Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2218/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań przy udziale wykonawcy Cony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2218/21 Uzasadnie nie Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału Gospodarczego Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544. Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja 2021 roku Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7 lipca 2021 roku Wykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z o.o.). Nawet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie umowy cywilnoprawnej). Wykonawca przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co przy założeniu oferowanej przez Wykonawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000 zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu przypadkach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie wykonane. Uwzględniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku Wykonawca uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z ich zatrudnieniem. Taka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów podatkowych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT 27,1338 zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i odpowiednio do ponad 23,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego. Pismem z 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność wyboru oferty CONY sp. z o.o. została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią SWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5 ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie pracodawcy nie muszą występować. Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r. załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie Wykonawca w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej roboczogodzinie brutto uwzględnił stawkę VAT. W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp nie znajduje zastosowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik (inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności. Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto, jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen w 2022 r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w § 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru, że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego. Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne. Wykonawca Cony Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę uzyskać zamówienie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisu tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko, że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty, powinien obalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że jest to cena, która z uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie jest to cena rażąco niska. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku uznania przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania zamówienia. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący pismem z 21 maja 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał podania m.in. stawki roboczogodziny, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że wykonawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów nadzoru została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r. Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT. Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień. Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020 poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie. Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby, których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty obciążeń publiczno-prawnych. Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż. Występują także wyższe stawki. Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom trzecim. Stawka w tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz. 1596), która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta w kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby, jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk bez wskazania, z jakiej strony pochodzi, dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych wykonaniem przedmiotowych usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że Odwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np. w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, zawierają wycenę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania konkurencyjnych stawek. Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3145/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 lipca 2025 r. pr z ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach prz y ul. Galicyjskiej 36 (32-087 Zielonki) Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Cegielnianej 4A/15 (30-404 Kraków) oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie przy ul. Józefa Wybickiego 7 A(31-261 Kraków) postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie ul. Basztowa 22 (31-156 Kraków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w miejscowości Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundacji Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt: KIO 3145/25 Uzasadnie nie Województwo Małopolskie (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych” z podziałem na 4 części wewnętrzny identyfikator SG-Vll.272.1.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 445368 – 2025 z dnia 09 lipca 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fundacja Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie(zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postepowaniu w w zakresie części 4, które sprowadzały się w zasadzie do nieuprawnionego odrzuceniu oferty Odwołującego, czego konsekwencją było unieważnienie postępowania w części 4 zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP – poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta nie została podpisana kwalifikowanym podpisem; 2.art. 63 ust. 1 PZP oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego – poprzez nieprawidłową ocenę ważności czynności prawnej; 3.art. 16 PZP – brak zachowania zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji; 4.art. 11 ust. 7a PZP – brak uwzględnienia faktycznego potwierdzenia podpisu przez system e-Zamówienia. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.ponownej oceny oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego; 3.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w części 4; 4.zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia w dniu 17 lipca 2025 r. Zgodnie z elektronicznymi potwierdzeniami z systemu (pliki EPP i EPO), złożenie nastąpiło wterminie, a przesłane dokumenty, w tym formularz oferty, zawierały integralną strukturę podpisu elektronicznego (ds:Signature) oraz certyfikat X.509. Zgodnie z obowiązującym art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 10 i 26 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS – kwalifikowany podpis elektroniczny spełnia wymogi formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej. Kluczowy dokument oferty – plik „załącznik nr 2 OFERTA Fundacja PKTK-2.pdf” – został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdEST, złożonym przez osobę uprawnioną do reprezentacji (A.C.). Jak wskazała Odwołujący, poprawność, ważność oraz kompletność podpisu została potwierdzona niezależnie w dwóch systemach weryfikacyjnych: -Raport PUESC (System Informacyjny Skarbowo-Celny) z dnia 27.07.2025 r. jednoznacznie wskazuje status: „WAŻNY / PRAW IDŁOW Y” – podpis kwalifikowany, zawierający znacznik czasu, wystawiony przez KIR S.A. – certyfikat COPE Szafir (numer seryjny:5c23bf701d74ad738c91a2d6f315b19a85a4c27f). Czas podpisania dokumentu:2025-07-16 21:22:13, czyli przed upływem terminu składania oferty; -Raport z serwisu weryfikacjapodpisu.pl (portal wspierany przez NCCert i Enigma) potwierdził integralność i autentyczność podpisu pod tym samym dokumentem – wynik „Podpis ważny”, certyfikat kwalifikowany wydany w Polsce. Dane podpisu zgadzają się z raportem PUESC. Jak podkreślił dalej Odwołujący, żaden z raportów nie wykazuje ani naruszenia integralności pliku, ani braku ciągłości certyfikacji. Oba raporty mają moc dokumentacyjną i mogą być użyte jako dowód w postępowaniu przed KIO. Zatem według Odwołującego, oferta spełniała wszystkie wymagania ustawowe i techniczne w zakresie formy, podpisu oraz terminu złożenia. Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany zgodnie z zasadą proporcjonalności i orzecznictwem KIO. Odwołujący wskazał jego zdaniem, na możliwe przyczyny błędnej oceny podpisu tj. 1.problemy techniczne platformy (aktualizacje, przeciążenia, czasowe błędy walidacji), 2.brak aktualizacji list TSL lub CRL w systemie Zamawiającego, 3.niezgodność między weryfikatorami systemowymi a zewnętrznymi (PUESC, nccert.pl), 4.Format podpisu PAdES-T – wymagający odpowiedniego narzędzia do walidacji. Zgodnie z powyższym, w przekonaniu Odwołującego, jego oferta została skutecznie złożona, podpisana ważnym podpisem kwalifikowanym i powinna zostać oceniona merytorycznie. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 15 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy PZP i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody z odwołania wraz z załącznikami, a także dowody z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikiem stanowiącym analizę z porównania pilików PDF z dnia 01 sierpnia 2025 r. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po nazwą animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych. W treści SW Z w pkt 14) pt. Sposób oraz termin złożenia ofert, Zamawiający zawarł obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynikał z następujących postanowień SWZ. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 17 lipca 2025 r. o godz. 10:00. W terminie tym ofertę złożył 1 wykonawca tj. Odwołujący. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny oferty. Po czym, Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. przekazał informację o unieważnieniu postępowania (cześć 4 zamówienia). W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał, że postępowanie zostało umorzone na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W postepowaniu w zakresie 4 części została złożona jedna oferta, która podlegała odrzuceniu, w związku z tym wypełniona została dyspozycja przywołanego przepisu ustawy. W dalszej kolejności w tym samym piśmie, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu w części 4 odrzucono ofertę Odwołującego: „ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ) ustawy, zgodnie z którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a)jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 63 ust. 1 ustawy, b)jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 73 i art. 781 Kodeksu Cywilnego.” Następnie Zamawiający uzasadniając swą decyzję przywołał przepis art. 63 ustawy Pzp oraz art. 73 i art. 781 Kodeksu cywilnego, po czym wskazał, że: „ Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, składając w dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Treść art. 73. Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, a w § 2 jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Zaś art. 781 Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a § 2 oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znaczącej części przyjęła za własne stanowisko Zamawiającego, wskazujące na to, że oferta złożona przez Odwołującego nie została opatrzona kwalifikowany podpisem elektronicznym. Mając na uwadze brzmienie art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej niezbędne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie tak złożonego świadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpisanie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest zatem warunkiem niezbędnym i koniecznym do uznania, że oferta stanowiąca oświadczenie wykonawcy została złożona Zamawiającemu w sposób właściwy. To kwalifikowany podpis elektroniczny jest tym głównym elementem składającym się na formę elektroniczną i nie każdy podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Zasadnym jest podkreślenie, że jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli równocześnie spełnione są m.in. następujące warunki: integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu, certyfikat wskazany w podpisie w chwili składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem, podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu oraz podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W związku z powyższym kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Nastąpić to może w ten sposób, że Zamawiający posługując się odpowiednimi narzędziami do walidacji podpisu elektronicznego, jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat. Przenosząc powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, jak wskazał Zamawiający, przeprowadził taką wymaganą weryfikację oferty złożonej przez Odwołującego pod kątem ustalenia, czy dokument rzeczywiście nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacja została przeprowadzona za pomocą strony internetowej Ministerstwa Finansów - raport weryfikacji wskazywał, że: „Wynik nieważny/nieprawidłowy, Komunikat błędu dokument nie jest podpisany”, a po raz drugi za pomocą strony internetowej szuKIO.pl i tu wyświetlił się komunikat: „Niepodpisane Dane”. Następnie, jak argumentował Zamawiający również dokonana przez niego weryfikacja podpisu elektronicznego za pomocą weryfikatora Sygillum Sign wskazywała, że plik jest niepodpisany. Podobnie i weryfikacja za pomocą programu komputerowego Szafir przekazywała komunikat, że nie ma możliwości wyboru pliku z podpisem do weryfikacji pn. załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2, ponieważ nie jest on podpisany. Tak więc i weryfikacja za pomocą dwóch innych narzędzi okazała się nieprawidłowa. Dostrzeżenia wymaga, że w rozstrzyganej sprawie działanie Zamawiającego było staranne i szczegółowe, bowiem weryfikacji dokumentów Zamawiający dokonał nie w jednym programie, a w kilku. Działania te również zostały poparte przez Zamawiającego załączonymi raportami z weryfikacji. Z powyższego wynikało, że przeprowadzony proces weryfikacji każdorazowo dawał Zamawiającemu wynik negatywny. W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący powoływał się na dokumenty załączone do odwołania, w tym załącznik nr 3 tj. Oferta (PDF) załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2.pdf z podpisem , która zawiera prawidłowy podpis. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, w tym dowody załączone przez Odwołującego do odwołania m.in. raport weryfikacji podpisu (załącznik nr 4 do odwołania) nie mogą stanowić dowodu, który przesądzałby, że oferta którą złożył Odwołujący na platformie zakupowej jest właściwe podpisana, a także że plik oferty załączony do odwołania jest plikiem tożsamym z tym umieszczonym na platformie. Powyższa argumentacja nie mogła znaleźć uznania, ponieważ w postępowaniu odwoławczym przed Izbą obowiązuje zasada kontradyktoryjności, z której wynika obowiązek wskazywania przez strony i uczestników postępowania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dlatego też skład orzekający uznał deklaracje Odwołującego za gołosłowne i nie przychylił się tym samym do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany. To na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego pod ofertą. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał i nie znalazła powodów do zaakceptowania stanowiska Odwołującego. Nie może umknąć uwadze, że Zamawiający po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wobec zarzutów w nim wskazanych, zlecił portalowi internetowemu szuKIO.pl wykonanie analizy w zakresie porównania dwóch plików PDF, będących ofertę Odwołującego. Jeden z plików to załącznik do odwołania, a drugi z plików to oferta Odwołującego złożona przez platformę w postępowaniu przekazana przez Zamawiającego. Analiza wykonana w dniu 01 sierpnia 2025 r. potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego, że oferta umieszczona przez Odwołującego na platformie nie była podpisana. Dodatkowo autor analizy podsumowując ją wskazał, że: „ 6.WNIOSKI: 1.Plik wykonawcy zawiera prawidłowy podpis kwalifikowany, ale poza podobieństwami wizualnymi i bliskością czasową mają inną zawartość (niezgodne skróty) 2.Plik z platformy zamawiającego nie posiada żadnego podpisu i jego czas modyfikacji przypada minutę z sekundami po złożeniu podpisu na pliku wykonawcy. 3.Plik z platformy został zmodyfikowany po podpisaniu w sposób usuwający podpis (ślady wizualne złożenia podpisu, ale podpisu brak) 7. PODSUMOWANIE WNIOSKÓW. 1.Plik przekazany przez zamawiającego nie może zostać uznany za podpisany w przeciwieństwie do pliku przekazanego przez wykonawcę wraz z odwołaniem 2.Znak graficzny podpisu występuje w obu wersjach, jednak w pliku z platformy zamawiającego widać uszkodzenie (brak podpisu). 8. Plik, którym dysponował zamawiający nie zawiera podpisu. Plik przekazany przez wykonawcę zawiera podpis kwalifikowany. Wizualizacja plików wygląda na identyczną, ale w sensie zachowania integralności są to dwa różne pliki - inna zawartość danych skutkuje brakiem powiązania pomiędzy plikami. 9. Należy zwrócić uwagę, ze informacja wizualna o podpisie i podpis elektroniczny to dwie różne rzeczy. Informacja wizualna nie jest elementem obowiązkowym ani nie jest podpisem. Podpis elektroniczny to specjalny zestaw danych niewidoczny dla użytkownika, który pozwala sprawdzić integralność pliku oraz zweryfikować podpis zgodnie z rozporządzeniem elDAS. W pliku z platformy zamawiającego tych danych podpisu elektronicznego nie było w ogóle.” W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej przez Odwołującego oferty zasadnie doprowadził Zamawiającego do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny został złożony w sposób nieprawidłowy. Co zrodziło skutek w postaci uznania oferty Odwołującego jako nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zlecona dodatkowa analiza, potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4. W związku z tym, iż w ramach część 4 zamówienia ofertę złożył tylko Odwołujący, Zamawiający zasadnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w część 4 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione, jeśli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższych względów nie mogły również zasługiwać na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp i art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego. Dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie zachowanie wymaganej formy elektronicznej rodzi skutek w postaci nieważności dokonanej czynności. Nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą należało uznać za zdarzenie będące wynikiem działania samego Odwołującego, za które Zamawiający w tym stanie rzeczy, nie ponosił odpowiedzialności. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1441/21 WYROK z dnia 4 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2021 roku przez wykonawcę KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dukla z siedzibą w Dukli orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1441/21 UZASADNIENIE Dnia 14 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca KPB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Gmina Dukla z siedzibą w Dukli, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, w przedmiocie pod nazwą Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Równem o salę gimnastyczną wraz z przebudową części przyziemia na zaplecze szatniowo- sanitarne i magazynowe na dz. nr 2048/1 położonej ​ m-ci Równe, gmina Dukla — etap II żelbetowy zbiornik na wodę p.poż. do zewnętrznego gaszenia pożaru oraz w wykonanie zagospodarowania terenu (drogi i place). Nr ogłoszenia ​ BZP: 2021/BZP 00030105 z dnia 2021-04-09. w Odwołanie złożono od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 10 maja 2021 roku; 2)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze dnia 10 maja 2021 roku jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Budowlane KW BRUK W. K. . Zamawiającemu Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów prawa: I)art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym przyjęciu, iż oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co skutkowało całkowicie niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym przyjęciu, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkowało całkowicie niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na braku żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w zakresie podanej przez Odwołującego stawki roboczogodziny (wobec braku zrozumienia przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego z dnia 6 maja 2021 roku); 4)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, polegające na niezasadnym uznaniu przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia Odwołującego z dnia 6 maja 2021 roku nie uzasadniają podanej w ofercie stawki roboczogodziny, 5)art. 16 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, ​ szczególności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o błędne podstawy faktyczne i prawne oraz w zaniechaniem jej wyboru jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w 6)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podania pełnego i poprawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ich wskazania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty - w razie dalszych wątpliwości Zamawiającego w zakresie podanej w ofercie przez Odwołującego stawki roboczogodziny). Odwołujący zaznaczył, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, a jego oferta została odrzucona - w opinii Odwołującego całkowicie niesłusznie - co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł ponieść szkodę ​ postaci braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mając na uwadze przyjęte przez Zamawiającego kryteria w oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2021 roku poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Równem o salę gimnastyczną wraz z​ przebudową części przyziemia na zaplecze szatniowo- sanitarne i magazynowe na dz. nr 2048/1 położonej w m-ci Równe, gmina Dukla — etap II żelbetowy zbiornik na wodę p.poż. do zewnętrznego gaszenia pożaru oraz wykonanie zagospodarowania terenu (drogi i place)”. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę poniżej progów unijnych, o jakich mowa w art. 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów skutkującą jej odrzuceniem należy oceniać z uwzględnieniem zwłaszcza art. 78 k.c. (forma pisemna), art. 781 k.c. (elektroniczna forma czynności prawnej) oraz art. 82-88 k.c. (wady oświadczenia woli). Mamy tu do czynienia przede wszystkim z nieważnością bezwzględną, następującą ipso iure, od chwili złożenia wadliwej oferty, bez potrzeby składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń. Ma ona charakter definitywny, ponieważ nieważne oświadczenie nie może uzyskać skuteczności, nawet gdyby przyczyna nieważności odpadła. Takie odrzucenie oferty przybiera charakter czynności porządkowo-informacyjnej, mieszczącej się co najwyżej w kategoriach stwierdzenia nieważności oferty dotkniętej wadą. Z uwagi na powyższe stanowisko doktryny, należy uznać, że oferta Odwołującego jest w pełni ważna - została złożona przez Odwołującego (osobę prawną), poprzez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (Prezes Zarządu – Pan Ł.G.), oświadczenie woli o​ złożeniu oferty nie jest obarczone żadną wadą skutkującą jego nieważność, oferta została również złożona w wymaganej formie - nie istnieją zatem żadne przesłanki, aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu ustawy Pzp. Uznanie przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego jest niezgodna warunkami zamówienia również jest w ocenie Odwołującego całkowicie niezasadne. Odwołujący złożył ofertę w całkowitej zgodzie z warunkami zamówienia, gdyż: 1)Odwołujący zgodnie z warunkami zamówienia złożył kosztorys ofertowy szczegółowy - na podstawie przedmiaru robót, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zawarta w kosztorysach stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł jest stawką netto i nie jest minimalną stawką godzinową, o której mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej (wskazana w rozporządzeniu stawka 18,30 zł minimalnej stawki godzinowej jest kwotą brutto - zawierającą w sobie wszystkie obciążenia publicznoprawne, natomiast kwota netto to ok. 13.40 zł). Podana natomiast ​ kosztorysach Odwołującego stawka roboczogodziny 18,00 zł stanowi składnik kosztorysu Odwołującego wskazujący w cenę jednostkową robocizny za jedną roboczogodzinę (zgodnie z​ wymogami wypełniania kosztorysu). Celem ustalenia wysokości minimalnej stawki godzinowej (w rozumieniu w/w rozporządzenia) należy stawkę roboczogodziny (18,00 zł) powiększyć o podatek od towarów i usług (+23%), co prowadzi do stawki 22,14 zł/r-g - powyższe oznacza, że Odwołujący złożył ofertę z ceną, w której zawarta jest minimalna stawka godzinowa wyraźnie przewyższająca wymaganą przez ustawodawcę wysokość tej stawki. Zawarta w kosztorysach stawka 18,00 zł roboczogodziny podyktowana była wymogami Zamawiającego przyjętymi w SW Z. Odniesienie się przez Zamawiającego do minimalnej stawki roboczogodziny w wysokości 18,30 zł brutto, które zostało wskazane ​ rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki w godzinowej dotyczy umowy zlecenia, a nie umowy o pracę. Opieranie obecnie swojej argumentacji przez Zamawiającego na tej stawce przy równoczesnym nałożeniu na Odwołującego przez Zamawiającego obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności polegające na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i urządzeń na podstawie umowy o pracę już samo w sobie jest sprzeczne i​ nielogiczne — skoro Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, to powinien odnosić się do minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 2800 zł brutto, a nie do minimalnej stawki godzinowej 18,30 zł brutto (która dotyczy umów zlecenia). Minimalna stawka r-g brutto dla umowy o pracę przy założeniach przywołanego rozporządzenia i normatywnej ilości godzin w miesiącu dla roku 2021 (168 godzin pracy) wynosi 16,66 zł brutto - nawet z tego powodu zastosowana przez Odwołującego stawka roboczogodziny w kosztorysach w świetle zapisów SW Z i rozporządzenia jest prawidłowa. Zawarta w kosztorysach Odwołującego stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł netto wynikała również z zakładanego systemu realizacji inwestycji - tj. skrócenia czasu realizacji zamówienia z czterech do trzech miesięcy, co spowodowało zmniejszenie ilości roboczogodzin. W efekcie powyższe pozwala na osiągnięcie faktycznej stawki za r-g znacznie wyższej niż minimalna - obrazuje to poniższe wyliczenie: -ilość nakładów r-g dla poszczególnych prac objętych inwestycją założono na 1920 (Odwołujący załączył kalkulację roboczogodzin według zakładanego systemu pracy), -kwota przewidziana na robociznę w kosztorysach wynosi bez narzutów 43 338,22 zł netto, -stawka r-g netto przy zakładanym systemie realizacji inwestycji wyniesie zatem 4​ 3 338,22 zł: 1920 r-g = 22,57 zł netto/r-g. 2)Dalej Odwołujący wskazał, że ze specyfikacji warunków zamówienia, dalej jako „SW Z”, (pkt 15 — Opis sposobu obliczenia ceny) wynika, że wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z ceny oferty brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Natomiast w kosztorysach wykonawcy mieli wskazać stawkę za roboczogodzinę, przy czym ani kosztorys, ani SW Z nie wskazywały, że ma być to cena brutto. Obowiązek podania ceny brutto dotyczył zatem wyłącznie ceny oferty [i w niej są zawarte wszystkie koszty pracy - zarówno wynagrodzenie „na rękę" dla pracownika, jak ​i pozostałe koszty pracy (składki ZUS. podatki, itd.) pokrywane przez pracownika i​ pracodawcę], natomiast Odwołujący nie miał obowiązku - zgodnie z SW Z - w pozycji kosztorysowej nazwanej „stawka za roboczogodzinę” rozróżniania ceny netto i brutto dla stawki za roboczogodzinę. Skoro jedynie dla ceny oferty Zamawiający wskazał wymóg podania ceny brutto, to logicznym wydaje się, że w kosztorysach wykonawcy mieli wskazać wartość netto. A contrario, gdyby Zamawiający oczekiwał podania ceny brutto za roboczogodzinę. ujawniłby taki wymóg wprost w SW Z, w formularzu ofertowym lub we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z. Tym samym Zamawiający błędnie ocenił stawkę Odwołującego za roboczogodzinę jako niezgodną z rozporządzeniem ​ sprawie stawki minimalnej w 2021 r., bowiem stawka 18 zł netto za roboczogodzinę zaproponowana przez w Odwołującego jest o około 5 zł wyższa niż minimalna stawka godzinowa netto określona w tym rozporządzeniu (13,40 zł netto). 3)Zamawiający w ogóle nie odniósł się do całkowitej ceny oferty, lecz do stawki za roboczogodzinę, której minimalna wysokość i tak określana jest przepisami powszechnie obowiązującego prawa i jest niezależna od woli Odwołującego. Zamawiający pomija również fakt, iż rozporządzenie w sprawie stawki minimalnej, na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczy wynagrodzenia wypłacanego wyłącznie osobom fizycznym - Zamawiający w SW Z nie wskazał, że stawka za roboczogodzinę podana kosztorysach ma dotyczyć osób fizycznych zatrudnionych u wykonawcy. Ta pozycja ​ kosztorysach określa stawkę za roboczogodzinę w ramach rozliczeń Odwołującego w z​ Zamawiającym, a nie Odwołującego z jego pracownikami. Tym samym zaoferowana przez Odwołującego stawka za roboczogodzinę 18 zł netto (ok. 22 zł brutto) jest wyższa niż wynika to z rozporządzenia w sprawie stawki minimalnej (tj. 13.40 zł netto i 18,30 zł brutto), a samo rozporządzenie to nie znajduje zastosowania do stawki za roboczogodzinę wskazaną ​ kosztorysach szczegółowych, a zatem Odwołujący teoretycznie mógłby podać tam nawet niższą stawkę niż wynika to w z treści tego rozporządzenia. Wobec powyższego sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego narusza również inne zasady ustawy Pzp, w szczególności zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości - począwszy od nieprecyzyjnego sformułowania SWZ i​ formularza ofertowego, którego negatywnymi skutkami Zamawiający próbuje obciążyć Odwołującego, poprzez lakoniczne, kilkuzdaniowe uzasadnienie odrzucenia jego oferty, aż po wskazanie błędnych podstaw prawnych jej odrzucenia. Takie postępowanie nie tylko utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w pełni zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, ale również dochodzenia swoich praw za pomocą środków ochrony prawnej, bowiem to właśnie uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty stanowi dla Odwołującego podstawę do wniesienia odwołania. Uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego de facto uniemożliwia Odwołującemu ustalenie prawdziwych podstaw faktycznych i prawnych dla odrzucenia jego oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte w kilku zdaniach, z​ czego niemal połowę stanowi tytuł rozporządzenia oraz cytowane zapisy SW Z. Z pisma Zamawiającego wynika, że podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp. W dalszej części Zamawiający zwraca uwagę, że wskazana w ofercie stawka godzinowa jest niższa od minimalnej stawki wskazanej ​ rozporządzeniu, bowiem ustawodawca określił ją na poziomie 18,30 zł. Uzasadnienie jest zbyt lakoniczne. Nadto jest w ono błędne oraz wewnętrznie sprzeczne, gdyż w jego treści odniesiono się wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast samo odrzucenie oferty nie nastąpiło z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), lecz z powodu nieważności oferty i jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp). Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest zaś to, że Odwołujący nie zna rzeczywistych powodów odrzucenia jego oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty z pewnością nie jest rażąco niska (nawet mając na uwadze porównanie minimalnej stawki godzinowej z rozporządzenia - 18,30 zł brutto - a stawkę za roboczogodzinę wskazaną w ofercie Odwołującego - 18,00 zł netto). Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek informować wykonawców o przyczynach odrzucenia oferty. Jak wynika z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO, uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji zamawiającego powinno wyczerpująco opisywać przyczyny stanowiące podstawę decyzji. Wykonawca musi mieć możliwość odniesienia się do argumentów przedstawionych w uzasadnieniu w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego nie spełnia wymagań, jakie stawna ustawa Pzp, jest bardzo enigmatyczne, a wskazane podstawy prawne błędne i wewnętrznie sprzeczne. 4)Zdaniem Odwołującego jego oferta zawiera cenę, w której zawarta jest stawka godzinowa znacznie przewyższająca minimalną stawkę godzinową wskazaną przez ustawodawcę w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie naruszył więc żadnych przepisów o płacy minimalnej, ani warunków zamówienia, stąd odrzucenie jego oferty z tego powodu (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) jest w całości nieuzasadnione. W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów, naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności, dokonane naruszenia przepisów ustawy Pzp w ocenie Odwołującego miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów Odwołujący uważa odwołanie za konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane KW BRUK W. K. z siedzibą w Wysokiej Strzyżowskiej (dalej „KW BRUK”). Izba uznała złożone zgłoszenie za nieskuteczne i nie dopuściła Wykonawcy jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ustawy Pzp2019 wykonawca zgłaszając przystąpienie ​ ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazuje stronę, do której przystępuje i interes uzyskania w rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Obowiązkowym elementem zgłoszenia jest także dołączenie do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. W przedmiotowej sprawie Wykonawca ​K W BRUK złożył zgłoszenie w dniu 14 maja 2021 roku, czyli w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Niestety do zgłoszenia przesłanego do Prezesa KIO nie dołączono dowodu przesłania kopii zgłoszenia do Zamawiającego i Odwołującego. Jest to brak rangi formalnej zgłoszenia, który nie podlega uzupełnieniu a jego wystąpienie powoduje nieskuteczność złożonego przystąpienia. Izba ustaliła, że: Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) wymagano zatrudnienia w ramach warunków umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy przez Wykonawcę i Podwykonawcę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i​ urządzeń. Z rozdziału SWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – wynika, że Wykonawca określa ​ ofercie cenę oferty brutto w złotych, która stanowić będzie wynagrodzenie kosztorysowe za realizację całości w przedmiotu zamówienia. Cenę brutto należało podać w formularzu ofertowym. Wynagrodzenie kosztorysowe, cena brutto oferty w formularzu ofertowym muszą być wyrażone w liczbowo i podane w z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz podane słownie. W podanym wynagrodzeniu kosztorysowym, cenie ofertowej brutto Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk, wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w szczególności podatek VAT. Do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy szczegółowy. Zgodnie z​ wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1)Płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone; 2)Premie regulaminowe; 3)Płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą); 4) Płace uzupełniające (wynagrodzenie za okres urlopu, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne i inne); 5)Obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; 6)Odpisy za zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy. Kosztorys ofertowy szczegółowy należało sporządzić na podstawie przedmiaru robót zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie obliczenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zamawiający zaznaczył, że wszelkie ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych będą skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 i 224 ust. 1 ustawy Pzp2019 prosił Wykonawcę o​ wyjaśnienie dotyczące ceny w kosztorysie ofertowym; tzn. stawki roboczogodziny 18,00 zł, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Od 1 stycznia 2021 roku stawka roboczogodziny wynosi 18,30 złotych - podstawa prawna: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1)płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2)premie regulaminowe, 3)płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4)płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nie obecności ​ pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), w 5)obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Na podstawie § 6 załącznika nr 5 do SW Z tj. wzór umowy, Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w tym dalszego Podwykonawcę) osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i urządzeń. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 1.Za najważniejsze należy uznać, że zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 18,00 zł/r-g jest stawka netto (bez podatku vat), natomiast ​ Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r., na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 28 w kwietnia 2021r. minimalna stawka roboczogodziny w 2021r. wynosi 18,30 zł/r-g (brutto). Tak więc po przeliczeniu stawki netto z kosztorysu na brutto (podatek vat 23%) otrzymujemy wartość 22,14 zł/r-g, a więc spełniony jest warunek minimalnej stawki roboczogodziny z aktu prawnego przytoczonego przez Zamawiającego. Ponad to: 2.Zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 1​ 8,00 zł/r-g (netto) podyktowana była założeniami Zamawiającego przyjętym w SIW Z, które uniemożliwiały jakiekolwiek ingerencje w pozycje katalogowe norm kosztorysowych (pkt. 15.7 SIW Z). Przyjęte przez Zamawiającego pozycje katalogowe norm kosztorysowych posiadają normy nakładów rzeczowych i roboczogodzin nie zawsze adekwatne do faktycznej pracochłonności, co przy założeniu w/w warunku w konsekwencji uniemożliwiło ich korektę przy użyciu współczynników, wymagając zastosowanie robocizny na poziomie 18 zł. (netto). 3.Odniesienie Zamawiającego do minimalnej stawki roboczogodziny w wysokości 18,30 zł. (brutto), które zostało wskazane w przytoczonym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. tyczy się umów zlecenia, jest niekonsekwentne do zapisów pkt. 3.3 SIW Z i § 6 załącznika do SIW Z tj. projektu umowy, które nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności polegających na wykonywaniu pracy fizycznej, operatorów maszyn i​ urządzeń. Minimalna stawka r-g brutto dla umowy o pracę przy założeniach przedmiotowego Rozporządzenia i normatywnej ilości godzin w miesiącu dla roku 2021r. (168 godzin pracy) wynosi 16,66 zł (brutto), tak więc zastosowana stawka r-g w kosztorysach w świetle zapisów SIWZ i Rozporządzenia Rady Ministrów jest prawidłowa. 4,Zawarta w kosztorysach Wykonawcy stawka roboczogodziny w wysokości 1​ 8,00 zł/r-g (netto) pomimo powyższych wyjaśnień wynikała również z zakładanego systemu realizacji inwestycji tj. skrócenia czasu realizacji z czterech do trzech miesięcy, tym samym zmniejszenie ilości roboczogodzin, co w efekcie pozwała na osiągniecie faktycznej stawki za r-g (wynagrodzenia dla pracownika) znacznie wyższej niż minimalna. Obrazuje to poniższe wyliczenie: -ilość nakładów r-g dla poszczególnych prac objętych inwestycją założono na 1920 (​ w załączeniu kalkulacja roboczogodzin wykonawcy według zakładanego systemu pracy), -kwota przewidziana na robociznę w kosztorysach wynosi bez narzutów netto 43 335,22 zł -stawka r-g netto przy zakładanym systemie wyniesie zatem 43 338,22 zł./1920 r-g = 22,57 zł/r-g. Wykonawca wskazał na wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia poprzez koncentrację zasobów firmy, która zlokalizowana jest w bliskiej odległości od miejsca inwestycji: kierownik budowy zamieszkały w przedmiotowej miejscowości, pracownicy fizyczni zamieszkali w ościennych miejscowościach (Lubatówka, Dukla, Rogi, Iwonicz). Kolejny argument to kadra techniczna jak i pracownicy fizyczni z wieloletnim doświadczeniem co pozwala na optymalizację i skrócenie czasu inwestycji. Wykonawca złożył ofertę z ceną, w której zawarta jest stawka godzinowa znacznie przewyższająca wymaganą przez ustawodawcę wysokość tej stawki Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnień i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp poinformował Odwołującego, że jego oferta zostaje uznana za odrzuconą. Zamawiający przywołał postanowienia SW Z o zasadach sporządzenia kosztorysu ofertowego, które ustalił. Wskazano, że w postępowaniach dotyczących robót budowlanych wykonawca składa kosztorys ofertowy, w którym wymienia się czynniki produkcji, w tym robociznę. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wartość kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu minimalne koszty wynagrodzenia jednej osoby w 2021 roku wynoszą 18,30 zł brutto za godzinę pracy (​ z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku – 2 800 zł oraz średniomiesięcznej liczby godzin w 2021 roku – 168 h). Na składkę 18,30 zł składają się: - wynagrodzenie bezpośrednie pracownika przysługujące na podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, - koszty ponoszone przez pracownika, czyli kwoty przekazywane przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, - koszty pracy ponoszone pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień z dowodami, ponieważ wynagrodzenie pracowników wzbudziło jego wątpliwości. Wezwanie kreuje domniemanie, że oferta wykonawcy jest rażąco niska. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Poprzestanie na oświadczeniu własnym wykonawcy nie jest w tej mierze wystarczające. Dowodami potwierdzającymi stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy minimalnej są listy płac, zanonimizowane umowy o pracę. Z dowodów tych musi wynikać, że przyjęte w ofercie stawki wynagrodzeń pokrywają się z wynagrodzeniem umownym. Dowodów takich do złożonych wyjaśnień Wykonawca nie złożył. W wezwaniu Zamawiający przedstawił składowe kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy realizacji zamówienia, w tym wyliczeniu brak podatku VAT. Skrócenie czasu realizacji zadania, wykształcona kadra i​ zatrudnienie pracowników z miejscowości ościennych nie skutkuje obniżeniem stawki roboczogodziny, wręcz ją zwiększa. Uchybienie Wykonawcy polegające na wyliczeniu ceny niezgodnie z przepisami o płacy minimalnej narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ​(Dz. U. z 2002r., nr 200, poz. 1679 ze zmianami) wynika, że użyte w ustawie określania oznaczają „minimalna stawka godzinowa” – minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 4 przywołanej ustawy wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego ​ trybie art. 2 i art. 4. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi w składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych, z zastrzeżeniem ust. 5. Na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. 2020, poz. 1596) Izba ustaliła, że od dnia 1 stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł (§ 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 2 rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 18,30 zł. w Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp2019 w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 224 ustawy Pzp2019 jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp2019 wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, że złożona przez Wykonawcę oferta była w swej treści niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie uwzględnia warunków wynikających z​ odrębnych przepisów, w tym przypadku przepisów dotyczących zasad ustalania najniższego wynagrodzenia za pracę. Z zapisów SW Z niezaprzeczalnie wynikało, że w podanym wynagrodzeniu kosztorysowym, cenie ofertowej brutto Wykonawca musiał uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i​ prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk, wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w szczególności podatek VAT. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą określone składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, wymieniając je szczegółowo. Zatem, jeżeli Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny ujętej w złożonym kosztorysie ofertowym oświadczył, że stawka jest stawką netto (bez podatku VAT), to w ocenie Izby oznacza to, że Wykonawca sporządził kosztorys niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w SW Z. Wykonawca w końcowym elemencie złożonego kosztorysu do podanek stawki doliczył podatek VAT. Podkreślić należy, iż podatek VAT nie jest jedynym zobowiązaniem dodatkowym, które należało ująć ​ stawce roboczogodziny. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do innych obciążeń w publicznoprawnych, mianowicie składek na ubezpieczenie zdrowotne, emerytalne i chorobowe, do ponoszenia których zobowiązany jest pracodawca. Ze złożonych wyjaśnień nie wynikało również, że stawka 18,00 zł te obciążenia zawiera. Odwołujący napisał jedynie, że po doliczeniu podatku stawka wynosi 22,14 zł/r-g, więc jest wyższa od stawki minimalnej określonej przez ustawodawcę odrębnymi przepisami. O ile założyć można, że możliwe jest pominięcie pewnych innych kosztów lub zastosowanie rozwiązań takie koszty obniżających, czy nieuwzględnienie zysku w wynagrodzeniu wynikającym z​ kosztorysu Wykonawcy, o tyle pominięcie w tym kosztorysie kosztów wynagrodzenia pracowników, które musi ponieść pracodawca jest co najmniej dyskusyjne. Są to bowiem obciążenia o takim charakterze, że Wykonawca zatrudniający osoby na podstawie umowy o​ pracę musi je ponieść, nie może w żaden sposób ich uniknąć. Co najwyżej można przyjąć, że w obecnej sytuacji stanu epidemii, w ramach wzmożonej pomocy Państwa dla przedsiębiorców, w ramach kolejnych tarcz antykryzysowych, dany przedsiębiorca uzyskał odroczenie lub zwolnienie dla tych płatności. Takie jednak okoliczności nie zostały przez Odwołującego przywołane w złożonych wyjaśnieniach. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego pozostają dywagacje Odwołującego wynikające ze złożonych wyjaśnień oraz odwołania, że Zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zmian w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Jeżeli Odwołujący uważał, że pewne pozycje wymagają korekty co do ilości nakładów, w tym czynnika pracochłonności, to winien był w toku prowadzonego postępowania zwrócić się albo z pytaniem albo z prośbą o zmianę do Zamawiającego. Izba nie podziela również zapatrywań Odwołującego, że Zamawiający winien wystosować do Wykonawcy wezwanie o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie podanej przez Odwołującego stawki roboczogodziny. Odwołujący w tej materii złożył jasne wyjaśnienia, przy czym są one niezgodne z założeniami SW Z i przepisami o pracy minimalnej. Stawka wskazana w ofercie wykonawcy po terminie składania ofert nie może ulec zmianie. Odwołujący przedstawił stanowisko, w jaki sposób jego zdaniem należy daną stawkę wyliczyć, więc również ten element nie podlegał negocjacjom. Odwołujący nie podał w odwołaniu jakie dodatkowe informacje mogłyby wynikać z wyjaśnień, które wpłynęłyby na decyzję Zamawiającego, a sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu odniósł się do przedstawionych wyjaśnień, dlaczego są one w jego ocenie nieprawidłowe. Izba nie znalazła podstaw, które uzasadniałby możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień przez Odwołującego. Nawet gdyby przyjąć (wbrew złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom), że podana w kosztorysie ofertowym stawka wynosi 16,66 zł netto dla osób zatrudnionych na umowę o pracę, a zatem podana wartość 18,00 zł zawiera elementy wynagrodzenia obciążające pracodawcę, to kwota 18,00 zł jest zbyt niska, by teza ta była prawdziwa. ​D o wartości 16,66 zł stawki netto doliczyć należałoby wielkości 9,76% składki emerytalnej (co daje 1,62 zł), 6,5% składki rentowej (co daje 1,08 zł), 1,67% składki wypadkowej (co daje 0,28 zł), FP – 2,45% (co daje 0,41 zł) oraz FGŚP – 0,10%, (co daje 0,02 zł) co łącznie daje 20,48% obciążeń pracodawcy i kwotę 3,41 zł. Zatem pracodawca ponosi koszty łączne ​ wysokości 20,07 zł (16,66 zł + 3,41 zł), a więc jest to kwota wyższa niż 18 zł ujęte w ​ kosztorysie przez Odwołującego. Przy dodaniu podatku VAT stawka łącznie winna wynosić 24,68 zł, podczas gdy w Odwołujący ujął w kosztorysie stawkę 22,14 zł. Tym samym Zamawiający prawidłowo wskazał, że oferta Odwołującego nie odpowiadała założeniom SIW Z oraz nie uwzględniała regulacji przepisów odrębnych ​ stosunku do Pzp. w Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający uchybił regulacjom ustawy Pzp2019 odnoszącym się do konieczności przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. W przedstawionym uzasadnieniu Zamawiający nawiązał do wezwania o wyjaśnienia, które skierował do Odwołującego, odniósł się do treści złożonych wyjaśnień i wskazał, dlaczego uważa, że oferta Odwołującego nie odpowiada założeniom SW Z i innym przepisom. Wbrew twierdzeniom Odwołującego informacja o odrzuceniu oferty nie miała enigmatycznego charakteru i​ zawierała takie elementy, które pozwoliły Odwołującemu na sformułowanie zarzutów ​ ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. w Zgodnie z Komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (UZP, Warszawa 2021) Pzp nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Izba nie widzi przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp2019 będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3058/23 Wyrok z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wymienionych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3058/23 Uzasadnienie Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa, stała ochrona osób i mienia w budynkach zamawiającego przy ulicy Niemierzyńskiej 17A i ulicy Cyfrowej 4, 6, 8 oraz w bezpośrednim otoczeniu powyższych obiektów” w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r Ogłoszenie o Postępowaniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE, nr: 2023/S 160-507539, data opublikowania: 22 sierpnia 2023 roku. Odwołujący: Konsorcjum w składzie:. Sign 4 Security sp. z o. o. w Szczecinie — Lider konsorcjum, Sign Polska sp. z o.o. sp.k. w Szczecinie, Agencja Ochrony Vega Security sp. z o.o. w Warszawie, wniósł dnia 16 października 2023 roku odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z/s w Szczecinie („konsorcjum Impel”); b) zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do uzupełnienia dokumentów umocowania do podpisania oferty w imieniu uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i odrzucenia oferty konsorcjum Impel w razie nieuzupełnienia w sposób prawidłowy umocowania do reprezentowania przez D. W. uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a tym samym brak wykazania umocowania od wszystkich uczestników konsorcjum Impel co czyni złożone oświadczenie woli w postaci oferty nieważnym. c) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on przepisy: a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których nie wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania; unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Impel; nakazanie ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, w tym wezwanie konsorcjum Impel do złożenia dokumentów z których będzie wynikać czy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. umocowało Lidera do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami konsorcjum oraz umocowania dla D. W. do złożenia oferty w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a w razie braku uzupełnienia, odrzucenia oferty konsorcjum Impel; odrzucenia oferty konsorcjum Impel w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów na wezwanie. Decyzja o wyborze oferty jest nieprawidłowa, ponieważ Konsorcjum Impel dołączyło do oferty szereg pełnomocnictw, z których jednakże nie wynika udzielenie umocowania dla Pani D. W. udzielonego przez wszystkich członków tego konsorcjum. Do oferty nie dołączono bowiem, z którego wynikałoby, że uczestnik konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił jednoznacznie Pani D. W. umocowania do złożenia w jego imieniu oferty, co prowadzi do braku możliwości stwierdzenia poprawności jej uprawnienia do złożenia oferty i formularza ofertowego w imieniu tego uczestnika. Odwołujący wskazał na uchybienie w piśmie z 28 września 2023 r, pozostało ono bez odpowiedzi. W dniu 20 września 2023 roku Z. B. działając w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa Spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderowi konsorcjum, które składa ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Z pełnomocnictwa nie wynika skład członków konsorcjum, którzy składać będą ofertę. Biorąc pod uwagę, że konsorcjum Impel składało się finalnie z 6 podmiotów Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do przedłożenia pełnomocnictwa z którego jwynikałoby, że Alkon chce złożyć ofertę wraz z pozostałymi uczestnikami konsorcjum, a nie tylko z udziałem Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderem. Na podstawie tylko pełnomocnictwa dla Lidera nie sposób stwierdzić czy spółka ta wiedziała, że konsorcjum to będzie nie 2 a z 6 podmiotów. Z pełnomocnictwa wynika jedynie umocowania udzielone liderowi konsorcjum tj. Impel Security Solution sp. z o.o. w Postępowaniu z możliwością substytucji. Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Impel do potwierdzenia, że udzielone Biuro Ochrony Alkon umocowanie uprawnia do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami, innymi niż Lider wymieniony w tym pełnomocnictwie. Konsorcjum Impel złożyło również pełnomocnictwo nr 80/2022/R z 23 września 2023 roku, udzielone Pani D. W. do reprezentowania każdego z poniżej wskazanych mocodawców występujących samodzielnie lub w konsorcjum, tworzonym przez wszystkich lub niektórych mocodawców udzielających niniejszego pełnomocnictwa, niezależnie od tego kto jest pozostałym członkiem konsorcjum, w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych i niepublicznych. Pełnomocnictwo udzielone zostało przez 11 wymienionych w nim podmiotów. Pomimo, iż Lider konsorcjum tj. Impel Security Solutions sp. z o.o. jest jednym z mocodawców to jednak z dokumentu tego nie wypływa umocowanie do reprezentacji Biuro Ochrony_ Alkom, brak omawianego uczestnika w tym dokumencie. Do oferty dołączono także pełnomocnictwo z 16 września 2022 r nr 69/2022/R udzielone Liderowi Konsorcjum Impel do reprezentowania każdego ze wskazanych w pełnomocnictwie mocodawców, występujących w konsorcjum z udziałem Impel Security Solutions bez względu na to, czy wszyscy ww. mocodawcy występują w konsorcjum i kto jest pozostałym członkiem konsorcjum - w postępowaniach o zamówienia publiczne i niepubliczne oraz w czynnościach, /…/, jednak także wśród tych podmiotów nie ma Biuro Ochrony Alkon. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien także wezwać do złożenia umocowania od Alkon z którego będzie wynikać albo pełny skład konsorcjum składającego ofertę. Złożone pełnomocnictwa nie są prawidłowe i konieczne było wezwanie konsorcjum Impel do wykazania ciągu umocowań, czego Zamawiający nie uczynił pomimo zwrócenia mu na to przez Odwołującego uwagi. Obecnie Zamawiający dokonał wyboru oferty, która jest nieważna na podstawie kodeksu cywilnego; została podpisana przez osobę bez umocowania. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pani D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum. Pomimo dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, która z uwagi na jej rażącą niezgodność z Pzp i SWZ winna zostać na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp odrzucona jeśli wykonawca ten nie wykazałby prawidłowości umocowania na skutek wezwania. Wg Art. 104 kc stanowi, że jednostronna czynność prawna (a taki charakter ma złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. W tej sprawie Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika z SWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rachubę. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający uniemożliwił swoim działaniem Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Zamawiający nie dokonując czynności wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość umocowania naruszył przepisy Pzp, które w konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w dniu 4 października 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. , Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o. oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. Oferta została złożona przez pełnomocnika, D. W. . W dniu 16 września 2023 r. do KIO wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w postępowaniu. Zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed KIO. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw, a wg art. 106 Kodeksu cywilnego, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie została objęta możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw przez pełnomocnika R. Ł., w związku z powyższym należy uznać, że dalsze pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z dnia 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu oraz upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował panią D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany powyżej ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że oferta konsorcjum została złożona przez osobą nieprawidłowo umocowaną. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje w niniejszym stanie faktycznym i prawnym dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla pani D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kodeksu cywilnego). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. Zgodnie z wyrokiem KIO z 6 lutego 2008 r., KIO/UZP 14/08: W orzecznictwie nie ma wątpliwości, że pełnomocnictwo dalsze musi być przewidziane w pełnomocnictwie podstawowym. Konsekwencją braku właściwego ustanowienia pełnomocnika jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż w sposób selektywny udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców zadane po terminie. Zamawiający zauważa, iż nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na żadne pytania wykonawców zadane po terminie. Jednakże Zamawiający zdecydował się w niniejszym postępowaniu udzielić odpowiedzi na kilka takich pytań, które dotyczyły istotnych kwestii mających na celu wyjaśnienie treści SWZ. Podkreślić należy, iż takie działanie Zamawiającego nie wpłynęło w jakimkolwiek zakresie na wynik postępowania i oferty Wykonawców, o czym świadczy brak skarżenia czynności Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, oddalenie odwołania w całości. W dniu 16 września 2023 r. wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Powyżej wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w niniejszym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym miejscu należy przywołać treść art. 106 Kc, który stanowi, iż pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie objęto możliwości udzielania dalszych pełnomocnictw przez R. Ł., w związku z powyższym dalsze pełnomocnictwo udzielone M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu i upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że ofertę złożyła osoba nieprawidłowo umocowana. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kc). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Przystępujący: Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. (6 podmiotów), wniosło o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 pzp z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazuje, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł. . Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia r.p. pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów. Po pierwsze, z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdza zatem, że z literalnej wykładni treści w/w pełnomocnictwa wynika, że takie pełnomocnictwo nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia. Pełnomocnik umocowany jest co najwyżej do kontaktów z Zamawiającym. Po drugie, z treści następnego pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/. panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. Jest to o tyle istotne, że w treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że wyłącznie sama spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Zwrot „we wskazanym wyżej zakresie” przesądza również jednoznacznie, że umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczy wyłącznie samej spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Poniżej tego oświadczenia na tej samej stronie dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „Strony zgodnie oświadczają, że udzielają odrębnie każdemu z pełnomocników (m.in. panu R. Ł.) pełnomocnictwa. Jednakże w przypadku tych odrębnych pełnomocnictw dla wymienionych osób mocodawcy nie zamieścili żadnego oświadczenia, że osoby te umocowane są do udzielania dalszych pełnomocnictw, jak uczyniono w przypadku spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Ponadto, z dołączonej do odwołania informacji z KRS wynika, że do reprezentowania spółki Sign 4 Security sp. z o.o. uprawniony jest wyłącznie pan J. M. jako prezes zarządu. Z informacji z KRS tej spółki nie wynika jednak, aby pan R. Ł. był uprawniony do reprezentowania spółki jako np. członek zarządu. Reasumując, umocowanie dla pana Ł. wynika wyłącznie pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r., w którym umocowany został m.in. do czynności składania odwołania, jednakże nie może on w ramach tego umocowania udzielać dalszych pełnomocnictw, co niweczy skuteczność prawną pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023r., w którym pan Ł. udzielił dalszego pełnomocnictwa radcy prawnemu pani G. . II. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Przystępujący podnosi, że zarówno pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., jak również pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. stanowią na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego prawidłowe pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pani D. W. była członkiem zarządu lub prokurentem, aby móc złożyć ofertę w imieniu konsorcjum. Umocowanie dla pani W. wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie budzi również żadnych zastrzeżeń umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do wszystkich czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma także potrzeby, aby pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg stawiany przez Odwołującego nie znajduje żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa oraz w praktyce zamówień publicznych. Jest to przejaw nadmiernego formalizmu i nie ma absolutnie żadnego wpływu na ważność i skuteczność udzielonego pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrywana sprawa dotyczy skuteczności czynności prawnych podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako że odwołujący kwestionuje poprawność złożenia oferty przez przystępującego z uwagi na brak właściwego umocowania do podpisania oferty przez osobę, która tej czynności dokonała. W pierwszym rzędzie jednak wymaga rozstrzygnięcia ocena spełnienia warunków formalnych odwołania, w szczególności zważywszy, że zarówno przystępujący: Konsorcjum: 1) Impel Security Solutions Sp. z o.o. 2) Impel Safety Sp. z o.o. 3) Impel Defender Sp. z o.o. 4)Impel Facility Services Sp. z o.o. 5) Impel Technical Security Sp. z o.o. 6) Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., jak i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Wskazano; bowiem, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł.. Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia radcy prawnego pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów: „z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdził, że „z literalnej wykładni treści pełnomocnictwa wynika, że nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia.” Wszak z zacytowanego punktu 1 (powyżej) zawierającego umocowanie do samodzielnego reprezentowania wykonawców w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wynika również prawo do zainicjowania postępowania odwoławczego przez wniesienie odwołania, którą to czynność radca prawny M. G. oczywiście wykonała. Druga okoliczność podniesiona przez przystępującego jako przeszkoda do uznania ważności pełnomocnictwa, to fakt, że z treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/ panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. (podkr. KIO) Powyższe spostrzeżenie jest zasadne, jako że zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego regulującego możliwość udzielania substytucji „pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.” Można zatem stwierdzić, że wobec braku umocowania pana Ł. do udzielania substytucji pani M. G., złożone z odwołaniem jej pełnomocnictwo jest wadliwe. Konsekwencją takiej oceny czyli stwierdzenia braku formalnego, winno być de iure wezwanie przez Prezesa Izby skierowane do odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, które to czynności wynikają z art. 518 ustawy pzp. Skoro jednak Prezes nie stwierdził takiego uchybienia, sprawa została skierowana na posiedzenie z udziałem stron i uczestnika. Niezależnie od stwierdzenia, że zgodnie z art. 519 wskazane kompetencje Prezesa przysługują składowi orzekającemu, należy zauważyć, że na posiedzeniu stronę odwołującą reprezentowali pani M. G. działająca na podstawie kwestionowanego przez przeciwników pełnomocnictwa oraz prezes zarządu spółki lidera i pełnomocnika konsorcjum, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji i ustanawiania pełnomocników dalszych, co potwierdzają wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego. W treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Jakkolwiek uprawniony do czynności w imieniu i na rzecz konsorcjum wprost nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie do protokołu, jednakże nie zanegował twierdzeń pani radcy prawnego i w istocie potwierdził per facta concludentia i zgodnie z zasadą „Qui tacet, consentire videtur” (Kto milczy potwierdza i się zgadza), wszystkie wykonywane przez odwołującego czynności począwszy od wniesienia odwołania do prezesa Izby. W takim stanie rzeczy skład orzekający kierując się zasadą ekonomii procedowania i szybkości postępowania stoi na stanowisku, że potwierdzone zostało w toku posiedzenia, umocowanie osoby wskazanej jako pełnomocnik odwołującego w postępowaniu, a niemal z pewnością można by się spodziewać takiego samego potwierdzenia w wyniku przeprowadzenia w całości procedury z art. 518 i 519 ustawy pzp. W konsekwencji twierdzenie, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony jest niezasadne. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę – konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mającego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zastrzeżenia dotyczące sposobu reprezentacji wykonawcy nie skutkują stwierdzeniem o podmiocie nieuprawnionym, lecz prowadzą do procedury naprawczej w zakresie uchybień formalnych, o której mowa wyżej (por. art. 518), a dopiera negatywny wynik takiej procedury może prowadzić do wnioskowania o nieskuteczności odwołania. W odniesieniu do zarzutów odwołania podniesionych w stosunku do oferty złożonej przez uczestnika przystępującego do postępowania, wskazujących na naruszenie: „a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego” -skład orzekający uznaje zarzuty za niezasadne. Zacytowane zarzuty sprowadzają się w istocie do kwestionowania umocowania do złożenia (podpisania) oferty przez panią D. W. . Zauważyć należy, że pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., udzielone zostało przez dwanaście podmiotów, z których sześć ustanowiło pełnomocnikiem szerokim zakresem umocowania spółkę Impel Security Solutions sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, w dokumencie pełnomocnictwa Nr 69/2022/R datowanym dnia 22 września 2022 r. W pełnomocnictwie tym upoważniono także tę spółkę, nazwaną liderem konsorcjum, do udzielania dalszych pełnomocnictw. W odrębnym pełnomocnictwie z dnia 20 września 2023 (data podpisu elektronicznego), Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie upoważniło Impel Security Solutions sp. z oo. (lidera konsorcjum) do reprezentowania wobec zamawiającego Szczecińskiego Parku Naukowo-Technologicznego sp. z o.o. z/s w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym postpowaniu odwoławczym. Pełnomocnictwo upoważnia również do udzielania dalszych pełnomocnictw. W ocenie składu orzekającego na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego opisane pełnomocnictwa są prawidłowe. W szczególności lider konsorcjum skutecznie upoważnił panią D. W. do dokonywania czynności w imieniu lidera, jak i mocodawcy lidera, tu w osobie prawnej Alkon sp. z o.o. z/s w Szczecinie. Umocowanie dla pani W. wynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie powinno budzić także wątpliwości umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pełnomocnictwo Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg nie znajduje oparcia w przepisach prawa niezależnie od faktu, że pełnomocnictwo to jednoznacznie identyfikuje przedmiot zamówienia, którego dotyczy. W świetle powyższego nie ma podstaw do twierdzenia o nieważności oferty lub jest nieskuteczności z powodu braków pełnomocnictwie osoby składającej ofertę. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji uznając zarzuty za nieuzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wniosek pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu nie został uwzględniony, jako że zgłoszono go bez przedstawienia rachunku lub spisu kosztów, natomiast faktura została złożona po upływie terminu, jakim jest moment zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1974/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1974/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1974/22 Zamawiający: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi”, znak sprawy: SVA/Z/K/4620-3/2022. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer ogłoszenia: 2022/BZP 00130105/01. W dniu 22 lipca 2022 r Odwołujący: ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, tj; informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p., mimo że oferta Odwołującego była zgoda z warunkami zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o., mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p; 3) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4; 4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p, 5) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oraz związane z tym nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 6) zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, mimo iż ARFIDO Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 7) wyborze jako najkorzystniejszej oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o podane powyżej przyczyny. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust.1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny; 6) art. 18 ust. 1, 2, 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione przyjęcie, ze informacje zastrzeżone przez ARFIDO Sp. z o.o., a zawarte w załącznikach do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nieuzasadnione zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Załączników do pisma z dnia 11 lipca 2022 r., pomimo, że ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała, ze dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 7) art. 16 oraz 17 ust. 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ARFIDO Sp. z o.o. oraz w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Mając na względzie opisane zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym z treści SWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ARFIDO sp. z o.o. oraz pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania; 3) unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty ARFIDO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p ; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., z uwagi na fakt, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4 p.z.p.; 7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 8) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 9) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, z uwagi na fakt, iż ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, 10) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert; 11) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o., mimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Po drugie dlatego, że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby wykonane poniżej kosztów własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący zwrócił uwagę, że Arfido Sp. z o.o. w poz. 9 formularza cenowego wskazało cenę 2.829,00 zł za wykonanie montażu urządzeń z uruchomieniem, konfiguracji systemu, integracji z systemem bibliotecznym SOWA, testów, szkolenia personelu, udzielenie gwarancji na 24 miesiące (w tym przyjazd technika 2x w roku oraz 2 x w roku serwis zdalny). Zauważył również, że jako załącznik do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ARFIDO Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie firmy Sokrates Software L. M. (dostawcy systemu SOWA), z którego wynika, że z uwagi na długoletnią współpracę integracja z systemem funkcjonującym u Zamawiającego nie generuje żadnych dodatkowych kosztów. Zaznaczył przy tym, ze w ofercie Odwołującego poz. 9 formularza cenowego została wyceniona na kwotę 53 925,00 zł netto. Nastąpiło to w związku z faktem, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przedstawicielka Sokrates Software L. M. zaoferowała Odwołującemu cenę netto 48 925,00 zł. Stąd też w poz. 9 wskazano zerowy koszt integracji z systemem bibliotecznym, a kwota wpisana przez Arfido w poz. 9 obejmuje tylko uruchomienie i przyjazd i jest kwotą symboliczną, w żaden sposób nie przystającą do rzeczywistych kosztów wykonania. Wskazał, że przedmiotowa cena obejmowała cenę modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących: a) Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, b) Serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni, c) Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, co potwierdziła wiadomość e-mail Sokrates z dnia 22 czerwca 2022 r. Z powyższego wynika - zdaniem Odwołującego, że ARFIDO sp. z o.o. zawarła nieformalne porozumienie z Sokrates Software L. M., które doprowadziło do ograniczenia konkurencji. Porozumienie to polegało na tym, że dla ARFIDO sp. z o.o. cena za integrację wynosiła 0 zł, natomiast dla Odwołującego cena wynosiła ok. 50 tys. zł. Zdaniem Odwołującego - porozumienie takie może mieć dowolną formę, w szczególności może być porozumieniem nieformalnym. Argumentował przy tym, że nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do czynienia z zakazanym porozumieniem. Według Odwołującego - powyższe porozumienie wypełnia znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, pkt 4, pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem jest równoznaczne z tym, że: a) dochodzi do ustalenia cen sprzedaży (dla ARFIDO Sp. z o.o. bezpłatnie, dla Odwołującego stosunkowo duża kwota, oscylująca wokół kilkudziesięciu tysięcy złotych); b) dochodzi do dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący jest gorzej traktowany niż ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż nie ma ku temu podstaw; c) ogranicza się lub eliminuje się Odwołującego z rynku, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie mógł za darmo dokonać integrować nie pozyskał zamówienia, a w przyszłości taka sytuacja może doprowadzić od eliminacji Odwołującego z rynku. W związku z powyższym przekonywał, że powyższe porozumienie o nieodpłatności integracji dokonywanej przez ARFIDO Sp. z o.o. jest nieważne (art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego. Co więcej, tego rodzaju porozumienie przesądza o tym, że oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - Sokrates Software L. M. ma pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rynku właściwym oprogramowania do zarządzania małymi i średnimi bibliotekami. Oprogramowanie to jest dostępne w około 2 tys. bibliotek, podczas gdy w całej Polsce bibliotek jest ok. 7 tys. Powołał się w tym zakresie na artykuł: „System biblioteczny SOWA”. Dalej wykazywał, że przejawem nadużycia pozycji dominującej przez Sokrates Software L.k M. było przyznanie ARFIDO Sp. z o.o. nieodpłatnej możliwości integracji oraz zażądanie od Odwołującego za tożsamą integrację kwoty ok. 50 tys. zł. Jest to czyn stypizowany w szczególności w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. narzucanie przedsiębiorcom nieuczciwych cen (tj. Odwołujący ma płacić za integrację, a ARFIDO Sp. z o.o. nie musi). Jako że zgoda Sokrates Software L. M. udzielona ARFIDO Sp. z o.o. na bezpłatną integrację była przejawem nadużywania pozycji dominującej, czynność ta jest nieważna (art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego (ARFIDO Sp. z o.o. powinna zapłacić za integrację normalnie i odpowiednio to wycenić w poz. 9 z formularza cenowego). Wywodził przy tym, że skorzystanie przez ARFIDO Sp. z o.o. z czynu, zakazanego przez ustawę, ze szkodą dla Odwołującego, należy ocenić przez pryzmat m.in. art. 422 Kodeksu cywilnego oraz przez pryzmat art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ARFIDO Sp. z o.o., korzystając z bezprawnych przywilejów cenowych utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. W konsekwencji powyższego uznać trzeba - jak stwierdził Odwołujący, iż oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na względzie powyższe uzupełniająco dodał, że wobec braku możliwości korzystania z nieodpłatnej integracji zaoferowanej przez Sokrates Software L. M., oferta ARFIDO Sp. z o.o. oferuje wykonanie części zamówienia z poz. 9 formularza cenowego poniżej kosztów własnych. W ocenie Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. działa w sposób prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji, powołując się na fakt zaoferowania integracji z systemem funkcjonującym u Zamawiającego bez żadnych kosztów. W związku z tym podkreślił przy tym, że Odwołujący zobowiązany był do zakupu modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni i driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk za cenę o blisko 50 tys. zł wyższą, co przesądziło o tym, że nie był on w stanie zaoferować Zamawiającemu łącznej ceny ofertowej równie niskiej, jak ARFIDO Sp. z o.o., co doprowadziło do wyboru oferty ARFIDO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ( a zatem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia). Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że ARFIDO Sp. z o.o. zamierza zrealizować umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie działania mają na celu jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest osiąganie zysku zamierza ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje finansowe. Zwrócił uwagę, że ARFIDO sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta złożona przez ARFIDO sp. z o.o. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 k.c.) z uwagi na jej sprzeczność z ustawą i zasadami współżycia społecznego. Wobec czego zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W przekonaniu Odwołującego - oferta ARFIDO sp. z o.o. w części dot. poz. 9 formularza cenowego opiera się na działaniach sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz sprzecznych z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej, ARFIDO Sp. z o.o. korzysta z dyskryminacyjnych warunków sprzedaży integracji, oferowanych przez Sokrates Software L. M. (tj. z warunków będących skutkiem porozumienia antykonkurencyjnego oraz przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.). Poza tym, podniósł, że korzystanie przez ARFIDO sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji w ramach poz. 9 formularza cenowego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w tak rażącym stopniu, że powoduje to nieważność całej oferty ARFIDO sp. z o.o. Zaznaczył, że nawet zakładając, że nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczającym konkurencję lub z przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.i, to i tak możliwość korzystania przez ARFIDO Sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji i konieczność zapłaty przez Odwołującego opłaty za integrację (co przesądziło o zwycięstwie w przetargu ARFIDO sp. z o.o.) trudno pogodzić z zasadami lojalności i uczciwości kupieckiej. Wyraził przy tym obawę, że ten stan rzeczy może może w przyszłości eliminować Odwołującego z innych przetargów, albowiem Odwołujący nie będzie mógł konkurować z ARFIDO sp. z o.o., jeśli korzysta ono w sposób nieuczciwy z dyskryminacyjnych warunków cenowych, oferowanych przez Sokrates Software L. M. Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że oferta ARFIDO sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do poz. 9 formularza cenowego i z tego powodu winna zostać odrzucona z postępowania. Powołał się na okoliczność, że ARFIDO sp. z o.o. nie może korzystać z nieodpłatnej integracji, zaoferowanej przez Sokrates Software L. M. Stwierdził, że z powyższych przyczyn ARFIDO sp. z o.o. nie przedstawiło także przekonującego wyjaśnienia ceny dla poz. 9 formularza cenowego. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej z poz. 9 formularza cenowego jest przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przyjmując, że oferta ARFIDO sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie Prawo zamówień publicznych ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ARFIDO sp. z o.o. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ARFIDO sp. z o.o. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. Zwrócił uwagę, że wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ARFIDO sp. z o.o. spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska i doszło do przeniesienia na wykonawcę ciężaru udowodnienia okoliczności wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył, że w wezwaniu, wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących pozycji 9. Formularza cenowego wraz z dowodami. Według Odwołującego - złożone przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi nie sposób uznać za konkretne i przekonujące. W ocenie Odwołującego - na podstawie złożonych przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnień, nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem ARFIDO sp. z o.o. nie wykazało w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna. Przeciwnie, złożone wyjaśnienia dowodzą - zdaniem Odwołującego, że czynności, o których mowa w poz. 9 formularza cenowego ARFIDO sp. z o.o. zamierza wykonać poniżej rynkowych kosztów, a zaoferowana cena jest całkowicie nierealna ( także w porównaniu z ceną Odwołującego). Dodatkowo, powołał się na okoliczność niemożliwości skorzystania przez ARFIDO sp. z o.o. z bezpłatnej integracji z systemem, zaoferowanej przez Sokrates Software, z uwagi na fakt, że czynność ta była nieważna z mocy ustawy. Także z tej przyczyny wyjaśnień ceny nie można uznać za odpowiednie i wystarczające do wykazania, że cena oferowana nie jest rażąco niska. W odniesieniu do zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ARFIDO sp. z o.o. w sposób dostateczny zastrzegła, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 11 lipca 2022 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie ARFIDO sp. z o.o. zastrzegł treść załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz nie wykazał w żaden sposób, aby załączniki do wyjaśnień stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego - przedstawione przez ARFIDO Sp. z o.o. uzasadnienie jest ogólnikowe, niekonkretne i mogące się odnosić do każdego typu informacji, podczas gdy, aby skutecznie uzasadnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna Podniósł, że ARFIDO sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych umów, obejmujących zobowiązania do zachowania poufności, wobec tego samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów na etapie zastrzegania informacji. W przekonaniu Odwołującego niniejszej sytuacji Zamawiający powinien odtajnić załączniki do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w całości, z uwagi na brak udowodnienia przez ARFIDO sp. z o.o., że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Ostatecznie Odwołujący zauważył, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego - przejawiało się to w braku odrzucenia oferty wykonawcy, która naruszała zasady uczciwej konkurencji, była sprzeczna z obowiązującymi przepisami i zawierała rażąco niską cenę, bowiem prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wykonawca Arfido sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie w części dotyczącej pkt 2-7 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 11 lipca 2022 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania, uznając, że Zamawiający prawidłowo postępował w tym postępowaniu, uznając się dotychczas za Zamawiającego, co potwierdza publikacja zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych dokonana na jego wniosek, a także wszystkie jego czynności dokonane w trybie ustawy Pzp. Zdaniem Izby - jest on Zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt. 3 ustawy Pzp, to jest inną, niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, pośrednio finansowaną przez Agencję Mienia Wojskowego w ponad 50% z nadzorem Skarbu Państwa nad organem zarządzającym spółki. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, 17 ust.2, 18 ust.1 - 3, art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu nr 1 z tego powodu, że na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut, wobec czego Izba uznała jego rozpoznanie za bezprzedmiotowe. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z rażąco niską ceną. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską ceną. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w wysokości 359 529, 00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę w kwocie 350 147,77 zł brutto, zaś Przystępujący złożył ofertę w kwocie 290 280,00 zł brutto. Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę, mając wątpliwość jedynie w zakresie l.p.9 formularza cenowego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia wraz z dowodami. W następstwie tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. załączył dowody w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny jednostkowej z formularza cenowego z l.p.9 wraz z umowami o pracę, które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że tak przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi dowód mogący obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Izba oparła się w tym zakresie na zaświadczeniu z dnia 7 lipca 2022 r. producenta oprogramowania bibliotecznego SOWA - firmy Sokrates - Software L. M., potwierdzającego istnienie wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi, o których mowa w art.224 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp. Należy również wskazać, że zakres przedmiotowy l.p.9 formularza cenowego złożonego przez Przystępującego w ofercie był odrębny w stosunku do oferty dla Odwołującego z dnia 22 czerwca 2022 r., którą ten otrzymał od firmy Sokrates - Software L. M., bowiem propozycja dla Odwołującego przewidywała w ramach ceny tam wskazanej Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, Serwer Protokołu SIP2 z licencją dla jednej wrzutni, Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, podczas gdy propozycja producenta oprogramowania dla Przystępującego z l.p. 9 dotyczyła integracji z systemem SOWA, a nie zakupu licencji. Powyższą okoliczność potwierdza również oferta firmy Sokrates - Software L. M. dla Przystępującego z dnia 12 maja 2022 r. z ceną za moduł porównywalną z uzyskaną przez Odwołującego ceną. Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie podał, a Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty. Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową. W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania pozostałych zgłoszonych zarzutów odwołania wymaga zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu Izby - rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6 kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby - gołosłowne są zarzuty Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do porównania otrzymanych od firmy Sokrates - Software L. M. ofert innej dla niego i dla Przystępującego - w przekonaniu Izby jest chybiona z przyczyn omówionych na wstępie. Odwołujący nie dostrzega, że inna jest cena usługi integracji systemu, a inna jest cena zakupu serwerów wraz z licencjami. Z tych powodów, a także z braku odpowiednich dowodów procesowych, Izba nie mogła przyjąć, że w jakikolwiek sposób doszło do zmowy cenowej pomiędzy Przystępującym a firmą Sokrates - Software L. M. Odwołujący poza własnymi przypuszczeniami wyprowadzonymi z błędnej przesłanki, że koszty licencyjne są równoznaczne z kosztami integracji, która już u Przystępującego została dokonana i nie wymagała znacznych nakładów finansowych, jak u Odwołującego, nie wykazał istnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Złożona przez Przystępującego oferta nie mogła stanowić również czynu nieuczciwej konkurencji z tego powodu, że wykonawca ten otrzymał rabat cenowy, którego udzielenie w obrocie powszechnym stanowi dopuszczalną jest praktykę i nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami czy etyką kupiecką. Z powyższych względów Izba nie stwierdziła również możliwości wystąpienia nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zresztą takich konkretnych przepisów nie wskazał. Ostatecznie Izba, uznała, że zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przy zastosowaniu przesłanek z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przekonaniu Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacji mają dla Przystępującego wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione przez niego do publicznej wiadomości poza tymi, które już ujawnił Zamawiający, a także zostały wobec tych informacji podjęte środki zabezpieczające przed nieuprawnionym ich ujawnieniem. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie przez Zamawiającego złożenia innych bardziej obszernych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiłoby wymóg nadmiarowy. Reasumując, na zasadzie art. 18 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W takim przypadku w myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Według zapatrywania Izby - z przytoczonych wyżej przepisów, w oparciu o dokonane przez Odwołującego zastrzeżenie, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 5348/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie– uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i​ Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5348/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie w Ubezpieczeń Społecznych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. O W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wniósł wadium prawidłowo; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej wspólnie przez wykonawców UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą ​ Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w ​ Warszawie UNIQA, kiedy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, a w konsekwencji nie została poddana badaniu i ocenie, w ramach której odwołujący dysponuje realną szansą uzyskania zamówienia i wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. Cena oferty odwołującego jest najniższa spośród złożonych na Część I, a więc w przypadku braku bezpodstawnego odrzucenia oferty, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na Część I. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Wysokość i​ zasady wniesienia wadium: „3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 3.1.1. Część I – 51 000, 00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy 00/100 złotych) (…). 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 462 ze zm.). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2 SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. (…) 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania w wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy”. w Do upływu terminu składania ofert (12 września 2025 r. do godz. 11.00) w Części I: ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych wpłynęły dwie oferty, złożone przez: 1. przystępującego za cenę brutto 6.310.332, 02 zł, 2. odwołującego za cenę brutto 4.655.207, 23 zł. Do oferty odwołującego w zakresie Części nr I została dołączona gwarancja wadialna (bankowa) wydana w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez Bank Pekao S.A. nr GP25021106K o treści: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie Ubezpieczeń w Społecznych”, w zakresie: Część I: 66513000-9 usługi ubezpieczenia prawnego i ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka 66515200-5 usługi ubezpieczenia własności 66515100-4 usługi ubezpieczenia od ognia 66515400-7 usługi ubezpieczenia od skutków żywiołów 66516400-4 usługi ubezpieczenia od ogólnej odpowiedzialności cywilnej 66515000-3 usługi ubezpieczenia od uszkodzenia lub utraty, numer postępowania 993200.271.131.2025-DZP, w którym wysokość wadium dla Części I wynosi PLN 51 000,00, firma Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, zwana dalej Wykonawcą, złoży ofertę w zakresie Części I, zwanej dalej ofertą. Działając na zlecenie Wykonawcy, my, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej Bankiem, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do w zapłacenia Beneficjentowi każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: PLN 51 000,00 (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy złotych) w terminie 7 dni, z wyłączeniem sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że Wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających z Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, tj.: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub w oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2.Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem, zwane dalej Żądaniem, musi być złożone w Banku: 1. w formie pisemnej, przesyłką poleconą lub kurierską na adres Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, Departament Bankowości Międzynarodowej i Finansowania Handlu, Biuro Finansowania Handlu, Zespół Gwarancji, ul. J. Conrada 37, 31-357 Kraków: a) za pośrednictwem banku Beneficjenta, który musi potwierdzić, że podpisy złożone na Żądaniu należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, albo b) bezpośrednio, przy czym podpisy złożone na Żądaniu muszą być potwierdzone przez bank Beneficjenta lub notariusza. Do Żądania należy dołączyć oryginały lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza kopie dokumentów wykazujących uprawnienie osób podpisanych pod Żądaniem do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta albo 2. kluczowanym komunikatem swift na adres Swift: PKOPPLPW za pośrednictwem banku Beneficjenta, który zacytuje treść Żądania w całości, potwierdzi, że jest w posiadaniu oryginału Żądania oraz potwierdzi, że oryginał Żądania jest podpisany przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku Żądania złożonego w taki sposób, przesłanie oryginału Żądania do Banku nie jest wymagane, albo 3. w formie dokumentu opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, należącymi do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, wysłanego z adresu e-mail w domenie firmowej Beneficjenta na adres e-mail B.. W przypadku Żądania zapłaty podpisanego przez pełnomocników innych niż prokurenci należy dołączyć ich pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku Żądania podpisanego przez inne osoby niż: - pełnomocnicy albo - osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego należy dołączyć kopię dokumentów wskazujących uprawnienie tych osób do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku zmiany adresu Banku wskazanego w gwarancji, Bank zobowiązuje się powiadomić o tym Beneficjenta przesyłką poleconą lub kurierską. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 14 sierpnia 2025 roku i ważna jest do dnia 26 listopada 2025 roku, co oznacza, iż Żądanie musi wpłynąć do Banku w tym dniu lub przed tym dniem, i​ wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Żądanie spełniające wymogi określone w gwarancji nie zostało doręczone do Banku w terminie jej ważności, 2. otrzymania oświadczenia Beneficjenta, zwalniającego Bank ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w formie i​ w sposób przewidziany dla złożenia Żądania, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji. Jeśli termin ważności gwarancji przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, ​ takim przypadku termin ważności gwarancji ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank jest otwarty. w Gwarancja jest nieprzenośna. Gwarancja podlega prawu polskiemu, a wszystkie spory będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Banku”. Zamawiający w dniu 21 listopada 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że gwarancja wadialna dotyczy wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Z treści dokumentu nie wynika, że zobowiązanie gwaranta odnosi się też do drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Tym samym z zapisów ww. gwarancji nie wynika, że zabezpieczają one ofertę złożoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie wypełnia wymogu określonego w pkt. 3.3.7. SWZ. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o rzekomej nieprawidłowości wadium złożonego przez odwołującego, opiera się na błędnym przeświadczeniu, że dotyczy ono wyłącznie PZU, a nie całego Konsorcjum. Odwołujący argumentował, że w żadnym przepisie ustawy Pzp nie określono wymogu identyfikacji poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w treści dokumentu gwarancyjnego, co oznacza, że ocena prawidłowości takiej gwarancji musi być dokonywana z perspektywy jej zdolności do realnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Ponadto według art. 80 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U.2024.1646 t. j.; dalej jako: „Prawo bankowe”) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku do zapłaty określonej kwoty na rzecz beneficjenta, o ile zostaną spełnione warunki określone w treści gwarancji. Przepis ten również określa wyłącznie konstrukcję gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, nie regulując jednak sposobu oznaczenia podmiotów uczestniczących w stosunku podstawowym ani nie przesądzając o zakresie identyfikacji dłużnika w dokumencie gwarancyjnym. Z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie woli może być złożone w jakiejkolwiek formie i wyrażone w sposób dostateczny do ujawnienia woli, zaś zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć zgodnie z zasadami, z uwzględnieniem okoliczności ich złożenia i zgodnym zamiarem stron. Zatem ustalenie zakresu odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od treści dokumentu gwarancyjnego i jego wykładni zgodnej z zasadami prawa cywilnego; przepisy nie przewidują obowiązku enumeratywnego wskazywania wszystkich podmiotów, na rzecz których lub w imieniu których działają wykonawcy. ​W szczególności brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że pominięcie jednego z konsorcjantów prowadzi do nieważności gwarancji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego lub do jej nieskuteczności względem beneficjenta. W istocie zakres podmiotowy gwarancji wynikający ze stosunku podstawowego pozostaje całkowicie neutralny dla ważności i​ skuteczności zobowiązania gwaranta, ponieważ – jak podkreśla orzecznictwo – gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego i ocenianym wyłącznie według jej treści. Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna, mimo że w jej treści referuje do PZU, to ​ rzeczywistości obejmuje odpowiedzialność za całe Konsorcjum, ponieważ ofertę w ​ postępowaniu złożył wykonawca - Konsorcjum, a określenie „wykonawca” w treści gwarancji odnosi się do podmiotu w składającego ofertę, niezależnie od jego struktury wewnętrznej. Gwarancja wadialna, jak wynika wprost z jej treści, została wystawiona na "zlecenie" PZU, które jest liderem Konsorcjum uprawnionym do prowadzenia wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z udziałem w postępowaniu, a jedną z takich czynności było naturalnie pozyskanie zabezpieczenia na potrzeby wadium, którym ostatecznie była gwarancja wadialna. Ponadto wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie – od początku - w zakresie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, tzn. objęcie zabezpieczeniem wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (tu Konsorcjum PZU oraz WARTA) oraz wszystkich wskazanych w ustawie przesłanek zatrzymania wadium wynikających z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - potwierdził sam wystawca gwarancji wadialnej, tj. Bank Pekao S.A. w oświadczeniu z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący pomija okoliczność o kluczowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w postaci postanowienia pkt. 3.3.7 SW Z. Przedmiotowe postanowienie SW Z nie zostało zaskarżone żadnym odwołaniem, a zatem jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Podkreślił, że z treści dokumentu gwarancji NR GP25021106K wniesionej przez odwołującego nie wynika, że wadium zabezpiecza jego ofertę jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego zasadne było odrzucenie oferty. Skoro zaś oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, to dokonanie wyboru oferty przystępującego, nie narusza prawa. Stanowisko zamawiającego podzielił przystępujący. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz zaliczyła ​ poczet materiału dowodowego dowody z dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postaci umowy z dnia 27 w lipca 2025 r. PZU oraz WARTA o współpracy w ramach postępowania jako Konsorcjum z dnia 27 lipca 2025 r. oraz oświadczenia Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jak również że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium, w myśl art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, określa w SWZ wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób wyraźny w pkt 3.3.7 SW Z wskazał, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub w zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w pkt 3.3.8 SW Z zamawiający przewidział, że niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja bankowa nr GP25021106K z dnia 1 sierpnia 2025 r. została udzielona przez Bank Pekao S.A. firmie: Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 Warszawa, Rondo Ignacego Daszyńskiego 4 – zwanej w dalszej części gwarancji „Wykonawcą”. Nie sposób więc przyjąć za odwołującym, że takie określenie wykonawcy w dokumencie gwarancji dotyczy nie tylko podmiotu oznaczonego w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z​ którymi ten podmiot zdecydował się złożyć ofertę. Treść przedmiotowej gwarancji uniemożliwia ponadto interpretację, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi odpowiedzialność za to zaniechanie. Bezspornie bowiem w ​ dokumencie gwarancji złożonym przez odwołującego brakuje jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że przyczyny w leżące po stronie wykonawcy obejmują również działania innych współwykonawców. Umowa o współpracy, w oparciu o którą odwołujący wywodzi, że PZU jako lider Konsorcjum był uprawniony do pozyskania w imieniu Konsorcjum gwarancji bankowej, nie ma wpływu na treść gwarancji bankowej, Gwarancja bankowa jest bowiem jednostronnym, samodzielnym i​ abstrakcyjnym zobowiązaniem Banku, niezależnym od umowy Konsorcjum. Zatem zakres odpowiedzialności Banku wyznacza wyłącznie treść gwarancji, a nie inne dokumenty czy relacje między stronami, wynikające z umowy Konsorcjum. Oświadczenie Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r., w którym Bank poinformował PZU, że gwarancja wadialna o nr GP25021106K, mimo braku w jej treści zapisu, że dotyczy zobowiązania wynikającego z ofert złożonych przez Konsorcjum, jest ważna także w takim przypadku, pokrywając pełne zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, tj.: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA SA”, w ocenie Izby stanowi dowód na to, że gwarancja ta została udzielona wyłącznie PZU. Gdyby bowiem istotnie gwarancja pokrywała zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, to złożenie odrębnego oświadczenia nie byłoby w ogóle potrzebne. Izba zauważa również, że beneficjentem gwarancji bankowej jest zamawiający, podczas gdy adresatem oświadczenia banku jest PZU. Ponadto w ocenie Izby gwarancja bankowa nie może być uzupełniona ani naprawiona odrębnym oświadczeniem Banku, złożonym po jej wystawieniu i​ skierowanym do wykonawcy, na zlecenie którego została wystawiona. Podsumowując – wadium musi być wniesione prawidłowo w terminie składania ofert, jego treść musi być kompletna i prawidłowa w tym terminie i nie podlega poprawieniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert. Zakres odpowiedzialności Banku w przedmiotowej sprawie wynika wyłącznie z dokumentu gwarancji i nie ma podstaw prawnych do zmiany jej treści innymi dokumentami, w szczególności stanowiącymi korespondencję między Bankiem a wykonawcą, na zlecenie którego Bank udzielił gwarancji. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uznać należy za prawidłowe. Uwzględnienie odwołania nie jest możliwe także z tego względu, że prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców poprzez zrównanie sytuacji przystępującego, który wniósł wadium w sposób prawidłowy z sytuacją odwołującego, który nie przedstawił dokumentu gwarancji bankowej obejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, składających się na odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu ​o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1231/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Gospodarowania w Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.2 odwołania oraz w części w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.3. odwołania dotyczącej oferty wykonawcy S.A.. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1 oraz 2.4 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ROBERT Pośrednictwo Handlowe R.R. w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawę - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawę - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy - Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy na rzecz odwołującego – wykonawcy PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1231/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i​ porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenie „Plaży Romantycznej” w Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy (znak postępowania: NZ 173/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00229872. W dniu 9 kwietnia 2024 r. wykonawca PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „PH R.R.”, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez „PH R.R.” wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2. art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny S.A., pomimo iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji również zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej „ustawą ZNK” poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: PH R.R.” oraz S.A., pomimo iż oferty tych wykonawców złożone zostały w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty PH R.R. pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PH R.R.; 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty PH R.R. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 4) odrzucenia oferty S.A. jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 5) ewentualnie wobec wniosku w punkcie 4) wezwanie S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści ofert, 6) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału 10 SW Z dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz § 4 ust. 1 umowy stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ. Odwołujący wskazał, iż złożone przez PH R.R. wyjaśnienia pokazują, że ​ przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu i zysku za usługi utrzymania czystości w i​ pielęgnacji zieleni na Plaży Romantycznej PH R.R. nie uwzględnił wielu koniecznych czynników cenotwórczych, które mają istotny wpływ na cenę sumaryczną oferty za realizację przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wskazał, że PH R.R., mając na uwadze złożone przez Niego wyjaśnienia z dnia 3 kwietnia 2024 r. r., nie uwzględnił w swojej ofercie, tak istotnych i​ niezbędnych kosztów realizacji zamówienia jakimi są: koszty związane z​ zagospodarowaniem odpadów, tj. zagospodarowanie odpadów 20 03 01 (odpady z​ opróżniania koszy ulicznych i ręcznego zbierania odpadów, zagospodarowanie odpadów 20 02 01 (odpady zielone z koszenia i grabienia), koszty paliwa, koszty eksploatacji samochodów. Tymczasem PH R.R. w swoich wyjaśnieniach ograniczył się do podania informacji i czynników, które w żaden sposób nie wpływają na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jego oferty. Odwołujący wskazał, że bez wpływu na cenę wykonania przedmiotu zamówienia ma fakt posiadania przez PH R.R. dwóch nieruchomości na własność, bowiem PH R.R. nie wykazał w jaki sposób brak płatności ewentualnych czynszów najmu/ dzierżawy mogło wpłynąć na zmniejszenie ceny oferty zaproponowanej przez PH R.R. w aukcji? PH R.R. w swoich wyjaśnieniach (str. 2, pkt 1) pisze, że bliskość Plaży Romantycznej do siedziby firmy PH R.R. ”bardzo minimalizuje koszty i znacząco skraca czas dojazdu”. Wydaje się , że PH R.R. nie zauważa, że ten czynnik nie ma większego znaczenia dla kalkulacji ceny biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem zamówienia jest m.in. opróżnianie koszy na Plaży Romantycznej, które wymaga poruszania się pojazdami od jednego punktu (kosza z odpadami ) do drugiego punktu (kosza z odpadami) a​ więc wymaga uwzględnienia w kalkulacji kosztów paliwa. Stąd, bliskość Plaży Romantycznej do siedziby firmy PH R.R. pozostaje bez wpływu na koszty paliwa konieczne do uwzględnienia przy usłudze opróżniania koszy. Dodatkowo, należy wskazać, że PH R.R. zapomina także o tym, że do koszty paliwa powinien był wyliczyć także do usługi ręcznego koszenia trawy z pomocą kosiarek (zasilanych właśnie paliwem). Nie sposób również nie odnieść się do informacji z wyjaśnień PH R.R., który wskazuje, że posiada swoja własną flotę samochodową, którą pakuje na swojej nieruchomości, zatem nie ponosi kosztów wynajęcia miejsc parkingowych. O ile te wyjaśnienia mogą wydawać się wiarygodnie, to trudno już uznać za takowe informacje, że „pojazdy są cały czas eksploatowane i każdy z nich gotowy jest do obsługi w/w zamówienia”. Przede wszystkie, dlatego, że pojazdy, które są własnością PH R.R. to pojazdy stare i bardzo w związku z w tym wyeksploatowane. Jeden z pojazdów, co można wyczytać z załączanych do wyjaśnień dowodów rejestracyjnych ma 22 lata, kolejny np. 17 lat. Oczywistym jest, że te pojazdy wymagają większej ilości napraw i konserwacji. Natomiast z​ wyjaśnień PH R.R. nie wynika, aby w swoich kalkulacjach uwzględnił on koszty eksploatacyjne pojazdów, do czego wyraźnie zobowiązuje także Zamawiający (vide: Rozdział 10 SWZ). Odwołujący wskazał, iż zupełnie niezrozumiałą częścią wyjaśnień PH R.R. jest informacja, że aspektem wpływającym możliwość obniżenie ceny ofertowej jest fakt, że ​„dzierżawię nieruchomość, na której składuję odpady powstałe w wyniku zbierania odpadów i​ ich segregowania oraz po pracach konserwatorskich na terenach zielonych, co wpływa na możliwość obniżenia przeze mnie ceny z uwagi na to, że Zamawiający nie musi ponosić kosztów związanych z organizacją powierzchni niezbędnej do składowania odpadów zielonych”. Przedstawiona przez PH R.R. argumentacja oraz jego praktyki składowania odpadów na wydzierżawionej nieruchomości są nie tylko sprzeczne z​ powszechnie obowiązującymi przepisami prawa ale również sprzeczne z warunkami przedmiotowego zamówienia. To nie Zamawiający ma ponosić koszty składowania odpadów a wykonawcy w swoich ofertach winni uwzględnić koszty zagospodarowania tych odpadów (​ i przedstawiać na żądania odpowiednie umowy na ich zagospodarowanie). Odwołujący wskazał, że by zobrazować niebezpieczne praktyki PH R.R., które w żadnym wypadku nie powinny być zaakceptowane przez Zamawiającego wskazał, że ​ obowiązującym stanie prawnym składowanie odpadów odbywa się na składowisku odpadów. Zgodnie z art. 3 ust 1 pkt w 25 ustawy o odpadach [Dzu.U.2023.1578 t.j. z dnia 2023.08.10 – dalej „u.o.”] składowisko odpadów to obiekt budowlany przeznaczony do składowania odpadów. W obszarze środowiskowym na prowadzenie składowiska wymagane jest pozwolenie zintegrowane oraz instrukcja prowadzenia składowiska wraz z monitoringiem wizyjnym miejsc unieszkodliwiania odpadów. W obszarze poza środowiskowym: składowisko, jako obiekt budowlany wymaga pozwolenia na budowę, ponadto ustalenia warunków realizacji przedsięwzięcia i uwzględnienia w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego. Dzierżawiona przez PH R.R. nieruchomość nie spełnia ww. wymogów, zatem PH R.R. nie ma możliwości składowania odpadów na niej. Co więcej zbieranie odpadów i przetwarzanie odpadów (segregowanie) ​ obowiązującym stanie prawnym (art. 41. u.o.) wymaga uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie i zezwolenia w na przetwarzanie odpadów w zakresie odzysku (proces R12 – przygotowanie do recyklingu = sortowanie), które uzyskuje się po uzyskaniu pozytywnych opinii (wymaga kontroli) W IOŚ, PSP oraz związane jest z monitoringiem wizyjnym miejsc magazynowania odpadów. PH R.R. nie posiada wymaganych zezwoleń, posiada jedynie wpis w Dziale VII [transport odpadów], ale już bez kodu 20 03 01. Zatem PH R.R. może być transportującym odpady a nie je składującym. Innymi słowy zagospodarowanie odpadów o kodach 20 03 01 oraz 20 02 01, które powstaną w związku z​ realizacją nn. zamówienia PH R.R. winien zlecieć podmiotowi profesjonalnie się tym zajmującym, a istotne koszty zagospodarowania odpadów wkalkulować do ceny oferty, czego nie zrobił! W swoich wyjaśnieniach PH R.R. uwzględnił koszty produktu do czyszczenia powierzchni, które wydaje się być w ogólne nie adekwatne do przedmiotu zamówienia (niewielka ilość środka zużywana do czyszczenia takich powierzchni). Poza tym bez związku z przedmiotem zamówienia pozostają dołączone do wyjaśnień PH R.R. faktury za telefon, faktury za odbiór odpadów, które w dodatku nie wiedzieć dlaczego, dotyczą odbioru stali i żelaza z nieruchomości PH R.R. ( co istotne z roku 2021 !). Nie wiadomo jakie koszty zostały uwzględnione w pozycji „koszt usług” – czy tu PH R.R. wliczył np. koszty ubezpieczenia OC pojazdów i działalności gospodarczej? Zdaniem Odwołującego niezrozumiała jest także kalkulacja tak istotnych kosztów jak koszty pracownicze. Z przedstawianych wyliczeń w ogóle nie wynika ile etatów lub roboczogodzin PH R.R. przeznacza na realizację zamówienia. Nie wynika również, czy w swoich kalkulacjach uwzględnił wysokość minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, która w roku 2024 zmieni się aż dwa razy, tzn. od 1 stycznia br. wynosi 4242 zł, a od 1 lipca br. wynosić 4300 zł brutto. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i​ jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy – niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Jednak wskazać należy także, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy średniomiesięcznym czasie pracy minimalna stawka godzinowa wynosi będzie znacznie wyższa niż ustawowa. Dokonując badania złożonych wyjaśnień należało ze szczególną wnikliwością sprawdzić czy i w jaki sposób uwzględniono inne elementy, który kreują stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (2026 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku – płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Wydaje się również, że ​ ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferta PH R.R. nie uwzględnia powyższych czynników. w Celem lepszego zobrazowania twierdzeń Odwołującego o tym, że oferta PH R.R. jest ofertą zawierającą rażąco niską ceną, uniemożliwiającą PH R.R. realizację zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa i w sposób, który pozwoli na osiągniecie zysku, w dodatku nie uwzgledniającą najistotniejszych czynników cenotwórczych takich jak: koszty zagospodarowania odpadów, koszty paliwa, eksploatacji pojazdów i ich amortyzacji oraz kosztów pracowniczych, Odwołujący przygotował tabelaryczne zestawienie ponoszonych kosztów związanych z realizacja zamówienia. Tabela ta zawiera kalkulacje przedstawione przez R.R. oraz kalkulacje Odwołującego uwzględniające wszystkie czynniki kosztotwórcze, o których mowa powyżej. W dodatku Tabela zawiera także 3 wersje wyliczeń kosztów rzeczywistych, tj. pierwsza wersja: uwzględniająca ponad wyliczenia PH R.R. koszty zagospodarowania odpadów, rzeczywiste roboczogodziny, koszty paliwa i koszty amortyzacji, druga wersja: nie uwzględnia kosztów amortyzacji i paliwa, a​ trzecia wersja: nie uwzględnia kosztów amortyzacji i paliwa ale uwzględnia koszty pracownicze wyliczone przez PH R.R.. Uzasadniał, że analiza powyższych danych prowadzi do jednoznacznego wniosku, że bez względu na wersje rzeczywistych kosztów , które należy wziąć pod uwagę, PH R.R. nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia z zyskiem, a wręcz przeciwnie w każdej z wersji wyliczeń PH R.R. będzie ponosić straty miesięczne. Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia PH R.R. w tym zakresie jednoznacznie i wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową. Z powyższego wynika jednoznacznie, że zaoferowana przez PH R.R. cena w wysokości 60 299,99 brutto jest niewystraczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi konieczność zapłaty kar umownych. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną przez PH R.R.. Stąd, w ocenie Odwołującego, PH R.R. nie sprostał zadaniu udowodnienia ​ wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. w Natomiast analiza przedstawiona przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena PH R.R. jest rażąco niska i w związku z tym oferta PH R.R. powinna podlegać odrzuceniu. Zarzut 2 został wycofany przez Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący przywołał brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Uzasadniał, iż w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku. Wskazał, że "Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. Powołał się na wyrok KIO 2067/13. Odwołujący wskazał, iż wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż cena PH R.R. i S.A. za świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia jest znacząco niższa niż koszty jej wykonania została przez odwołującego wykazana w pkt 3 uzasadnienia zarzutów odwołania. Ponadto – mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z​ przesłanek wyrażonych w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, odwołujący podnosi, iż o takim celu PH R.R. i S.A. świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została zaoferowana przedmiotowa cena. Należy tu bowiem jeszcze raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż: zgodnie z uzasadnieniem zawartym ​ pkt 3 uzasadnienia odwołania, PH R.R. i S.A. zaoferowali za świadczenie usług w ramach zamówienia ceny znacząco w niższe niż koszty ich wykonania, co oznacza, że okoliczności te wskazują na celowe działanie PH R.R. oraz jak się wydaje także S.A. zmierzające do eliminacji przedsiębiorców z rynku. Nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych ​ ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 w tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. Akt II CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z​ powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z​ punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 1​ 7 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreślił, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie PH R.R. i jak się wydaje także S.A. polegające na zaniżeniu cen za wykonanie usług – o czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 3 uzasadnienia zarzutów odwołania. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. ​W niniejszym przypadku niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania PH R.R. i jak się wydaje także S.A., doszło – co najmniej – do zagrożenia interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako trzecia w rankingu ofert. W konsekwencji jedynymi logicznymi wyjaśnieniami tej sytuacji jest wykonywanie zamówienia po zaniżonej, nierealnej i poniżej kosztów cenie (czyli cenie rażąco niskiej). ​ tej sytuacji oferty PH R.R. i jak i S.A. powinny podlegać odrzuceniu. W Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący, którego oferta znalazła się na trzecim miejscu listy rankingowej, kwestionował czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PH R.R. podnosząc, iż oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, jak również zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która uplasowała się na drugim miejscu rankingu. Nadto w odniesieniu do oferty wykonawcy S.A. zarzucono naruszenie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie zatem Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, wnosząc środek ochrony prawnej dążył do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R. z​ uwagi na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, jak również oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji listy rankingowej z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (względnie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy S.A. do złożenia wyjaśnień poziomu ceny), przez co wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy PH R.R. wraz z wyjaśnieniami i​ uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawcy PH R.R. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron z​ łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. Koszt w ujęciu całkowitym „TOTAL” – kalkulacja własna Odwołującego; 2. Koszt zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01 z​ ręcznego zbierania odpadów i opróżniania koszy wyliczony zgodnie z fakturą nr NN/24/02/1236 z dnia 29.02.2024 firmy Lekaro wraz z materiałami źródłowymi objętymi tajemnicą przedsięborstwa - kalkulacja własna Odwołującego; 3. Koszt zagospodarowania odpadów bio o kodzie 20 02 01, zebranych w ramach koszenia trawy i grabienia roślinności na pow. 2,40 ha, obliczony z wykorzystaniem informacji zawartych w Wykazie nr 8/D/2023, informującym o przeznaczeniu terenu do przekazania ​ dzierżawę tymczasową (teren przeznaczony jest na przechowanie drewna i gałęzi) wraz w z​ materiałami źródłowymi objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa – kalkulacja własna Odwołującego; 4. Koszt pracowników – kalkulacja własna Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i​ porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenie „Plaży Romantycznej” w Dzielnicy Wawer m. st. Warszawy. Szczegółowy opis i zakres usług zawiera opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: przedmiotem zamówienia są usługi związane z​ utrzymaniem czystości i zieleni na terenach m.st. Warszawy. Zamówienie obejmuje 2 części: zakres prac prowadzonych od dnia podpisania umowy przez okres 6 miesięcy oraz zakres prac w kolejnych 3 miesiącach. Szczegółowy zakres dotyczący poszczególnych obszarów: 1. Teren rekreacyjny Plaży Romantycznej oraz towarzyszące mu pasy drogowe i dwa parkingi, o łącznej powierzchni terenu: 2 7500 m2, zakres prac w przeciągu 6 miesięcy od 29.03.2024r. do 28.09.2024: a) ręczne zbieranie odpadów i ich utylizacja - prace prowadzone z częstotliwością 7 razy ​ tygodniu. w b) opróżnianie koszy na śmieci (47 szt.) 7 razy w tygodniu. c) ścieranie ław ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (6 szt.), 2 razy ​ tygodniu. w d) ścieranie stołów ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (3 szt.), 7 dni w tygodniu. e) oczyszczanie palenisk z popiołów i resztek drewna - 1 x w tygodniu, poniedziałek (przez cały okres obowiązywania umowy). f) koszenie trawy i grabienie roślinności, usuwanie samosiewów, podcinanie gałęzi drzew, oczyszczanie terenu z zarośli prace realizowane 6 razy w okresie 6 miesięcy na zlecenie zamawiającego. 2. Teren rekreacyjny Plaży Romantycznej oraz towarzyszące mu pasy drogowe i dwa parkingi, o łącznej powierzchni terenu: 2 7500 m2, zakres prac w przeciągu 3 miesięcy od 29.09.2024r. do 29.12.2024 r.: a) ręczne zbieranie odpadów i ich utylizacja - prace prowadzone z częstotliwością 2 razy ​ tygodniu. w b) grabienie roślinności, usuwanie samosiewów, podcinanie gałęzi drzew, oczyszczanie terenu z zarośli prace realizowane 1 raz w okresie 3 miesięcy. c) opróżnianie koszy na śmieci (47 szt.) 2 razy w tygodniu. d) ścieranie ław ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (6 szt.), 7 dni w tygodniu. e) ścieranie stołów ma mokro z użyciem detergentów i dezynfekcja (3 szt.), 2 razy ​ tygodniu. w f) oczyszczanie palenisk z popiołów i resztek drewna - 1 x w tygodniu, poniedziałek (przez cały okres obowiązywania umowy). Wzór umowy stanowił załącznik nr 8 do SWZ. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła 328 980 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj.: 1. PH R.R. z ceną 323 400 zł, 2. S.A. z ceną 441 720 zł, 3. Odwołujący z ceną 145 152,96 zł. Po przeprowadzonej w dniu 29 marca 2024 r. aukcji elektronicznej zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe kształtowały się następująco: 1. PH R.R. – 60 299,99 zł; 2. S.A. – 60 310,05 zł. 3. Odwołujący – 144 152,96 zł W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PH R.R. na podstawie art. 224 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów istotnych części składowych oferty złożonej w dniu 29 marca 2024 r. w toku aukcji. Pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca R.R. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, które w części objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pośrednictwo Handlowe R.R. z siedzibą w Warszawie. Na drugim miejscu ​ rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy S.A. N.N.. Na miejscu trzecim oferta Odwołującego. w W dniu 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę PH R.R. o​ odtajnieniu następujących dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny oferty, tj.: 1​ . Faktury LEKARO; 2. E-faktura Internet; 3. Dowody rejestracyjne; 4. Polisy pojazdów; 5​ . Działka dzierżawa wartość; 6. Działka dzierżawa; 7. F-v eon; 8. Plik Excel kosztorys miesięczny usług; 9. Pełna lista płac pracownicy; 10. Akty notarialne; 11. Koszty biura; 1​ 2. Wymiar podatków dla nieruchomości. W dniu 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W toku posiedzenia Zamawiający potwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy PH R.R. zawarte w kopercie przekazanej Izbie zostały ostatecznie odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, iż wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem Stron oświadczenia o wycofaniu zarzutu zawartego w punkcie 2.2. odwołania oraz w części w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.3. odwołania dotyczącej oferty wykonawcy S.A. - postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1. sentencji. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu określonego w punkcie 2.1 oraz 2.4 odwołania, czemu Izba dała wyraz w punkcie 2. sentencji. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R., pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji art. 239 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ww. Wykonawcy oraz art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Osią sporu była czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ​ H R.R., która – zdaniem Odwołującego - winna zostać odrzucona na podstawie P a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem złożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia poziomu ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przywołując kluczowe podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej ​w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2 ) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Po myśli art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wymaga podkreślenia, iż uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy a​ rt. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu takich przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż wykonawca PH R.R. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp nie sprostał ciężarowi wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny składając wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężarowi dowodu – zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp - w powyższym zakresie nie sprostał również Zamawiający na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji Izba zgodziła się z Odwołującym, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty z dnia 2 kwietnia 2024 r. nie zasługiwały na pozytywną ocenę, co z kolei uzasadniało nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na wstępie w ocenie Izby zauważyć należy, iż wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy PH R.R. poprzedzony został aukcją elektroniczną. Wykonawca PH R.R. pierwotnie w złożonej ofercie za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 323 400 zł. Następnie, w wyniku przeprowadzonej w dniu 29 marca 2024 r. aukcji elektronicznej, obniżył cenę ofertową za wykonanie zamówienia do kwoty 60 299,99 zł. Konsekwencją powyższego było wystosowane przez Zamawiającego do ww. Wykonawcy wezwanie do wyjaśnień poziomu ceny, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia kosztów istotnych części składowych oferty złożonej w toku aukcji. Skierowane do Wykonawcy wezwanie miało charakter szczegółowy. Oprócz elementów określonych art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń kosztów prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie: 1. Przyjętej technologii oraz organizacji usług; 2. Kosztów wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę, umowę o dzieło, umowę zlecenie pracowników oraz czy poszczególne stanowiska są dofinansowane czy nie; 3. Kosztów podwykonawców; 4. Kosztów zarządzania firmą; 5. Kosztów stałych w tym (kosztów paliwa, kosztów energii elektrycznej, kosztów zużycia gazu itp.); 6. Kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 7. Kosztów związanych z ubezpieczeniem; 8. Kosztów związanych z odprowadzaniem składek do ZUS lub KRUS oraz chorobowych i zdrowotnych; 9. Kosztów związanych z należnymi podatkami; 10. Czy wykonawca przy wyliczeniu ceny oferty uwzględnił ryzyka związane z realizacją umowy w tym (koszty przedłużenia terminu realizacji umowy, naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy); 11. Przedstawienia rezerwy oraz zysku. Tym samym ocena złożonych przez wykonawcę PH R.R. wyjaśnień poziomu ceny z dnia 2 kwietnia 2024 r. winna zostać dokonana z uwzględnieniem wiążącego wezwania Zamawiającego. Przechodząc do oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez wykonawcę PH R.R. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia złożone przez ww. Wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący i rzetelny, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 29 marca 2024 r., a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Zdaniem składu orzekającego Wykonawca PH R.R. jedynie formalnie udzielił wyjaśnień poziomu ceny. Nie odniósł się jednak w treści wyjaśnień do kluczowych elementów cenotwórczych, w tym wyznaczonych wezwaniem Zamawiającego oraz nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na nic nie wnoszących do sprawy ogólnikach, deklaracjach wykonawcy często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, referujących do bogatego doświadczenia wykonawcy, ugruntowanej pozycji na rynku, współpracy z zamawiającym, jak też posiadania wykwalifikowanej kadry oraz zaplecza technicznego. Izba wskazuje, iż uwagę zwraca nad wyraz ogólna kalkulacja ceny oferty zawarta na s. 5 wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2024 r., podczas gdy Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 marca 2024 r. oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyliczeń w przywołanym wyżej zakresie. Wykonawca PH R.R. ujął w kalkulacji w istocie pięć pozycji składowych, tj. podatki od faktury, koszty pracowników, koszt usług, zysk bez ryzyka oraz zysk z założeniem ryzyka na poziomie 10%. Na podstawie przedstawionych danych oraz złożonych dowodów nie sposób zdaniem składu orzekającego wywieść, że zaoferowana przez wykonawcę PH Roberta Retka cena za realizację przedmiotu zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, prawidłowego wykonania zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz osiągnięcia zysku. Szczątkowa kalkulacja ceny oferty ww. Wykonawcy nie stwarza podstaw do uznania, że kalkulacja ceny oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej została sporządzona należycie. Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego, pozycji rzeczonej kalkulacji cenowej wskazać należy, iż w przypadku pozycji „koszt usług” nie wiadomo w istocie jakie elementy cenotwórcze zostały w niej uwzględnione przez wykonawcę PH R.R.. Podkreślić należy, iż to właśnie w ramach wyjaśnień poziomu ceny wykonawca winien przedstawić zamawiającemu sposób budowy ceny oferty. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie z jakich elementów kalkulacyjnych składa się oferowana ceny oferty oraz jakie przyjęto w danym zakresie założenia kosztowe. Nie jest zatem wystarczające podanie ogólnej pozycji „koszt usług” bez skonkretyzowania kluczowych czynników cenotwórczych wchodzących w jej skład determinowanych opisem przedmiotu zamówienia. Przechodząc następnie do pozycji dotyczącej „kosztów pracowników” wskazać należy, że i w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy de facto są nieweryfikowalne. Nie wiadomo bowiem jakie założenia cenotwórcze w zakresie kosztów osobowych przyjął wykonawca PH R.R.. Z przedstawionych wyjaśnień ceny oferty nie wynika np. ile etatów, czy roboczogodzin Wykonawca przyjął na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Okoliczność, iż wykonawca PH R.R. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zatrudnia na podstawie stosunku pracy 9 osób nie wyjaśnia w żaden sposób kalkulacji ceny oferty dokonanej na potrzeby tego zamówienia. Co więcej, koszt pracowników w skali miesiąca podany przez Wykonawcę w tabeli zawartej na s. 5 wyjaśnień nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę dla jednego etatu wraz z narzutami pracodawcy wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe budzi wątpliwości w kontekście określonego w SW Z wymogu, aby do realizacji zamówienia wykonawca każdego dnia dysponował min. 3 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 6.1.2 SW Z) oraz obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 3 osób przeznaczonych do ręcznego zbierania odpadów, zamiatania, koszenia trawy, grabienia roślinności, podcinania gałęzi krzewów, opróżniania koszy na śmieci (pkt 6.4.3 SW Z). Nie sposób również pominąć, iż przedmiotem zamówienia objęty jest teren o powierzchni niespełna 3 hektarów, a część czynności opisanych w załączniku nr 1 do SW Z, winna być realizowana przez wykonawcę 7 dni w tygodniu. Co więcej, jak wykazał w toku rozprawy Odwołujący, przyjęty przez wykonawcę PH R.R. koszt pracowników w okresie 6 - miesięcy realizacji zamówienia, przy minimalnej stawce godzinowej 27,70 zł, oznacza czasochłonność na poziomie 4,37 rbg dziennie dla potrzeb wykonania zamówienia, co w kontekście przywołanych wyżej warunków zamówienia jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelności kalkulacji. Powyższe wyliczenia Odwołującego nie zostały podważone przez Zamawiającego w toku rozprawy ani nawet skomentowane. Ponadto rację miał zdaniem składu orzekającego Odwołujący, iż wykonawca PH R.R. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach kosztów związanych z​ zagospodarowaniem odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu świadczenia, w szczególności odpadów o kodzie 20 03 01 oraz odpadów o kodzie 20 02 01, które stanowiły kluczowy element przedmiotu zamówienia, a zarazem istotny składnik cenotwórczych, czemu nie przeczył Zamawiający. Ze złożonych wyjaśnień poziomu ceny nie wynika czy, i jakie założenia kalkulacyjne w tym zakresie przyjął wykonawca PH R.R.. W szczególności założone koszty zagospodarowania zebranych odpadów lub przekazania ich podmiotowi posiadającemu stosowne zezwolenia na ich zagospodarowanie nie wynikają z przedstawionej kalkulacji ceny oferty. Nie można zatem odtworzyć sposobu zbudowania ceny oferty wykonawcy PH R.R. w omawianym zakresie. Za niewystarczającą dla wykazania kosztów zagospodarowania odpadów Izba uznała wskazaną w wyjaśnieniach ceny oferty oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że wykonawca PH R.R. dzierżawi nieruchomość będącą własnością miasta stołecznego Warszawy z​ przeznaczeniem pod miejsce na składowanie oraz dalszą obróbkę gałęzi i zrębków drewna zgromadzonych w związku z konserwacją terenów zielonych, co potwierdza złożony wraz z​ wyjaśnieniami akt notarialny z dnia 14 kwietnia 2023 r., rep. A nr 3340/2023. Nie zostało bowiem wykazane w jakim stopniu ww. czynnik pozwolił wykonawcy PH R.R. na tak znaczące obniżenie ceny oferty zaoferowanej w toku aukcji. Kosztów zagospodarowania odpadów związanych z realizacją zamówienia nie potwierdza również załączona do wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2024 r. FV nr NN/24/02/1236. Bez wyjaśnień wykonawcy PH R.R. dotyczących zagospodarowania odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu świadczenia, w tym zakładanej przez wykonawcę liczby odebranych odpadów oraz kosztów globalnych związanych z zagospodarowaniem odpadów, przedmiotowy dowód jest nieprzydatny dla oceny prawidłowości kalkulacji. Ponadto Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zakwestionował w toku rozprawy wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego dotyczących kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 wyliczonych zgodnie przedstawioną przez wykonawcę PH R.R. fakturą nr NN/24/02/1236 oraz kosztów zagospodarowania odpadów bio o kodzie 20 02 01 obliczonych z wykorzystaniem informacji zawartych w Wykazie nr 8/D/2023 wskazujących na rynkowy poziom ww. kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Trafne było również stanowisko Odwołującego, iż w złożonej kalkulacji poziomu ceny brak jest wyliczeń Wykonawcy w zakresie kosztów paliwa przyjętych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia publicznego, których wykazania oczekiwał Zamawiający zgodnie z​ wezwaniem z dnia 29 marca 2024 r. Nie znane są założenia wykonawcy PH R.R. w tym zakresie. Zaniechanie wyjaśnienia ww. kosztów obciąża Wykonawcę. Ponadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz wykonawcy PH R.R. z załączonej karty paliwowej nie wynika wysokość rabatu naliczonego za każdy litr paliwa. Nie zostały również przedstawione zakładane koszty eksploatacji pojazdów, których uwzględnienia w cenie oferty wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami rozdziału 10 SW Z. Analogicznie jak w przypadku omówionych wyżej kosztów wykonawca PH R.R. i w tym zakresie nie przedstawił założeń cenotwórczych, w szczególności zakładanego poziomu kosztów eksploatacji pojazdów. Kosztów tych w ocenie Izby nie potwierdza załączona do wyjaśnień faktura za zakup kosiarki. Jednocześnie wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z wyjaśnień wykonawcy PH R.R. nie wynika, aby wymianą części w pojazdach miał zająć się sam Wykonawca oraz że części zamienne do pojazdów są tanie na rynku wtórnym. Na koniec Izba wskazuje, iż twierdzenia Zamawiającego jakoby wykonawca PH R.R. z tytułu realizacji zamówienia osiągnął zysk na poziomie ok. 36 000 zł (zysk bez ryzyka) nie znajdują potwierdzenia w wyjaśnieniach ceny z dnia 2 kwietnia 2024 r. Z tabeli zawartej na s. 5 wyjaśnień wynika, iż miesięczny zysk skalkulowany przez Wykonawcę stanowił kilkaset złotych. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę PH R.R. pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. były ogólnikowe i nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej. Przede wszystkim Wykonawca nie przedstawił wymaganej przez Zamawiającego szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie kluczowych elementów cenotwórczych. Tym samym Wykonawca nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. Wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. ​ konsekwencji czynność wyboru oferty wykonawcy PH R.R. była wadliwa W i​ naruszała zarzucane przepisy ustawy Pzp. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​ związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R., pomimo iż w oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z art. 3 ust. 1 uznk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu ​ celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej w konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane, że działanie wykonawcy PH R.R. prowadzone było w określonym przez ustawę o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem składu orzekającego z samego faktu złożenia przez wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny nie sposób wywieść jeszcze, że wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonawca nie złożył Zamawiającemu wyczerpujących, wszechstronnych wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty, skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i nie stanowi a priori podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R. z uwagi na okoliczność, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk podlegał oddaleniu, czemu Izba dała wyraz w punkcie 3. sentencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PH R.R.. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 4860/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Drogowy "BUD-DROG" P.H., Z.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD BUDOW LANO-DROGOW Y "BUD-DROG" Z.H. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 2.2. i 2.3. w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład BudowlanoDrogowy "BUD-DROG" P.H., Z.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD BUDOW LANODROGOW Y "BUD-DROG" Z.H. , powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie/rozprawę 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Drogowy "BUD-DROG" P.H., Z.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD BUDOW LANO-DROGOW Y "BUD-DROG" Z.H. kwotę 11 168 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4860/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączuw trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Utrzymanie oznakowania pionowego dróg gminnych, powiatowych i krajowych na terenie Miasta Nowego Sącza w okresie od dnia 1.01.2025r. do 31.12.2027r. – cz. II - usługi”, nr referencyjny: 271.2.29.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 grudnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00630003. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano-Drogowy "BUD-DROG" P.H., Z.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD BUDOW LANO-DROGOW Y "BUD-DROG" Z.H. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającegopolegającej na odrzuceniu w dniu 18.12.2024r. oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp jako złożonej po terminie składania ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie oferty Odwołującego za złożoną po terminie i w konsekwencji jej odrzucenie, pomimo jej prawidłowego złożenia o godzinie 08:00:00 w dniu 11.12.2024 r., to jest w wyznaczonym terminie składania ofert, co potwierdzają raporty złożenia oferty oraz potwierdzenie przesłane przez platformę zakupową OpenNexus, za pomocą której odbywało się składanie ofert w ramach Postępowania, która to czynność narusza jednocześnie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 4), w zw. z art. 253 ust 1, art. 266 i art. 16 pkt 2) Pzp poprzez przyjęcie w uzasadnieniu prawnym skarżonej czynności, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, podczas gdy w dalszej części uzasadnienia przekazanego Odwołującemu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tak określonej podstawy prawnej swojej czynności, w szczególności nie wskazał na jakąkolwiek okoliczność nakazującą uznanie złożonej oferty za nieważną (brak uzasadnienia faktycznego w tym zakresie); 2.3. art. 253 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której zgodnie z treścią wskazanego przepisu Zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformować równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 18 grudnia 2024 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 4) Pzp oraz przeprowadzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2.1. Odwołujący wskazał, że okoliczność złożenia przez Odwołującego oferty w dniu 11.12.2024 r. o godzinie 08:00:00 nie jest okolicznością sporną, podobnie jak wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert określony w dokumentach zamówienia na dzień 11.12.2024 r. o godz. 08:00, co odczytywać należy za godzinę 08:00:00. Wynikają one bowiem ze stosownych dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, a istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy godzinę 08:00:00 należy uznać za moment mieszący się w wyznaczonym terminie składania oferty czy też moment „po terminie składania ofert”, jak to wskazał Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie powinien opierać się „w ciemno” na interpretacji przedstawianej przez Platformę, a powinien poddać analizie treść dokumentów zamówienia i na tej podstawie dokonać stosownej oceny danej sytuacji faktycznej. Podmiotem prowadzącym postępowanie jest Zamawiający i to Kierownik Zamawiającego posiada stosowne władztwo do podejmowania czynności w ramach Postępowania. Przedstawione przez Platformę stanowisko nie jest więc w żaden sposób dla Zamawiającego wiążące. Odwołujący podniósł, że skoro termin składania ofert został wyznaczony na godzinę 08:00:00 w dniu 11.12.2024 r., to pierwszym momentem „po terminie składania ofert” będzie pierwsza najmniejsza jednostka czasu następująca bezpośrednio po tej godzinie, tj. 08:00:01. Odwołujący nie zgadza się z przedstawioną w informacji o odrzuceniu oferty interpretacją, zgodnie z którą oferty złożone od 08:00:00 wzwyż są już ofertami po czasie, gdyż po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny. Zamawiający nie dostrzega, że oferta Odwołującego została złożona dokładnie o pełnej godzinie 08:00:00, a nie jakąkolwiek chwilę po tej godzinie, a skoro tak, to powinna ona podlegać ocenie, zwłaszcza, że w rzeczywistości pozostaje ona w dyspozycji Zamawiającego, który jest w stanie ją odczytać i ocenić zgodnie z SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że w § 1 pkt 9 „Instrukcji składania oferty dla Wykonawcy” wskazano, że „Za datę przekazania oferty lub wniosków przyjmuje się datę ich przekazania w systemie poprzez kliknięcie przycisku Złóż ofertę w drugim kroku i wyświetlaniu komunikatu, że oferta została złożona.”, które to okoliczności miały miejsce w niniejszej sprawie. Jednocześnie, jeżeli Zamawiający chciałby zagwarantować sobie, aby godzina 08:00:00 traktowana była jako moment już „po upływie terminie składania ofert”, to w dokumentach zamówienia termin składania powinien był wyznaczyć na godzinę 07:59:59 – wówczas oferty złożone o godzinie 08:00:00 faktycznie byłyby złożone „po terminie składania ofert”, a nie „w terminie składania ofert”. Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego uwzględniając zarzut oznaczony jako 2.2. i 2.3. w petitum odwołania w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII ust. 1 SW Z oraz pkt 8.1 ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony do dnia 11.12.2024r. o godz. 08:00. Zdaniem Zamawiającego oznacza to, iż ofertę najpóźniej należy złożyć o godz. 7:59:59, ponieważ godz. 08:00:00 stanowi początek następnej minuty (tj. 08:01). Nie jest zgodne ze stanem faktycznym, jakoby Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na godz. 08:00:00, co podnosi Odwołujący w pkt 8.4 odwołania. Stosownie do ww. wymienionego rozdziału XII ust. 1 SW Z oraz pkt 8.1 ogłoszenia o zamówieniu, oferty należało złożyć najpóźniej o godz. 08:00. Nie wskazano więc 08:00:00 jako terminu składaniu ofert, zaś minuta 08:00, która trwa od 07:59:00 do 07:59:59 stanowi ostatnią minutę, do której można złożyć ofertę. Co podkreślono w treści odrzucenia oferty Odwołującego, oferty złożone od 08:00:00 wzwyż są już ofertami złożonymi po czasie, ponieważ minuta 08:01 trwa od 08:00:00 do 08:00:59. Przyjęcie oferty złożonej o 08:00:00 jako oferty złożonej o czasie spowodowałoby konieczność przyjęcia oferty złożonej hipotetycznie o 08:00:59, jako oferty złożonej prawidłowo w wyznaczonym terminie składania ofert. Zamawiający zwrócił się po złożeniu odwołania do portalu Platforma Zakupowa o przedstawienie logów systemowych z postępowania. Wynika z nich jednoznacznie, iż Odwołujący złożył ofertę 0 08:00, tj. po terminie składania ofert i nie zarejestrowano problemów ze złożeniem oferty, co Odwołujący podnosił w reklamacji do portalu Platforma Zakupowa w toku postępowania. Zamawiający poprosił również portal Platforma Zakupowa o przedstawienie wyjaśnień dot. pkt 7.12-7.14 Odwołania, dot. dokumentu „Instrukcja dla wykonawców platformazakupowa.pl obowiązującą od 22.11.2023”. Ponieważ wyjaśnienia te są spójne i logiczne, Zamawiający podtrzymuje, iż złożony zarzut podlega oddaleniu, jednocześnie przytaczając przekazane mu wyjaśnienia w całości. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 2.2. i 2.3. w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego. Wykonawca I.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRACOW NIA INŻYNIERSKA "PRODM" I.G. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przesyłając zgłoszenie drogą mejlową. Zgodnie z art. 508 ustawy Pzp: 1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045). Co za tym idzie przystąpienie może być wniesione w postaci papierowej (opatrzone własnoręcznym podpisem) lub elektronicznie, za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę bowiem przystąpienie zostało wniesione z naruszeniem art. 508 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest utrzymanie oznakowania pionowego dróg gminnych, powiatowych i krajowych na terenie Miasta Nowego Sącza. W pkt. VIII specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Zamawiający wskazał: W pkt. XII SWZ Zamawiający wskazał: Pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 2.2. i 2.3. w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego - na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. (…) Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona po terminie składania ofert. Poza sporem było to, że oferty należało składać w terminie do dnia 11 grudnia 2024 r. o godz. 08.00. Niesporne było również to, że Odwołujący złożyć ofertę o godz. 08.00.00. Oś sporu koncentrowała się wokół interpretacji - czy złożenie oferty punktualnie o godz. 08:00:00 oznacza, że została złożona po terminie składania ofert. Twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący obowiązany był złożyć ofertę najpóźniej o godzinie 07:59 nie zasługiwały na aprobatę. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że oferty należy składać o godz. 08.00 – bez wątpienia 07.59 nie jest godziną 08.00. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego okazałoby się, że godzina 08.00 nie istnieje. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie wymagał złożenia oferty przed godz. 08.00 czyli najpóźniej o 07:59, czy też 07:59:59, ani też nie dopuścił składania ofert po godzinie 08:00 czyli 08:01, czy też bardziej dokładnie 08:00:01. Zamawiający na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3455/20 cytując: Prezentowany przez Odwołującego pogląd, jakoby pełna godzina kończyła się 59 sekund później, jest oczywiście nieuzasadniony z punktu widzenia elementarnej wiedzy i podstawowych zasad logiki, nie mówiąc o doświadczeniu życiowym.” Skład orzekający rozpoznający sprawę podziela ww. stanowisko. Przy czym stan faktyczny w tej sprawie jest inny. Izba nie kwestionuje, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny, tylko że musi ta sekunda upłynąć. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Odwołujący złożył ofertę o pełnej godzinie, a nie sekundę po. Z dokumentów zamówienia, jak również z instrukcji dla wykonawców umieszczonej na stronie platformy nie ma informacji, że oferty złożone od godziny 08.00.00 i wzwyż zostaną uznane jako złożone po terminie składania ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, ust. 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Beata Pakulska - Banach Irmina Pawlik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3536/23), B.wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 3541/23), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.W sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23: 1.1.oddala odwołanie; 1.2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania; 2.W sprawie o sygn. akt: KIO 3541/23: 2.1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie II.3 petitum odwołania; 2.2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert ​ z uwzględnieniem oferty ww. Wykonawcy, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. 2.3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3536/23, KIO 3541/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. (znak postępowania: IREZA3.293.1.2023.b). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-254176. Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Infra – Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz YLE Inżynierowie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Infra”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty i podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, w związku z​ wyjaśnieniami składanymi w innym trybie tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ewentualnie 3. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania, z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie a​ rt. 223 ust. 1 pzp; ewentualnie 4. unieważnienie Postępowania. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. i 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, wymaga, aby potencjalna niezgodność miała charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 u​ st. 1 pkt 5 pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. Wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789.) Zamawiający wywodzi, że zapisy specyfikacji, w szczególności punkt 4.3.9 OPZ, miały charakter jednoznaczny, co do zakładanych warunków skomplikowanych, cytuje przy tym fragment wskazanego punktu: „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i w ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób wybiórczy przywołuje treść OPZ i​ pomija zapisy, które nie są zgodne z przyjętą wcześniej tezą. W tym samym punkcie OPZ 4.3.9. Zamawiający na stornie 48. OPZ wskazuje: zacytowano punkt 6. Materiały archiwalne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał na punkt 4.3.3 OPZ który wskazuje, że jednym z​ pierwszych zadań wykonawców jest opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej (dalej jako: „KPP”), gdzie w zakresie KPP jest: zacytowano punkt 1. Zakresu KPP. Jednocześnie KPP powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i koncepcji zawartych we Wstępnym Studium Planistyczno-Prognostycznym (dalej jako: „W SPP”), w którym to dokumencie także określono warunki na terenie inwestycji jako skomplikowane. Jednakże jak wynika z OPZ, założenia z W SPP mogą być kwestionowane (str. 29 OPZ). Po drugie zapisy W SPP należy traktować jako wstępne i niewiążące, już z samego faktu możliwości ich zakwestionowania. Takie stanowisko zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego ​ trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22 listopada 2023 r oraz w ​ odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3361/23, która dotyczyła bliźniaczego postępowania w prowadzonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r.” Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 24 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3361/23). Jednocześnie WSPP jest opracowywane jedynie w oparciu o​ powszechnie dostępne mapy archiwalne oraz wizję lokalną, co umożliwia ich weryfikację i​ ocenę już na etapie składania oferty. Z powyższych zapisów Odwołujący 1 wywodził niejednoznaczność zapisów OPZ, która polega na tym, że z jednej strony Zamawiający, a priori nakazuje przyjęcie warunków skomplikowanych na całym terenie planowanych, co automatycznie miałoby skutkować dokonaniem większej ilości wierceń, tak aby zachować zgodność z wytycznymi Zamawiającego. Na marginesie takie założenie skutkuje rażącym zwiększeniem kosztów związanych z realizacją inwestycji niezależnie od rzeczywiście występujących warunków ​ terenie. Z drugiej strony z przytoczonych przez Odwołującego 1 punktów OPZ wynika, że w ​ rzeczywistości Zamawiający nie ma wiedzy co do rzeczywiście występujących warunków występujących na terenie w planowanych prac i te mają dopiero zostać rozpoznane. Jak wynika z kolei z punktu 4.3.9. OPZ Wykonawca dopiero na etapie projektowania badań powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały i dopiero wtedy określić stopień skomplikowania: warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych etc. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu. Ponadto Odwołujący 1 akcentował, iż niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi mieć charakter jednoznaczny. Uzasadniał, że punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (por. Wyrok KIO z 16.03.2023 r., KIO 560/23, LEX nr 3511225.). Wskazał, że Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący 1 zwracając się z zapytaniem ofertowym do podwykonawcy Geostudio załączył szczegółowe Tabele Elementów Rozliczeniowych, przygotowane nie tylko na bazie materiałów archiwalnych, zgodnie z OPZ strona 48, ale także na bazie pozostałych konkretnych zapisach SW Z oraz OPZ, które podwykonawca miał wycenić oraz na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej i to na podstawie tych informacji uzyskał ofertę podwykonawcy. Odwołujący 1 przedłożył ofertę podwykonawcy Geostudio, który wprost odwołał się do punktu 4.3.9. OPZ, do którego referuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. Jednocześnie wskazany wykonawca został wskazany także przez wykonawców: TPF s​ p. z o.o. oraz Mosty Katowice sp. z o.o. (tabela punkt 28 odwołania). Wszyscy wykonawcy zwrócili się do wskazanego podmiotu o wycenę prac w związku ze zorganizowanym Postępowaniem, więc wszyscy oczekiwali oferty zgodnej z OPZ. Tymczasem to jedynie oferta Odwołującego 1 została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Sam Zamawiający dokonał oceny różnic w cenach, które podwykonawca zaproponował poszczególnym wykonawcom oraz ocenił, że podwykonawca Geostudio doskonale zapoznał się zakresem zamówienia oraz bardzo dobrze zaznajomił się z przedmiotem zamówienia. Wskazane stanowisko zostało wyartykułowane w piśmie procesowym złożonym przez Zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2799/23. Odwołujący 1 przywołał fragment odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie KIO 2799/23 i wskazał, ze zgodnie ze stanowiskiem 8 października 2023 r., Zamawiający oceniał wycenę prac geologicznych założoną przez Odwołującego jako rzetelną, jednocześnie ani jednym słowem nie wspominał w swoim stanowisku o warunkach skomplikowanych, które należało uwzględnić. Nie wzbudzały wątpliwości Zamawiającego różnice (w tym różnice dwukrotne) w cenach w zakresie prac geologicznych, które na różnym poziomie oferował każdy wykonawca. W ocenie Odwołującego 1 należy z tego wywieść, że Zamawiający z​ uwagi na niejednoznaczność zapisów OPZ dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice ​ poszczególnych kalkulacjach. Aktualnie stanowisko Zamawiającego uległo całkowitej zmianie, czemu dał wyraz w w podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący 1 w ramach weryfikacji założeń, których dokonał podwykonawca Geostudio, zwrócił się z zapytaniem ofertowym, w zakresie opisanym w punkcie 26. niniejszego Odwołania także do innego potencjalnego (na etapie składania ofert) podwykonawcy – firmy Uni-Geo Piotr Rant (dalej jako: „Uni-Geo”), który zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900,00 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Podsumowując uzasadnienie postawionego zarzutu, w ocenie Odwołującego 1 zapisy OPZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miały charakteru jednoznacznego, co ​ konsekwencji uprawniało Odwołującego 1 do dokonania swobodnej wyceny, w zależności od stosowanej metodologii w kalkulacji, ale także akceptowalnego poziomu ryzyka, związanego z niedoszacowaniem oferty, które to istnieje w każdym postępowaniu i dotyczy każdego wykonawcy. Alternatywną oceną przedstawionego powyżej stanu faktycznego, może być konkluzja, że w rzeczywistości zapisy OPZ nie były sformułowane jednoznacznie, ale nie oznaczało do swobody wykonawców w zakresie wyceny prac z punktu 4.3.9, jak wywodzi to Odwołujący 1 w poprzednich punktach odwołania, ale wskazana niejednoznaczność i​ sprzeczność zapisów OPZ skutkowała brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert. O czym świadczy fakt, że wszyscy wykonawcy różnie wyceniają rzekomo ten sam zakres prac, a różnice pomiędzy poszczególnymi wycenami prac z punktu 4.3.9 OPZ wynoszą kilka milionów. Konsekwencją takiej oceny stanu faktyczne powinno być unieważnienie Postępowania. Uzasadniał, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. (por. wyrok KIO z 12 listopada 2019 r., sygn. akt. KIO 2176/19). Jednocześnie należy zauważyć, że wskazana wada ma istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż powoduje, że każdy wykonawca dokonuje wyceny innego zakresu prac, co powoduje nieporównywalność ofert w ramach ustalonego kryterium ceny. Umowa zawarta w wyniku tak przeprowadzonego Postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka musi odbywać się w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt. KIO 2113/22). Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż całość powyższej argumentacji nie powinna mieć miejsca na etapie postępowania odwoławczego, a na etapie wezwania do wyjaśnień oferty na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazana norma prawna przewiduje instytucję prawną służącą do wyjaśniania wątpliwości Zamawiającego w zakresie złożonej oferty, której to Zamawiający zaniechał. Instytucją taką nie jest na pewno wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o​ którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej, że Zamawiający podejmuje swoją decyzję bazując na oświadczeniu podwykonawcy, a nie samego Odwołującego. ​W niniejszym Postępowaniu Odwołujący 1 został całkowicie pozbawiony możliwości wyjaśnienia zaistniałej wątpliwości, co wobec wyszczególnionych we wcześniejszej argumentacji niejednoznaczności należałoby zakwalifikować jako rażące naruszenie zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 pzp. (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21). Ponadto wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z 20 września 2021 r. (sygn. akt. KIO 1908/11), który zapadł w uprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale który zachowuje swoją aktualność, z uwagi na niezmienioną treść normy prawnej, należy wywieść, że art. 223 ust. 1 pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z należy wezwać wykonawcę do wyjaśnień. (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 1908/11). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „TPF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; 2. zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie w postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF z​ postępowania wobec niewykazania spełniania warunku udziału, ewentualnie zaniechania wezwania BBF do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBF nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. 8.6.1 ppkt. B, tj. wykazania dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie budowy lub przebudowy dwóch [2] mostów lub wiaduktów kolejowych o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 50 m; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych ​ postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający w zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 5. wykluczenie wykonawcy BBF; 6. odrzucenie oferty BBF; 7. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBF do uzupełnienia wykazu usług; 8. ponowną ocenę ofert. Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż pragnie zwrócić uwagę na kilka kwestii, które jego zdaniem wskazują na rażące naruszenie prawa najpierw przez BBF – poprzez zastrzeżenie zbyt szerokiego zakresu dokumentów, a następnie – przez Zamawiającego. Po pierwsze wskazał, że BBF całkowicie bezpodstawnie utajnił całość wyjaśnień ​ zakresie ceny – jako tajemnicę zastrzeżono nie tylko same wyjaśnienia, ale także wszystkie załączniki. BBF w w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał „W tym miejscu Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w piśmie Wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dot. wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Już samo to wskazuje, że celem działania BBF było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom dokonania weryfikacji prawidłowości złożonej oferty. Wskazał, że wyjaśnienia w zakresie ceny składane przez BBF – zgodnie z wiedzą Odwołującego pozyskaną w toku innych postępowań – są sporządzane według tego samego schematu, według tej samej zasady. Jako przykład można wskazać wyjaśnienia dołączone do niniejszego odwołania, które są jawne od 2022 roku – a mimo tego BBF dalej bezprawnie utajnia wyjaśnienia składane w innych postępowaniach. Wskazał, że jednym z dokumentów, które BBF utajnił było nawet „Zaświadczenie o niezaleganiu ​ opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r.”, podczas gdy zgodnie z obowiązującą praktyką oświadczenia takie są jawne – w gdyż stanowią one dowód na brak zaistnienia negatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Po drugie – Odwołujący podkreślał, że w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego spotkał się z zupełnie wyjątkową sytuacją. Otóż Zamawiający celowo i świadomie wprowadził w błąd Odwołującego co do stanu faktycznego jawności wyjaśnień w zakresie ceny: a. najpierw nie udostępnił ani 1 strony wyjaśnień w zakresie ceny, w tym nie udostępnił nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa czy załączników i 22.09.2023r. wskazał: „W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający informuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawcy BBF/IDOM stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i Zamawiający nie zdecydował o uchyleniu tego zastrzeżenia.” b. Następnie w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 9.10.2023r. wskazał: Po pierwsze, Zamawiający wbrew temu co twierdzi odwołujący, przekazał praktycznie całość wyjaśnień Wykonawcy BBF dotyczących ceny oferty, oprócz trzech stron, które Zamawiający zdecydował się utrzymać jako tajemnicę przedsiębiorstwa. c. Zaś następnie w dniu 21.11.2023r. Zamawiający zmienił kolejny raz zdanie – i przekazał wyłącznie załączniki do wyjaśnień oraz uzasadnienie zastrzeżenia – nadal nie przekazując samych wyjaśnień. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wyraźnie wskazuje, że celem działania Zamawiającego było wprowadzenie Odwołującego w błąd co do zakresu zastrzeżenia i​ zakresu przekazanych dokumentów. Nie wiadomo, co było motywem takiego działania Zamawiającego – oprócz wprowadzenia zamieszania. Być może Zamawiający liczył na to, że Odwołujący uzna, że minęły mu już terminy na złożenie odwołania? Tak się jednak nie stało – terminem, w którym Odwołujący otrzymał część dokumentów w zakresie wyjaśnień ceny (uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki – przy czym Odwołujący nie ma wiedzy, czy są to wszystkie załączniki) był dopiero 21 listopada 2023 roku – i od tej daty liczy się termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu. Następnie Odwołujący 2 uzasadniał, że kwestia skuteczności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu) była już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Okręgowy ​ Warszawie, działający jako Sąd Zamówień Publicznych – w szczególności Odwołujący wskazuje tutaj na wyrok w Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietna 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21, a następnie wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie zapadłe na jego kanwie. Odwołujący 2 przytoczył wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21. Dalej Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych – tj. zasadę jawności postępowania. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania – jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem BBF objął całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający następczo uznał za skuteczne zastrzeżenia całego dokumentu wyjaśnień w zakresie ceny – co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Odwołujący 2 powołał się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 31 marca 2023 r., KIO 701/23, wyrok z dnia 11 marca 2022r., KIO 503/22, wyrok z dnia 4 stycznia 2021r., KIO 3582/21, wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20, wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19, wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19, wyrok z dnia 7 listopada 2018r., KIO 2222/18, wyrok z dnia 21 maja 2018r., KIO 875/18. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów – to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i​ udostępnienie. Zdaniem Odwołującego 2 – wykonawca BBF nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów – jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce – to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 i KIO 258/17. Odwołujący 2 podniósł następnie, że wykonawca BBF – zastrzegając informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – miał obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Pogląd ten Odwołujący 2 opierał zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku – tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia – jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Stanowisko takie wynika z​ rozumienia pojęcia „wykazać” użytego przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP zgodnie ze słownikami: a) Słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co b) Słownik języka polskiego PW N (www.sjp.pwn.pl): uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa w pełni potwierdza słuszność stanowiska Odwołującego – „wykazać” to co najmniej przedstawić coś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Izbę w cytowanym już wyroku KIO 500/21. Odwołujący 2 powołał się ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 a także na orzecznictwo Izby, w tym wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 roku, KIO 912/23, wyrok KIO z dnia 18 marca 2021r., KIO 506/21, wyrok KIO z dnia 26 marca 2021r., KIO 320/21, wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2021r., KIO 3278/20, wyrok z 30 grudnia 2020r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 20 listopada 2020 roku, KIO 2781/20, wyrok z dnia 3 listopada 2020 roku, KIO 2290/20, wyrok z dnia 27 sierpnia 2020 roku, KIO 1692/20, wyrok z dnia 9 lipca 2020 roku, KIO 822/20. Wobec powyższego BBF miał obowiązek wykazania spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej – powyższe powinno zostać wykazane osobno dla każdej z zastrzeganych informacji. Tymczasem BBF w opinii Odwołującego 2 nie sprostało powyższemu. BBF dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez judykaturę. Odwołujący 2 powołał się na wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1463/23, KIO 1478/23, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, KIO 2123/20, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20, Wyrok KIO z dnia 5 marca 2020, KIO 365/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2019r., KIO 1791/19, KIO 1807/19, Wyrok KIO z 11 czerwca 2019 r., KIO 963/19; Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18. Także w wyroku KIO 500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej. Tymczasem BBF nie podało wartości gospodarczej dla żadnej z informacji objętych tajemnicą, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie zastrzeżenia całości wyjaśnień ​ zakresie ceny przekazano Odwołującemu 2 dopiero w dniu 21 listopada 2023 roku – stąd też w niniejszym w postępowaniu odwoławczym, w odróżnieniu od postepowania KIO 2799/23, Odwołujący może już jako zarzut główny podnieść zarzut, który poprzednio był zarzutem ewentualnym, tj. zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny. Analiza dokumentu uzasadnienia wskazuje, że uzasadnienie to jest ogólnikowe, sporządzone ​ oderwaniu od stany fatycznego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym całkowicie w w oderwaniu od konkretnych wyjaśnień w zakresie ceny, których rzekomo mają dotyczyć. Po pierwsze należy wskazać na datę sporządzenia dokumentu uzasadnienia – dokument ten został sporządzony i podpisany w dniu 22 maja 2022 roku. Zaś wyjaśnienia w zakresie ceny zostały złożone 31 lipca 2023 roku. Sam fakt złożenia przez BBF dokumentu uzasadnienia sporządzonego ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazuje, że BBF w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia w całości dokumentu wyjaśnień. Nie jest bowiem możliwe skuteczne zastrzeżenia dokumentu na rok przed złożeniem danego dokumentu. Zatem już z przyczyn czysto formalnych należy uznać, że BBF w ogóle nie dokonało czynności zastrzeżenia wyjaśnień. Z punktu widzenia logiki nie jest bowiem możliwe zastrzeżenia jawności dokumentu na rok przed powstaniem treści danego dokumentu, gdy BBF nie wiedział, że będzie składał ofertę w niniejszym postepowaniu oraz, że będzie w ogóle składał wyjaśnienia. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący 2 dokonał jednak analizy przedmiotowego uzasadnienia (pomimo iż jest ono datowane na rok przed złożeniem samych wyjaśnień): a. Już na pierwsze stronie BBF powołuje się na art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych - co wskazuje na historyczność wyjaśnień i​ ich niedostosowanie do stanu faktycznego sprawy; b. Na stronach 2 – 3 zawarto pkt „B. Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów”. W punkcie tym BBF powinien podać podstawę dla objęcia tajemnicą każdej informacji osobno – czego BBF nie uczynił. Punkt ten zawiera same ogólniki, bez jakiegokolwiek odniesienia się do rzeczywistej treści wyjaśnień. Ten brak jest zresztą logicznym skutkiem tego, że uzasadnienie powstało rok przed sporządzeniem samych uzasadnień. c. BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące: „kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy”. Tymczasem w wyjaśnieniach nie ma ani słowa o pozapłacowych kosztach pracy. Zaś same koszty pracy są już jawne – gdyż Zamawiający odtajnił oświadczenia w tym zakresie. Nota bene – złożone w tym zakresie dowody nie mają żadnego znaczenia dla obliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą kosztów pracy na innym projekcie. O tym więcej w dalszej części odwołania. d. Dalej BBF wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę informacje dotyczące „kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i​ utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych.”. Znamienne jest, że uzasadnienie utajnienia dotyczy kosztów, które można nazwać dodatkowymi ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie dotyczy kosztów istotnych, tj. np. usług geodezyjnych czy opracowanie w dokumentacji projektowej. Warto wskazać, że cena oferty BBF to 22,6 mln zł netto a oferta podwykonawcza na opracowanie dokumentacji projektowej to 7,1 mln zł netto. Tymczasem BBF „zapomniał” utajnić część wyjaśnień ceny w zakresie aż 1/3 ceny oferty. A Zamawiający uznał to utajnienie za skuteczne – choć nie wiadomo, na jakiej podstawie. e. Dalej BBF wskazuje na know-how związane ze sposobem kalkulacji ceny. Po pierwsze należy wskazać, że wyjaśnienia ceny składane przez BBF były już wielokrotnie odtajniane – zatem wykonawcy konkurencyjni znają już sposoby szacowania ceny przedstawiane ​ wyjaśnieniach. Po drugie – zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają żadnego know-how, a jedynie omawiają w elementy ceny zamieszczone wcześniej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, tj. w Załączniku nr 1A do IDW, który zawiera bardzo szczegółową tabelę, gdzie należało podać cenę za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. f. BBF wskazuje też: Warto także zauważyć, że istotnym faktem przemawiającym za zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest to, że poznanie przez konkurentów tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej w zakresie tego konkretnego zamówienia. Cały problem w tym, że konkurenci znają już tę politykę „cenową” – gdyż wszystkie załączniki do wyjaśnień zostały odtajnione, zaś BBF uznał tę czynność Zamawiającego za prawidłową. A zatem – BBF wcale nie zależy na chronieniu swojej polityki cenowej. Jedynym celem BBF jest po prostu uniemożliwienie konkurentom weryfikacji jego oferty. g. Kolejnym argumentem BBF jest: Nie można przy tym wykluczyć, że w toku niniejszego zamówienia nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie powtórzone. Wtedy to konkurenci mogliby wykorzystać te informacje niejako przeciwko wykonawcy. Należy wskazać, że konkurencji wielokrotnie poznali już wyjaśnienia ceny złożone przez BBF, a nie przeszkodziło to BBF nadal działać na rynku zamówień publicznych oraz nadal składać oferty korzystne cenowo. A zatem nie istnieje żaden związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy udostępnieniem wyjaśnień konkurentom a​ możliwością składania przez BBF konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach. Odwołujący 2 zwrócił również uwagę, na następujące twierdzenie BBF: Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a​ podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Jest to oświadczenie nieprawdziwe – BBF pomija fakt że składane przez niego wyjaśnienia wielokrotnie były już odtajnianie i w związku z tym sposób szacowania ceny, stosowane stawki, itp. są jawne. Odwołujący 2 wskazał, że BBF w kolejnych postępowaniach składa wyjaśnienia ​ zakresie ceny zbliżone do siebie, wynika to z faktu szacowania ceny w oparciu o te same założenia. Tymczasem w wyjaśnienia te są jawne i powszechnie dostępne. Jako dowód przedkładamy wyjaśnienia złożone w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK na PEŁNIENIE NADZORU NAD REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH ORAZ NAD W YKONANIEM PROJEKTU W YKONAW CZEGO I REALIZACJĄ ROBÓT BUDOW LANYCH NA ZABUDOW Ę URZĄDZEŃ STEROWANIA RUCHEM KOLEJOW YM, URZĄDZEŃ KOLEJOW YCH SIECI TELEKOMUNIKACYJNYCH NA ODCINKU TYCHY – PODG. MOST W ISŁA W RAMACH PROJEKTU „PRACE NA PODSTAW OW YCH CIĄGACH PASAŻERSKICH (E 30 I E 65) NA OBSZARZE ŚLĄSKA, ETAP I: LINIA E65 NA ODCINKU TYCHY – MOST W ISŁA”. Tym samym knowhow, na które powołuje się BBF, jest jawne. Inną kwestią jest to, że nie jest to żadne unikalne i typowe tylko dla BBF know-how. Wszyscy wykonawcy szacują ceny w podobny sposób. W pkt B uzasadnienia nie wykazano wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, odrębnie dla każdej informacji. W tym zakresie wskazano jedynie: b. Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają oczywistą wartość gospodarczą dla Wykonawcy; c. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad Wykonawcą. d. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowi wartość gospodarczą Powyższe stwierdzenia to ogólniki, nie realizujące wymogu podania wartości gospodarczej. Natomiast na str. 4 – 7 zawarto punkt D. Wartość gospodarcza tajemnicy przedsiębiorstwa. Na samym jego początku wskazano: Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Podanie kwoty 15.000.000 zł nastawiona jest na zbudowanie wrażenia, jak kluczowe i wartościowe są zastrzeżone informacje. Pojawia się jednak pytanie – jak w lipcu 2022 roku BBF mogło wycenić spodziewane 3-letnie zyski liczone od dnia złożenia oferty, tj. od lipca 2023 roku? Czy BBF w tej rzekomej „wycenie” spodziewanych zysków sporządzonej w lipcu 2022 roku ujęło wszystkie kontrakty zawarte po lipcu 2022 roku, czy też ich nie ujęło? Oczywiście są to pytania retoryczne. Ich celem jest wykazanie, że nie jest możliwe w lipcu 2022 roku ustalenie wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w lipcu 2023 roku – jeśli odwołujemy się do „spodziewanych zysków” – gdyż BBF po prostu nie mógł wtedy wiedzieć, jaka będzie sytuacja w lipcu 2023 roku. A tym samym wskazana wartość gospodarcza 15.000.000 zł to wartość nierealna i nie jest rzeczywistą wartością gospodarczą. Aby powołanie się przyszłe zyski można było uznać za skuteczne podanie wartości gospodarczej, BBF powinien wykazać, jak te „spodziewane zyski” obliczył. W szczególności, czy oparł się na podpisanych umowach, czy może wyłącznie na nadziejach co do uzyskania takich umów i zysków z ich realizacji. Z kolei w zakresie wartości gospodarczej informacji o wynagrodzeniu personelu oraz o wynagrodzeniu podwykonawców – brak jest podania jakiejkolwiek wartości. Jest to zresztą oczywiste – BBF nie mógł bowiem w lipcu 2022 roku podać wartości gospodarczej informacji o współpracy z podwykonawcami w lipcu 2023 roku – gdyż nie wiedział z kim i po jakich stawkach będzie współpracował za rok. Co więcej – nie wiedział nawet, jakiego rodzaju podwykonawcy będą niezbędni do wykonania przedmiotu zamówienia. Bardzo ciekawe jest stwierdzenie o uzyskanych rabatach: W przypadku niniejszego zamówienia jest to 10% wartości ofert podwykonawcy w zakresie certyfikacji i 10% w zakresie oferty podwykonawcy geodezyjnego. Po pierwsze – w zakresie certyfikacji BBF nie przedstawił żadnej oferty podwykonawczej. Po drugie – oferta w zakresie geodezji ma datę 20.06.2023r. Nie jest zatem wiadome, skąd w lipcu 2022 roku BBF wiedział, jaki rabat uzyska w czerwcu 2023 roku. Należy tez podkreślić, że wszystkie twierdzenia o uzyskaniu rabatów są całkowicie gołosłowne – ze złożonych ofert nie wynika, aby podwykonawcy udzielali jakichkolwiek rabatów. Reasumując – BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie ceny jako tajemnicy przedsiębiorca, a zatem Zarzut 1 jest zasady i zasługuje na uwzględnienie. Zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania stanowił zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. Zarzut wskazany w punkcie 3. petitum odwołania został wycofany przez Odwołującego 2. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż w dniu 19.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Treść wezwania była bardzo ogólnikowa i jedynie powielała treść art. 224 ust. 3. Nie zawierała w swoim zakresie żadnych szczegółowych pytań – Zamawiający nie wskazywał, że którykolwiek element składowy ceny budzi jego wątpliwości. Tak przyjęta forma wezwania w opinii Odwołującego dawała mu całkowitą dowolność w zakresie kreowania wyjaśnień i przedstawienia tych elementów, które w ocenie Odwołującego są istotne dla realizacji przedmiotowej usługi. Wobec powyższego Odwołujący 2 przyjął metodologię sporządzenia wyjaśnień taką samą, jak w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Wynikało to głównie z​ tego, że PKPPLK stosuje ten sam schemat formularza cenowego oraz bardzo podobne wymagania co do obowiązków wykonawcy. Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia i​ niezbicie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w sposób należyty oraz obejmuje wszystkie koszty, jakie są konieczne do poniesienia dla należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia zostały zredagowane zgodnie z metodyką przyjętą w postępowaniu dot. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Modernizacja i elektryfikacja linii kolejowej nr 24 na odcinku Piotrków Trybunalski – Bełchatów z wydłużeniem do Bogumiłowa realizowanego w ramach programu uzupełnienia lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej+ do 2029 roku”. ze względu na podobieństwo przedmiotu zamówienia. Co więcej - po dokonaniu przez PKP PLK weryfikacji wyjaśnień w zakresie ceny oferta Odwołującego została uznana za prawidłową i sklasyfikowana jako 3 w rankingu pod względem kryterium ceny wybrana jako najkorzystniejsza. Analizując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 2 należy stwierdzić, że dopiero na tym etapie Zamawiający redaguje jakiekolwiek (choć nadal bardzo ogólnikowe) stwierdzenia dotyczące np. braku oferty/kalkulacji prac geodezyjnych, które ​ jego ocenie są bardzo istotne. Jednakże Zamawiający na etapie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie w wskazał, że akurat ten element składowy ceny powinien być jakoś bardziej szczegółowo wyjaśniony, gdyż kwota wskazana w cenie oferty Odwołującego budzi jego wątpliwości. Wskazał, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego ​ zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres w udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący 2 powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1334/23, 1335/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1027/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 65/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 33/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 810/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2225/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 913/22. Uzasadniał, iż Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści wyjaśnień Odwołującego 2 wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań, to obecne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego, że Odwołujący nie przedstawił swoich wyjaśnień w jakiejś oczekiwanej przez Zamawiającego formie i zakresie, które to oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Reasumując – Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny sposób określony sposób, w sytuacji gdy Odwołujący treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy - Odwołujący nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i​ na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i ich istotnych części składowych.” Po pierwsze – w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego elementu, którego oczekuje. Nie jest zrozumiałe, jak Zamawiający może podawać uzasadnienie odrzucenia oferty w sposób tak oczywiście sprzeczny z treścią wezwania. Kolejny raz należy podkreślić, że wezwanie stanowi wyłącznie powtórzenie przepisu PZP. Po drugie – pełne informacje w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zostały zawarte w załączniku nr 1 oraz 2 do wyjaśnień. Przedmiotowy załącznik zawiera rozpisanie kwoty ryczałtowej za realizacji całej usługi w podziale dla fazy 1 i fazy 2. Zamawiający nie wskazał, że brakuje tam jakiegokolwiek elementu kosztowego, którego poniesienie jest konieczne na podstawie wymagań SWZ. Dalej Zamawiający wskazał: „W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy Pzp i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek w dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, ​ którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt. 4 Ustawy Pzp.” w Przedmiotowe stwierdzenie nie jest zgodne z prawdą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień zawiera wyszczególniony zespół projektowy. Dla każdego z projektanta wskazane jest wynagrodzenie miesięczne oraz zaangażowanie określone w wymiarze etatu. Koszty miesięczne personelu zaangażowanego w realizację inwestycji wykazane w kolumnie nr 3 załącznika nr 1 i wynoszą od 10 000 PLN netto do 22 000 PLN. Wskazano to również ​ treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie na str. 3 stwierdzono „W załączniku nr 1 przedstawiamy m.in. analizę w zaangażowania personelu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia. Jest to analiza uśredniona, z racji iż jest to element który szczegółowo będzie dopracowywany w toku realizacji inwestycji (zwiększanie i zmieszanie intensywności personelu w danych etapach usługi). Przedmiotowe załączniki w postaci harmonogramów, umów oraz ofert stanowią jednocześnie potwierdzenie realności przyjętych kosztów, jak również stanowi odpowiedzi na wyszczególnione przez Zamawiającego pytania. Pragniemy również zauważyć, że stawki dla specjalistów znacząco przewyższają kwoty rynkowe, a więc nie można tu mówić o niezgodność z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Przykładowe umowy z personelem stanowią załącznik nr 7. Przedmiotowe umowy prezentują poziom wynagrodzenia jaki otrzymują projektanci zatrudnieni u Wykonawcy oraz projektanci pełniący funkcję koordynacyjne w zakresach inwestycji. Poziom ten jest tożsamy dla wszystkich specjalności.” Art. 224 ust. 3 pkt 6 wymaga, aby wyjaśnienia dotyczyły kwestii zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Skoro stawki specjalistów wynoszą co najmniej 2-krotność minimalnego wynagrodzenia za pracę – to oczywiste jest, że wymogi w tym zakresie zostały spełnione. Zarzut Zamawiającego – ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy – jest po prostu absurdalny. w Każde z przyjętych wynagrodzeń zarówno w przykładowych umowach, jak również ​ załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień, znacząco przekracza minimalne wynagrodzenie o pracę. Niezrozumiałym jest dla w Odwołującego jak z przedmiotowych stawek wynagrodzenia Zamawiający „nie miał możliwości oceny kalkulacji ceny oferty w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 i pkt. 4 i 6) ustawy pzp” . Wszystkie przedmiotowe informacje ​ tym zakresie były w wyjaśnieniach zawarte. w Zamawiający wskazał też: „Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia.” Po pierwsze Odwołujący 2 wskazał ponownie, iż to Zamawiający pozostał wykonawcom dowolność w kształtowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamiar powierzenia części zakresu prac podwykonawcom, nie generuje bezwzględnego obowiązku przedstawienia ofert podwykonawczych na przedmiotowy zakres. Odwołujący 2 ma zamiar powierzyć prace te podwykonawcom, jednakże sam dokonał szacowania ich kosztu, nie opierał się na konkretnej ofercie od 1 podwykonawcy. Po drugie – Zamawiający w wezwaniu nie wskazał, że akurat koszt prac geodezyjnych jest jego zdaniem kluczowy i należy w tym zakresie przedstawić szczegółowe wyliczenia, w tym oferty podwykonawców. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego została stworzona wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jednak do stwierdzenia o uznaniu przez Zamawiającego kosztu tych praca za „jeden z kluczowych elementów cenotwórczych” wskazać należy na całkowity brak konsekwencji po stronie Zamawiającego. Otóż w ofercie wykonawcy Infra cena prac geodezyjnych wynosi zaledwie 1 498 250 PLN netto, w ofercie BBF 394 000 PLN - co przy kwocie przyjętej przed Odwołującego 4 650 000 PLN netto stanowi zaledwie 30% i 8,4% kosztów geodezji wskazanych przez Odwołującego. A zatem w ofercie wykonawcy Infra i​ BBF - jak to nazwał Zamawiający„jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia” - jest 3-krotnie (słownie trzy krotnie) i 12-to krotnie!! niższy niż u Odwołującego 2 i o dziwo nie wzbudza to żadnych wątpliwości Zamawiającego. A przecież zakres prac geodezyjnych, które wykonać musi czy to BBF, czy to Odwołujący 2 – jest taka sama. Warto wskazać, że podobna kwota jest przewidziana w ofercie Infra konsorcjum Mosty Katowice Sp. z o.o. i Arcadis Sp. z o.o., sklasyfikowanej na pozycji czwartej pod względem cenowym. Pozostałe elementy zakresów zgłoszonych jako podwykonawstwo w ofercie wykonawcy Infra i jak również w ofercie wykonawcy Mosty Katowice Odwołujący 2 przedstawił w tabeli. Przyjęte koszty w zakresie podwykonawstwa w ofercie Odwołującego 2 są ponad dwukrotnie wyższe niż w ofercie Infra i 40% wyższe niż w ofercie Mosty Katowice. Tymczasem Zamawiający nie twierdził, iż koszty te są małe, nierynkowe, itp. Na uwagę zasługuje również fakt, że takiej samej drobiazgowości Zamawiający nie zastosował przy ocenie wyjaśnień przedłożonych przez Infra oraz Mosty Katowice. Żaden ze wskazanych powyżej elementów nie wzbudził żadnych niejasności u Zamawiającego – pomimo iż ceny te są zaskakująco niskie. Takie działanie Zamawiającego stanowi niewątpliwie naruszenie wyrażonej przepisem art. 16 ust. 2 ustawy PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, gdyż Odwołujący 2 w takich samych okolicznościach nie został potraktowany w ten sam sposób jak inni wykonawcy (w szczególności wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 8 grudnia 2023 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orazIDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3536/23 i sygn. akt: KIO 3541/23 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie w o​ sygn. akt: KIO 3536/23 po stronie Zamawiającego. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23, oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy TPF do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniesioną opozycję Odwołujący 1 uzasadniał niewykazaniem przez wykonawcę TPFinteresu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Wykonawca TPF w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił wskazał, że „posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem Odwołującego z dnia 27 listopada 2023 r., na korzyść Zamawiającego, poprzez jego oddalenie w całości. Przystępujący sam wniósł odwołanie ​ ramach przedmiotowego postępowania i w wyniku ponownej oceny jego oferta może zostać uznana za w najkorzystniejszym. Spełnienie wskazanej powyżej przesłanki pozwoli Przystępującemu na uzyskanie zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Niewątpliwie zatem w interesie Przystępującego pozostaje, aby niniejsze odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.” W świetle powyższego wykonawca TPF w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3536/23 wniesionego wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz ewentualnego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, przy jednoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 ​ wyniku odrębnego odwołania wniesionego przez TPF, stwarzało wykonawcy szansę wyboru jego oferty jako w najkorzystniej. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum Infra podlegała oddaleniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, ofertę wykonawcy TPF, Konsorcjum Infra oraz Konsorcjum BBF wraz z​ wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 grudnia 2023 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 3536/23 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 2799/23; 2. odpowiedź na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r., w sprawie o sygnaturze akt KIO 3361/23; 3. oferta Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wniosek dowodowy Przystępującego Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. Opis przedmiotu zamówienia stanowił TOM III SWZ. Zgodnie z punktem 4.3.3 TOM III SWZ, Koncepcja Programowo-Przestrzenna (…) Koncepcja Programowo-Przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzję analiz i​ koncepcji zawartych we W SPP. Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione we W SPP pod warunkiem rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń oraz potwierdzenia ich spójności z założeniami Rządowego Programu Kolej+. Za koncepcje i​ rozwiązania zawarte w KPP Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający może przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z​ wybranego wariantu opracowanego we WSPP. (…) Zakres KPP: 1) Wstępne rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów w zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. (…) Zgodnie z punktem 4.3.9.1. TOM III SW Z: „(…)Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych ​i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” Zgodnie z punktem 4.3.9.6. TOM III SWZ: Materiały archiwalne Na etapie projektowania badań geotechnicznych Wykonawca powinien przeanalizować wszystkie dostępne materiały archiwalne (np. w Centralnej Bazie Danych Geologicznych, bazie SOPO) w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych, określenia niekorzystnych zjawisk geologicznych, wskazania terenów zagrożonych ruchami masowymi, osuwisk, terenów podmokłych, terenów zagrożonych podtopieniami oraz obszarów i terenów górniczych, itp. Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne [dalej „WSPP”] stanowiło załącznik n​ r 2 do TOM III SWZ. W dniu 4 lipca 2023 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Konsorcjum Infra złożyło ofertę z ceną 19 065 000,00 zł, Konsorcjum BBF z ceną 27 841 296,00 zł, wykonawca TPF z ceną 46 112 700,00 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Katowice Sp. z o.o. i​ Arcadis Sp. z o.o. z ceną 47 878 980,00 zł, wykonawca Systra SA z ceną 56 946 521,55 zł, a wykonawca MGGP S.A. z ceną 59 577 510,00 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i​ usług wynosiła 72 453 068,78 zł. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp wynosiła 42 903 667,93 zł. W dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum BBF na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 31 lipca 2023 r. ww. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Konsorcjum TPF zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z załącznikami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Infra. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 września 2023 r. W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dotyczących ofert podwykonawczych, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oferty podwykonawcze przedstawione zostały przez Wykonawcę jedynie ze wskazaniem na oferowany przez Podwykonawcę zakres usług, bez szczegółowej kalkulacji kosztów. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym uszczegółowienia zakresu ofert podwykonawczych poprzez wskazanie poszczególnych czynności zadeklarowanych do wykonania (zawartych ​ cenie oferty) w odniesieniu m.in. do geologii i geotechniki zgodnie z założeniami OPZ w i​ zapisami instrukcji Igo-1 z podziałem na asortymenty badań w podziale na badania terenowe, laboratoryjne i geofizyczne. W dniu 25 października 2023 r. Odwołujący 1 złożył dodatkowe wyjaśnienia, w tym przedstawił załącznik do oferty podwykonawczej złożonej przez firmę Geostudio Maciej Maślakowski [dalej „Geostudio”], gdzie wskazano szczegółową wycenę prac. Pismem z dnia 7 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF ​ wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 31.07.2023 r., tj.: w - Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 10.02.2023 r. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oświadczenia pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych (Załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Wyciągi z umów o pracę pracowników Wykonawcy – z anonimizacją danych osobowych oraz wysokości wynagrodzenia (Załącznik nr 4 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Oferty podwykonawcze (Załącznik nr 6 i 7 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.), - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami nr 2 (​ z anonimizacją danych osobowych) i 3 do uzasadnienia (Załącznik nr 9 do wyjaśnień z dnia 31.07.2023 r.). W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) Ustawy, Zamawiający ​ dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w ​ zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku w do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca w dniu 31.07.2023 r. w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył swoje wyjaśnienia, które w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający ocenił jako niewystarczające – w stosunku do wyjaśnień dotyczących ofert podwykonawczych. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 19.10.2023 r. do złożenia dalszych wyjaśnień w ww. zakresie. Wykonawca w dniu 25.10.2023 r. złożył wymagane wyjaśnienia, które w swojej treści wykazały, że oferowana cena nie uwzględnia w pełni przedmiotu zamówienia w zakresie prac powierzonych podwykonawcy – GEOSTUDIO Maciej Maślakowski, tj. opracowania dokumentacji geotechnicznej i geotechniczno–inżynierskiej oraz dokumentacji hydrogeologicznej według pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ. Zamawiający w dokumentacji postępowania, z uwagi na zlokalizowanie projektowanej linii kolejowej ​ terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami lokalnymi, o zmiennej górskiej budowie geologicznej, w jednoznacznie zdefiniował wymaganie przyjęcia skomplikowanych warunków gruntowo–wodnych (również w pkt. 4.3.9 Tomu III SW Z – OPZ, podpunkt 1 Wymagania ogólne, strona 46). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy uwzględniając konieczność zastosowania się do zapisów instrukcji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1”, w cenie oferty powinni przyjąć zdefiniowany w §16, tabela 4-2 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej – etap projektu budowlanego oraz tabela 4-4 rozstaw punktów dokumentacyjnych dla obiektów inżynieryjnych – etap projektu budowlanego. Wobec wymagań Zamawiającego, wynikających z przywołanej wyżej instrukcji, maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych w planowanej lokalizacji drogi kolejowej wynosi 25 m, przy minimalnej liczbie 3 punktów w kierunku prostopadłym do osi linii kolejowej, w rozstawie mniejszym bądź równym 20 m, natomiast założenie przyjęte przez Wykonawcę w złożonej ofercie uwzględnia maksymalny rozstaw wzdłuż linii kolejowej co 50 m. Badanie podłoża gruntowego stanowi dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z głównych czynników ryzyka, wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, że: »​ W związku, iż cena oferty Wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wezwanie Zamawiającego pozostawało konkretne i jednoznaczne. Zamawiający wprost wskazał, jakie aspekty wyceny oferty wymagają wyjaśnienia, w szczególności art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, tj. elementy dotyczące zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy miały na celu rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, a więc odnieść się do każdej kwestii wyrażonej wyraźnie w treści wezwania, w tym przede wszystkim przekazanie Zamawiającemu rzetelnych informacji o zgodności oferty z przepisami odnoszącymi się do kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz zawierać kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 31.07.2023 r. nie zawierają informacji, których oczekiwał Zamawiający i na które wskazywała treść wezwania. Wykonawca przedstawił niepełne informacje, które zawierają ogólnikowe stwierdzenia, nie przedstawiając jednocześnie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i​ ich istotnych części składowych. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów, na które zwracał uwagę Zamawiający, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy i który w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy został wyszczególniony jako istotny element oceny oferty Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Zamawiający stwierdza brak przedstawienia przez Wykonawcę jakichkolwiek dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczących zgodności z​ przepisami z zakresu kosztów pracy, prawa pracy, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co stoi w sprzeczności z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) Ustawy. Przyjąć zatem należy, że Wykonawca pozbawił Zamawiającego jakiejkolwiek możliwości oceny kalkulacji ceny ofertowej w zakresie przesłanek zawartych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy. Wykonawca w złożonej ofercie, w pkt 12 lit. b) Załącznika nr 1 do IDW, oświadczył, że Podwykonawcom zamierza powierzyć prace z zakresu geodezji, geologii, środowiska, certyfikacji oraz opracowania dokumentacji projektowej. W swoich wyjaśnieniach z dnia 31.07.2023 r. nie przedstawił jednak ofert podwykonawczych dla ww. zakresu prac (poza pracami w zakresie geologii i geotechniki). W szczególności brak jest szczegółowych kalkulacji dotyczących kosztów prac geodezyjnych, których koszt Zamawiający uznaje za jeden z kluczowych elementów cenotwórczych zamówienia. ​ świetle powyższego Zamawiający nie ma możliwości oceny, czy cena ofertowa zarówno W ​ części dotyczącej personelu Wykonawcy, jak i w części dotyczącej zakresu przewidzianego do podwykonawstwa w została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Nie sposób również uznać, że Wykonawca wyjaśnił, iż ​ częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymogi wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6) Ustawy, jak również w wymogów wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 1–3) Ustawy. ​W uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 15 lipca 2021 r., KIO 1707/21, LEX nr 3253591, wskazano iż: „(…) celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone ​ taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. w ​W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Niemniej jednak, ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat w ceny oferty i jej elementów wkładowych”. Jak zauważyła również KIO w wyroku 23.12.2020 r. (sygn. akt KIO 3095/20): "Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić zamawiającemu stosowne dokumenty". Wykonawca musi więc dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę lub koszt, co w ocenie Zamawiającego nie ma odzwierciedlenia ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 31.07.2023 r., wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.« w Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 3536/23 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnienia treści oferty i podjęcie decyzji o​ odrzuceniu oferty w związku z wyjaśnieniami składanym w innym trybie, tj. dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na skorelowanych ze sobą okolicznościach faktycznych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp reguluje z kolei procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu. W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień dokumentów zamówienia, na wykonawców nałożony został obowiązek przyjęcia do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych na przebiegu projektowanej linii kolejowej, który przekładał się na założenia dotyczące koniecznych wierceń w ramach badań podłoża gruntowego. Badanie podłoża gruntowego stanowiło dla przedmiotowego zadania istotny czynnik cenotwórczy, będąc równocześnie jednym z​ głównych czynników ryzyka. Poza sporem było natomiast, że Odwołujący 1, posługując się ofertą podwykonawcy, nie przyjął do kalkulacji ceny skomplikowanych warunków geotechnicznych. Świadczy o tym maksymalny rozstaw punktów dokumentacyjnych ​ planowanej lokalizacji drogi kolejowej, który w ofercie Odwołującego 1 wynosi 50 m, a przy przyjęciu warunków w skomplikowanych mógłby wynosić maksymalnie 25 m. Z powyższą okolicznością Odwołujący 1 nie polemizował. Izba nie podzieliła dokonanej przez Odwołującego 1 interpretacji postanowień dokumentów zamówienia oraz wniosków Wykonawcy, w szczególności wskazujących na niejednoznaczność wymogów specyfikacji, prowadzących – zdaniem Odwołującego 1 - do uznania, iż wykonawcy nie byli zobowiązani w cenie oferty przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane. Wskazać należy, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający w punkcie 4.3.9 TOM III SW Z podał, iż „Nowoprojektowana linia kolejowa ma przebieg głównie w terenie górskim, charakteryzującym się trudnymi warunkami terenowymi (znaczne różnice w wysokościach i​ ukształtowaniu terenu, liczne doliny rzeczne, strome stoki i zbocza, teren zurbanizowany, tereny leśne, itp.). Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane.” ​W ocenie Izby powyższe postanowienie opisu przedmiotu zamówienia stanowiło jednoznaczny punkt wyjścia dla określenia przedmiotu świadczenia oraz kalkulacji ceny oferty, nakazując wykonawcom przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych przekładających się na większą liczbę wierceń. Skomplikowany charakter warunków geologiczno – inżynierskich na przebiegu projektowanej linii kolejowej potwierdzają także postanowienia Wstępnego Studium Planistyczno-Prognostycznego dla przedmiotowego projektu, w szczególności Rozdziału 3.3.1 Położenie, rzeźba terenu i budowa geologiczna, wskazujące, iż niemal 75% linii przebiega przez tereny osuwiskowe oraz wymaga budowy tuneli o długości 2 km. Tym samym treść W SPP jest spójna z nakazem przyjęcia skomplikowanych warunków geotechnicznych na etapie wyceny oferty. W ocenie Izby przywołane przez Odwołującego 1 inne postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące możliwość zakwestionowania W SPP oraz dotyczące zakresu Koncepcji Programowo-Przestrzennej w żaden sposób nie powodują niejednoznaczności dokumentacji postępowania, umożliwiającej odmienną interpretację zacytowanego powyżej postanowienia pkt. 4.3.9 TOM III SW Z. W szczególności nie pozwalają na przyjęcie dowolnych warunków na potrzebę wyliczeń wymaganej liczby punktów dokumentacyjnych. Wskazane przez Odwołującego 1 postanowienie zawarte na str. 29 TOM III SW Z dotyczy jedynie możliwości zakwestionowania koncepcji przedstawionej w W SPP. Z kolei postanowienie referujące do zakresu KPP (pkt 4.3.3 str. 29 TOM III SW Z) nakazuje przy opracowywaniu KPP dokonanie rozpoznania wstępnych warunków gruntowo-wodnych poprzez zgromadzenie dostępnych materiałów archiwalnych, w tym studiów ​ zakresie badań geotechnicznych, opracowań geologiczno-inżynierskich, a także wizję lokalną stanu podłoża, zgodnie w z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym ​ szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy w ​i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1. Przywołany natomiast punkt 4.3.9. ppkt 6. Materiały archiwalne TOM III SW Z dotyczy przeanalizowania na etapie projektowania badań geotechnicznych wszystkich dostępnych materiałów w zakresie umożliwiającym m.in. określenie stopnia skomplikowania warunków gruntowych. Na podstawie powyższych postanowień specyfikacji Odwołujący 1 wywodził, że Zamawiający nie ma wiedzy, jakie są w rzeczywistości występujące na terenie planowanych prac warunki, pozostawiając tym samym w powyższym zakresie dowolność wykonawcom, a​ jeżeli tej dowolności nie ma – to w opinii Odwołującego 1 - świadczyło to o niespójności dokumentacji. Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający nie ma wiedzy co do stopnia skomplikowania warunków geotechnicznych obowiązujących na terenie planowanych prac, z czym Izba się nie zgadza, to ewentualne rozpoznanie warunków geotechnicznych, które mogą okazać się odmienne niż wskazane ​ W SPP nie ma znaczenia dla założeń, które należało przyjąć zgodnie z treścią pkt 4.3.9 TOM III SW Z przy kalkulacji w oferty, a które nakazywały przyjęcie skomplikowanych warunków geotechnicznych. Przyjęcie takiego założenia przez wszystkich wykonawców gwarantowało porównywalność ofert. Dalej Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Odwołującego 1 jakoby ze stanowiska Zamawiającego z dnia 8 października 2023 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2799/23 wynikało, że z uwagi na niejednoznaczność postanowień opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawcy różnie mogą oceniać ryzyko wystąpienia warunków skomplikowanych, stąd różnice w poszczególnych kalkulacjach w zakresie prac geologicznych. Zdaniem Izby niezasadne jest wyprowadzanie przez Odwołującego 1 korzystnych dla siebie wniosków na podstawie części złożonych wyjaśnień poziomu ceny. Wskazać należy, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 8 października 2023 r. nie obejmowało dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego 1 pismem z dnia 25 października 2023 r. Dopiero po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 16 października 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia dodatkowych wyjaśnień poziomu ceny, w tym zakresie geologii i geotechniki, ​ których ujawnione zostały przyjęte przez Wykonawcę założenia w zakresie warunków geologicznych. Na ówczesnym w etapie postępowania Zamawiający nie miał zatem wiedzy co do przyjętych przez Odwołującego 1 założeń kalkulacyjnych dotyczących prac geologicznych, które finalnie okazały się być niezgodnymi z warunkami zamówienia. W kontekście rozumienia postanowień SW Z, w szczególności punktu 4.3.9 TOM III SW Z, na uwagę zasługują również stanowiska procesowe Stron oraz Przystępującego Konsorcjum BBF podnoszone w sprawie KIO 3361/23, dotyczącej równorzędnie prowadzanego przez Zamawiającego przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Niepołomice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Poza sporem między Stronami było, iż w sprawie KIO 3361/23 w postanowieniach punktu 4.3.9 TOM III SW Z Zamawiający nie zawarł – analogicznego jak w niniejszym postępowaniu zdania - „Przystępując do prac koncepcyjnych i projektowych należy przyjąć, że warunki geotechniczne na przebiegu projektowanej linii kolejowej są skomplikowane”. Na powyższą różnicę między przedmiotowym postępowaniem, a postępowaniem dotyczącym przetargu będącego przedmiotem sprawy KIO 3361/23, powoływał się zarówno obecny Odwołujący (ówczesny Przystępujący), jak i Zamawiający. Tym samym w sprawie KIO 3361/23 stanowisko procesowe obecnego Odwołującego zasadzało się na przeciwstawieniu treści postanowień opisu przedmiotu zamówienia z obu tych postępowań, które jednak różnią się wymogami Zamawiającego. Warto również zauważyć, iż w wyroku z dnia 24 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3361/23 Izba oddalając wnioski dowodowego ówczesnego Odwołującego (obecnego Przystępującego Konsorcjum BBF) wskazała:»Ostatnia grupa dowodów, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym, dotyczyła postępowania na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Dowody te okazały się nieprzydatne ponieważ stan faktyczny tamtej sprawy był odmienny od stanu faktycznego dotyczącego tego postępowania. Różnica ta przejawiała się w tym, że zamawiający w podstępowaniu na dokumentację projektową dotyczącą budowy „Połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” wprost wymagał przyjęcia do kalkulacji oferty w zakresie geologii i geotechniki skomplikowanych warunków gruntowych, natomiast w przypadku przedmiotowego postępowania takiego wymogu zamawiający nie zastosował. Tym samym zamawiający w tamtym postępowaniu (Kraków-Myślenice) z góry narzucił na wykonawców przyjęcie w sposób jednoznaczny konieczności określenia konkretnych warunków geologicznych do wyceny, czego nie uczynił w tym postępowaniu. Powyżej wskazana okoliczność spowodowała, że przedmiotowe dowody okazały się niewystarczające.« W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla istoty sporu Izba uznała złożony przez Odwołującego 1 dowód w postaci oferty Uni-Geo z dnia 25 października 2023 r. Jak wynika z punktu 32. odwołania, ww. oferta została złożona przez Odwołującego 1 celem wykazania, iż podmiot ten zaproponował realizację podzlecanego zakresu zamówienia za kwotę 4 508 900 zł oraz dokonał takich samych założeń, w zakresie wierceń, jak Geostudio. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym samym poza oceną Izby była kwestia wyceny prac geologicznych. Przyjęcie natomiast przez Uni-Geo takich samych założeń ​ zakresie wierceń jak Geostudio (co 50 m) wskazuje jedynie na niezgodność założeń kalkulacyjnych z warunkami w zamówienia. Izba oddaliła także wniosek dowodowy Konsorcjum BBF stanowiący ofertę handlową SG-LAB Laboratoryjne badania gruntów S.B.. Konsorcjum BBF nie wskazało tezy dowodowej wniosku, ani go nie omówiło. Izba w okolicznościach sporu nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wszczęcia procedury wyjaśnień treści oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy Pzp, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 ustawy Pzp. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, iż założenia dotyczące warunków geotechnicznych przyjęte przez Odwołującego 1 były niezgodne z warunkami zamówienia. Treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami ceny była jasna i wskazywała, iż Odwołujący 1 nie przyjął skomplikowanych warunków geotechnicznych, czemu zresztą Wykonawca nie przeczył w odwołaniu. Zamawiający na podstawie wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Odwołującego 1 był w stanie samodzielnie ustalić rzeczywistą wolę wykonawcy, co do oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, iż treść oferty Odwołującego 1 wraz z wyjaśnieniami poziomu ceny winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Nie można także pominąć, iż wyjaśnienia składane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty oraz stanowić negocjacji jej treści. Odwołujący 1 w niniejszej sprawie poza tym, iż twierdził, że Zamawiający uchybił art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to nie wskazał Izbie, w jakim konkretnie zakresie Wykonawca winien zostać wezwany do wyjaśnień treści oferty, tak aby skierowane do niego wezwanie odpowiadało prawu i nie naruszało zasady niezmienności treści oferty. Powyższe okoliczności przesądzają, że Odwołujący 1 zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. Oddaleniu podlegał także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ​ zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie w i​ zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, co nie pozwalało na złożenie porównywalnych ofert. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nadto po myśli art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec niestwierdzenia niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia postawiony zarzut nie mógł zostać uznany za zasadny. Odpadła bowiem pierwsza i zasadnicza przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą. Dalej wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wymaga również wykazania, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach sprawy Odwołujący 1 nie sprostał powyższemu obowiązkowi. W szczególności nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego obowiązków publikacyjnych, z którymi ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 wiąże skutek nieważności umowy. Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oddalono. Sprawa o sygn. akt: KIO 3541/23 W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący 2 oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie II.3 petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z​ art. 11 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu 2 zastrzeżonych przez Konsorcjum BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. ) [dalej „uznk”], jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Użyte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Prezentowany powyżej pogląd znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt , w którym wskazano, iż »Termin „wykazanie” oznacza nic innego, jak obowiązek udowodnienia, iż dane informacje spełniają warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższych względów, zdaniem Sądu Okręgowego, skarżący winien był udowodnić, tj. przedstawić dowody, że konkretne informacje mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd nie było wystarczającym samo twierdzenie skarżącego o spełnieniu przez zastrzegane przez niego informacje warunków utajnienia.« Podobnie wypowiedział się ww. Sąd w wyroku z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21:»Sąd kierując się właśnie tym założeniem uznał, że powinno mieć ono wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c.« Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący 2, iż Przystępujący Konsorcjum BBF, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk. Izba wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień ceny oferty miało charakter ogólny i nie zostało zindywidualizowane w stosunku do zakresu informacji, które Konsorcjum BBF objęło poufnością w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że Konsorcjum BBF w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołało się do nieobowiązującej już ustawy Pzp oraz wynikających z niej zasad określonych art. 8 ust. 3 i art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Powyższe już wskazuje na historyczność uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz jego niedostosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej, dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został podpisany elektronicznie w dniu 22 maja 2022 r., a zatem ponad rok przed datą złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co jedynie poddaje w wątpliwość rzetelność działania Konsorcjum BBF co do analizy katalogu informacji/danych wymagających zachowania p​ oufności w tym konkretnym postępowaniu. Izba wskazuje, iż gdyby nawet zgodzić się z​ Przystępującym, że pewien zakres informacji zawieranych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ulega zmianie, to jednak nie można przyjąć, że katalog zastrzeganych informacji oraz ich wartość gospodarcza będzie w każdym przypadku taki sam, nawet jeśli mamy do czynienia z dokumentem tego samego rodzaju, tj. wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. O wartości gospodarczej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych p…

…Sygn. akt: KIO 3787/23 WYROK Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 grudnia 2023 r. oraz odrzucenie oferty uczestnika Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w 2/3 oraz odwołującego w 1/3 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, kwotę 1 086 zł 49 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści dziewięć groszy) tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 562 zł 16 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset sześćdziesiąt dwa złote szesnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ........ ........ Sygn. akt: KIO 3787/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „EW Solina – Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4 (nr ref.: POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040117056, w dniu 24 lutego 2023 r. W dniu 18 grudnia 2023 roku Odwołujący - wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Voith”) , działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie („Remak”), jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż względem tego wykonawcy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b Pzp. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 111 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 119 Pzp, w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie”) poprzez wybór oferty wykonawcy, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na niewykazanie, że Litostroj Engineering a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej (dalej „Litostroj”) nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o treść przepisu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp; 2)art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż względem tego podmiotu ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż wykonawca ten nienależycie wykonywał wcześniejsze umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do odstąpienia od umowy lub odszkodowania; 3)art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, co do wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 8 grudnia 2023 roku, odrzucenia oferty Remak w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w kolejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp. W uzasadnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że analiza treści wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców oraz przepisu § 74 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych, prowadzi do wniosku, że dokument przedłożony przez Remak w postępowaniu nie potwierdza, że względem Litostroj (podmiotu, na zasoby którego powołał się Remak celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) nie dochodzi do ziszczenia się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe znajduje potwierdzenie w informacjach ujawnionych w systemie e-Certis, z których wynika, że ani wyciąg z rejestru karnego osób prawnych, ani wyciąg z listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych („Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů") nie stanowią dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w systemie e-Certis, przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz załącznika numer 3 do tejże ustawy wskazują, że przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie może zostać potwierdzona w oparciu o wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców, wyciąg z rejestru karnego osób prawnych, czy też wyciąg z rejestru handlowego. Remak na tę okoliczność, pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego, nie przedstawił żadnych wyjaśnień, czy też innych dokumentów – a co za tym idzie nie wykazał, że wobec Litostroj nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. W uzasadnieniu zarzutu nr 2, Odwołujący wskazał, że Remak w okresie kilku ostatnich lat nie wykonał, lub nienależycie wykonał co najmniej jedną wcześniejszą umowę o zamówienie publiczne, tj. umowę zawartą z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Spółka PGE GiEK S.A. nałożyła na Remak karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 złotych, zaś w dniu 12 maja 2021 roku – zamawiający odstąpił od umowy w części (raport giełdowy bieżący z dnia 12 maja 2021 roku). Odwołujący dodatkowo podniósł, że Remak został również obciążony karami umownymi z tytułu opóźnienia w realizacji inwestycji: 1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót w systemie „pod klucz” związanych z modernizacją EC-2 Polkowice pod kątem produkcji ciepła dla odbiorców zewnętrznych, jak i dostosowanie poziomu emisji spalin do dyrektywy IED i tzw. konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych; 2) budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w wysokości 1 682 700,00 złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 3) „Zwiększenie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w MPEC Sp. z o.o. w Olsztynie poprzez budowę instalacji wykorzystującej biomasę” w wysokości 5 917 727,00 złotych (raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku). W uzasadnieniu zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że Remak w terminie wskazanym w wezwaniu przedstawił JEDZ, w którym wskazał, że względem niego nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym, lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, powinien zaznaczyć odpowiedź „tak”. W dniu 20 grudnia 2023 r., Remak (dalej zwany także: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, nie przytaczając szczegółowego uzasadnienia dla tego twierdzenia. W dniu 2 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył pismo, w treści którego przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej sporządzonej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez czeską Kancelarię Prawną prowadzoną przez: adwokata A.U. oraz adwokata M.M. dotyczącą: zarzutu nr I odwołania, na okoliczność jej treści,a zwłaszcza spełnienia przez Przystępującego i jego dedykowanego podwykonawcę - Litostroj Engineering a.s. warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, a tym samym braku podstaw do uwzględnienia odwołania. W zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania, Przystępujący wskazał w odniesieniu do umowy zawartej z: PGE GiEK S.A. pn.: Dostosowania IOS 7,8 w Elektronowi Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektronowi Dolna Odra, co miało skutkować nałożeniem na Przystępującą kary umownej w kwocie: 1.600.000,00 zł oraz częściowym odstąpieniem od umowy przez PGE GiEK S.A., że zgodnie z raportem giełdowym z dnia 12 sierpnia 2021 r. pomiędzy stronami umowy doszło do zawarcia porozumienia na mocy, którego PGE GiEK S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy i żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł, na które to cofnięcie w obydwu przypadkach Przystępujący wyraził zgodę. Odnosząc się do pozostałych trzech inwestycji wskazanych przez Odwołującego w akapicie 27 Odwołania, Przystępujący podkreślił, że domniemanie zdarzenia opisane przez Odwołującego nie są objęte okresem czasowym wskazanym w art. 111 pkt 4 Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: protokołu odbioru do użytkowania Inwestycji z dnia 02 grudnia 2019 r. oraz Listu Referencyjnego z dnia 18 sierpnia 2020 r. na okoliczność ich treści. Na posiedzeniu i rozprawie Strony i uczestnik podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1)wydruków z listy radców prawnych i adwokatów, na okoliczności braku wiedzy i uprawnień do wydawania opinii bazującej na prawie polskim, przedłożonej przez Przystępującego; 2)wydruku ze strony internetowej kancelarii i wydruk z Linkedln, na okoliczność specjalizacji w prawie ubezpieczeń społecznych i prawa pracy w zakresie prawa czeskiego osób podpisujących opinię; 3)raport z weryfikacji podpisu opinii, na fakt nieprawidłowego złożenia podpisu pod dokumentem; 4)tłumaczenia wyciągu z listy zatwierdzonych podstaw gospodarczych, na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści listy; 5)tłumaczenia wydruku z eCertis na fakt zakresu podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym w Czechach; 6)tłumaczenia wyciągu z rejestru karnego osób prawnych, na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego w ich treści; 7)tłumaczenia informacji z eCertis o KRK o podmiocie zbiorowym, na fakt zakresu informacji potwierdzanych tym dokumentem; 8)tłumaczenia informacji z eCertis, na fakt zastosowania krajowej podstawy wykluczenia i powiązanie dokumentów. 9)wydruków SW Z z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do których referował Przystępujący, na fakt zastosowanych w tych postępowaniach fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 3 stycznia 2024 r., po zamknięciu rozprawy, Odwołujący złożył załącznik do protokołu, zawierający wnioski dowodowe, które zostały przez Izbę pominięte. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający – PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „EW Solina – Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4 (nr ref.: POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), dalej zwane: „Postępowaniem”. Zamawiający zastrzegł zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 710 Pzp. W odpowiedzi na ogłoszenie, do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Przystępującego oraz Odwołującego, zaś oferta Przystępującego została najwyżej oceniona w rankingu ofert. Przystępujący wskazał w ofercie, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) posłuży się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego – GE Renewable Austria GmbH. Na potwierdzenie tej okoliczności Remak złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym wskazany został zakres dostępnych Remak zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców w przedmiotowym Postępowaniu do aukcji elektronicznej, wezwał wszystkich wykonawców w trybie art. 126 ust. 2 Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w oparciu o które Zamawiający mógłby dokonać właściwej kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający nie był bowiem w stanie ocenić przesłanek wykluczenia na podstawie samej oferty, ponieważ zgodnie z pkt. 15. 1 SW Z – Zamawiający nie żądał przedłożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Remak przedstawił dokumenty– GE Renewable Austria GmbH, które miały wykazywać dysponowanie przez ten podmiot doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. lit a) pkt 1) SW Z. Dalej, na podstawie art. 122 Pzp Zamawiający wezwał Remak do zastąpienia GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem trzecim lub wykazania, że samodzielnie Remak spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Remak zastąpił GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem trzecim – Litostroj. W celu wykazania, że ten nowy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z Postępowania, Remak przedstawił aktualne dokumenty podmiotowe Litostroj, zaś w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia następujące: 1)wyciąg z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Brnie; 2)wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców; 3)wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – C.B.; 4)wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – Z.Z.. Przystępujący wskazał, że wyciąg elektroniczny z listy kwalifikowanych dostawców generowany przez system informacji o zamówieniach publicznych ministerstwa ds. rozwoju regionalnego Republiki Czeskiej – zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – w/w dokument poświadczający, że dla podmiotu nie widnieją prawomocne skazania w kraju siedziby dostawcy. Zamawiający po analizie dokumentów, pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku wezwał Remak w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konieczność wyjaśnienia w oparciu, o które dokumenty Litostroj nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący dnia 12 czerwca 2023 roku złożył wyjaśnienia, w których potwierdzał, że podmiot Litostroj Engineering a.s., na którego zasobach polega, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślił, że Wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców dla Litostroj Engineering a.s. z dnia 17 maja 2023 r. stanowi podmiotowy środek dowodowy (wraz z pozostałymi załączonymi dokumentami) potwierdzający warunki udziału w postepowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z postępowania. Na tę okoliczność przytoczył literalne brzmienie przepisów, które zostały powołane w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców, tj. § 74 i § 77 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także wyjaśnił, że § 224 ustawy nr 134 z dnia 19 kwietnia 2016 r. o udzielaniu zamówień publicznych w Republice Czeskiej, regulujący procedurę systemu informacyjnego administracji publicznej zarządzanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Czechach, zawiera m.in. wykaz kwalifikowanych dostawców. Urzędowy wykaz zatwierdzonych (kwalifikowanych) dostawców (wykonawców) uregulowany jest przepisami od § (sekcja) 226 do § (sekcja) 232 ww. ustawy. Przystępujący przytaczając stosowne przepisy opisał także sposób korzystania z wyciągu z listy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający następnie unieważnił czynności związane z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, na co odwołanie wniósł wykonawca Voith i wyrokiem z dnia 01 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2058/23) Izba nakazała Zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp. W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca Voith wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. W dniu 01 września 2023 r. (KIO 2458/23) Izba wydała postanowienie o odrzuceniu odwołania. W dniu 11 września 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wszystkich oferentów, którą wygrał Odwołujący. Odrzucając w dniu 20 października 2023 r. ofertę Odwołującego Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie aktualności wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców Litostroj oraz w zakresie wykazania, że podmiot trzeci Litostroj nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie zdrowotne. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, że członkowie zarządu Litostroj oraz sam podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu ze względu na skazanie za przestępstwo wymienione w treści art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f pzp. Zamawiający uznał, że przedłożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców dotyczący Litostroj nie jest wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie przez zarząd Litostroj oraz sam podmiot trzeci warunku niekaralności za przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp. Wyrokiem z dnia 8 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3201/23), Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Remak i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 października 2023 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Remak i nakazała ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Remak. Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Remak, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, zaś podniesione zarzuty częściowo potwierdziły się. Stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 1 odwołania sprowadzał się do zakwestionowania sposobu oceny przez Zamawiającego dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Remak w zakresie przesłanki wykluczenia opisanej w art. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Przesłanka ta stanowi transpozycję dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), dalej zwanej „dyrektywą klasyczną”. W treści dyrektywy klasycznej, w art. 57 ust. 6 in fine, kwestia zakazu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie została ujęta jako przesłanka wykluczenia, lecz jako negatywna przesłanka możliwości zastosowania procedury self-cleaning: „Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.”. Na gruncie rodzimych przepisów Pzp ustawodawca przyjął odmienne rozwiązanie, zaś w kontekście przepisów czeskich, dyrektywa została transponowania niemal dosłownie. Dokumentami podmiotowymi potwierdzającymi brak zaistnienia przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, są zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) dwa dokumenty – informacja z Krajowego Rejestru Karnego, dotycząca orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego oraz oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ), dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego. W przypadku podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, § 4 ww. rozporządzenia reguluje, że zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Trzeba także podkreślić regulację § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, że jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, że sporną była kwestia możliwości wykazania braku podstawy wykluczenia przez podmiot trzeci Litostroj wyciągiem z czeskiej listy kwalifikowanych dostawców. W tym zakresie Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wpis na listę kwalifikowanych dostawców zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego. Opierając się o brzmienie czeskich przepisów, wskazać należy za Odwołującym, że w przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz załączniku numer 3 do tejże ustawy, brak jest analogicznej przesłanki wykluczenia, jak przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak wskazano powyżej, § 76 ust. 1 zdanie drugie czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych reguluje brak możliwości skutecznego self-cleaningu w przypadku skazania: Nie dotyczy to okresu, w którym uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia został prawomocnie skazany na zakaz wykonywania zamówień publicznych lub udziału w postępowaniu koncesyjnym.”. Inicjatywa dowodowa Odwołującego, przede wszystkim dotycząca informacji ze stron internetowych eCertis nie dowodziła tez stawianych przez Odwołującego z dwóch powodów: po pierwsze, sam wydruk tłumaczenia strony internetowej bez wskazania linka jej dostępności i oryginalnego brzmienia nie może być traktowany jako wiążący dokument, a po drugie brak literalnego wskazania zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców (czy też w innym tłumaczeniu - listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych) wynikał z braku odpowiedniej przesłanki wykluczenia w ustawie czeskiej. Skoro tego rodzaju kara (zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego) nie została zastrzeżona jako przesłanka wykluczenia, to nie sposób oczekiwać, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wydawane na podstawie czeskich przepisów będą literalnie do niej referować. Nie oznacza to bynajmniej, że podmioty wobec których orzeczono tego rodzaju zakaz, będą mogły uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – co wynika zarówno z przepisów dyrektywy klasycznej, jak i czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych, jednakże ich udział jest niedozwolony w innej konstrukcji prawnej, aniżeli przesłanka wykluczenia. Dodatkowym argumentem przemawiającym za skutecznym wykazaniem braku przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, jest doniosłość kwestii kwalifikacji czy też certyfikacji wykonawców. Instytucja ta nie funkcjonuje w polskich przepisach dotyczących udzielania zamówień publicznych, lecz jej celem jest wstępna kwalifikacja wykonawców i umożliwienie się im posługiwania certyfikatem zastępującym indywidualną ocenę czy to spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z § 226 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych, kwalifikacja wykonawców ma na celu potwierdzenie ich kompetencji. Z kolei § 228 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych wskazuje, że wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców zastępuje dokument potwierdzający kwalifikacje zawodowe zgodnie z § 77 ww. ustawy w zakresie, w jakim dane zawarte w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców świadczą o spełnieniu kryteriów kwalifikacji zawodowych, oraz uprawnienia podstawowe zgodnie z § 74 ww. ustawy, zaś zamawiający jest obowiązany przyjąć taki wyciąg, jeżeli jest nie starszy niż 3 miesiące od ostatniego dnia, w którym mają zostać wykazane kompetencje podstawowe lub kompetencje zawodowe. Tym samym twierdzenia Odwołującego o braku weryfikacji skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się także do twierdzenia, że wykonawca skazany na tego rodzaju karę mógłby zostać uznany za kwalifikowanego wykonawcę, co jest sprzeczne zarówno z przepisami czeskiej ustawy, jak również ideą certyfikacji wykonawców. W konsekwencji uznać należy, że brak skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego został wykazany wpisem na listę kwalifikowanych dostawców. W tym zakresie Izba oparła się zarówno o brzmienie ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz czeskiej ustawy z dnia 27 października 2011 roku numer 418/2011 w sprawie odpowiedzialności osób prawnych i postępowań, których treść we fragmentach była przytaczana przez Strony i Uczestnika, jak również o przepisy innych ustaw z czeskiego porządku prawnego, wskazane w dołączonej do pisma Przystępującego prywatnej opinii z dnia 29 grudnia z 2023 r. Izba – poza uwzględnieniem treści opinii w zakresie przytaczanego stanu prawnego w Czechach - nie oparła swojego stanowiska co do merytorycznej oceny zawartej w omawianej opinii, uznając że jako opinia prywatna nie może zastępować oceny dokonywanej przez Izbę w ramach orzekania o zasadności zarzutów, stąd też dowody przedstawiane przez Odwołującego, tj. wydruki z listy radców prawnych i adwokatów, wydruk ze strony internetowej kancelarii, wydruk z Linkedln pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, zaś co do raportu z weryfikacji podpisu opinii Izba uznała, że opinia prywatna stanowi oświadczenie własne osób, które złożyły pod nią podpis i z uwagi na brak jakichkolwiek przepisów co do formy, nie jest zasadne kwestionowanie ważności jednego z elektronicznych podpisów. Odnosząc się z kolei do podniesionego z ostrożności argumentu, że nawet gdyby uznać, że wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców jest dokumentem właściwym do wykazania braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, to dokument ten nie spełnia wymogu z art. 111 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, następuje na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, Izba wskazuje, że skoro kara zakazu jest orzekana na dany okres – od jednego roku do lat 20, zgodnie z art. 21 czeskiej ustawy z dnia 27 października 2011 roku numer 418/2011 w sprawie odpowiedzialności osób prawnych i postępowań przeciwko nim, to informacja o tym skazanie nie ulegnie zatarciu przez cały ten okres. Nawet jeśli treść wyciągu referuje do ostatnich 5 lat i braku skazań z tego okresu, jak już przytoczono powyżej nie sposób uznać, że jednostka certyfikująca wpisałaby na listę wykonawcę skazanego na tego rodzaju karę, bazując na informacji z rejestrów karnych z tego kraju. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut nr 2 dotyczył naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z ust. 3 przywołanego przepisu, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 Pzp, wykluczenie następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co istotne, w przypadku omawianej przesłanki, wykonawca może zastosować procedurę self-cleaning, opisaną w art. 110 Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Przystępujący realizował umowę zawartą z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Jak wynika z raportu giełdowego bieżącego z dnia 21 kwietnia 2021 roku, PGE GiEK S.A. nałożyła na Remak karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 złotych, zaś w dniu 12 maja 2021 roku – zamawiający odstąpił od umowy w części (raport giełdowy bieżący z dnia 12 maja 2021 roku). Następnie strony tejże umowy zawarły porozumienie, na mocy którego PGE GiEK S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł (raport giełdowy bieżący z dnia 12 sierpnia 2021 r.) Okoliczności te wynikają z raportów giełdowych dołączonych do odwołania, jak również nie były przez Strony i Uczestnika kwestionowane. W tym aspekcie Izba uznała, że Przystępujący, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy, a tym samym zarzut potwierdził się. Ważnym elementem dla tego rodzaju kwalifikacji była treść bieżących raportów giełdowych, zawierająca informacje o nałożonych karach umownych w znacznej wysokości, wynikającej z uchybienia terminowi i kolejno odstąpieniu w części od umowy przez zamawiającego – o ile sam element nałożenia kar umownych może być interpretowany różnie stosownie do okoliczności, o tyle odstąpienie o umowy w części, podjęte już po uprzednim nałożeniu kary umownej, stanowi o poważnym uchybieniu. Izba uznała, że wyczerpana została także przesłanka zaistnienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, z uwagi na uchybienie terminowi i wynikające z niego dalsze konsekwencje w postaci naliczenia kar oraz odstąpienia od umowy. Takiej interpretacji nie stoi na przeszkodzie finalne zawarcie ugody przez strony, mocą której wynagrodzenie Przystępującego zostało obniżone do kwoty 6.900.000 zł netto, tj. o 1.100.000 zł netto w stosunku do pierwotnej. Izba podkreśla, że według raportu giełdowego opublikowanego przez samego Przystępującego zawarto określenie o wzajemnym zrzeczeniu się roszczeń, ale także cel i istotę ugody, która w tym przypadku o ile uregulowała oświadczenia stron w tym zakresie, o tyle nie doprowadziła do kontynuowania pierwotnie zerwanego kontraktu, czyniąc faktycznie skutecznym odstąpienia od umowy. Jednocześnie, wszystkie te zdarzenia miały miejsce w roku 2023, zatem mieszczą się w okresie wynikającym z art. 111 Pzp. Izba nie dała wiary dokumentom złożonym przez Przystępującego, gdyż zarówno protokół odbioru, jak i referencje były sporządzone przed nałożeniem pierwszej kary umownej, a tym samym przed nieprawidłową realizacją umowy przez Przystępującego. ​W zakresie pozostałych przytoczonych przez Odwołującego inwestycji, tj.: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w systemie „pod klucz” związanych z modernizacją EC-2 Polkowice pod kątem produkcji ciepła dla odbiorców zewnętrznych, jak i dostosowanie poziomu emisji spalin do dyrektywy IED i tzw. konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych. 2)budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w wysokości 1 682 700,00 złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 3)„Zwiększenie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w MPEC Sp. z o.o. w Olsztynie poprzez budowę instalacji wykorzystującej biomasę” w wysokości 5 917 727,00 złotych (raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku); Izba wskazuje, że tak jak zauważył sam Odwołujący, zdarzenia te miały miejsce w okresie wykraczającym poza okres wykluczenia wynikający z treści przepisu art. 111 pkt 4 Pzp. Niezależnie zatem od twierdzeń Odwołującego o praktyce Przystępującego, wykluczeniu podlega wykonawca jedynie z tytułu okoliczności, jakie wystąpiły w ściśle określonym przepisami czasie. W konsekwencji Izba nie była władna uznać tej argumentacji Odwołującego za zasadną. W takich okolicznościach Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzut numer 3 dotyczył naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. dotyczącej wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Remak przedstawił JEDZ, w którym oświadczył, że względem niego nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że uwzględnienie zarzutu nr 2 winno skutkować także potwierdzeniem się przedmiotowego zarzutu. Wykonawca w treści JEDZ, w części dotyczącej odpowiedzi na pytanie w części III sekcja C „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym, lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „NIE”, co jest niezgodne z rzeczywistością. Jak ustaliła powyżej Izba, Przystępujący był stroną umowy, która została rozwiązana przed czasem i w której zostało nałożone odszkodowanie, stanowiące mocą ostatecznego porozumienia, ostateczne rozliczenie wzajemnych roszczeń stron. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący zaznaczając odpowiedź „NIE”, na przytoczone powyżej pytanie w JEDZ, wprowadził Zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o umowie zawartej z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Brak jednoznacznego stanowiska w toku postępowania odwoławczego, jak również okoliczności złożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie, Izba poczytała jako rażące niedbalstwo, stanowiące jeden z elementów przesłanki wykluczenia. Trudno uznać stanowisko przeciwne, że profesjonalny wykonawca, działający w obszarze zamówień publicznych, wypełniał JEDZ bez świadomości o zakończeniu jednego z kontraktu w sposób wypełniający przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i biorąc pod uwagę także zarzut nr 2, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie jest oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Wobec uwzględnienia odwołania co do dwóch zarzutów i oddalenia jednego z nich, Izba rozdzieliła stosunkowo wpis oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia zgodnie z wnioskiem i przedłożonymi rachunkami. Izba pominęła fakturę proforma z tytułu noclegu, uznając, że stanowi to wydatek pełnomocnika, który wraz z wynagrodzeniem nie może przekroczyć kwoty 3.600 zł (§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). Izba zatem zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od odwołania, kwoty po 3.600 zł tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz w przypadku Zamawiającego kwotę 1,086,49 zł tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. ........ ........ …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: O.O. po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2323/25), B.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2358/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w sprawie o sygn. akt KIO 2323/25 i KIO 2358/25 orzeka: KIO 2323/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00 groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków strony. KIO 2358/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. (ul. Niemodlińska 87, ​ 45-864 Opole) na rzecz wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. ​ (ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 Uzasadnienie Zamawiający 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Gen. Andersa 47, 44-121 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach administrowanych przez 4 W OG na lata 2025-2027 z podziałem na 11 części”, numer referencyjny: 4WOG-1200.2712.7.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 32/2025 100482-2025. KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o., u​ l. Wrocławska 38, 45-701 Opole, A.Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, ul. Wrocławska 38, 4​ 5-701 Opole, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania ​nr 8; 2)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)odrzucenie ofert wykonawców Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. oraz Ekoenergia ​sp. z o.o., jako ofert z rażąco niską ceną lub kosztem, których złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 3)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej wśród ofert niepodlegających odrzuceniu ​na podstawie przepisów prawa. 10 czerwca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 12 czerwca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., u​ l. Niemodlińska 87, 45-864 Opole. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. 2 lipca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 9 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym z​ a pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) złożył pismo procesowe odwołujący, w którym odniósł się do argumentacji zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. 14 lipca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym oświadczył o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 2358/25 (dotyczy części 1-9 i 11 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole, wobec czynności p​ odjętych przez zamawiającego, polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. (dalej: „BOS”) w ramach części 1-9 i 11 postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy, przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania ​z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w ramach ww. części postępowania; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania (a w konsekwencji – odrzucenia jego oferty), podczas gdy wykonawca BOS zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające ​na celu zakłócenie konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta wykonawcy BOS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 6)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 11 czerwca 2025 r. zamawiający ( za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. Pismem z 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. 3 lipca 2025 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa,zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2323/25 i KIO 2358/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2323/25 i KIO 2358/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2323/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SWZ”, zamawiający postanowił: 1)w rozdziale XIII. Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 1-5: „1.Wykonawca w formularzu ofertowym — odpowiednio dla danej części załącznik nr 1 do SW Z poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, wyliczoną zgodnie ​ z dyspozycjami formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, odpowiednio dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. 2.Cenę oferty stanowi kwota za jaką Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówieniazgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami urnowy. 3.Cena ofertowa (brutto) dla każdej części: 1)Cena ofertowa, (w tym ceny jednostkowe) podana przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i będzie podlegała zmianom przewidzianym ​ w umowie. 2)Cena ofertowa winna być zgodna z sumą iloczynów ceny jednostkowej brutto oraz wskazanych ilości w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 8 do SWZ 3)Cena oferty musi być podana w złotych polskich, cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkował jej odrzuceniem. 4.Podając cenę ofertową należy zastosować zaokrąglenia do drugiego miejsca ​ po przecinku, zgodnie z polskim systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza ​ i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 5.W cenie oferty brutto wskazanej w pkt 1 formularza ofertowego - załącznik nr 1 ​ do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane ​ z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 2)w załączniku nr 4 do SW Z Projektowane postanowienia umowy Część nr 1-9 i 11, w § 2 ust. 8, § 3 ust. 1-4, § 4 ust. 13: „§ 2 Termin oraz warunki realizacji przedmiotu umowy 8. W trakcie realizacji umowy może ulec przedłużeniu termin wykonywania usługi odśnieżania jak i częstotliwość wykonywanych usług zarówno w przypadku odśnieżania terenów jak i utrzymania czystości terenów zielonych w okresie bezśnieżnym ​w zależności od przebiegu warunków atmosferycznych, jednak wartość wykonanej usługi nie może przekroczyć całkowitej kwoty brutto umowy. § 3 Wartość przedmiotu umowy 1. Z tytułu wykonania prawidłowo, fachowo i terminowo wszystkich czynności umownych przysługiwało będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości a) zamówienia podstawowego: brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: …………………………………) b) łączna wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy w ramach zamówienia podstawowego wraz ze wznowieniem: brutto: ………………. zł (słownie: ………………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: ………………………………………). 2. Nie wyczerpanie wartości umowy wskazanej w ustępie 1 lit. a niniejszego paragrafu (poszczególnych czynności utrzymania czystości) nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem zamawiającego i jego następców prawnych. 3. Przyjęte ceny zawarte są w formularzach cenowych stanowiących załącznik do umowy i obowiązują do jej zakończenia z zastrzeżeniem zapisów § 11 oraz § 13 niniejszej umowy. 4.Zamawiający deklaruje zrealizowanie umowy w wysokości co najmniej 70% wartości brutto umowy określonej w § 3 ust. 1 lit. a § 4 Warunki płatności 1.Wynagrodzenie płatne będzie z dołu na podstawie faktur częściowych (miesięcznych) wystawianych przez Wykonawcę po zakończonej każdego miesiąca realizacji ​ i pisemnym potwierdzeniu przez Zamawiającego w protokole odbioru faktycznie wykonanej w danym miesiącu usługi. 2.Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych - wg następujących zasad: a)Wykonawca dostarczy do odpowiedniej Sekcji Obsługi Infrastruktury w terminie ​ do 5 dnia po zakończeniu czynności za dany miesiąc rozliczeniowy „Karty pracy wykonania usługi” za każdy kompleks. b)Karta pracy musi zawierać faktyczną ilość posprzątanej powierzchni, uwagi użytkownika o niewłaściwej realizacji usługi oraz podpisy bezpośredniego użytkownika, Kierownika SOI i Wykonawcy. Dokument ten będzie stanowić podstawę do wystawiania faktur i musi być do niej dołączony. (…) 3. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc).”; 3) w załączniku do SWZ Opis przedmiotu zamówienia: a) w pkt VII, strona 49: „VII. WARUNKI ROZLICZENIA 1. Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych, wg następujących zasad: (…) 2. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc). Jeżeli na fakturze Wykonawca nie wskazuje ilości m2 powierzchni objętej usługą w danym miesiącu, ma obowiązek do faktury dołączyć jako załącznik wycenę należnego wynagrodzenia za okres rozliczeniowy (ilość wykonanych jednostek x cena jednostkowa z oferty). Wynagrodzenie miesięczne pomniejszone zostanie o ilość powierzchni nieposprzątanej ocenionej na podstawie prac powołanej Komisji. Wyliczenie to będzie opierać się na % wskaźnikach np. a) oferowana wartość za m2 za miesiąc- np.5,0 zł, b) całościowa ilość m²- np. 10000 m², c) ilość wyłączonej powierzchni – np.2 tys m², d) ilość niewykonanej usługi – np.1 tys m². Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za posprzątane powierzchnie /10000 m2 - 2000 m2 -1000.m²/* 5,0 zł co będzie stanowiło kwotę 35 000 zł”, b) w pkt III, Zadanie nr 8, strona 25, 26, 27, 28: „III. Przedmiot robót i zakres wykonywanych czynności (…) TERENY PODLEGAJĄCE ODCHWASZCZANIU: kwiecień, lipiec, wrzesień w czasie trwania umowy • Oprysk terenów środkami chwastobójczymi w miesiącach kwietniu, lipcu, wrześniu 2025 i 2026 r., oraz kwietniu 2027 r. po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego; (…) UTRZYMANIE CZYSTOŚCI POŁACI DACHOW YCH I ORYNNOWANIA: w okresie: maj, sierpień, listopad w okresie trwania umowy • czyszczenie połaci dachowych oraz rynien, rur spustowych i geigerów wraz z przy kanalikiem z zanieczyszczeń stałych (liście, igliwie) po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego lub wg potrzeb ODŚNIEŻANIE DRÓG, CHODNIKÓW. POW IERZCHNI UTWARDZONYCH: styczeń, luty, marzec oraz listopad, grudzień w czasie trwania umowy •odśnieżanie dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 700 oraz 1500, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •usuwanie gołoledzi z wszystkich dróg, chodników, schodów, placów i podestów wejściowych do budynków oraz powierzchni utwardzonych poprzez usuwanie śniegu ​ i lodu na całej szerokości nawierzchni z jednoczesnym posypywaniem mieszanką piaskowo-solną lub polaniem solanką. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •jeden pełny cykl odśnieżania obejmuje: odśnieżanie oraz posypanie mieszanką piaskowo-solną terenu odśnieżonego; •wywożenie zalegającego śniegu z terenu kompleksu wojskowego; Wykonawca zobowiązany jest do usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt najpóźniej w ciągu 48 godzin od ich powstania; •powyższy zakres powinien być realizowany również na telefoniczne wezwanie Zamawiającego (w razie nagłej potrzeby). (…) TERENY ZEW NĘTRZNE UTWARDZONE I ZIELONE (drogi, chodniki, place, tereny zielone) styczeń, luty, marzec oraz od listopada do grudnia w czasie trwania umowy okres bezśnieżny • w okresie bezśnieżnym utrzymanie czystości dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych polegające na mechanicznym (z użyciem zamiatarki samochodowej) i​ ręcznym zamiataniu; • usunięcie opadających konarów drzew, liści, papierów i innych zanieczyszczeń stałych - wg potrzeb (w zależności od warunków pogodowych i poziomu zabrudzenia) n​ a telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Nieczystości stałe (inne niż biodegradowalne) składowane będą w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w kontenerach znajdujących się na terenie kompleksu; • Zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych (gałęzie, liście, konary) leży po stronie Wykonawcy. Z uwagi na brak możliwości ich składowania na terenie kompleksu odpady winny być usuwane z terenu kompleksu wojskowego najpóźniej do końca okresu rozliczeniowego tj. miesiąca, w którym usługa jest realizowana. Jest to warunkiem odebrania i rozliczenia usługi przez Zamawiającego; • w okresie bezśnieżnym wygrabianie liści i usuwanie chwastów oraz opadających konarów drzew z terenów zielonych - wg potrzeb na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Liście, gałęzie i śmieci Wykonawca będzie zbierał do worków foliowych i zagospodaruje we własnym zakresie; • opróżnianie i czyszczenie popielniczek na palarniach oraz wycieraczek przy drzwiach wejściowych do budynków wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • utrzymanie porządku przy pojemnikach do gromadzenia odpadów komunalnych, a​ w razie potrzeby załadowanie rozrzuconych nieczystości do pojemników - wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • Jednorazowy cykl sprzątania w okresie bezśnieżnym całej powierzchni terenów objętych niniejszą umową powinien trwać nie dłużej niż 14 dni roboczych lub może zostać ustalony ​ inny sposób po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) w ODŚNIEŻANIE POŁACI DACHOWYCH: W okresie styczeń, luty oraz grudzień w czasie trwania umowy • odśnieżanie połaci dachowych, usuwanie sopli lodowych, nawisów śnieżnych, udrożnianie systemu orynnowania oraz usuwanie oblodzenia rynien i rur spustowych wg potrzeb l​ ub na zgłoszenie telefoniczne Zamawiającego. • czynności odśnieżania połaci dachowych, usuwania sopli oraz udrożniania systemu orynnowania dokonywane będą po otrzymaniu telefonicznego zgłoszenia o​ d Zamawiającego w okresie grudzień 2025 r. (…) Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu oraz dla części (…) 8 (…) cenę niższą o ponad 30% w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym cena oferty w zakresie wszystkich części postępowania budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc.]. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, j​ ak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu (…). W związku z powyższym cena oferty w zakresie części (…) 8 (…) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów.]. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24-04-2025 roku, znak sprawy 4W OG.1200.2712.7.2025, dotyczące postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy na lata 2025-2027 z podziałem n​ a 11 części – dotyczy części nr 8 – Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. siedzibą ​ Częstochowie reprezentowana przez Prezesa Zarządu Beatę Pośpiech pragnie udzielić stosownych wyjaśnień w mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena ogółem brutto 1.491.200,00 zł (1.380.740,74 zł netto) ​ złożonej ofercie została przeliczona w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie w na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Szczegółowy koszt wynagrodzeń na rok 2025 r. z wyszczególnieniem na poszczególne czynniki cenotwórcze takie jak wynagrodzenie brutto, wynagrodzenie netto, ZUS pracownika, ZUS pracodawcy, podatek oraz łączny koszt zatrudnienia stanowi załącznik nr 1 d​ o niniejszego pisma. Do obliczeń przyjęta została wartość nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1773). Mając na względzie zapisy SW Z oraz biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stawia formalnego wymogu określającego dokładny wymiar etatu, jak również co do ilości osób zatrudnionych d​ o wykonania poszczególnych zadań, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na złożoną ofertę przedstawia się jak niżej: Do przedmiotowego zadania deklarujemy zatrudnienie osób: - 4 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, - 4 osoby zatrudniona w 0,50 etatu, Razem 6 etatów. (…) Koszty pracownicze wyliczono w następujący sposób: 1. Składki ZUS - składka emerytalna 9,76% - składka rentowa 6,50% - składka na FP 2,45% - składka na ubezpieczenie wypadkowe 0,84% Dobre warunki pracy, długa i bezwypadkowa historia w ZUS, przyczyniła się do obliczenia stawki ubezpieczenia wypadkowego na poziomie 0,84%. Potwierdzeniem tego jest wydruk ​z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS (załącznik nr 2 do niniejszego pisma). - składka na FGŚP 0,10% Łącznie składki ZUS 19,65 % Koszt urlopu i chorobowego: - 26 dni urlopu + 1 dzień * oraz 10 dni urlopu dodatkowego z tyt. niepełnosprawności (wskaźnik urlopowy 37 dni /250 dni = 14,80%), * 2 dni wolne na zwolnienie w przypadku siły wyższej płatne 50% tj. 2*0,5 = 1 dzień - wskaźnik chorobowy: 5 dni / wskaźnik chorobowy 5 dni /250 dni = 2% - koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożona przez wskaźnik odpowiednio urlopowy i chorobowy , Dotacja PEFRON: - 2 osoby zatrudnione niepełnosprawne stopniu umiarkowanym (1.550,00 zł x 2 = 3.100,00 zł) Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności. Dodatkowo należy dodać, iż w tym przypadku całość grupy zabezpieczającej wykonanie usługi nie stanowią osoby niepełnosprawne. Jednocześnie ważnym jest również dla nas kryterium aspektu społecznego, który w tym przypadku jest dla nas koniecznością jak i priorytetem w doborze zespołu. Należy podkreślić również fakt, iż deklarujemy grupę mieszaną bez dofinansowania z PEFRON. Nasza oferta została skalkulowana również w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a w.w ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Zgodnie z przywołaną ustawą pracodawcy przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego ujętego w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, którą prowadzi Fundusz (zgłoszonych przez pracodawcę do Funduszu). Pracodawcy, który złoży wniosek przysługuje dofinansowanie, które nie jest zależne od decyzji Funduszu. Wysokość dofinansowania uwzględnia rodzaj oraz stopień schorzeń pracowników. Wniosek (deklaracja) składany jest co miesiąc - do 25 dnia miesiąca następującego p​ o miesiącu, za który pracodawca składa wniosek o dofinansowanie. PFRON nie może odmówić dofinansowania, chyba że wniosek złożony byłby nieprawidłowo. Pragniemy oświadczyć, iż składamy takie wnioski każdego miesiąca nieprzerwanie od wielu lat (​ od 2016 r.) (załącznik nr 3 do niniejszego pisma). Wysokość dofinansowania z tego tytułu przedstawia się następująco: (…) W oparciu o zdobyte doświadczenie, wykonując usługi utrzymania czystości, odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania czystości terenów zielonych między innymi dla 4​ W OG w Gliwicach będących w zasobach SOI Lubliniec, Bytom, Tarnowskie Góry, Bielsko Biała, Radzionków jak również 33 W OG Nowa Dęba będących w zasobach SOI Kielce, Nowa Dęba, Sandomierz oraz 35 W OG Kraków Rząska w miejscowościach tj. Tarnów, Limanowa, Wola Rzędzińska, Wojnarowa, Niedźwiedź oraz strzelnica w miejscowości Pasternik, mogliśmy realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty . Na naszą korzyść działa również fakt, iż posiadamy park maszyn , który stanowi majątek firmy. Szybko i sprawnie możemy reagować na zmienne warunki atmosferyczne. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. posiada QUADY KYMCO MXU 500 4X4 wyposażone w pług, zwyżkę, ciągniki rolnicze z osprzętem Zetor Proxima 110, pługi śnieżne 2600 cm powierzchni roboczej, ładowacze czołowe z łyżką, traktorki koszące, zero - skręt, kosiarki, dmuchawoodkurzacze spalinowe do liści, sprzęt alpinistyczny i wysięgnik, sprzęt komunalny d​ o zamiatania, pojemniki na mieszankę piaskowo-solną oraz drobny sprzęt ręczny i​ mechaniczny wymagany przy wykonywaniu wyżej wspomnianych zamówień. Dlatego też wymóg obsługi powierzchni zewnętrznych ujętych do utrzymania czystości terenów zielonych wraz z odśnieżaniem w tym zadaniu nie prowadzi do dodatkowych kosztów zakupu sprzętu jedynie koszty jego eksploatacji oraz koszty paliwa . Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie 1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10). Koszt świadczenia usługi utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych dla zadania nr 6 przedstawia się jak niżej: (…) W ramach wyjaśnień Firma BOS pragnie przedstawić także kwotowe zestawienie kosztów z​ zyskiem w tabeli poniżej mając na względzie wskazane powyżej wszystkie elementy składowe mające wpływ na złożoną ofertę. Ze względu na różnorodny charakter usług składających się na to określone zadanie oraz różną częstotliwość ich realizacji, a także różną powierzchnię itp. wskazanie udziału w cenie jednostkowej za m2 w jednej kolumnie na całość zadania, tj. w proponowanym przez Zamawiającego układzie, nie będzie stanowiło rzeczywistego odzwierciedlenia tego, ile realnie przeznacza się na wynagrodzenia, a ile przeznacza na zysk. Niemniej jednak udział ten wynika z całości złożonych wyjaśnień. Poniżej przedstawiamy jednak przykładową proponowaną tabele za miesiąc lipiec, w którym zostały wykonanie następujące usługi: „Bieżące zamiatanie dróg, chodników, placów oraz (chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) w tym czyszczenie poboczy przy krawężnikach z zanieczyszczeń, chwastów, liści i śmieci), opróżnianie koszy na śmieci, wywóz zebranych podczas sprzątania nieczystości - przycinanie żywopłotów tak jak w Opisie przedmiotu zamówienia”-577.382m2, „Usuwanie gałęzi i krzewów wrastających w ogrodzenie terenu technicznego”-14.743,90m2, „Bieżące utrzymanie czystości na terenach zielonych (w tym również na terenach zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) koszenie, wygrabianie liści, wywóz powstałych odpadów, pielęgnacja żywopłotów(przycinanie) - jak w Opisie przedmiotu zamówienia”- 260.371,00m2+ 55.276,00m2+ 35.964,00m2+ 21.700,00m2+ 17.108,00m2=390,419.00m2, „Opryskiwanie środkami chwastobójczymi, usuwanie chwastów i samosiejek”- 145 631,00m2. Razem 1.128.175,90m2. (…) Wskazać należy, iż wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SW Z, kształtowania ceny wykonywanych prac (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2019 r. w sprawie o​ sygn. KIO 507/19). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane zadania , a w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zamówienia. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy d​ o przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że w latach 2026 – 2027 ulegnie on zwiększeniu. Podkreślenia wymaga jednakże fakt, iż wzrost ten nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020, poz. 2207 z poźn. zm. oraz aktami wykonawczymi tej ustawy).Wzór umowy precyzuje również zmianę wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen materiałów i​ kosztów - wówczas Wykonawca może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia. Pragniemy dodać , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami, jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia przy uzyskaniu pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić o​ d innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , ż​ e z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Powyższe przesłanki są oczywiste, ż​ e zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy, ​ szczególności szybkiego tępa rosnących cen. w Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty d​ la Wykonawcy oraz pozwala na wypracowanie satysfakcjonującego zysku. Ustalona została ona z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. W niniejszym piśmie przedstawione zostały konkretne informacje, pozwalające na realną weryfikację przedłożonej w ofercie wyceny. Dodatkowo pragniemy ponownie dodać, iż nie ponosimy dodatkowych kosztów najmu sprzętu z uwagi na posiadanie całego sprzętu na wyposażeniu firmy, gdyż od 2016 roku zdobyliśmy własny sprzęt stanowiący park maszyn firmy, o czym była też mowa wyżej /przykładowe faktury oraz dowody rejestracyjne ​ załączeniu – załączniki nr 8/. Jego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia, dzierżawy lub w outsourcingu. Jednocześnie należy wspomnieć, iż nie generujemy dodatkowych kosztów jeżeli chodzi o koordynowanie zadaniem, gdyż jedna osoba z osób zatrudnionych do wykonania zadania zostaje wyznaczona i upoważniona do działań w tym zakresie w godzinach swojej pracy. Natomiast jeżeli chodzi o koszty dojazdu pracowników , ​to w naszym przypadku nie występują. Zawsze zatrudniamy osoby zamieszkałe w pobliskim otoczeniu obiektu, na którym wykonujemy usługi. Osoby te nie dojeżdżają z miejsca prowadzenia naszej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilkuletniej współpracy z 4 W OG bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy d​ o dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością / dla przykładu referencje z 4 W OG dla SOI, Bielsko Biała – załącznik nr 9/. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są bowiem każdorazowo zindywidualizowane d​ la każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowi o konkurencyjności na rynku. Reasumując, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku, co w niniejszym przypadku nie występuje. ​Z zawartych w niniejszym piśmie wyjaśnień bowiem w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i​ załącznikami do niej, zaś zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Przedstawiona kalkulacja kosztów oraz wysokość planowanego zysku świadczą z​ kolei za tym, że przedmiot zamówienia zostanie przez nas zrealizowany zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a​ założenie niższej ceny wynika z właściwości Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych, itp., szczegółowo opisanych w treści przedmiotowych wyjaśnień i wykazanych za pomocą załączonych dokumentów. Zaproponowana przez Wykonawcę cena pozostaje ceną rynkową, a przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy Wykonawca wykazał również dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim poziomie – wskazanym w ofercie - która odbiega o​ d wartości zamówienia oraz cen innych złożonych w postępowaniu ofert. (…) DOWODY DO PISMA STANOWIĄ NASTĘPUJĄCE ZAŁĄCZNIKI: 1. Załącznik nr 1 – Szczegółowe wyliczenie kosztów wynagrodzeń na rok 2025; . Załącznik nr 2 - Wydruk z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS;. 2. Załącznik nr 3 – Potwierdzenie udokumentowania wpływu na konto dofinansowania z​ PFERON oraz wydruk ze strony SODIR. . Załącznik nr 4 - Faktury zakupu maszyn wchodzące w skład parku maszyn firmy. . Załącznik nr 5 - Faktura poglądowa zakupu piasku. . Załącznik nr 6 - Referencje wykonania usługi. . Załącznik nr 7 - Faktura poglądowa utylizacji odpadów . Załącznik nr 8 – dokumenty potwierdzające posiadanie własnego parku maszyn. . Załącznik nr 9 – referencje . Załącznik nr 10 - Specyfikacja techniczna Kosiarki G231. . Załącznik nr 11 - Faktura księgowa. . Załącznik nr 12 – Faktura za usługi mobilne. . Załącznik nr 13 – Faktura najmu lokalu.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.04.2025 r, wzywając nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w realizację usługi stanowiącej podmiot zamówienia poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację cenową podaną w ofercie wraz z rzeczowymi dowodami mającymi wpływ na cenę oferty. (…) Zgodnie zzałączoną kalkulacją informujemy, iż posiadamy dotację z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (załączniki celem dowodowym) wraz z pozyskiwanymi dotacjami uzyskiwanymi przy realizacji dotychczasowej umowy zawartej z zamawiającym. Koszty płacowe przedstawione w kalkulacji wyliczone zostały w oparciu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 u​ st. 5 przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Z 2020 , poz. 2207 Dz. U. Z 2023 poz. 1667 oraz Dz. U, z 2023 poz. 1893 )zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenie za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Jednocześnie informuję. iż spółka którą reprezentuję wykonuje usługi sprzątania od wielu lat w wyniku czego osiągnęła korzystne warunki zakupu środków czystości , środków higienicznych, środków do zwalczania gołoledzi czy też środków chwastobójczych, u naszych głównych dostawców tego asortymentu ( 35% - 40 % ceny rynkowej przedstawiony celem dowodowym ) zapewniając przy tym ze środki czystości , środki higieniczne środki d​ o zwalczania skutków zimy, są wysokiej jakości zgodne z oczekiwaniem zamawiającego wskakującego te czynniki w opisie podmiotu zamówienia. Środki przeznaczone do realizacji usługi są wyliczone na podstawie doświadczenia wykonawcy jak i na podstawie wydajności danego produktu. Sprzęt do realizacji zamówienia jest z dużej części zamortyzowany i załaczniki celem dowodowym wraz z potencjałem do wykonania usługi w postaci środków trwałych ) Stosujemy najnowsze innowacje oraz technologie w branżv usług sprzątających, środki chemiczne, środki higieniczne oraz sprzęt do obrotu wraz z wydanymi atestami PZH. c​ o oczywiście pozwala nam zwiększyć wydajność pracy oraz zaoszczędzić przy zużyciu środków czystości. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę w grupie usługowej która przeszłą wiele szkoleń jak ​i badań w zakresie wykonywanych usług, specjalizującej się w wykonywaniu specjalistycznych usług w zakresie polimeryzacji powierzchni podłogowych, praniu wykładzin oraz tapicerki, myciu okien czy też przeszkleń na wysokości. jak i również obsłudze terenów zewnętrznych zielonych oraz utwardzonych w tym obsługa zimowa wraz z odśnieżaniem dachów. Grupa ta przypisana jest procentowo do danego kontraktu. Nadmieniamy również, o posiadaniu dużego parku maszynowego dotyczącego realizacji wykonania dotyczącej wyjaśnień usługi co powoduje zdecydowanie zmniejszenie początkowej inwestycji, w zasobach spółka posiada między innymi: Ciągniki rolnicze wraz ​z osprzętem takim jak pługi. zamiatarki ciągnikowe, kosiarki bijakowe, kultywatory, solarki, quady z osprzętem, podnośnik koszowy, traktorki mulczujące, kosiarki sterujące radiowo. kosy spalinowe, dmuchawy, i wiele innych ( załączniki celem dowodowym ) Posiadając wieloletnie doświadczenie w obsłudze terenów zewnętrznych a rzecz wielu instytucji jak i na rzecz 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego możemy rzeczowo ​oraz profesjonalnie wyjaśnić ceny złożone w ofercie. Informuję także ze spółka Ekoenergia rozlicza się z pełnego vatu co do zasady finalnych kosztem przychodów jak i rozchodów jest podstawa kwoty netto w wyliczeniach . Nasza oferta zagwarantuję zamawiającemu rzetelne i rzeczowe wykonanie umowy zgodnie z​ opisem podmiotu zamówienia .”. KIO 2358/25 W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli oferty w szczególności: 1)Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. w części 1 z ceną 213 400 zł, w części 2 ​z ceną 295 200 zł, w części 3 z ceną 169 200 zł, w części 4 z ceną 391 200 zł, w części 5 z ceną 562 844,44 zł, w części 6 z ceną 654 300 zł, w części 7 z ceną 399 500 zł, ​w części 8 z ceną 1 491 200 zł, w części 9 z ceną 240 200 zł, w części 11 z ceną ​200 300 zł; 2)Zakład Usługowy S.B. w części 1 z ceną ​237 780 zł, w części 2 z ceną 327 820 zł, w części 3 z ceną 200 460 zł, w części 4 ​z ceną 452 860 zł, w części 5 z ceną 620 730,28 zł, w części 6 z ceną 704 400 zł, ​w części 7 z ceną 438 140 zł, w części 8 z ceną 1 656 620 zł, w części 9 z ceną ​253 800 zł, w części 11 z ceną 231 700 zł. Zgodnie z treścią Informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS o numerze 0000461942 według stanu na 9 czerwca 2025 r., dotyczącej wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. (załącznik do odwołania), M.P. pełnił w Spółce funkcję prokurenta samoistnego (Rubryka 3 – Prokurenci, Lp. 1: wpisano 13 maja 2013 r., wykreślono 23 stycznia 2019 r.). Jak wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 października 2002 r. (załącznik do odwołania) M.P. rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH. Jak wynika z dokumentu Dokonane zmiany (załącznik do odwołania) w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dokonano zmiany oznaczenia przedsiębiorcy 9 kwietnia 2025 r. z: „Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH” na „Zakład Usługowy, Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH”. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Zakład Usługowy, S.B. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Pismem z 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, złożył wyjaśnienia w zakresie pozostałych części zamówienia. Pismem z 2 maja 2025 r. wykonawca Zakład Usługowy, S.B. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, nie złożył wyjaśnień ​ zakresie pozostałych części zamówienia, co potwierdził na rozprawie zamawiający. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ż​ e wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 7, 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Odnosząc się do zarzutów odwołań w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25: KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) Odwołujący wskazał w odwołaniu, że skoro z postanowień SW Z wynika wynagrodzenie za usługę faktycznie wykonaną, nie ryczałtowe, niektóre prace będą wykonywane na zlecenie zamawiającego, a zamawiający zapewnił wynagrodzenie co najmniej w wysokości 70% wartości ofertowej ceny brutto, to wykonawcy nie mogli zakładać zrealizowania 100% wartości umowy. Odwołujący na stronie 10 i następnych uzasadnienia odwołania zakwestionował rzetelność kalkulacji Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o., dalej „BOS”, i wskazał n​ a niedoszacowanie złożonej oferty z powodu podstawowego błędu, leżącego u podstaw kalkulacji ceny oferty, a przekonania, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Dalej odwołujący wywiódł, ż​ e skoro zamawiający gwarantuje, że wykonawca może na pewno liczyć na wartość równą 70% złożonej oferty, czyli wartość, którą na pewno BOS otrzyma za wykonaną (prawidłowo) usługę to: 1 492 00,00 zł brutto * 70% = 1.043.840 zł (966.518,52 zł netto). Zdaniem odwołującego Wykonawca BOS zakłada, że zamawiający zapłaci za usługę pełną i pewną wartość umowy i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów (1 242 016,91 zł), które przedstawił ​ wyjaśnieniach, a takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, którzy założyli, że mogą w liczyć jedynie na zagwarantowane przez zamawiającego wynagrodzenie w wysokości 70 % całkowitej ceny brutto oferty, są na przegranej pozycji, gdyż z automatu faktyczna zakładana przez nich wartość umowy jest dla nich niższa o 30 % niż dla wykonawcy BOS. Dalej odwołujący wywodził, że istotnie jednak z punktu widzenia zapisów SW Z budzącym wątpliwości co do możliwości realizacji umowy jest scenariusz, w którym zamawiający ogranicza zakres lub częstotliwość wykonywania usługi (zamawiający zastrzega w umowie taką możliwość), który należało założyć, by uniknąć jego konsekwencji na etapie realizacji umowy. Odwołujący przedstawił zestawienie, z którego miało wynikać, na jakim poziomie ograniczenia zakresu umowy wykonawca BOS nie jest w stanie wykonać usługi ​ oparciu o zaproponowane przez siebie koszty. w Odwołujący powyższe odpowiednio odniósł do wyjaśnień ceny oferty BOS, podał, ż​ e BOS swoje wyjaśnienia oparł o cenę globalną zamówienia przy założeniu, że zamawiający zleci 100 % usługi, nie biorąc pod uwagę faktu, że zamawiający zleca usługę i gwarantuje jedynie realizację 70 % wartości oferty, rok wcześniej w analogicznym postępowaniu (jedyną różnicą był czas trwania usługi – było 12 miesięcy, jest 24 miesiące), oferta BOS została odrzucona ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, w stosunku rok do roku, oferta BOS jest niższa, niż w roku 2024 (Dowód 2 – informacja z otwarcia ofert w roku 2024), BOS nie przedłożył żadnych dokumentów, które świadczyłyby, że dysponuje osobami niepełnosprawnymi (np. umowy przedwstępne), które będą zaangażowane do pracy przy realizacji przedmiotowej umowy, a dowód, który przedstawił to wyciągi bankowe o wartości miesięcznej od 4.392,50 zł do 7.425,00 zł. (malejąco w kolejnych miesiącach). Dalej odwołujący podał, że wykonawca założył, że miesięcznie będzie otrzymywał dofinansowanie z tego tytułu 3.100 zł, a dowody wykonawcy są jedynie potwierdzeniem, ż​ e realizując obecnie 24 umowy (wykonawca sam to wskazał w wyjaśnieniach) otrzymuje dofinasowanie obecnie, i nie mają one odzwierciedlenia w przyszłości i nie ma żadnej gwarancji, że do obecnego kontraktu będzie w stanie pozyskać pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym i ich utrzymać ich zatrudnienie przez cały czas trwania umowy. Dalej odwołujący podał, że jak wskazał wykonawca BOS, obecnie realizuje 24 umowy na terenie całej Polski, zatrudnia pracowników niepełnosprawnych w takim wymiarze etatu, który wynika z zatrudnienia 3 osób ze stopniem umiarkowanym niepełnosprawności ​ wysokości 1/1 etatu, a tymczasem, wykonawca ten do samej realizacji usługi będącej przedmiotem odwołania, chce w zatrudnić prawie 70 % więcej pracowników niepełnosprawnych niż zatrudnia na chwilę obecną. Odwołujący zauważył, że wykonawca BOS gołosłownie oświadcza, że: „Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności.’’, ponieważ z oświadczenia wykonawcy nie wynikają żadne argumenty mające świadczyć o tym, że dysponuje lub będzie dysponował on konkretnymi osobami z orzeczeniem o​ niepełnosprawności w stopni umiarkowanym lub znacznym. Odwołujący podał, że zgodnie z opracowaniem GUS, w województwie opolskim, gdzie ma zostać zrealizowane zamówienie, łączna ilość osób niepełnosprawnych jest drugim województwem od końca, pod kątem ilości osób niepełnosprawnych na 1000 mieszkańców. Odwołujący zarzucił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy BOS brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, w związku z powyższym, prace odśnieżne muszą rozpocząć się od rozpoczęcia opadów – opady mogą rozpocząć się w piątek o godz. 20.00, w niedziele o godzinie 3.00 lub też w środę o godzinie 22.00 – zamawiający określił, że prace te mają się zakończyć na godzinę 7.00 i na godzinę 15.00. Zdaniem odwołującego każdy z wykonawców musi założyć, że odśnieżanie może odbywać się ​ godzinach nocnych, w dni wolne i świąteczne. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca BOS nie uwzględnił pracy w w weekendy i święta, a także w godzinach nocnych, do czego był zobowiązany, natomiast zakładając jedynie, że sytuacja odśnieżania w godzinach nocnych lub w weekend, może zaistnieć wyłącznie jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej. Kolejną wartością, której nie uwzględnił BOS, zdaniem odwołującego, to zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi sprzętu do koszenia - jeśli wykonawca ten zakłada, że otrzyma całość zamówienia to znaczy, że usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z​ zaangażowaniem pełnej obsady pracowników. Z tego wynika więc, że zabraknie osób d​ o koszenia. Odwołujący powołał się na to, że wykonawca Ekoenergia, obecnie wykonujący usługę zatrudnia ekipę dodatkową, oraz na doświadczenie odwołującego z poprzednich lat ​ sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, i z tego wywiódł konieczność w zatrudnienia poza stałymi pracownikami, również ekipy mobilnej, dodatkowej, lotnej, która zajmuje się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. Odwołujący podał, że przy 8 zatrudnionych pracownikach, wykonawca BOS nie jest ​ stanie niezwłocznie po rozpoczęciu opadów przystąpić do odśnieżania na 10 obiektach, w a​ zatem nieprawidłowo założył, że nie będą mu potrzebni dodatkowi pracownicy i nie obliczył dodatkowej pracy pracowników do dodatkowych prac. Kolejną nieprawidłowością w wyjaśnieniach wykonawcy BOS jaką zauważył odwołujący to wydajność kosiarki Kubota GR231, którą wykonawca określił na 10.000 m2, cytując z wyjaśnień tego wykonawcy : ,,Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10).’’. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca ten dołączył fakturę zakupu, nie załączył on jednak specyfikacji, natomiast w materiałach dostępnych ​ intrenecie odwołujący pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. w Odwołujący podniósł brak dołączenia referencji, które stanowiły dowód nr 9 w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący powołał Dowód 3 – specyfikacja/wydajność kosiarki Kubota GR231. Zakładając maksymalną realną wydajność tego urządzenia zdaniem odwołującego otrzymuje się niezbędną ilość godzin w ciągu całej umowy wraz z kosztami obsługi kosiarki, przedstawionym w odwołaniu w formie tabeli. Nadmienił, że przy powyższej wycenie koszenia nie uwzględnił pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych n​ a przycinanie żywopłotów i krzewów. Odwołujący założył, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości koszenia podstawowego, a więc dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 4.677,93 zł. W podsumowaniu odwołujący podał w szczególności, że oferta firmy BOS jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca BOS przy pomocy dowodów nie jest w stanie wykazać, że może wykonać usługę z należytą starannością i osiągnąć zysk, pominął niezbędne elementy wyceny oferty i założył niesłusznie, że cała wartość umowy zostanie zafakturowana i zapłacona, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, przedstawiona uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja dowodzi, że wykonawca BOS nie doszacował oferty, tym samym oferta cenowa jest rażąco niska i powinna być odrzucona, że wykonawca BOS popełnił błędy w kalkulacji i doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny jednocześnie osiągając zysk. Odnośnie ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., dalej: „Ekoenergia”, odwołujący zakwestionował rzetelność kalkulacji i wskazał na niedoszacowanie złożonej oferty. Podstawowym błędem przy obliczeniu oferowanej ceny oferty w ocenie odwołującego, a w wyniku tego zaoferowanie rażąco niskiej ceny, tak jak w przypadku wykonawcy BOS, jest przekonanie wykonawcy, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający gwarantuje w treści SW Z, że wykonawca może liczyć wyłącznie na zrealizowanie umowy w równowartości ceny całkowitej w wysokości jej 70%, a w przypadku wykonawcy Ekoenergia wartość, którą może jej zagwarantować zamawiający za usługę to: 1 628 424,00 brutto * 70% = 1 139 896,80 zł (1.055.460,00 zł netto). Jak odwołujący już przywoływał w argumentacji przy zarzucie dotyczącym wykonawcy BOS, problem dotyczący wartości zlecanych usług jest realny, a sam odwołujący realizujący usługę dla zamawiającego w tym samym postępowaniu na tych samych nieruchomościach, miał nierealizowaną w 100 % usługę. Wykonawca Ekoenergia zakłada zdaniem odwołującego w swojej kalkulacji cenowej i w swoich wyjaśnieniach, że zamawiający zapłaci za usługę pełną wartość umowy (cena ofertowa netto 1 507 800,00 zł) i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów które przedstawił w swoich wyjaśnieniach, natomiast takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem wykonawców, którzy założyli, że mogą liczyć jedynie na gwarancje zamawiającego i stawia ich na z góry przegranej pozycji. Zamawiający zgodnie z treścią SW Z oraz zgodnie z przepisami ustawy, ma prawo według swojego uznania, do ograniczenia zakresu umowy w zakresie częstotliwości jak i wielkości powierzchni sprzątanej, określił też szczegółowe obliczenia i sposób rozliczeń z wykonawcą zaznaczając, że wartość umowy może ulec zmniejszeniu o 30%, wynagrodzenie będzie przysługiwać za faktycznie zrealizowaną usługę, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia względem niezrealizowania całkowitej kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Kolejno odwołujący zwrócił uwagę na błędy popełnione przez Ekoenergia w obliczeniu i przedstawieniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez niego zatrudnianych co realnie przekłada się na koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekoenergia koszt zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych i innych przypadków losowych oszacował na niecałe 8%, gdzie faktycznie tylko sam wymiar pełnego urlopu (26 dni przysługujące pracownikom) stanowi obciążenie 10,4 % ​ stosunku do pełnych kosztów osobowych, kolejne obciążenie (chorobowe i „inne przypadki losowe”) to kolejne co w najmniej 2%, więc wartość przedstawiona przez wykonawcę: 6​ 9370,56 zł jest zaniżona i powinna wynosić co najmniej: 108 103,38 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Kodeksem Pracy, pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego, zwanego dalej "urlopem" i na podstawie art. 154 § 1 Wymiar urlopu wynosi […] 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat, zamawiający w treści SW Z (str. 6) podał: 6. Zamawiający wymaga, aby osoby biorące udział w realizacji przedmiotu zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę bądź podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy co najmniej na okres realizacji zamówienia dla zadań 1-10A oraz 11 - wykonywały czynności związane z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych (koszenie, odśnieżanie, sprzątanie terenów zewnętrznych itp.. Zdaniem odwołującego zaniżenie kosztów związanych z​ zastępstwami urlopowymi za pracowników świadczących pracę w ramach stosunku pracy świadczyć może albo o celowym zaniżaniu wysokości ekwiwalentów urlopowych lub zastępstw i tym samym naruszaniu przez Ekoenergia przepisów prawa pracy, albo o niecelowym, lecz ​ konsekwencji naruszającym uczciwą konkurencję zaniżaniu w kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem w pracowników. Odwołujący podał, że wykonawca Ekoenergia założył w wyjaśnieniach, że koszt zatrudnienia pracowników w skali miesiąca wynosi: 3​ 6 325,06 złotych, co w przeliczeniu na etaty zgodnie z przedstawioną przez tego wykonawcę tabelą wychodzi 6,5 pełnych etatów, jednocześnie wykonawca ten założył, że na 6,5 etatów ​ ramach umowy o pracę koszty zastępstw urlopowych, chorobowych i innych w ramach tych etatów, koszty z tym w związane wyniosą 2 890,44 złotych, z czego wychodzi koszt 4​ 44,68 złotych kosztów urlopów i ekwiwalentów za czas urlopu za czas niezdolności do pracy n​ a pracownika. Odwołujący wskazał, że do obliczenia ekwiwalentu za urlop lub kosztu zastępstw urlopowych należy posługiwać się tzw. współczynnikiem urlopowym, który służy do obliczania ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień urlopu wypoczynkowego, jest to wartość stała dla danego roku kalendarzowego i wyraża przeciętną miesięczną liczbę dni przypadających do przepracowania w tym roku, ekwiwalent urlopowy ustala się zgodnie z § 19 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego... (Dz. U. nr 2, poz. 14 ze zm.), ​ okresie od 1 lutego do 31 grudnia 2025 r. wynosi on 20,75, zgodnie z wyliczeniem: [365 dni roku - (52 niedziele + 12 dni w świątecznych + 52 dni wolne)]: 12 = 20,75. Odwołujący przedstawił przykład wyliczenia 26 dni ekwiwalentu przy wynagrodzeniu zasadniczym 4666 zł, na pełny etat: 1. 5 588,47 zł /20,75= 269,32 zł stawka za jeden dzień ekwiwalentu, 269,32 zł x 26 dni = 7 002,42 zł Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Ekwiwalent w skali roku 7002,42 zł x 6,5 etatu = 45 515,73 Ekwiwalent ​ skali dwóch lat 45 515,73 zł x 2 = 91 031,46 zł. w Powyższe obliczenia przenosząc na grunt niniejszej sprawy, przedstawiają się zdaniem odwołującego kolejno: Koszt zastępstw chorobowych - przyjęto 2 %: 5588,47 x 2% = 111,77 zł za 1 etat Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Koszt zastępstwa w skali roku 111,77 zł x 6,5 etatu = 8 718,00 zł Koszt zastępstwa w skali dwóch lat 8 718,00 zł x 2 = 17 436,00 zł, Ogółem koszt ekwiwalentu oraz zastępstw chorobowych wynosi 1​ 08 467,49 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy Ekoenergii zdaniem odwołującego brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy ​ godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność w jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej w odwołaniu. Kolejną wartością, jaka wpłynie na wzrost kosztów wykonawcy Ekoenergia zdaniem odwołującego to błędna wycena „grupy usługa” zajmującej się: akcją zima, koszeniem trawy, grabieniem liści i pokosu, opryskami, czyszczeniem rynien, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Koszt zatrudnienia osób do tej ekipy odwołujący zawarł w tabeli w odwołaniu. Podał, że założył dla bezpieczeństwa stawianych zarzutów, normy bardzo wydajnych kosiarek, normy doświadczonych pracowników w grabieniu pokosu oraz liści i wydajnego sprzętu d​ o odśnieżania, a taka organizacja prac, z uwzględnieniem grup pomocniczych, pozwoli n​ a wykonanie bieżącej usługi sprzątania oraz wykonanie prac specjalistycznych. J​ eśli wykonawca zakłada, że otrzyma całość zamówienia to oznacza zdaniem odwołującego, ż​ e usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z zaangażowaniem pełnej obsady pracowników oraz grup interwencyjnych. W odwołaniu odwołujący podał zestawienie kosztów osobowych pracy przy czynnościach: koszenia, grabienia, odśnieżania itp. Powołał się n​ a swoje doświadczenie z poprzednich lat w sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, które wskazuje na konieczność poza stałymi pracownikami zatrudnienia również ekipy mobilnej, która zajmuje się koszeniem, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Przy wycenie koszenia nie uwzględnił odwołujący pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych ​na przycinanie żywopłotów i krzewów. Zakładając, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości mechanicznego koszenia podstawowego, zdaniem odwołującego otrzymuje się dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 6 652,09 zł. Odwołujący podał, że przedstawione koszty przez wykonawcę Ekoenergia, wzrosną ​ stosunku do błędnie założonych o wartości: 13.998,82 zł + 330.312,20 zł = 344.311,20 zł, część z tej wartości w wykonawca ujął w swojej kalkulacji, jest to wartość przewidziana na „grupę usługa” 119.294,40 zł (nie wskazał wprawdzie, czy jest to tylko koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i pojazdów). W związku z tym, faktyczne niedoszacowanie oferty zdaniem odwołującego wyniesie: 344.311,20 zł – 119.294,40 zł ​ 225.016,80 zł. = W przedstawionych przez wykonawcę Ekoenergia kosztach brak jest w ocenie odwołującego środków do oprysków chwastobójczych o wartości netto 3.900,00 zł (w arkuszu cenowym - brutto 4.212,00 zł). Z powyżej wskazanych twierdzeń odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez wykonawcę Ekoenergia cena oferty jest rażąco niska i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca w swoich wyjaśnieniach (kalkulacji) dostosował poszczególne pozycje kosztów do wartości złożonej oferty, nie analizując zapisów zamawiającego o możliwości ograniczenia zamówienia do 70% wartości oferty, nie przykładał większej wagi do rzetelnej wyceny usługi, bardziej skupił się na pokazaniu jakie upusty posiada u dostawców, jakie są dopłaty PEFRON z tytułu niepełnosprawności, choć takich osób nie zatrudnia do przedmiotowej usługi, jak wysoce wyszkoloną ma kadrę do polimeryzacji posadzek, prania wykładzin, mycia okien, co nie ma zupełnie zastosowania w realizacji przedmiotowej usługi, gdyż zamawiający nie przewiduje realizacji takich czynności, a nie skupił się np. na zakupie podstawowych narzędzi do pracy, w które musi wyposażyć pracowników, zużywające się na bieżąco: miotły, łopaty, taczki, grabie, szufle do śniegu itp. Odwołujący podniósł także w szczególności, że wykonawca Ekoenergia wskazuje również jakim dysponuje sprzętem, ale wśród nich nie ma wymaganej przez zamawiającego zamiatarki samochodowej (czyli nie spełnia wymogów postępowania) co wpływa istotnie na koszty wykonawcy i zaoferowaną przez niego kwotę za realizację zamówienia, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, ustawa Pzp nie narzuca na wykonawców konkretnego sposobu obliczenia ceny lub kosztów, narzuca jednak na oferenta konieczność uwzględnienia i obliczenia realnych kosztów w rzetelnym zestawieniu, odzwierciedlającym faktyczne koszty ponoszone przez wykonawcę, uwzględniając poniesienie niezbędnych dodatkowych kosztów, już realizacja takiej umowy jest ekonomicznie nieuzasadniona, przedstawiona i uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja niezbicie dowodzi, że firma Ekoenergia nie doszacowała oferty, tym samym faktycznie jest rażąco niska i powinna być odrzucona, wykonawca Ekoenergia popełnił błędy w kalkulacji, c​ o w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny z jednoczesnym osiągnięciem zysku. Odwołujący odnosząc się do obu zarzutów odwołania podał, że zarówno wykonawca BOS jak i Ekoenergia nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi rzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, koszty zaoferowane przez tych wykonawców są nieprawidłowo obliczone, przede wszystkim koszty zatrudnienia, obie oferty zdaniem odwołującego zasługują n​ a odrzucenie jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Odwołujący także podkreślił, że oferta odwołującego została prawidłowo sporządzona, w oparciu o rzeczywiste kalkulacje, z uwzględnieniem kosztów materiałów, robocizny i​ logistyki, jak i możliwości zmniejszenia zamówienia prac przez zamawiającego do 30 %, odwołujący dysponuje udokumentowanym doświadczeniem w realizacji tożsamych zamówień w ubiegłych latach, co potwierdzają posiadane referencje. Odwołujący podał w odwołaniu tabelę, mająca na celu zobrazowanie zaproponowanych przez wszystkich oferentów wartości cenowych dla zadania nr 8, która #x200ew jego ocenie wskazuje, że tylko zakwestionowani wykonawcy nie dostosowali wartości oferty do warunków opisanych w dokumentacji postępowania (gwarantowana wartość zamówienia #x200e– 70% złożonej oferty), w związku z tym są niedoszacowane, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to będzie skutkować nienależytą realizacją zamówienia, powodując wykonanie kontraktu znacznie poniżej faktycznych kosztów wykonania usługi, podczas gdy oferta odwołującego jest merytorycznie i cenowo wyważona, co powinno przesądzać o jej wyborze jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności izba zauważa, ż​ e wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty są składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i winny być adekwatne do tego wezwania. Izba na podstawie treści wezwań do wyjaśnień i następnie złożonych przez BOS i​ Ekoenergia wyjaśnień izba ustaliła, że zostały one złożone adekwatnie do wezwania zamawiającego, z uwzględnieniem podania wymaganych przez zamawiającego kalkulacji ceny i dowodów. W ocenie izby odwołujący przedstawił własne oczekiwania poprawnych jego zdaniem wyjaśnień i dowodów, jakie powinni złożyć wykonawcy BOS i Ekoenergia. Izba zauważa także, że główna argumentacja na uzasadnienie zarzutów odwołania odnosiła się do skalkulowania cen ofert w odniesieniu do realizacji zamówienia w 100%. Zdaniem izby takie założenie w kalkulacji ceny ofert było prawidłowe. Skoro opis przedmiotu zamówienia stanowi 100% zamówienia, to cena oferty, uwzględniająca realizację tego zamówienia, odnosi się do 100% zamówienia. Słusznie przystępujący BOS wskazał n​ a wymagania SW Z w zakresie wyceny całości świadczenia (Dział XIII SW Z pkt 1-4, Formularz cenowy – załącznik nr 8 do SWZ, Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ). Należy zauważyć, że zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy (​ § 3 ust. 4) uwzględnił wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy postanowieniu przez zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu zamówienia. Na podstawie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Zamawiający w SW Z nie przewidział realizacji jedynie ograniczonego zakresu zamówienia, skoro przewidział możliwość ograniczenia zakresu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wymagał przedstawienia kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem, zestawienie po stronie kosztów miało zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), koszty pracy, koszty użytych materiałów, wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Izba ustaliła, że wykonawca BOS złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z 28 kwietnia 2025 r., w szczególności na stronie 7 i 8 ​ układzie proponowanym przez zamawiającego, i dowody, wskazał w tabeli na stronie w 5​ -7 wyjaśnień koszty netto: koszty pracownicze 879.710,88 zł (szczegółowe ich wyliczenie podał na stronie 2 i 3 wyjaśnień); koszty eksploatacji sprzętu, naprawy, zakup materiałów do koszenia, 16.000,00 netto rocznie x 2 lata (32.000,00 zł); koszty zakupu piasku lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 1.350,00 netto za całą wannę czyli 29 ton piasku x 1 dostawa w roku = 1.350,00 x 2 lata = 2.700,00 zł - poglądowa faktura zakupu piasku w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik nr 5; koszty zakupu soli lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 950,00 netto za 1 ton soli x 6 ton w roku = 950,00 x 12 ton na cały okres trwania umowy = 11.400,00 zł; koszty paliwa: 6.000,00 zł netto za 1 miesiąc usługi x 24 miesięcy (144.000,00 zł); koszty wywozu odpadów: rocznie netto 25.000,00 x 2 lata - poglądowa faktura utylizacji odpadów w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik n​ r 7 (50.000,00 zł); koszty ubezpieczenia firmy: koszt ubezpieczenia firmy na 1.000.000,00 zł, kwota polisy za rok 3.892,00zł / na 17 umów obsługiwanych = 228,94 zł x 2 lata (457,88 zł); koszty nadzoru, zarządu, administracyjne niezbędne do zachowania codziennego zarzadzania oraz struktury organizacyjnej firmy w skład których wchodzą: 1​ .Utrzymanie 1 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy 6.555,78 zł: 24 umów =273.16 złx24 miesiące= 6.555,84 zł plus wzrost wynagrodzeń za lata 2026, 2027 =1.000,00 zł RAZEM KOSZT WYNAGRODZENIA: 7.555,84 zł 2. Najem lokalu 1.600,00zł:17umów=94,12 złx24miesiące= 2.258,88 zł, 3.Koszty mobilne/Orange 350,00 zł:24umów =20,59 złx24miesiące=494,16 zł 4.Usługa księgowa 1.700,00 zł :24 umowy=70,83 zł x24miesiące=1.629,17 zł 5.Usługa kadrowa 8 osób x 20,00 zł=160 złx24miesiące=3.840,00 zł, (15.778,05 zł); Koszty ubezpieczenia sprzętu wchodzącego w skład parku maszyn 15.000,00 zł rocznie: 1​ 7 umów= 882,35 zł x 2 lata Przeliczone bez umów na ochronę fizyczną (1.764,70 zł); Koszty zakupu środka chwastobójczego 990,00 zł netto x 6 usług w zamówieniu (5.940,00 zł); Leasing ciągnik zetor SC 101AW Faktura do wglądu 3.413,27 zł x 20 miesięcy z racji zakończenia umowy leasingowej Faktura do wglądu 40 opłaty leasingowej z 60 (​ 68.265,40 zł); rezerwa 30 000 zł; Razem koszt wykonania usługi przez cały okres zamówienia 2 lata: 1.242.016,91 zł; Kwota zadeklarowana w ofercie netto na okres 2 lat: 1.380.740,74 zł; zysk w kwocie 138 723,83 zł. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 lipca 2025 r. przedstawił stanowisko ​ odpowiedzi na odwołanie, z którym izba się zgadza, to jest odnośnie tego, że: w - BOS skalkulował ofertę zgodnie z wymogami SW Z oraz wytycznymi opisanymi w Formularzu cenowym (Załącznik nr 8 do SWZ). Ponadto, w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 d​ o SWZ) Przystępujący złożył oświadczenia, iż cena ofertowa została wyliczona zgodnie z​ dyspozycjami SW Z oraz załączników do SW Z, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia zgodnie z SWZ oraz załącznikami, - za nieuzasadnioną należy uznać argumentację odwołującego, iż błędem BOS jest przekonanie, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została poparta żadnymi dowodami, a opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ​w których zgodnie z wezwaniem, BOS został zobowiązany do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia całkowitej ceny ofertowej, a nie ceny na poziomie 70% wartości oferty. ​To, że odwołujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ​do minimalnego poziomu 70% gwarantowanego przez zamawiającego, nie oznacza, ​że przystępujący również powinien złożyć wyjaśnienia w oparciu o takie założenie przyjęte przez odwołującego, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający w wezwaniu nie oczekiwał od przystępującego przedstawienia takiego wyliczenia (tj. przyjęcia 70% ceny zamiast 100%), - podanie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy minimalnego gwarantowanego poziomu świadczenia (70%) wynika z wymogu stawianego w tym zakresie przez przepisy ustawy Pzp - art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, - nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż wykonawcy nie mogą zakładać zrealizowania 100% wartości umowy, z tego powodu, że odwołujący wykonywał dla zamawiającego analogiczną usługę w latach poprzednich i zamawiający nie zrealizował umowy na wartość całkowitej kwoty brutto, ponieważ postępowanie obejmuje świadczenie usług na lata 2025-2027, -twierdzenia odwołującego odnośnie niższej wysokości ceny oferty BOS w porównaniu ​z poprzednimi ofertami w odrębnych postępowaniach nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczą odrębnych postępowań, -przystępujący BOS zgodnie z wezwaniem zamawiającego przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych dla 6 etatów zadeklarowanych w celu realizacji zamówienia, w tym dwóch osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w pełnym etacie. Kalkulacje te zawierają również koszty urlopów i ewentualnych zwolnień lekarskich, a także otrzymywane dotacje PFRON w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. ​Na potwierdzenie otrzymywania dofinansowania przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie przelewów dofinansowania PFRON od grudnia 2024 do kwietnia 2025. Przystępujący, wyjaśniając wyliczenie ceny, powołał się na obniżenie kosztów ​ze względu na dofinansowanie z PFRON, przy czym odwołujący nie wykazał, by wskazana kwota dofinansowania lub sam fakt otrzymania takiego dofinansowania przez przystępującego były niemożliwe. Samo oświadczenie w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy (potwierdzone odpowiednim wyjaśnieniem w zakresie składanych wniosków o dotację i potwierdzeniem otrzymanych przelewów, ​na których zawarty jest numer referencyjny PFRON nadany spółce) jest wystarczającym dowodem potwierdzającym zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, - odwołujący opiera swoje twierdzenia na realizacji obecnie obowiązującej umowy przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. oraz na swoim doświadczeniu w sprzątaniu kompleksów wojskowych w poprzednich latach, co prowadzi go do błędnych wniosków, że poza stałymi pracownikami należy zatrudnić również ekipę mobilną, dodatkową, która zajmie się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. ​Izba zauważa, że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu przystępującego, że w żadnym ​z dokumentów zamówienia zamawiający nie przedstawia takich wymogów pozostawiając wykonawcom swobodę co do określenia liczby potrzebnych pracowników. Bez porównania zakresów konkretnych zamówień, wymagań zamawiającego co do realizacji umowy, obowiązków wykonawcy, czasu reakcji czy zatrudnienia konkretnej liczby osób, twierdzenia jakie podnosi odwołujący są bezpodstawne i nie poparte żadnymi dowodami. ​W postępowaniu zamawiający nie wskazał liczby osób, które powinny zostać skierowane ​do wykonania zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, - nie można się zgodzić ze sposobem wyliczeń odwołującego dotyczących dodatków za pracę w dni wolne od pracy oraz w godzinach nocnych, ponieważ odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że w przypadku godzin nadliczbowych, pracownikowi przysługuje udzielenie czasu wolnego w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych, podobnie w przypadku pracy w dni wolne od pracy, zamawiający nie wymaga obecności pracowników w poszczególnych jednostkach nieprzerwanie przez 8 godzin dziennie, możliwe są ruchome godziny pracy w zależności od potrzeb zamawiającego, - w odniesieniu do usług odśnieżania zamawiający określił następujący wymóg: odśnieżanie dróg, chodników ( w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 7:00 oraz 15:00, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień). Przystępujący podał, że w regulaminie pracy obowiązującym u przystępującego pora nocna obejmuje osiem godzin od 22:00 do 6:00 i w związku z powyższym pracownicy mogą przystąpić do wykonania zadania o godzinie szóstej, by na godzinę siódmą rano wszystkie tereny objęte zakresem były odśnieżone, nie naruszając tym samym regulaminu pracy. Dowód: regulamin pracy dla pracowników Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. - § 17 ust. 1. Izba ustaliła, że na podstawie art. 1517 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.) „§ 1. Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700.”. Jak wskazano w monografii Z. Góral, K. Stefański, 4.1.1. DEFINICJA PORY NOCNEJ [w:] Z. Góral, K. Stefański, Czas pracy, Warszawa 2013, LEX 2013: „​ G.Z. (red.), Czas pracy ROZDZIAŁ4 PRACA W NOCY, NIEDZIELE I ŚWIĘTA 4.1.PRACA W NOCY 4.1.1.DEFINICJA PORY NOCNEJ W kodeksie pracy pojęcie pory nocnej zostało zdefiniowane w art. 1517 § 1. Stosownie d​ o tego przepisu obejmuje ona 8 godzin między godziną 21.00 a 7.00. Dokładnego określenia godzin początku i końca pory nocnej obowiązującej w zakładzie pracy dokonuje pracodawca (sam lub w porozumieniu z zakładową organizacją związkową). Odpowiednia regulacja w tym zakresie powinna znaleźć się w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub obwieszczeniu. (…)”, - w tabeli zawierającej koszt świadczenia usług (sporządzonej w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny) BOS ujął kwotę rezerwy w wysokości 30.000 zł, która może zostać przeznaczona na takie wydatki jak np. praca w godzinach nocnych, - odwołujący wskazał, że na podstawie materiałów dostępnych w Internecie pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. ​Ze specyfikacji, która została załączona do pisma procesowego przystępującego, wynika natomiast wprost: „Seria G zapewnia niezmiennie doskonałą sprawność niezależnie od warunków terenu. Dzięki tym maszynom możesz poruszać się i realizować zadania z niezrównaną prędkością, nie obniżając jakości koszenia. Maksymalna prędkość do 19 km/h sprawia, że kosiarki te mogą sprawnie dotrzeć do następnego miejsca pracy. Duża prędkość robocza i szybko reagujący układ hydrauliczny gwarantują, że koszenie również odbywa się błyskawicznie ​i na najwyższym poziomie jakości. Pracę przyspiesza szybkie opróżnianie pojemnika na trawę, a to przecież częsta czynność w przypadku trawników o dużej powierzchni. Przykładowo, używając modelu G26HD z zespołem tnącym o szerokości 137 cm i prędkości roboczej 8 km/h, 1 ha trawy skosisz w godzinę - z uwzględnieniem czasu opróżniania kosza na trawę. W procesie tym gęstą trawę o wysokości 10 cm można skosić na wysokość 5 cm. To wydajność najlepsza w branży.” - Dowód: karta informacyjna KUBOTA SERIA G G231 – G261 – strona 6, -BOS w kalkulacji kosztów pracowniczych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ujął dofinansowanie PFRON dla 2 osób w pełnym etacie za jeden miesiąc w kwocie 3.100 zł, ​co obniża koszty wynagrodzenia po stronie pracodawcy w porównaniu z kosztem zatrudnienia pracownika bez orzeczenia, wpływając przy tym bezpośrednio na obniżenie kosztów realizacji usługi, co wykazano w ww. kalkulacji (strona 3 wyjaśnień: „Dofinansowanie z PFRON dla 2 osób za 1 miesiąc:3.100,00 zł Razem koszty związane z zatrudnieniem pracownika po odliczeniu dofinansowania z PFRON: 36.654,62 zł”). Izba ustaliła, że wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., dalej „Ekoenergia”, złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z​ 28 kwietnia 2025 r. i dowodów. Wykonawca Ekoenergia na stronie 1 i 2 wyjaśnień w tabeli przedstawił kalkulację ceny: - koszty pracowników 2025 – 2027 w skali całego kontraktu, umowy, m-c, w tym: koszty płacowe (umowy o pracę) całkowity koszt pracodawcy: 36.325,06 zł na m-c, 871.801,44 zł na 24 m-ce, zastępstwa (urlopy, chorobowe, przypadki losowe): 2.890,44 zł na m-c, 69.370,56 zł na 24 m-ce, badania medycyny pracy, szkolenia BHP, szkolenia stanowiskowe: 116,48 zł na m-c, 2.795,52 zł ma m-ce, odzież ochronna (ubranie) w tym pranie, dezynfekcja: 143,36 zł na m-c, 3.440,64 zł na 24 m-ce, Razem: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł na 24 m-ce, dotacja pozyskana z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 0,00 zł na m-c, 0,00 zł na 24 m-ce, całkowity koszt pracodawcy: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł n​ a 24 m-ce, - amortyzacja sprzętu, naprawy, paliwo itp.: serwisy bieżące ciągników, naprawy sprzętu koszącego, dmuchaw, pił, pił do żywopłotu, drobne bieżące naprawy, paliwo do sprzętu.: 5.166,70 zł na m-c, 124.000,80 zł na 24 m-ce, - grupa usługa – wsparcie techniczne, akcja zima, koszenie trawy, grabienie liści, opryski chemiczne, czyszczenie rynien, przycinanie żywopłotów, krzewów itp.: 4.970,60 zł na m-c, 119.294,40 zł na 24 m-ce, - środki do zwalczania gołoledzi, piasek, sól itp.: 640,23 zł na m-c, 15.365, 52 zł na 24 m-ce, - utylizacja środków biodegradowalnych (trawa, liście, gałęzie itp.): 2.912,20 zł na m-c, 69.892,80 zł na 24 m-ce, - koszty ogólnozakładowe, kadrowe, księgowe, sekretariat, szkolenia pracowników, innowacje, utrzymanie siedziby wykonawcy, pozostałe z tym związane: 971,12 zł na m-c, 23.306,88 zł na 24 m-ce, - nadzór nad umową (koordynator) w tym dojazdy, paliwo, amortyzacja pojazdu: 1.710,33 zł na m-c, 41.047,92 zł na 24 m-ce, - koszt całkowity związany z realizacją usługi: 55.846,52 zł na m-c, 1.340.316,48 zł na 24 m-ce, - Zysk: 167.483,52 zł na 24 m-ce, - Razem netto z oferty 24 m-ce: 1.507.800,00 zł, - Razem brutto z oferty 24 m-ce: 1.628.424,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Ekoenergia sp, z o.o. izba wskazuje: - odnośnie kwestionowania rzetelności kalkulacji i niedoszacowania oferty z powodu błędnego w ocenie odwołującego przekonania Ekoenergia, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty, izba podnosi jak wyżej przy analogicznym zarzucie względem oferty BOS, - odnośnie zarzucanych błędów w obliczeniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez oszacowanie na niecałe 8%, izba zauważa, że w ofercie Ekoenergia zadeklarowała zatrudnienie powyżej 3 osób (Formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z, Część 8 – „Deklaruję skierować do realizacji przedmiotowych usług pracowników, ​ tym: trzy (lub więcej) osoby w wieku poniżej 30 lat lub powyżej 50 lat”, strona 4), odwołujący wskazał na 6,5 etatu, nie w powołał dowodu z opinii biegłego, a przedstawił własne wyliczenia, - odnosząc się do zarzutu braku założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu, izba zauważa, że wykonawca podał zgodnie z wezwaniem koszty płacowe, natomiast odwołujący nie udowodnił, że cena oferty jest nierealna, - odnosząc się do zarzutu w zakresie wyceny „grupy usługa” odwołujący wskazał ​ odwołaniu na wątpliwość czy Ekoenergia podała koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i w pojazdów, a zatem w ocenie izby odwołujący przedstawia własne oczekiwania odnośnie prawidłowej kalkulacji ceny w tym zakresie, także izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wymagał w SW Z „grupy usługa”, w związku z tym podnosi jak w podobnym zarzucie odnośnie wykonawcy BOS, - odnosząc się do podnoszonego w kosztach braku środków do oprysków chwastobójczych izba zauważa, że Ekoenergia uwzględniła koszty oprysków chemicznych, c​ o wynika z tabeli na stronie 2 i wyjaśnień o rabatach na te środki na stronie 3 wyjaśnień, - Ekoenergia podała w wyjaśnieniach katalog otwarty sprzętu (na stronie 4 wyjaśnień: „posiada między innymi” i dalej „i wiele innych”), a zatem brak wymienienia zamiatarki samochodowej nie oznacza, że wykonawca nie spełnia wymogów postępowania, - odwołujący nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie spornych wyliczeń ceny oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2025 r., że nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. oraz Ekoenergia Sp. z o.o. byłoby niezasadne, gdyż zaoferowane przez przedsiębiorców ceny nie były cenami rażąco niskimi, wykonawcy udowodnili jakie koszty planują ponieść w ramach realizacji zamówienia, wskazując główne…

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 241/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 241/22 UZASADNIENIE Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny: WEZCP/PNBN/109/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. W dniu 28.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA, podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w sposób pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL ENERGETYKA i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z udziału w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek, a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. IntrolEnergomontaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROLENERGETYKA. Introl-Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego. (...) Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROLENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in. w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROLENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (...). Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu, odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr 4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano - wykonawczej’ oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać je należy za niewystarczające. W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, Zamawiający wskazał, iż: (...) Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego, pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na etapie przygotowania postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie INTROL-ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu zamówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania. Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności przekazane następujące newralgiczne wiadomości: a) dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów rurociągów, b) dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej, wykonane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036), c) dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla oświetlenia awaryjnego, d) projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169), e) dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych, f) dokumentacja projektowa dla branży drogowej, g) dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych elewacyjnych wykonanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską (dotyczy projektu budowlanego i projektów wykonawczych). Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji przetargowej o część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18 października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROLENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców). Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROLENERGETYKA, tj. Introl-Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROLENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej, a wykonawca INTROL-ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom. Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot. Pytania Nr 30 - wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu Zamawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów zamiennych przez INTROL-ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania inwestycyjnego w ramach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (...) Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę przeprojektowania instalacji technologicznej: (...) Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, IntrolEnergomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROLENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert. Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej wyceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec INTROL-ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji, bezprzedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (...) Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym wykonawcom następujących dokumentów: a) Kosztorysu inwestorskiego, b) Decyzji środowiskowej wraz z KIP, c) Map geodezyjnych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni - sieć ciepłownicza, gaz, d) Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni, e) Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC Mikołaj, f) Informacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu g) Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej, h) Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC Mikołaj, i) Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA). W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2021 r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej’ umowa z dn.08.03.21 r.”. INTROL-ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez IntrolEnergomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. (...) Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia 2021 r. stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów", należy wskazać przykładowo na wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE _STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r. umieszczono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami stosowanymi przez tego konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez Introl-Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są uprzywilejowane przez Introl-Energomontaż w stosunku do pozostałych dostawców urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki zakupu urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROLENERGETYKA. W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż INTROLENERGETYKA, czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób preferowany przez Introl-Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie wykonawczym. Daje to INTROL-ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (...) INTROL-ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja. Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca 2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że Introl-Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy w zakresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich w niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana miała być budowa kotłowni gazowej. Rysunek projektowy wykonany przez Introl-Energomontaż, który uwzględnia wymogi konserwatora zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r. Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń - uwzględnienie decyzji konserwatora zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r. Przekłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali oferenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu zamówienia. Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż procedura przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 3) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający wykazali jednak, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania. Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie od dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. Pismem z dnia 06.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia - wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r. odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, wszelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane, zagospodarowanie terenu, rozruchy, optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające, dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym. Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz, zamawiający poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na 15.11.2021 r. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ, w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na ww. pytanie została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki IntrolEnergomontaż. Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE” w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności, gdzie przedmiotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie informacje oraz całą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich treścią oraz przygotowanie oferty: (...) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu”. W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano — wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej konkurencji: - udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, - przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa mówi o co najmniej 35 dniach). Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”. Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, skierował do przystępującego pismo o następującej treści: „Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o., wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy. (...) Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ, kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o., pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia sporządzenia oferty, informacje (...). W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom. Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały udostępnione innym wykonawcom: 1) Decyzja środowiskowa wraz z KI P. 2) Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć ciepłownicza, gaz. 3) Dane 15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni. 4) Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC Mikołaj 5) Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej. 6) Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC Mikołaj. 7) Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego przygotowanie postępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający: - udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny, Uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni, - w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (...) Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni). W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o., udzielił odpowiedzi, w której wskazał m.in.: „Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie zostały udostępnione innym wykonawcom (...) były przekazane przez Zamawiającego firmie Introl-Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r. Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale 2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność, wykonania własnej, aktualnej na czas składania oferty w postępowaniu WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze dynamiczne zmiany cen na rynku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61 dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.” Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny. Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21). Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zamawiający i przystępujący. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww. dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej. Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r. Po drugie, nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych zamawiający: - poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30 do swz (29.12.2021 r.), - poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.). Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. Po trzecie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne, zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00 euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem, że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji w tym zakresie, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 06.02.2022 r., Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu 18.10.2021 r. udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą, który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń co do wyceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli z kolei poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją czasu. Tym samym ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego dysponowała projektem wykonawczym od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego przekazania wykonawcom projektu wykonawczego, właściwe byłoby zatem w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i przygotowanie ofert z uwzględnieniem jego treści. Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby z uwagi na wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji - ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem inwestorskim, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie. Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego. Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 241/22 20 …

…sygn. akt:KIO 3018/25 KIO 3022/25 WYROK Warszawa, 03 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez: A)wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25), B)wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3022/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i​ Mostów w Chorzowie, orzeka: KIO 3018/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 3022/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 2 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. ​z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą ​w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3018/25, KIO 3022/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa obejmujące dzielnice: Zad.1 Chorzów Centrum, Chorzów Batory, Zad.2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II”. 21 lipca 2025 roku, wykonawca MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25) (dalej „odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 21 lipca 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów ustawy Pzp, ​z tym zastrzeżeniem, że dotyczą one (zarzuty) odpowiednio okoliczności związanych z​ udziałem odwołujących odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia. Zdaniem odwołującego I zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Zdaniem odwołującego II zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty ​ w postępowaniu lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura Sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Odwołujący I i II wskazali, że są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. odwołujący I i II ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący I i II jest podmiotem uczestniczącym w postępowaniu, który został bezzasadnie wykluczony z postępowania i którego oferta została bezzasadnie odrzucona. W wyniku uwzględnienia odwołania odwołujący I i II będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia i​ zawarcie umowy z zamawiającym w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołań doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia z postępowania odwołującego I i II i​ odrzucenia jego oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponowne badanie i cena ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego I i II może natomiast doprowadzić do wyboru oferty odwołującego I i II jako najkorzystniejszej. Zaznaczyć przy tym należy, ż​ e przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji (w odniesieniu do Części 1 zamówienia złożono tylko dwie oferty, w odniesieniu do Części 2 zamówienia złożono tylko trzy oferty), w tym ofertę odwołującego I i II. Oferta odwołującego I i II może okazać się najkorzystniejsza jako najwyżej oceniona lub jako jedyna, która nie zostanie odrzucona. Jednocześnie brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u odwołującego I i II szkody związanej z nie zawarciem umowy z​ zamawiającym i kosztami związanymi z udziałem w postępowaniu, a bezpodstawne wykluczenie odwołującego I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i​ odrzucenie jego oferty wyrządza odwołującemu I i II szkodę z tym związaną, w tym odwołujący I i II może zostać bezpodstawnie wykluczony z innych postępowań o udzielenie zamówienia lub zostać bezzasadnie zobligowany do ponoszenia kosztów i przeprowadzenia tzw. procedury self-cleaningu w każdym kolejnym postępowaniu przez okres trzech lat. Nieprawidłowe czynności zamawiającego prowadzą także do naruszenia renomy odwołującego I i II. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami prawa. Tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Europejska wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmuje swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek nieprawidłowej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu. Interes prawny odwołującego I i II ma uzasadnienie we wniesieniu środka prawnego w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzącym do skutku w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący I i II posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących I i II są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołujących I i II (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych przez odwołujących I i II, Izba odniesie się do tych zarzutów zbiorczo w zakresie spraw odwoławczych KIO 3018/25 oraz KIO 3022/25. Orzekając w granicach postawionych w odwołaniach zarzutów (art. 555 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) Izba stwierdziła, jak niżej. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, Izba uznała za zasadny. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący I i II na rozprawie wskazał, że faktycznie zamawiający przekazał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych uzasadnienie takie jak w przekazanym odwołującemu I i II protokole z postępowania, jednakże zdaniem odwołującego I i II zamawiający w informacji nie uzasadnił okoliczności faktycznych podjętej przez siebie czynności, co czyni ww. zarzuty za uzasadnione. Izba wskazuje, że zamawiający w zakresie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego I i II podał następujące informacje, uzasadniając je w następujący sposób: Dla części 1 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawcę: MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. Adres siedziby: ul. Szyb Walenty 18, 41-700 Ruda Śląska Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o.. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe. Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji(…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, w toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Dla części 2 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o., ul. Na Łąkach 9, 41-700 Ruda Śląska, Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą ​ w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) Przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji (…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, ​ toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes w ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega wykluczeniu i odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie przygotowane i przekazane przez zamawiającego nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co prawda zamawiający podał podstawę prawną podjętych czynności, tj. podstawy wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, przytaczając treść odpowiednich przepisów oraz przedstawił ustalenia jakie poczynił w sprawach, jednakże zamawiający całkowicie pominął najbardziej istotną część informacji, tj. uzasadnienie faktyczne, które jest częścią de facto najważniejszą. Uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego stanowi bowiem subsumpcję okoliczności ustalonych w sprawie z powołaniem się na określone przepisy prawa, z którego wynikać ma sposób naruszenia przepisów przez wykonawcę i konsekwencja takiego naruszenia. Samo powołanie się przez zamawiającego na ustalenia jakie zamawiający poczynił w sprawie bez zasadniczych wniosków wypływających z takich ustaleń nie przenosi na wykonawcę wiedzy zamawiającego, jakie to szczególne okoliczności stanowiły podstawę do podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Brak kluczowych informacji jakie zamawiający powinien przekazać wykonawcy, stanowi czynność zamawiającego ułomną, tzn. wykonawca nie może w sposób prawidłowy ustalić i​ ocenić czynności zamawiającego. Wykonawca nie zna okoliczności faktycznych jakie przyjął zamawiający za istotne, skutkujące wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Samo powołanie się przez zamawiającego, że analiza ofert wywołała skutek negatywny dla wykonawcy nie jest w ocenie Izby wystarczające, cyt.: „(…) na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Jak zasadnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 18 października 2023 roku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 49/23, cyt.: J„ ak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy PZP). Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego dla wykonawców uzasadnienia odrzucenia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 253)”. Również w wyroku tego samego Sądu z 19 kwietnia 2024 roku, w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 8/24, wyraźnie wskazano, że S „ tosowanie do treści art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i​ przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5)”. Powyższe stanowisko Izby koreluje bezpośrednio z zarzutem nr 2, który dotyczy naruszenia przepisów art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który Izba również uznała za zasadny. Wskazać bowiem należy, że niepełna informacja zamawiającego (naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) być może wynikała z braku posiadania pełnej wiedzy o​ okolicznościach związanych ze złożeniem oferty przez odwołujących I i II. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wykładnia ww. przepisu w sposób jednoznaczny daje możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień praktycznie w każdym aspekcie i elemencie związanym z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez wykonawców. Uprawnienie zamawiającego ma zatem niebagatelne znaczenie przy ocenie wykonawcy i jego oferty wraz z załącznikami. Rezygnacja z powyższej możliwości przez zamawiającego może bowiem prowadzić do wypaczenia prawidłowej oceny wykonawcy lub jego oferty. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowania mamy właśnie do czynienia z taką sytuacją. Na podstawie zgormadzonego materiału dowodowego oraz analizą stanowisk stron postępowania odwoławczego, Izba doszła do przekonania, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości, względem ustalonego przez siebie stanu faktycznego, czego skutkiem powinno być wezwanie odwołujących I i II do złożenia stosownych wyjaśnień. Tym bardziej, że sankcja dla wykonawców, wynikająca z czynności zamawiającego, a w szczególności podstawy wykluczenia wykonawców jest bardzo dotkliwa (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp - Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykonawca ma zatem możliwość wykazania, że okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie nie wpływały na zachwianie (nie zakłóciły) konkurencji, w szczególności wykonawca ma możliwość wykazania, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (tzw. zmowa przetargowa). O powyższym świadczy wyrażenie użyte przez ustawodawcę „chyba, że wykażą”. Skoro wykonawca ma możliwość wyjaśnienia zamawiającemu zaistniałych w sprawie wątpliwości, tym bardziej, że ustawodawca na takie czynności zezwala, to dziwi Izbę zachowanie zamawiającego, który zdaje się całkowicie pomijać fakt, że być może nie jest ​ posiadaniu wszystkich niezbędnych informacji, pozwalających mu na podjęcie prawidłowej decyzji względem w wykonawcy. Zdaniem Izby, samo stwierdzenie faktów, które w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawców podaje zamawiający nie mogą, bez wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez wykonawców, niejako a priori stanowić podstawy do czynności podjętych przez zamawiającego – wykluczenia i odrzucenia ofert odwołujących I i II. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie wobec dowodów złożonych przez odwołujących na rozprawie, tj. oświadczeń wykonawców z 01 września 2025 roku, Mixbud Kontrakty sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych MPRD sp. z o.o., którymi to oświadczeniami zamawiający nie dysponował badając oferty wykonawców. Jak zasadnie wskazywał odwołujący, literalna treść przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia wykonawcom podejrzewanym o zawarcie niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję dokonania ekskulpacji, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska odnośnie istnienia niedozwolonego porozumienia, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wskazujących na brak zastosowania wskazanej sankcji w danych okolicznościach (tak m.in. wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., KIO 3044/23, LEX nr 3643938, a także: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 108, Nb 19.). Co więcej, w celu rzetelnego zweryfikowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający powinien zażądać oświadczenia wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16.02.2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę (albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z niezbędnymi dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej). Przed wykluczeniem odwołujących I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i odrzuceniem jego oferty zamawiający nie wezwał odwołujących do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ani nie umożliwił im zajęcia stanowiska. Odwołujący I i II zostali pozbawieni możliwości wykazania, że brak jest porozumienia zakłócającego konkurencję lub wykazania przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności, gdyby takie porozumienie zostało zawarte. Kolejne zarzuty odwołujących I i II dotyczą naruszenia przez zamawiającego przepisów: - art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp, - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, oraz zarzut ewentualny - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż orzekanie przez Izbę w zakresie wyżej wskazanych zarzutów pozostaje irrelewantne z punku widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia odwołań, gdyż odnoszą się do czynności zamawiającego, które są wynikiem wadliwych pierwotnych czynności zamawiającego, tj. niepełnego uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawców (art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zaniechania zastosowania przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, co ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dopiero w wyniku powtórzonych czynności zamawiającego, odwołujący będą mieli pełne informacje co do prawidłowości działań i oceny zamawiającego. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tzn. zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób, który gwarantował zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Powyższe stanowisko Izby wynika z analizy akt postępowania, w szczególności ​ zakresie badania i oceny ofert pozostałych dwóch wykonawców, względem których odwołujący postawili zarzuty w ewentualne. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dowody powołane przez odwołujących, tj. sprawozdania finansowe spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, sprawozdania finansowe spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, Referencje i poświadczenia należytego wykonania prac (7 szt.), Lista płac za miesiąc maj 2025 oraz Zestawienie środków trwałych (wyciąg według stanu na maj 2025 r.) dla spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. oraz dla spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. – pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołań. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie są bowiem elementy związane z potencjałem czy też doświadczeniem odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp, § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …