego w ramach stosunku pracy Odwołujący wskazał, że nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie osoby fizycznej zdobyte w ramach stosunku pracy. Odwołujący wyjaśnił, że z oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. wynika, że wykonawca ten powołał się na dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, którym jest osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, natomiast z przedłożonych dokumentów, m. in. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz „referencji” wynika, że osoba ta nabyła doświadczenie w ramach stosunku pracy. W ocenie Odwołującego wykonawca powołujący się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia osoby fizycznej winien wykazać, że usługa była świadczona we własnym imieniu i na własny rachunek, co nie jest możliwe w przypadku świadczenia usługi na podstawie umowy o pracę. Możliwe nabycie doświadczenia przez osobę fizyczną może odbyć się wyłącznie w sytuacji realizacji przez nią zamówienia na własny rachunek i we własnym imieniu. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1891/11. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący na wstępie wskazał, że niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Kancelarię S.Z. w zasadzie uniemożliwia mu prawidłowe skonstruowanie zarzutu rażąco niskiej ceny. Wobec tego Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu odwołania skupił się na aspekcie formalnym związanym z brakiem wykazania przez Kancelarię S.Z. rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i podał zarazem, że w razie uwzględnienia zarzutu związanego z niezasadnym zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien być potraktowany jako przedwczesny, a Odwołujący możliwość jego postawienia będzie miał dopiero po zapoznaniu się z dokumentami, do których obecnie Zamawiający odmówił mu wglądu. Odwołujący wskazał, że choć Kancelaria S.Z. deklaruje, że w wyjaśnieniach wskazała na koszty wykonania zamówienia, jednak jego zdaniem zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów zapewnienia ludzi, sprzętu, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Jednocześnie Odwołujący dodał, że dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do czasochłonności świadczenia usług prawnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia tych wymogów nie spełniają, a co za tym idzie, że Kancelaria S.Z. nie udźwignęła spoczywającego na niej ciężaru dowodowego. Zdaniem Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny zaoferowanej przez Kancelarię S.Z. świadczy również wysokość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, gdzie cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia, co stanowi nie tylko istotny symptom posiadania przez tą cenę przymiotu rażąco niskiej, ale również w znacznym stopniu generuje podstawy do uznania, że cena ta nie ma charakteru rynkowego. Ponadto w ocenie Odwołującego część jawna wyjaśnień Kancelarii S.Z. nie ujawnia jakichkolwiek realnych czynników potwierdzających rzetelność kalkulacji cenowej oferty, w tym w zakresie kosztów realizacji usługi. Dlatego też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. W konkluzji Odwołujący podał, że w związku z nieprawidłową oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w sposób wadliwy podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, czym naruszył art. 239 ust. 1 ustawy PZP, a także poprzez dokonanie nieprawidłowych czynności Zamawiający naruszył obowiązujące zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określone w art. 16 ustawy PZP. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w trakcie rozprawy w dniu 7 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Kancelarię S.Z., gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 6 września 2023r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z 3 opracowań własnych Odwołującego dotyczących rozumienia pojęcia „środki centralne” oraz kwestii „łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (2 opracowania). Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie obsługi prawnej dla WFOŚGW w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00249632/01. W świetle rozdziału IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestwykonywanie kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego przez okres 12 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do SWZ. W rozdziale VIII SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym w ust. 2 pkt 1 przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykazał się realizacją usług doradztwa prawnego: a) na rzecz jednostek sektora finansów publicznych spełniających łącznie następujące warunki: - minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych; - minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie); - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę; b) polegającego na sporządzeniu przynajmniej 2 opinii prawnych dla jednostek sektora finansów publicznych w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, c) polegającego na reprezentowaniu pracodawcy w rozumieniu Kodeksu pracy w minimum 15 postępowaniach dotyczących rozwiązania lub nawiązania stosunku pracy lub zmiany warunków pracy i płacy. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (ust. 1), natomiast w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda następujących dokumentów: a) Wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy – załącznik nr 2 do SWZ, b) Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi zasobami – załącznik nr 3 do SWZ, c) Kopii aktualnej polisy ubezpieczeniowej OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (ust. 3). W rozdziale XI SW Z Zamawiający określił zasady korzystania przez wykonawców z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieni udo konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach ekonomicznych i finansowych, technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych – dotyczy warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału IX SWZ. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (załącznik nr 5 do SW Z) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 2 powyżej, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ust. 3 rozdziału IX SW Z) wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) Kancelaria S.Z. – z kwotą 177 120 zł 00 gr za wykonanie zamówienia, w tym 14 760 zł 00 gr miesięcznie, 2) Odwołujący – z kwotą 287 820 zł 00 gr za wykonanie zamówienia, w tym 23 985 zł 00 gr miesięcznie. Kancelaria S.Z. oświadczyła w formularzu ofertowym, że zamówienie zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy radcy prawnego T.Ż.. Kancelaria S.Z. załączyła do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 14 czerwca 2023 r., tj. radcy prawnego T.Ż., który oświadczył, że zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Kancelarii S.Z. biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu swoich zasobów zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy PZP na następujących zasadach: 1. Zakres dostępnych wykonawców zasobów innego podmiotu: Doświadczenie realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, usług doradztwa prawnego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), co najmniej jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych. 2. Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę przy wyknywaniu zamówienia publicznego: Udział w realizacji zamówienia oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia opisanego w pkt 1. 3. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego: Udział w realizacji zamówienia oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia opisanego w pkt 1 przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym. 4. Czy podmiot, na zdolności którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą: TAK. Ponadto Kancelaria S.Z. – celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z – załączyła do oferty Wykaz Usług (Załącznik nr 2 do SW Z) obejmujący 23 pozycje, w którym zadeklarowała wykonanie usług objętych przedmiotowym warunkiem na rzecz: Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, Gminy Bodzanów, Gminy Golina, Gminy Kleczew, Gminy Nowy Tomyśl, Gminy Stare Miasto, Gminy Staroźreby oraz Gminy Tarnowo Podgórne. W dniu 7 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Kancelarię S.Z. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dowyjaśnienia, czy osoba wskazana jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SW Z i załączonych dokumentów. W odpowiedzi z dnia 12 lipca 2023 r. Kancelaria S.Z. wskazała, że r.p., tj. podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wynikającym z SW Z i załączonych dokumentów. Powyższe zostało wyrażone w treści załączonego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika wprost, że Pan T.Ż. będzie realizował przedmiot zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i w zakresie wskazanym w SW Z i załącznikach. Wykonawca oświadczył, że Pan T.Ż. ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SWZ i załączonych dokumentów. W dniu 27 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Kancelarię S.Z. na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej usługi. Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wskazane w ofercie budzi wątpliwości i może wpłynąć na nieprawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, odbiega bardzo istotnie od warunków rynkowych. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami powinny w sposób przekonywujący Zamawiającego wskazywać obiektywne czynniki, okoliczności oraz uwarunkowania powodujące przyjęcie zaoferowanej ceny na realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca udzielając przedmiotowych wyjaśnień winien uwzględnić w szczególności: 1.Sposób zarządzania personelem, który związany jest z realizacją usługi i jego dyspozycyjność na dyżurach. 2.Wszystkie składniki cenotwórcze, które miały wpływ na kalkulację ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w tym m. in: ·liczbę osób konieczną oraz wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Kancelaria S.Z. złożyła wyjaśnienia w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych. Jednocześnie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do części swoich wyjaśnień, tj. rozdziału I – Kalkulacja ceny ofertowej oraz zaproponowanej przez wykonawcę, rozdziału III – Realność i rynkowość zaoferowanej ceny oraz dowodów załączonych na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. podała, iż w odniesieniu do prezentowanych przez nią w wyjaśnieniach informacji oraz załączonych dokumentów zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji warunkujące uznanie tych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone informacje organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec wykonawcy, albowiem zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla wykonawcy. Ponadto wyjaśnił, że informacje ujęte rozdziale I wyjaśnień i załączniki potwierdzające ich treść (załączniki nr 1-11) obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności Kancelarii na rynku usług prawniczych, w tym również zawierający szacowaną marżę wykonawcy, wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów, szczegóły dotyczące ofert podwykonawców oraz szczegóły dotyczące umów zawieranych przez wykonawcę z pracownikami i współpracownikami – a takie informacje jako poufne podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast informacje ujęte w rozdziale III wyjaśnień i dowody potwierdzające ich treść (załączniki nr 12-14) obejmują wykaz usług prawniczych świadczonych przez wykonawcę na rzecz podmiotów innych niż Zamawiający, obrazujący aktywność wykonawcy na rynku w określonym czasie, zakres jego działalności, kontakty biznesowe, wysokość wynegocjowanych stawek oraz wynegocjowane warunki współpracy – wobec tego całość takich informacji przedstawia dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą i nie powinna ona zostać udostępniana publicznie nieograniczonemu kręgowi odbiorców. Kancelaria S.Z. wyjaśniła ponadto, że zastrzeżone informacje podane w rozdziale I i III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14) nie zostały podane do wiadomości publicznej i pozostają jawne jedynie w sferze wewnętrznej określonych kontaktów wykonawcy z kontrahentami lub w sferze wewnętrznej stosunków z określonymi współpracownikami wykonawcy (na zasadach zobowiązania danych osób/podmiotów do zachowania poufności). W zakresie przesłanki podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania danych składających się na informacje zastrzeżone wykonawca wskazał, iż podjął w tym celu wszelkie niezbędne kroki, które w sposób profesjonalny i skuteczny chronią wskazane dane przez ujawnienie. Działania te polegają w szczególności na: 1) zabezpieczeniu przedmiotowych informacji w formie pisemnej i elektronicznej poprzez ich przechowywanie wyłącznie w częściach biurowych Kancelarii i części serwera, do których dostęp mają tylko pracownicy i współpracownicy specjalnie w danym zakresie upoważnieni, 2) uzyskaniu pisemnego zobowiązania od pracowników i współpracowników wykonawcy, mających dostęp do przedmiotowych informacji, do zachowania tych danych w poufności pod rygorem konieczności zapłacenia kary umownej, 3) zawieraniu w umowach z określonymi kontrahentami klauzul dotyczących konieczności zachowania przedmiotowych informacji w poufności, pod rygorem konieczności zapłacenia kary umownej. Kancelaria S.Z. podkreśliła równocześnie, że przygotowaniem i wyceną ofert, a także wszelkimi kwestiami związanymi z udziałem wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zajmuje się wyłącznie zamknięty krąg osób spośród pracowników i współpracowników wykonawcy. Przy zachowaniu poufności danych wynikającej z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Kancelarię S.Z. – z rozdziału I wyjaśnień – Kalkulacji finansowej ceny ofertowej zaproponowanej przez tego wykonawcę wynika, że ujął w niej takie pozycje cenotwórcze jak: koszt pracy radców prawnych / adwokatów, koszt utrzymania lokalu Kancelarii, koszt systemu informacji prawnej, koszt obsługi administracyjnej, koszt abonamentu telefonicznego i telefonu, koszt obsługi księgowej, koszt materiałów biurowych (w tym koszt drukowania dokumentów), koszty dojazdów na dyżury w siedzibie Zamawiającego oraz inne nieprzewidziane koszty związane z obsługą prawną Zamawiającego. Z zakładanym przez wykonawcę zyskiem daje to podaną w ofercie kwotę 12 000 zł 00 gr netto, czyli 14 760 zł 00 gr brutto. Natomiast w rozdziale III wyjaśnień Kancelaria S.Z. wskazała, że wysokość wynagrodzenia za obsługę prawną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu, tj. kwota 12 000 zł 00 gr netto, odpowiadająca stawce 100 zł 00 gr za roboczogodzinę, jest stawką rynkową, albowiem za podobne stawki wykonawca ten w poprzednim roku świadczył pomoc prawną trzem innym podmiotom publicznym Na potwierdzenie informacji i kwot zaprezentowanych w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S.Z. załączyła 14 dowodów, w tym kopie różnych umów wraz z aneksami oraz faktury VAT. Ostatecznie Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za rzetelne i w dniu 18 sierpnia 2023 r. wybrał ofertę złożoną przez Kancelarię S.Z. za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu przyznając jej 95,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego otrzymała 76,92 pkt i została skalsyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi oraz ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i stwierdziła, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 7 odwołania: Podstawę prawną zarzutu nr 1 Odwołującego stanowi art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP, natomiast zarzutu nr 7 (zgłoszonego jako ewentualny względem zarzutu nr 1) stanowią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP: Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. W świetle zaś art. 74 ust. 2 ustawy PZP załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Art. 18 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Art. 18 ust. 3 ustawy PZP stanowi natomiast, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu nr 1 odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych, które złożyła Kancelaria S.Z., a w konsekwencji że nie udostępnił treści tych wyjaśnień Odwołującemu. Choć w prawie zamówień publicznych prymat ma zasada jawności postępowania określona w art. 18 ust. 1 ustawy PZP, to jednak nie ma ona charakteru bezwzględnego. Do wyjątków umożliwiających ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć m. in. sytuację utajnienia przez wykonawców dokumentów, które zawierają tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Oceny spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy dokonywać ściśle, bez stosowania interpretacji rozszerzającej, a jednocześnie także w sposób zindywidualizowany i uwzględniający specyfikę konkretnego przypadku. W ocenie Izby w niniejszej sprawie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez uczestnika postępowania odwoławczego było skuteczne, zaś Zamawiający nie popełnił błędu utrzymując tajność informacji i dokumentów zastrzeżonych przez tego wykonawcę w związku ze złożeniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Kancelaria S.Z. wykazała spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które pozwalają zachować w poufności pewne wrażliwe i cenne gospodarczo z punktu widzenia zainteresowanego przedsiębiorcy informacje. Należy zauważyć, że uczestnik postępowania odwoławczego zastrzegł tylko dwie części wyjaśnień, tj. część, w której zawarł kalkulację wyceny oferty wraz z dowodami – odnoszącą się do aspektów organizacyjnych jego przedsiębiorstwa, oraz część, w której przedstawił ceny za świadczenie obsługi prawnej w innych realizowanych przez siebie kontraktach, również z dowodami – dotyczącą jego bieżącej praktyki zawodowej i współpracy z kontrahentami. Nie może być zatem mowy o nadużyciu przez uczestnika postępowania odwoławczego prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby podane przez Kancelarię S.Z. informacje o charakterze organizacyjnym, dotyczące m. in. wysokości ponoszonych kosztów działalności gospodarczej, szacowanej marży, warunków zawartych w ofertach złożonych przez jego podwykonawców i warunków zawartych umów ze współpracownikami Kancelarii i pracownikami, mają walor gospodarczy. Jednocześnie nie są one łatwo dostępne dla osób spoza kierownictwa Kancelarii i niebędących upoważnionymi pracownikami, a przy tym wykonawca ten wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że podjął odpowiednie kroki w celu zachowania tych informacji jako poufne i niedostępne dla postronnych osób. To samo trzeba odnieść do dokumentów i informacji dotyczących realizacji usługi kompleksowej pomocy prawnej na rzecz innych kontrahentów, o których mowa w rozdziale III wyjaśnień Kancelarii S.Z.. Należy mieć przy tym na uwadze, że uczestnik postępowania odwoławczego jest Kancelarią Radców Prawnych działającą w formie spółki partnerskiej. Radcowie prawni na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych są obowiązani do zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedzieli się w związku z udzielaniem pomocy prawnej. Okoliczność, że kontrahentami uczestnika postępowania odwoławczego były podmioty publiczne i że Odwołujący lub inni zainteresowani wykonawcy mogą dosyć swobodnie pozyskać pewne dokumenty i informacje w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej nie sprawia automatycznie, że uczestnik postępowania odwoławczego nie może ich objąć tajemnicą swojego przedsiębiorstwa i że jest zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i udostępnienia całości tych wyjaśnień Odwołującemu został sformułowany zarzut posiadania przymiotu rażąco niskiej ceny przez ofertę złożoną przez Kancelarię S.Z.. Choć Odwołujący nie znając utajnionej części wyjaśnień swojego konkurenta nie mógł postawić precyzyjnego zarzutu ​ odwołaniu, to jednak bazując na własnym doświadczeniu poddał pod wątpliwość to, czy uczestnik postępowania w odwoławczego w swoich wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich czynników cenotwórczych (tj. kosztów zapewnienia ludzi, sprzętu, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Analiza rozdziału I i rozdziału III wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Kancelaria S.Z. sprostała obowiązkowi udzielenia rzetelnych i pełnych wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej, ponieważ szczegółowo zostały opisane różnego rodzaju koszty, które zazwyczaj występują podczas realizacji usługi obsługi prawnej na rzecz jednostek organizacyjnych, a ponadto wykonawca ten założył możliwość wystąpienia nieprzewidzianych kosztów związanych z obsługą prawną Zamawiającego i skalkulował zysk na niesymbolicznym poziomie. Wyjaśnienia uczestnika postępowania odwoławczego zostały poparte licznymi dowodami w postaci dokumentów. Nie potwierdziły się zatem obawy Odwołującego co do lakoniczności oraz niskiej merytorycznej zawartości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jego konkurenta oraz braku udokumentowania twierdzeń i danych liczbowych zawartych w tych wyjaśnieniach. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut podstawowy odwołania dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP został oddalony. W zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 i 5 odwołania: We wskazanych czterech zarzutach odwołania odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu jako podstawę prawną Odwołujący wskazał przepisy art. 239 ust. 1 ustawy PZP, art. 266 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 ustawy PZP, art. 57 pkt 2 ustawy PZP, art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art. 118 ust. 2 ustawy PZP i art. 119 ustawy PZP. Art. 239 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy Działu III stanowią inaczej. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 57 pkt 2 ustawy PZP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Art. 128 ust. 1 stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 118 ust. 2 ustawy PZP stwierdza, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast zgodnie z art. 119 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących spełniania przez Kancelarię S.Z. warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z w odniesieniu do zdolności technicznej na wstępie należy wyraźnie stwierdzić, że z Wykazu Usług złożonego przez tego wykonawcę jako załącznik do jego oferty oraz referencji wystawionych przez jednostki samorządu terytorialnego, tj. Gminę Bodzanów, Gminę Golina, Gminę Kleczew, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Stare Miasto, Gminę Staroźreby, Gminę Tarnowo Podgórne, a także Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu w sposób jednoznaczny wynika, że spełnia on samodzielnie wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się realizacji usług doradztwa prawnego, tj. warunek: 1) minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych (lit. a tiret pierwszy) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Bodzanów, Gminę Kleczew, Gminę Golinę, Gminę Stare Miasto i Gminę Tarnowo Podgórne, 2) minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie) (lit. a tiret drugi) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Gminę Tarnowo Podgórne, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Bodzanów, Gminę Kleczew, 3) reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę (lit. a tiret trzeci) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 4) sporządzenie przynajmniej 2 opinii prawnych dla jednostek sektora finansów publicznych w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (lit. b) – co potwierdzają referencje wystawione przez Gminę Nowy Tomyśl i Gminę Bodzanów 5) reprezentowanie pracodawcy w rozumieniu Kodeksu pracy w minimum 15 postępowaniach dotyczących rozwiązania lub nawiązania stosunku pracy lub zmiany warunków pracy i płacy (lit. c) – co potwierdzają referencje wystawione przez Gminę Kleczew, Gminę Tarnowo Podgórne, Gminę Staroźreby, Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu i Gminę Nowy Tomyśl. Co więcej, w zakresie warunku określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszy SW Z Kancelaria S.Z. załączyła zobowiązanie podmiotu trzeciego – radcy prawnego T.Ż., który zobowiązał się do realizacji usługi w zakresie udostępnionego doświadczenia, a także przedstawiła referencje wystawione temu Panu przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego, które poświadczają, że posiada on już ponad 8-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie kompleksowej obsługi prawnej departamentów Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego zaangażowanych w realizację regionalnych programów operacyjnych, w tym Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2007-2013, Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2014+ oraz Funduszy Europejskich dla Wielkopolski 2021-2027. Niewątpliwie takiego doświadczenia zawodowego radcy prawnego T.Ż. nie można nie uznać za spełniające wymóg obsługi prawnej podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych. Niezależnie więc od tego, czy oceny doświadczenia uczestnika postępowania odwoławczego dokonuje się odrębnie, czy wspólnie z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby – radcy prawnego T.Ż., to bez wątpienia spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z. Wobec powyższego niezasadny jest zarówno zarzut nr 2 odwołania kwestionujący spełnianie przez Kancelarię S.Z. warunków udziału w postępowaniu w ogólności, jak również zarzut nr 3 odwołania wskazujący na konieczność wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z ze względu nabrak wykazania wymaganego doświadczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania podważającego spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu przez Kancelarię S.Z. z powodu braku realności udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci, to w Odwołujący upatruje naruszenie przepisów ustawy PZP w ogólnym i lakonicznym oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, w stopniu utrudniającym zrozumienie jakie konkretnie usługi będzie realizował, w jakiej formie i w jaki sposób. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Art. 118 ust. 2 ustawy PZP stwierdza, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Według art. 118 ust. 3 ustawy PZP wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wymaganą treść zobowiązania podmiotu trzeciego reguluje art. 118 ust. 4 ustawy PZP, który stwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z oświadczenia złożonego przez r.p. w dniu 14 czerwca 2023 r. w sposób klarowny wynika, że przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym będzie brał udział w realizacji zamówienia i zarazem będzie doradzał wykonawcy w zakresie posiadanego doświadczenia, tj. doświadczenia w realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, usług doradztwa prawnego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), co najmniej jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych (pkt 1 i 3). Zdaniem Izby treść zobowiązania, które podpisał r.p., jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości, do czego się on zobowiązał. Jest w nim wyraźne odniesienie do realizacji przedmiotu zamówienia i doradztwa. Odwołujący zdaje się oczekiwać, że dla uznania realności udostępnianego zasobu do treści zobowiązania podmiotu trzeciego powinien zostać przepisany cały zakres OPZ z ust. 1 Załącznika nr 4 do SW Z, jednakże takie zapatrywanie nie znajduje odzwierciedlenia na gruncie regulacji art. 118 ust. 4 ustawy PZP i nie można żądać od podmiotu udostępniającego swoje zasoby aż tak szczegółowego wymieniania rodzaju usług prawniczych, w których realizacji będzie partycypował. Jednocześnie należy stwierdzić, że omyłkowe skreślenie wyrazu „zrealizuje” w zobowiązaniu podmiotu trzeciego (pkt 4) nie może świadczyć o tym, że mamy do czynienia jedynie z formalnym udostępnieniem zasobu przez podmiot trzeci, skoro w tym samym dokumencie podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia oraz doradztwie w zakresie posiadanego doświadczenia wymaganego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. Mając powyższe na względzie zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP nie został przez Izbę uwzględniony. W odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania kwestionującego doświadczenie zdobyte przez r.p. w ramach świadczenia pomocy prawnej podczas pracy na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego to Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023 r., iż doświadczenie radcy prawnego nabyte podczas świadczenia pomocy prawnej w ramach stosunku pracy jest doświadczeniem, które może podlegać udostępnieniu innemu podmiotowi. Izba podziela również pogląd wyrażony w przywołanym przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 427/14, w którym Izba stwierdziła, że „(…) spór między stronami sprawdzał się jedynie do oceny czy radca prawny, świadczący usługi pomocy prawnej na podstawie stosunku pracy, posiada doświadczenie w obsłudze tej instytucji i czy takie doświadczenie może udostępnić. Sposób świadczenia pomocy prawnej przez radców prawnych wynika z ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. 2010, nr 10, poz. 65 ze zm.) i pozostaje on bez znaczenia dla zdobywanego przez radcę prawnego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz instytucji. Radca prawny ma zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że umowa o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typowa umową o pracę, o jakiej mowa w art. 22 kodeksu pracy. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do treści opinii prawnej, samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty te powodują, że doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramach świadczenia usług przez kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała a nie doświadczeniem, jak twierdzi zamawiający, pracodawcy na rzecz którego usługa była realizowana. W konkluzji stwierdzić należy, że wiedza i doświadczenie jakie nabył radca prawny K.G., świadcząc usługi pomocy prawnej w Wojewódzkiej Komendzie Policji w Szczecinie jako doświadczenie związane ściśle z osobą je wykonującą, jest doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie może być udostępnianie”. Mając powyższe na względzie nie było podstaw do stwierdzenia, że Kancelaria S.Z. nie spełniawarunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego z uwagi na to, że podmiot trzeci nie posiada doświadczenia zdobytego w ramach wykonania zamówienia we własnym imieniu i na własny rachunek, wobec czego zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP został przez Izbę również oddalony. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania: Podstawę prawną zarzutu Odwołującego stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzut naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP ewidentnie wiązał go z zarzutami dotyczącymi warunków udziału w postępowaniu i niewłaściwej oceny przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konkurenta Odwołującego. Z uwagi na to, że zarzuty te nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym niniejszej sprawy, nie ma podstaw do wywodzenia, że w zaskarżonym zakresie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Mając powyższe na względzie zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Jednocześnie w poczet kosztów tego postępowania została zaliczona uiszczona przez Odwołującego jako wpis od odwołania kwota 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt KIO 3215/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: 1.1.unieważnia umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Województwem Łódzkim a TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie zobowiązań niewykonanych, 1.2.nakłada na Województwo Łódzkie karę finansową w wysokości 163 500 zł (sto sześćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Województwa Łódzkiego na rzecz Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... ​ Sygn. akt KIO 3215/25 UZASADNIENIE 31 lipca 2025 r. wykonawca Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonego przez zamawiającego Województwo Łódzkie (dalej jako „Zamawiający”) „na: 1) niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki wykonawcy TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Łąkowej 7B, 90-562 Łódź, NIP: 9820385802, KRS: 0000924395, REGON: 520186410, 2) zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób (i) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, (ii) przejrzysty,(iii) proporcjonalny; 3) zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie i w sposób zgodny z Pzp” Odwołujący zarzucił naruszenie: „a)art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. w zw. z art. 305 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia w związku z wcześniejszym odstąpieniem przez wykonawcę od umowy. Jednakże z dokumentacji oraz publicznych oświadczeń wynika, że odstąpienie od uprzednio zawartej umowy nastąpiło z winy Zamawiającego, tj. na skutek: −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez brak usunięcia zgłaszanych przez Odwołującego przeszkód w realizacji przedmiotu zamówienia polegających na niezgodności pomiędzy założeniami przyjętymi w przekazanej Odwołującemu dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę realizowanych robót, dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych istniejącego budynku, na którym miała być wykonana nadbudowa, a faktycznym stanem tych elementów stwierdzonym na etapie realizacji, −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez nieprzedłożenie Odwołującemu wymaganej w zw. z powyższym aktualizacji dokumentacji projektowej i odblokowania tym samym Odwołującemu frontu robót, oraz −braku przedłożenia gwarancji zapłaty zgodnie z art. 6494 § 1 k.c. w wyznaczonym terminie. b)art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia; c)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E poprzez udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki”. Odwołujący wniósł o: „1)unieważnienie umowy zawartej w dniu 26 czerwca 2025 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki z TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (KRS: 0000924395) w zakresie niewykonanym, oraz 2)nałożenie kary finansowej na Zamawiającego zgodnie z art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych”. Na rozprawie Odwołujący zmienił żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej umowy, a ewentualnie o jej unieważnienie w zakresie niewykonanym. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania w całości”, ewentualnie oddalenie odwołania w całości oraz „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: 14 stycznia 2025 r. została zawarta umowa nr 1/U/2025/BCU pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (zwanym w niej „Wykonawcą”), w której określono, że „w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych została zawarta Umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową lub Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1. Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie dłużej niż do 30.06.2024 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…)”. W piśmie datowanym na 9 maja 2025 r. Zamawiający oświadczył, że odstępuje od ww. umowy z dniem 9 maja 2025 r. Pismo to doręczono Odwołującemu 12 maja 2025 r. W piśmie datowanym na 4 czerwca 2025 r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu, Odwołujący oświadczył, że odstępuje od ww. umowy. 9 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „GM”) datowane na ten sam dzień pismo, w którym zaprosił GM do negocjacji „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień””. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawarł z GM umowę nr 6/RB/2025/BCU o treści „zgodnie z art. 305 pkt 1. w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320, z 2025 r., poz. 620) została zawarta umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie z dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) i innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1 . Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 30.09.2025 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1. Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot Umowy na kwotę ryczałtową brutto 16 350 000,00 zł słownie: szesnaście milionów trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, w tym należny podatek VAT*. (…)”. 26 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00347184 zostało opublikowane ogłoszenie o wyniku postępowania o treści „(…) 2.3.) Nazwa zamówienia albo umowy ramowej: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego (…) SEKCJA III – TRYB UDZIELENIA ZAMÓW IENIA LUB ZAWARCIA UMOW Y RAMOW EJ 3.1.) Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy 3.1.1.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. (…) SEKCJA V ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA 5.1.) Postępowanie zakończyło się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania: Postępowanie/cześć postępowania zakończyła się zawarciem umowy SEKCJA VI OFERTY 6.1.) Liczba otrzymanych ofert lub wniosków: 1 6.4.) Cena lub koszt oferty wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 16350000 PLN (…) SEKCJA VII W YKONAW CA, KTÓREMU UDZIELONO ZAMÓW IENIA 7.1.) Czy zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Nie 7.3.) Dane (firmy) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 7.3.1) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 7.3.2) Krajowy Numer Identyfikacyjny: 9820385802 7.3.3) Ulica: Łąkowa 7.3.4) Miejscowość: Łódź 7.3.5) Kod pocztowy: 90-526 7.3.6.) Województwo: łódzkie 7.3.7.) Kraj: Polska 7.4.) Czy wykonawca przewiduje powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom?: Nie SEKCJA VIII UMOWA 8.1.) Data zawarcia umowy: 2025-06-26 8.2.) Wartość umowy/umowy ramowej: 16350000 PLN 8.3.) Okres realizacji zamówienia albo umowy ramowej: do 2025-09-30” W dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” wpisano „art. 305 pkt 1) w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania dokumentów oznaczonych jako „umowa nr 1/U/2025/BCU dnia 14 stycznia 2025 r. o wykonanie robót budowlanych”, „oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2025 r. o odstąpieniu od Umowy” oraz „oświadczenie Odwołującego z dnia 4 czerwca 2025 r. o odstąpieniu od Umowy”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do odwołania i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, gdyż dokonanie oceny zasadności odwołania nie wymagało czynienia ustaleń w zakresie jakiegokolwiek faktu, którego ustaleniu mogły służyć te dokumenty, w szczególności w zakresie wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU. Tym samym nie służyły one ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. To samo dotyczy dowodów z zeznań świadków T.Ś. oraz M.Ś., a także dowodu z opinii biegłego „ze specjalnością w zakresie robót budowlanych” – o przeprowadzenie których wnosił Zamawiający. Ponadto przeprowadzenie tych dowodów, w szczególności dowodu z ww. opinii biegłego, prowadziłoby jedynie do zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Mając na uwadze, że art. 541 Pzp, stanowiący, że „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, Izba oddaliła wnioski o dopuszczenie tych dowodów. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2”. W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że – jak podnosił Zamawiający - „Odwołujący z uwagi na uprzednie rozwiązanie z nim, z jego winy, przez Zamawiającego umowy nr 1/U/2025/BCU z dnia 14 stycznia 2025 r. obejmującej tożsame zadanie z tym będącym przedmiotem skarżonego obecnie postępowania z wolnej ręki, w przypadku zastosowania trybu konkurencyjnego, nie mógłby wziąć udziału w postępowaniu, zaś złożona przez niego oferta podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”). Odwołanie zostało zatem wniesione przez podmiot nieuprawniony i w tym sensie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) pzp.” Biorąc pod uwagę treść art. 505 ust. 1 Pzp należy wskazać, że prawo wniesienia odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki czy na zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym przysługuje każdemu wykonawcy, który mógłby starać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie ma podstaw do uznania, że w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym Odwołujący „nie mógłby wziąć w nim udziału”. Wymaga zauważenia, że wykluczenie wykonawcy z takiego postępowania (a nie odrzucenie jego oferty) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 266 Pzp uzależnione jest od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie można ustalić, że w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym taka podstawa wykluczenia na pewno zostałaby wskazana. Nie sposób ponadto uznać, że w przypadku jej wskazania Odwołujący z takiego postępowania ponad wszelką wątpliwość podlegałby wykluczeniu na podstawie tych przepisów w sytuacji, gdy z treści odwołania wynika, że kwestionuje on, że z rozwiązanie umowy nr 1/U/2025/BCU nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. W tym stanie rzeczy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 2 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 129 ust. 1 Pzp „zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki”. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (…)”. W art. 305 pkt 1 Pzp określono zaś, że „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14”. Należy wskazać, że art. 129 ust. 1 Pzp jest przepisem określającym, w jakich trybach udziela się zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza tych progów. Zgodnie zaś z art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Art. 129 ust. 1 Pzp nie może być zatem zastosowany przy ocenie zgodności z przepisami Pzp czynności dokonanych w Postępowaniu. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, dotyczącym zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający może udzielić takiego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - czyli jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 pkt 1 Pzp oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp łącznie stanowią w takiej sytuacji podstawę prawną udzielenie zamówienia w takim trybie. Z treści art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, co zgodnie wskazywały także strony postępowania odwoławczego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu (także w związku z art. 305 pkt 1 Pzp) dopuszczalne jest jedynie w przypadku łącznego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim okoliczności – to jest, jak wskazano w odwołaniu, że: -miała miejsce wyjątkowa sytuacja, -tej wyjątkowej sytuacji zamawiający nie mógł przewidzieć, -ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, -ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że Zamawiający „nie wykazał spełnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki”. Wymaga podkreślenia, że gdy zamawiający, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w odwołaniu kwestionowana jest zgodność z przepisami Pzp czynności udzielenia tego zamówienia w tym trybie, ustalenie, czy wystąpiły wyżej wymienione okoliczności, może następować wyłącznie na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania (w świetle przedstawionej w nim także podstawy prawnej). Wynika to z art. 555 Pzp, stosownie do którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, co powoduje, że w przypadku przedstawienia przez zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, wykonawca, który wniósł to odwołanie, nie ma możliwości skutecznego przedstawienia w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących tych okoliczności, w szczególności wskazania odnoszących się do przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby być uznane za okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, a w konsekwencji również dowodów na ich poparcie. Zważywszy, że skorzystanie przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, musi mieć możliwość bycia skutecznym, konieczność zapewnienia tej możliwości powoduje, że należy stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności, które miałyby czy mogłoby stanowić uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zgodności z art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przeprowadzenia Postępowania w trybie z wolnej ręki czy udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w tym trybie. Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawione w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania ograniczone jest do wskazania, że „postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Trzeba przy tym „na marginesie” zauważyć, że w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” podano wyłącznie podstawę prawną trybu Postępowania, nie podano zaś jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania konieczne jest stwierdzenie, że nawet gdyby przyjąć, że wskazano w nim na wystąpienie wyjątkowej sytuacji oraz na to, że ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (czy nawet na to, że ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), to nie sposób uznać, aby przedstawiono w nim okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego tej wyjątkowej sytuacji oraz – co szczególnie istotne - braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przedmiotowej sytuacji w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionym w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania nie zostały przedstawione okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zatem nie można uznać, że udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki, które zostało udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, nastąpiło w sytuacji, w której brak było możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dodatkowo wymaga zauważenia, że okoliczności w zakresie terminów udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz w innych trybach, w szczególności w trybie podstawowym, oraz wskazujące na brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zostały przedstawione nie tylko w przedmiotowym uzasadnieniu ani w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale także w postępowaniu odwoławczym. Ponadto można wskazać, że nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że zawarta pomiędzy nimi umowa nr 1/U/2025/BCU została rozwiązana – sporne było natomiast, czy nastąpiło to na skutek oświadczenia złożonego przez Zamawiającego czy na skutek oświadczenia złożonego przez Odwołującego. Gdyby przyjąć, że wyjątkową sytuacją, która nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego było, jak twierdził Zamawiający, rozwiązanie ww. umowy na skutek złożonego przez niego oświadczenia – co nastąpiło 12 maja 2025 r. to okres od dnia jej rozwiązania do dnia wszczęcia Postępowania wynosi 28 dni, a do dnia zawarcia pomiędzy Zamawiającym a GM umowy nr 6/RB/2025/BCU – 45 dni. Nie sposób uznać za oczywiste, że terminy te są zbyt krótkie, aby brak było możliwości udzielenia w trybie w innym niż tryb z wolnej ręki zamówienia o przedmiocie takim jak w Postępowaniu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że wystąpiły łącznie wszystkie wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp okoliczności, których wystąpienie jest konieczne, aby było dopuszczalne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu. Zamawiający udzielając ww. zamówienia w trybie z wolnej ręki naruszył zatem art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy dla rozstrzygnięcia sprawy (dokonania oceny zasadności odwołania w zakresie tego zarzutu) nie miały znaczenia okoliczności dotyczące wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU, wobec czego czynienie szczegółowych ustaleń i rozważań (w odniesieniu do wszystkich twierdzeń stron) w tym zakresie było zbędne. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadnione zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz - w zakresie art. 17 ust. 2 Pzp - zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. dyrektywy „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Należy wskazać, że pomimo że w przepisie tym mowa jest o instytucjach zamawiających, to adresatem normy wynikającej z jego zdania pierwszego są w istocie państwa członkowskie; w polskim porządku prawnym została ona zawarta w art. 16 Pzp, który stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku może udzielić zamówienia w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp) oznacza, że wykonawca, któremu zamówienie to zostało udzielone, nie jest wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp w rozumieniu art. 17 ust. 2 Pzp. Udzielając GM zamówienia po przeprowadzeniu Postępowania (zawierając umowę nr 6/RB/2025/BCU) Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręki, z istoty tego trybu wynika, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przejrzystość takiego postępowania jest istotnie ograniczona. W sytuacji, gdy przeprowadzenie Postępowania i udzielenie GM zamówienia w trybie z wolnej ręki, nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp), należy przyjąć, że w celu udzielenia tego zamówienia Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający wykonawcom innym niż GM ubieganie się o udzielenie tego zamówienia – czyli zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – oraz przejrzysty, czego realizacja polega w szczególności na umożliwieniu takim wykonawcom uzyskania informacji o tym, że ma on zamiar udzielenia takiego zamówienia – poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu. Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający nie wykonał obowiązków wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, co stanowiło naruszenie tych przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń, po przeprowadzeniu Postępowania nie mógłby udzielić GM zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Bezsporne jest, że po przeprowadzeniu Postępowania została zawarta umowa nr 6/RB/2025/BCU. Wymaga wskazania, że zachodziła przesłanka określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Jak wskazuje się w piśmiennictwie „dyspozycją tego przepisu są zatem objęte jedynie przypadki, w których zamawiający: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie (przypadek ten dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (tak w M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Należy uznać, że brak uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego był wynikiem nieprawidłowego uznania, że zamówienie, które zostało udzielone poprzez zawarcie ww. umowy, może być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji, że zawierając ww. umowę Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji, gdy przedmiotem ww. umowy było wykonanie robót budowlanych, a na dzień zamknięcia rozprawy – jak wynika ze złożonego na niej oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego – zostało wykonane ok. ½ zakresu tych robót, w ocenie Izby unieważnienie tej umowy („w całości”), które skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego wszystkich świadczeń spełnionych na jej podstawie, czyli robót w zakresie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi oraz zagospodarowania terenu przyległego, oznaczałoby konieczność zniszczenia tego, co zostało wykonane, tylko w celu spełnienia tego obowiązku, pomimo że może to zostać wykorzystane w przypadku dalszego wykonywania tych robót. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, wobec czego zgodnie z tym przepisem Izba unieważniła umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Zamawiającym a GM w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyła karę finansową. Stosownie do art. 563 Pzp „kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie”. Zważywszy, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak było podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie jest jednym z najpoważniejszych naruszeń przepisów Pzp oraz wartość wynagrodzenia GM przewidzianego w ww. umowie, wynoszącego 16.350.000 złotych, kary w wysokości 1 % tego wynagrodzenia nie sposób uznać za nadmierną, wobec czego Izba nałożyła na Zamawiającego karę w takiej wysokości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez sześciu pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz dokumentu „potwierdzenie wykonanej operacji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pięciu pełnomocnictw w wysokości 85 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając ponadto na uwadze, że z treści tego przepisu wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …