Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt: KIO 4132/24 WYROK Warszawa, 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5​ listopada 2024 r. przez odwołującą: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M., ul. Gdańska 65, 84 – 120 Władysławowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Kształcenia i Wychowania w Swarożynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 1 720 zł 40 gr (jeden tysiąc siedemset dwadzieścia złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 1 720 zł 40 gr (jeden tysiąc siedemset dwadzieścia złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4132/24 Uzasadnie nie Zespół Kształcenia i Wychowania w Swarożynie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywna dostawa nabiału i mrożonek dla Zespołu Kształcenia i Wychowania w Swarożynie z podziałem na dwie części zamówienia” numer postępowania: ZP.ZKiW.1.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 8​ października 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 2024/BZP 00536699/01. 5 listopada 2024 r. wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.M., ul. Gdańska 65, 84 – 120 Władysławowo (dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie Odwołująca zaskarżyła czynności Zamawiającego: „polegające na: 1.Odrzuceniu oferty Wykonawcy M.M. ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo w zakresie części nr 1, w sytuacji gdy, oferta Wykonawcy jest ważna ​ i niepodległa odrzuceniu. 2.Zaniechaniu przez Zamawiającego podania podstawy prawnej odrzucenia oferty Wykonawcy M.M. ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo zgodnie ​ z przepisami ustawy Pzp; 3.Ewentualnym zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ​ w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Wykonawcy M.M. ​ ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ​ w przypadku wątpliwości Zamawiającego; 4.Błędnym zastosowaniu przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt. 5), art. 109 ust. 1 ​ pkt. 7) oraz art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp; 5.Błędnych ustaleniach faktycznych dotyczących Wykonawcy M.M. ​ ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo; W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy bez podania podstawy prawnej odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej 1.odrzucenia oferty poprzez co jednocześnie naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 2.art. 109 ust. 1 pkt. 5), art. 109 ust. 1 pkt. 7) oraz art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, poprzez błędne wskazanie, iż są to przepisy ustawy Pzp, które stanowią podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy; 3.art. 239 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy, oferta Wykonawcy M.M. ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Hurtownia Artykułów Spożywczych AGAWA P.S., ul. Chmieleńska 61, 83-300 Kartuzy w zakresie części nr 1 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w w/w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Wykonawcy M.M. ul. Gdańska, nr 65, 84 – 120 Władysławowo; 2.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie”. Zarzuty i żądania zostały przytoczone wprost z odwołania, ze względu na fakt, że sposób i​ ch sformułowania miał istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Z tej samej przyczyny poniżej zostaje przytoczone uzasadnienie zarzutów odwołania: „W dniu 08.10.2024 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e​ -zamówienia (pod adresem https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-14861055e 0c401-0323-40b5-9ccd65dce1798b6c ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych na dostawy pn. „Sukcesywna dostawa nabiału i mrożonek dla Zespołu Kształcenia i Wychowania w Swarożynie z podziałem na dwie części zamówienia” Jednocześnie Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wraz z załącznikami. Dowód: - SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania); W dniu 16 października 2024 roku nastąpiło otwarcie ofert z czego informację Zamawiający opublikował na platformie ezamówienia w tym samym dniu. Dowód: - informacja z otwarcia ofert (w aktach postępowania); W dniu 31 października 2024 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację z przez platformę e-zamówienia ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY W CZĘŚCI NR 1 ZAMÓWIENIA Dowód: - pismo Zamawiającego z dnia 31.10.2024 r. (w załączeniu do Odwołania) Jednocześnie w dniu 31 października 2024 roku Zamawiający opublikował na platformie ezamówienia informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania) Uzasadnienie prawne Ad 1) Ustawa określa przesłanki odrzucenia oferty uregulowanych w art. 226 p.z.p. Zamawiający, stwierdzając wystąpienie jednej z przesłanek odrzucenia oferty, nie może odstąpić o​ d dokonania tej czynności. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty poprzez co jednocześnie naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z doktryną prawa zakres rzeczowy informacji został precyzyjnie określony w art. 235 ust. 1. Wątpliwości mogą wiązać się jedynie z obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięć. Poprawne sformułowanie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięć jest warunkiem koniecznym skutecznego zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Jak zauważyła trafnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ​ sprawie dotyczącej formułowania uzasadnienia odrzucenia oferty: „Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis w Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIW Z). Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla postępowania – wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej” . Jest to zasada uniwersalna, dająca się odnieść d​ o każdego rozstrzygnięcia zamawiającego, które jest komunikowane wykonawcom. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Przykładowo jeżeli zamawiający dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z uwagi na fakt, i​ ż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, to „musi ​ sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, w dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska” . I nie może w tym zakresie oprzeć się wyłącznie na rozkładzie ciężaru dowodu wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. Zamawiający będzie zatem zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że nie wystarczy przedstawienie jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego faktyczne motywy p​ odjęcia decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu. Takie uzasadnienie nie spełnia bowiem kryterium pełnego i wyczerpującego przedstawienia motywów działania zamawiającego. Kwestia prawidłowego i wyczerpującego uzasadnienia czynności dokonanych przez zamawiającego, w tym w szczególności odrzucenia oferty jest o tyle istotna, iż to właśnie uzasadnienie stanowi punkt odniesienia zarówno dla podejmowania przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla formułowania zarzutów odwołania. Wskazała na to wyraźnie KIO w wyroku z 1.02.2022 r., KIO 122/22, zauważając, i​ ż „to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca p​ o pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie ​ zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. w Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie” . Wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być podstawą do wniesienia odwołania przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie może przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich działań, ale jest zobowiązany do zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która doprowadziła do takich, a nie innych rozstrzygnięć w postępowaniu Ad 2) Wskazujemy, że art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co w zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych Pierwsza przesłanka dotyczy możliwości wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy naruszającego swoje obowiązki zawodowe. W zakres zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wchodzi m.in. niewykonanie l​ ub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W celu uznania, że zachodzi wskazana okoliczność uprawniająca do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający powinien wykazać łącznie, że: • wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie (niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane; z​ kolei nienależytym wykonaniem będzie sytuacja, w której wykonawca przykładowo uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w części, spełnia świadczenie w innym miejscu lub w inny sposób niż to przewiduje umowa, czy też spełnia świadczenie wadliwe), • niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest wynikiem działania poważnego i​ zawinionego. Przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. abstrahuje od tego, co jest przyczyną naruszenia obowiązków wykonawcy, zawężając jednak odpowiedzialność wykonawców do poważnego i zawinionego naruszenia tych obowiązków. Z kolei „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – wykonawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć. Warto w tym miejscu odnieść się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1482/21), w którym to Izba stwierdza, że odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania w ocenie KIO przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. O ile zatem w orzecznictwie przyjmuje się, że naliczenie kary umownej nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem zamówienia (wymaga to analizy dokonanej przez zamawiającego), to już (biorąc pod uwagę wytyczne dyrektywy klasycznej) uporczywe uchybienia wykonawcy (skutkujące naliczaniem kilku kar umownych) mogą być już podstawą do uznania wykonawcy za nierzetelnego. W związku z powyższym wskazujemy, że M.M. wykonuje prawidłowo i w sposób należyty umowę w części nr 6 zamówienia na Sukcesywna dostawa warzyw i owoców dla Zespołu Kształcenia i Wychowania w Swarożynie. Zamawiającym, nigdy nie wskazywał, że przedmiotowa umowa jest nienależycie wykonywana w sposób zawiniony przez Wykonawcę, w związku z tym przesłanka wykluczenia w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający monitował do Wykonawcy w sprawie złej jakości dostarczanego towaru tylko ​ e-mailu z dnia: 20.03.2024 r. x 2 odrębne e-maile + fotografia przedstawiająca dostarczony towar, 27.05.2024 r. oraz z w dnia 17.09.2024 r. jednakże były to e-maile w ramach składanej reklamacji zgodnie z zapisami umowy a nie w ramach niedbalstwa lub zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Ad 3) Ponadto wskazujemy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (drugi przepis nawiązujący d​ o nierzetelności wykonawców) z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym wykluczenie może nastąpić wyłączenie wtedy, jeżeli w związku z​ niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji podjęte zostały określone czynności prawne (wypowiedzenie l​ ub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady) – czyli działanie bądź zaniechanie wykonawcy musi wywołać określoną reakcję zamawiającego oraz konkretny skutek (w przypadku art. 109 u​ st. 1 pkt 5 p.z.p. skutek nierzetelności wykonawcy jest mniej skonkretyzowany i polega n​ a podważeniu jego uczciwości). Zgodnie z art. 111 pkt 4 p.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 p.z.p. na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Konkluzja jest taka, że w przypadku czynności tak doniosłej d​ la wykonawcy jak wykluczenie go z postępowania obowiązkiem zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności. W związku z powyższym wskazujemy, że Zamawiający Zespół Kształcenia i Wychowania ​ Swarożynie ul. Wyzwolenia 18 83-115 Swarożyn nigdy nie wypowiedział lub nie nastąpiło odstąpienie od umowy, lub w również nie miało miejsca zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady wobec Wykonawcy M.M., tak więc Zamawiający bezpodstawnie zastosował jako podstawę odrzucenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. Ponadto wskazujemy, że zgodnie z zapisami Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 8.10.2024 n​ r 2024/BZP 00536699/01 SEKCJA I – Zamawiający pkt 1.1.) Rola zamawiającego zostało zapisane, że Postępowanie prowadzone jest samodzielnie przez zamawiającego. Według ogłoszenia i SW Z Zamawiającym jest Zespół Kształcenia i Wychowania w Swarożynie u​ l. Wyzwolenia 18 83-115 Swarożyn, a nie szkoła w Dąbrówce. W związku z tym, nie znajduje faktycznego uzasadnienia odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z rozwiązaną umową z​ e Szkołą Podstawową w Dąbrówce, która jest innym Zamawiającym. W związku z powyższym w stosunku do Wykonawcy M.M. nie ma również zastosowania przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP, z uwagi na fakt, i​ ż Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Tak więc w przypadku tej przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. należy potwierdzić, że informacje wprowadzające w błąd rzeczywiście były w stanie spowodować, że Zamawiający podjąłby decyzje inne niż w sytuacji gdyby wykonawca przedstawił mu informacje zgodne ze stanem faktycznym”. 18 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ jego oddalenie. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Dowód nr 1 - Umowa nr ZP.SPD.230.1.2023.3 z dnia 08.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Szkołą Podstawową w Dąbrówce, a M.M., 2.Dowód nr 2 - Aneks nr 1 do umowy nr ZP.SPD.230.1.2023.3 z dnia 08.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Szkołą Podstawową w Dąbrówce, a M.M. – stawka podatku VAT, 3.Dowód nr 3 - Umowa nr ZP.SPD.230.1.2023.6 z dnia 08.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Szkołą Podstawową w Dąbrówce, a M.M., 4.Dowód nr 4 - Aneks nr 1 do umowy nr ZP.SPD.230.1.2023.6 z dnia 08.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Szkołą Podstawową w Dąbrówce, a M.M. – stawka podatku VAT, 5.Dowód nr 5 - Oferta Wykonawcy M.M. – 2023 rok, 6.Dowód nr 6 - E-mail z dnia 28.02.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 1648/2024 z dnia 19.02.2024 r., 2)protokołem odbioru towaru do faktury nr 1986/2024 z dnia 26.02.2024 r., 3) zdjęcia banany x 2, 7.Dowód nr 7 - E-mail z dnia 04.03.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 2292/2024 z dnia 04.03.2024 r., 2)zdjęcie jogurtów po terminie przydatności do spożycia, 8.Dowód nr 8 - E-mail z dnia 11.03.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 2583/2024 z dnia 11.03.2024 r., 2)zdjęcia bananów x 2 3)zdjęcia kartonu, potwierdzającego dostawę towaru II klasy, a nie I jak tego wymaga umowa, 9.Dowód nr 9 - E-mail z dnia 25.03.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 3224/2024 i 3225/2024 z dnia 25.03.2024 r., 10.Dowód nr 10 - E-mail z dnia 08.04.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M., 11.Dowód nr 11 - E-mail z dnia 07.06.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 6167/2024 i 6168/2024 z dnia 03.06.2024 r., 2)zdjęcia kapusty x 2, 12.Dowód nr 12 - E-mail z dnia 24.06.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M., 13.Dowód nr 13 - E-mail z dnia 01.07.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 7432/2024 z dnia 01.07.2024 r., 2)zdjęcia arbuzy x 2, 14.Dowód nr 14 - E-mail z dnia 01.07.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M., 15.Dowód nr 15 - E-mail z dnia 03.07.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 7292/2024 z dnia 27.06.2024 r., 2) zdjęcia sery x 2, 16.Dowód nr 16 - E-mail z dnia 08.07.2024 r. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 7600/2024 z dnia 08.07.2024 r., 2)zdjęcie marchew x 1, 3)zdjęcie kiwi x 1, 4)zdjęcie ogórki x 1, 17.Dowód nr 17 - Pismo skierowane przez Szkołę Podstawową w Dąbrówce do M.M. w dniu 11.03.2024 w tym: 1)potwierdzenie wysłania e-mail, 2)zwrotne potwierdzenie odbioru (ZPO), 18.Dowód nr 18 - Pismo skierowane przez Szkołę Podstawową w Dąbrówce do M.M. w dniu 15.07.2024 dotyczące wypowiedzenia umowy i naliczenia kar umownych w tym: 1) zwrotne potwierdzenie odbioru (ZPO), 19.Dowód nr 19 - Wyciąg bankowy – dowód wpłaty kary umownej, 20.Dowód nr 20 - Raport z realizacji umowy – Szkoła Podstawowa w Dąbrówce, 21.Dowód nr 21 -Ogłoszenie o wykonaniu umowy nr 2024/BZP 00455112/01 z dnia 12.08.2024r., 22.Dowód nr 22 - Umowa nr ZP.ZKiW.3.6.2023 z dnia 05.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Zespołem Kształcenia i Wychowania w Swarożynie, a M.M., 23.Dowód nr 23 - Aneks nr 1 do umowy nr ZP.ZKiW.3.6.2023 z dnia 05.12.2023 r. zawarta między Gminą Tczew – Zespołem Kształcenia i Wychowania w Swarożynie, a M.M. – stawka podatku VAT, 24.Dowód nr 24 - Oferta Wykonawcy M.M. – 2023 rok, 25.Dowód nr 25 - E-mail z dnia 20.03.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)protokołem odbioru towaru do faktury nr 2660/2024 z dnia 12.03.2024 r., 2)faktura VAT nr 2660/2024, 26.Dowód nr 26 - E-mail z dnia 20.03.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)zdjęciami dostarczonych bananów x 2, 2)protokołem odbioru towaru do faktury nr 2982/2024 z dnia 19.03.2024 r., 3)faktura VAT nr 2989/2024, 27.Dowód nr 27 - E-mail z dnia 27.05.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)zamówieniem na 28.05.2024 r., 2)fakturą VAT 5913/2024 z dnia 28.05.2024 r. 3)fakturą VAT 6589/2024 z dnia 11.06.2024 r. 4)protokołem odbioru towaru do faktury nr 5913/2024 z dnia 28.05.2024 r., 28.Dowód nr 28 - E-mail z dnia 12.06.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)zamówieniem na 13.06.2024 r. 2)protokołem odbioru towaru do faktury nr 6589/2024 z dnia 11.06.2024, 3)fakturą VAT nr 6589/2024 z dnia 11.06.2024 r. 29.Dowód nr 29 - E-mail z dnia 17.09.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)fakturą VAT nr 9810/2024 z dnia 17.09.2024 r. 2)protokołem odbioru towaru do faktury nr 9810/2024 z dnia 17.09.2024, 30.Dowód nr 30 - E-mail z dnia 30.10.2024 r. Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. wraz z: 1)zdjęciami cytryny, 2)protokołem odbioru towaru do faktury nr 11995/2024 z dnia 29.10.2024, 31.Dowód nr 31 - Pismo skierowane przez Zespół Kształcenia i Wychowania ​ w Swarożynie do M.M. w dniu 04.11.2024 w tym: 1)potwierdzenie wysłania e-mail. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone ​ uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający podkreślił również, że sam fakt nie podania w podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, wobec jego wykluczenia z postępowania nie maił żadnego znaczenia dla wyniku postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: 31 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: a)art. 109 ust. 1 pkt. 5) ustawy PZP – Wykonawca podlega wykluczeniu, gdyż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, ​ w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest ​ w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, b)art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy PZP – Wykonawca podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne obowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (…), co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, c)art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP – Wykonawca podlega wykluczeniu, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, ze nie podlega wykluczeniu (…), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Zamawiający jest jedną z jednostek organizacyjnych Gminy Tczew. Do jednostek organizacyjnych Gminy Tczew wchodzi m.in. 5 szkół w tym: -Zespół Kształcenia i Wychowania w Swarożynie, -Zespół Kształcenia i Wychowania w Turzu, -Szkoła Podstawowa w Miłobądzu, -Szkoła Podstawowa w Dąbrówce, -Szkoła Podstawowa w Lubiszewie. Zamawiający tj. Zespół Kształcenia i Wychowania w Swarożynie ma zawartą z Wykonawcą umowę w części nr 6 zamówienia na „Sukcesywna dostawa warzyw i owoców dla Zespołu Kształcenia i Wychowania w Swarożynie”. Umowa jest długotrwale realizowana w sposób nienależyty. Wykonawca nie wykonuje postanowień zawartej umowy w szczególności narusza postanowienia umowy w zakresie jakości towaru w tym jego świeżości i przydatności d​ o spożycia. Zamawiający wielokrotnie monitował do Wykonawcy w sprawie złej jakości dostarczanego towaru (e-mail z dnia: 20.03.2024 r. x 2 odrębne e-maile + fotografia przedstawiająca dostarczony towar, 27.05.2024 r. oraz z dnia 17.09.2024 r. Dostarczany przez Wykonawcę towar jest przeznaczony do wyżywienia dzieci w wieku przedszkolnym i szkolnym (szkoła podstawowa). Zamawiający odpowiada za zdrowie i życie uczniów i podopiecznych, korzystających ze stołówki (wyżywienia) w przedszkolu i szkole. Zamawiający jako placówka oświatowa zobowiązana jest do przestrzegania wszystkich norm prawnych w zakresie żywienia i stosowanych produktów do produkcji potraw i dań. Natomiast dostarczany przez Wykonawcę towar jest złej jakości i nie nadaje się do podania dzieciom i​ przygotowania na ich bazie posiłków. To powoduje całkowitą dezorganizację i konieczność zmiany jadłospisu, a tym samym przekłada się na niedochowanie przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto Wykonawca wykonuje swoje obowiązki umowne w sposób nienależyty u innych Zamawiających podlegających temu samemu organizatorowi co Zespół Kształcenia i​ Wychowania w Swarożynie m.in. Szkoła Podstawowa w Dąbrówce, która rozwiązała w trybie natychmiastowym z winy Wykonawcy tj. MLH Marity Laga umowę w dniu 19.07.2024 r. (data doręczenia wykonawcy oświadczenia o odstąpieniu od umowy). Okoliczności rozwiązania umowy z Wykonawcą były następstwem długotrwałego, uporczywego i nienależytego wykonywania obowiązków umownych. Zamawiający jak i Szkoła Podstawowa w Dąbrówce są jednostkami organizacyjnymi tego samego organizatora, dlatego też posiadają wiedzę i dostęp do środków dowodowych na daną okoliczność związaną z nienależytym wykonywaniem obowiązków umownych przez Wykonawcę. Zamawiający dysponuje dowodami, materiałami potwierdzającymi świadome naruszanie przez Wykonawcę obowiązków umownych, co należy zakwalifikować do długotrwałego rażącego niedbalstwa Wykonawcy przy realizacji umowy m.in. emaile kierowane przez Szkołę Podstawową w Dąbrówce do M.M. z dnia 28.02.2024 r. 11.03.2024 r., 25.03.2024 r., 08.04.2024 r., 07.06.2024 r., 24.06.2024 r., 01.07.2024 r. x 2 (dot. różnych sytuacji związanych z nienależytą dostawą towarów), 08.07.2024 r. lub protokoły odbioru towaru ​z uwagami z dnia 26.02.2024 r., 11.03.2024 r., 25.03.2024 r., 03.06.2024 r., 01.07.2024 r., 08.07.2024 r. Dodatkowym dowodem jest ogłoszenie o wykonaniu umowy nr 2024/BZP 00455112/01 z dnia 12.08.2024 r., gdzie w sekcji VI ogłoszenia wskazano, że umowa w części 6 zamówienia została z winy Wykonawcy rozwiązana. W wyniku rozwiązania przez Szkołę Podstawową w Dąbrówce umowy z Wykonawcą M.M. zostały naliczone i nałożone na Wykonawcę kary umowne, które Wykonawca wpłacił w terminie wskazanym przez Szkołę Podstawową w Dąbrówce (…). W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu nie tylko na podstawie art. 109 u​ st. 1 pkt. 5) i 7) ustawy PZP, ale również art. 109 ust. 1 pkt. 8) gdyż w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 u​ st. 1, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, a to mogło wpłynąć na decyzję Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i skutkować zawarciem umowy i​ wpłynąć na zachwianie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zachowania Wykonawcy kwalifikują się do wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 5) i 7) ustawy PZP, gdyż działania Wykonawcy nie były przypadkowe, jednorazowe, a wręcz przeciwnie pomimo wielu upomnień, pouczeń Wykonawca nie wykazywał i nie wykazuje chęci poprawy w swoim działaniu tj. dostarczaniu towaru na czas i odpowiedniej jakości, zgodnej z​ wymogami umowy i opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca narażał Zamawiającego na stres, obawę przed tym, że nie będzie miał jak i​ z czego przygotować dla dzieci posiłku, co spowodowało całkowity brak zaufania d​ o Wykonawcy. Wykonawca nie wprowadził, żadnych działań naprawczych, poczynań ​ kierunku należytego wykonywania postanowień zawartych umów, wręcz przeciwnie doprowadził do sytuacji w ostatecznej tj. rozwiązania umowy i to z jego winy, a tym samym zapłacił nałożone na niego kary umowne (…). Natomiast komentarz do ustawy PZP wydany przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że zastosowanie ma art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy PZP, gdy „wykluczeniu podlega Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło d​ o wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy (…)”. Komentarz do ustawy PZP Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, że zastosowanie ​ a art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP, gdy Wykonawca „w wyniku zamierzonego działania m l​ ub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu (…), co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto ​ komentarzu wskazano, że mogą to być informacje zawarte w JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych, a takim w podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie składane z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (…). Ponadto Wykonawca składając ofertę i dodatkowo oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 jest zamierzonym działaniem lub też rażącym niedbalstwem, bo sprawa związana z nienależytym wykonywaniem postanowień umownych, rozwiązanej z nim umowy i naliczenia kar umownych jest stosunkowo świeżą sprawą, a Wykonawca jako podmiot profesjonalny działający na rynku zamówień publicznych powinien wiedzieć, że w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) podlega wykluczeniu z​ udziału w postępowaniu. Ponadto dokumentach zamówienia, w ogłoszeniu o zamówieniu zostały wskazane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu z​ art. 109 ust. 1, a także dodatkowo wzór oświadczenia składanego z art. 125 ust. 1 zawierał w sobie podstawę wykluczenia i ewentualną możliwość wskazania podstawy wykluczenia i​ podjętych działań naprawczych, a Wykonawca w swoim oświadczeniu wskazuje na brak takich okoliczności. W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie a​ rt. 109 ust. 1 pkt. 5), 7) i 8) ustawy PZP”. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania miał sam sposób ich sformułowania oraz art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W tym zarzutach, które zostały sformułowane w sposób jednoznaczny Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia go z postępowania: „zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy bez podania podstawy prawnej odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty poprzez co jednocześnie naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 1.art. 109 ust. 1 pkt. 5), art. 109 ust. 1 pkt. 7) oraz art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, poprzez błędne wskazanie, iż są to przepisy ustawy Pzp, które stanowią podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy”. Oba zarzuty nie są wymierzone w czynność wykluczenia. Pierwszy zarzut dotyczy braku podania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania – zarzut ten jest jednak o tyle chybiony, że dotyczy czynności wtórnej wobec wykluczenia Odwołującego z​ postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp zamawiający odrzuca ofertę została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Pierwotna jest więc czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania, a odrzucenie jego oferty jest następstwem wykluczenia. Zamawiający przyznał, że nie podał w uzasadnieniu podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, słusznie jednak wskazał, że fakt ten nie miał wpływu na wynik postępowania. Odrzucenie oferty wynika wprost z przepisu ustawy i jest to jedyny przepis, który miał w tej sprawie zastosowania. Mowa tu oczywiście o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp. Stąd twierdzenia Odwołującego o doniosłych skutkach niepodania podstawy prawnej odrzucenia oferty były bezpodstawne. Sytuacja Odwołującego byłaby taka sama niezależnie od tego, czy Zamawiający podałby czy nie, numer przepisu, który był podstawą odrzucenia oferty. Zarzut nr 2 jest z kolei o tyle bezprzedmiotowy, że wskazane w zarzucie przepisy nie były podstawą odrzucenia oferty, a podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. ​W konsekwencji oba zarzuty podstawowe odwołania podlegały oddaleniu już na wstępie ich badania ze względu na sam sposób ich postawienia. O ile można się domyślać, że intencją Odwołującego było zakwestionowanie wykluczenia go z postępowania, to w odwołaniu brak jest jednoznacznie sformułowanych zarzutów. Wobec oczywistego dążenia Odwołującego do przywrócenia swojej oferty do postępowania Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w zakresie podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była w pełni zasadna dla każdej z podstaw prawnych podanych w uzasadnieniu. Przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania zostały w prawidłowy i szczegółowy sposób przedstawione w uzasadnieniu z 31 października 2024 r. Znalazły one potwierdzenie w dowodach złożonych przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego. Z kolei Odwołujący w swoim stanowisku (w takim zakresie w jakim mieściło się ono w zakresie zarzutów odwołania) nie przedstawił żadnych argumentów, które miałyby wskazywać n​ a błędną decyzję Zamawiającego. Polemika Odwołującego sprowadzała się do prostego zaprzeczenia. Abstrahując zatem od tego, że odwołanie nie zawierało zarzutów jednoznacznie skierowanych przeciwko czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, to nie podjął on choćby próby udowodnienia, że wykluczeniu nie podlegał. Dowody z referencji wystawionych przez inne podmioty, które Odwołujący złożył wraz z pismem procesowym n​ ie przeczyły stanowisku Zamawiającego. Ocena zasadności wykluczenia wykonawcy n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp nie sprowadza się do wyciągnięcia średniej opinii n​ a temat sposobu realizacji zadań przez danego wykonawcę. Zamawiający miał podstawy d​ o uznania, że z jego perspektywy przesłanki określone w tych przepisach zaistniały, c​ o w sposób należyty uzasadnił, a następnie udowodnił na etapie postępowania odwoławczego. Nie miały więc znaczenia referencje wystawione na rzecz Odwołującego przez podmioty trzecie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2844/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​27 września 2023 r. przez Odwołującego: Medcoswiss Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 92, 00807 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, ul. 3 Maja 2, 87 – 500 Rypin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcę Medcoswiss Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 92, 00807 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2844/23 UZASADNIENIE Dnia 27 września 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: Medcoswiss Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 92, 00807 Warszawa (dalej jako: „Medcoswiss Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 17 kwietnia 2023 r. udzielonego przez Cz. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dzierżawa analizatorów z odczynnikami laboratoryjnymi z podziałem na 2 pakiety”, w części 2 „Dzierżawa analizatora do biochemii wraz z odczynnikami na okres 2 lata”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 06.09.2023 r. pod nr 2023/BZP 00384200 przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, ul. 3 Maja 2, 87 – 500 Rypin zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z póżn. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: ·art. 226 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego tj. dokonania subsumpcji okoliczności stanu faktycznego do wskazanej / wskazanych podstaw unieważnienia, w szczególności brak wyjaśnienia, jak należy rozumieć wskazaną podstawę prawną „art. 226 ust. 1 pkt. 5 w kontekście pkt 3 PZP” w sytuacji, gdy punkt 5 i pkt 3 art. 226 ustawy PZP stanowią odrębne podstawy odrzucenie oraz całkowity brak wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 22 września 2023 r. (na platformie zakupowej ). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem oraz na platformie zakupowej ) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. (na platformie zakupowej www.platformazakupowa.pl/pn/spzozrypin) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Czynność ponowił w dniu 5 października 2023 r. na platformie zakupowej ) z uwagi na konieczność wezwania jednego z Wykonawców, który został wcześniej pominięty. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 9 października 2023 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 3 października 2023 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Odpowiedź została podpisana przez Kierownika Samodzielnego Publicznego ZOZ, zgodniez załączonym dokumentem rejestrowym. Stwierdził, że: „Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponownie dokona czynności badania i oceny złożonych ofert. Ze względu na powyższe wnoszę o umorzenie postępowania przed KIO”. W dniu 9 października 2023 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo w którym wnosił o umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt 2 Pzp z uwagi na zbędność. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, w trybie art. 568 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba wskazuje, że wniosek Odwołującego z pisma z 9 października 2023 r. był także co do zasady prawidłowy, jednakże Izba kierując się czynnością uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego umorzyła postępowanie w trybie art. 568 pkt 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1220/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania w dniu 15 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 roku przez wykonawcę R. Ch. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego – R. Ch. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu 3. zasądza od Odwołującego – R. Ch. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu na rzecz -Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dwustu czternastu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1220/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia lodowiska TOR-TOR w Toruniu”. Numer ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP 00115375/01 z dnia 01.03.2023 r. W dniu 2 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) odwołanie złożył wykonawca R. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Odwołujący”). Data podjęcia informacji o podstawie do wniesienia odwołania: 25.04.2023 r. – drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie ocenił, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż spełnia ona wszystkie warunki zamówienia. Gdyby Zamawiający zgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, tym samym nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp, co powoduje, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 226 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, II. Art. 253 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego - brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, III. Art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z. Nowa Wieś Kącka 51, 55-080 Kąty Wrocławskie, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę niższą od kwoty przeznaczanej na sfinansowanie realizacji przedmiot zamówienia a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, IV. Art. 109 ust.1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje w załączniku nr 5 – wykaz robót i w referencjach. V. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c, i pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Twój Elektryk 24 K. Z. ze względu na brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, gdyż złożony załącznik nr 5 – wykaz robót, referencje WIBUD Sp. z.o.o., nie potwierdzają stanu faktycznego i nie potwierdzają spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt 12 ppkt. 4 SWZ. VI. Art. 255 pkt.3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w związku z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp. i zawiera cenę najkorzystniejszą (897 997,64 zł brutto), która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia (980.000,00 zł brutto). VII. Art. 16 pkt.1 ustawy Pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem przepisów wskazanych pkt. od I do VI odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. odrzucenie oferty wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z., 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający w dniu 25.04.2023 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. Z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem Odwołujący nie może się zgodzić. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby zarzuty oznaczone jako IV i V podlegały odrzuceniu, jako spóźnione. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 6 kwietnia 2023 roku, więc termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 11 kwietnia 2023 roku, natomiast odwołanie wniesiono 2 maja 2023 roku. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach sprawy nie ujawniono przystąpień po żadnej ze Stron. Odwołujący, w dniu 15 maja 2023 roku, w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na posiedzeniu niejawnym przed Izbą oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 1173/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1173/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zwrócenie się do wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 w trybie art. 224 ust. 1 w związku art. 224 ust. 3 ustawy o złożenie szczegółowych wyjaśnień uzupełniających wyjaśnienia udzielone w dniu 4 kwietnia 2023 r. co najmniej o wycenę koncepcji, określenie liczebności zespołu projektowego, zakładanej czasochłonności realizacji zamówienia na etapach I, II i III, przedstawienie kosztów opracowań marketingowych, opracowań dodatkowych wskazanych przez zamawiającego, przedstawienie liczebności zespołu w zakresie nadzoru autorskiego, stawki wynagrodzeń oraz zakładanej czasochłonności, przedstawienie kalkulacji w zakresie pomocy świadczonej zamawiającemu w związku z aktualizacją kosztorysów, pozyskiwaniem środków na finansowanie zamówienia, przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających prawidłową kalkulację prezentowanych kosztów, w tym także kosztów stałego zespołu rzeczoznawców, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1173/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim – sygnatura: PN.01.2023” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S40 24/02/2023 115265-2023-PL. Zamawiający w dniu 17.04.2023 r. opublikował na platformie (Smart.PZP) za pośrednictwem której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych. W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37. Odwołanie zostało wniesione przez jednego ze wspólników na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 kwietnia 2023 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucili czynnościom zamawiającego: 1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji i równego traktowania przejawiające się w: a) zaniechaniu odrzucenia oferty nr 10 złożonej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, b) bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji niewykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce które to czynności miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, których skutkiem było niezgodne z w/w przepisami odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia zasady równej konkurencji oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i wyboru tej oferty (nr 10) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, 2. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Spółdzielni Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i odrzuceniu oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę 3. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4. o wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 5. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia ewentualnego pełnomocnika, Ponadto o: 6. przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a) Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacja Warunków Zamówienia, projekt umowy, informacja z otwarcia ofert, oferta Spółdzielni Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, b) wezwania zamawiającego z dnia 29.03.2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pisma wykonawcy z dnia 04.04.2023 r. stanowiącego wyjaśnienie na okoliczność treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zakresu wyjaśnień, do których zamawiający zobowiązał wykonawcę, treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, c) kalkulacji odwołującego wraz z dowodami na okoliczność rażąco niskiej ceny oferenta Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało wielokrotnie potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2218/17. Istota odwołania sprowadza się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji oraz dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę i to w sytuacji, gdy pomimo wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, okoliczność ta nie została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego treść pisemnych wyjaśnień złożonych przez Spółdzielnię Pracy „In-westProjekt Świętokrzyski” (pismo z dnia 04.04.2023 r.) nie wykazuje, by oferta tego podmiotu nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypomniał, że zamawiający pismem z dnia 29 marca 2023 roku zażądał od w/w wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności: kosztów pracy czy stawek godzinowych. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę jest niezwykle ogólnikowa i lakoniczna, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem z tej odpowiedzi w żaden sposób wywnioskować jakie jest choćby średnie wynagrodzenie zespołu osób zatrudnionych na umowę o pracę u wykonawcy czy średnie stawki godzinowe osób wykonujących czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia z wykonawcą. Co też istotne, wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, iż „obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia.” Tak sformułowane wyjaśnienie nakazuje przyjąć, że wykonawca w ogóle nie dokonał kalkulacji kosztów pracy, tylko uczyni to dopiero w trakcie realizacji zamówienia i to w zależności od bieżących potrzeb, czego nie sposób zaakceptować w świetle realności złożonej przez tego wykonawcę oferty cenowej. Z całą stanowczością odwołujący podkreślił, że złożone przez wykonawcę oświadczenie w punkcie 1 jego pisma z dnia 04.04.2023 r. zawiera truizm, tj., że obie stawki te są wyższe od minimalnych i to w sytuacji, gdy za sprzeczne z prawem jest zatrudnienia poniżej stawek minimalnych. Na marginesie dodał, że stawki te z całą pewnością są znacznie wyższe od minimalnych, a to z uwagi na fakt, że jak wynika z punktu II wyjaśnień wykonawcy, zatrudnia on doświadczony zespół projektantów, każdy z blisko 30 – letnim doświadczeniem. Bezprzedmiotowe było też zdaniem odwołującego przytaczanie w pisemnych wyjaśnieniach innych wykonanych projektów, albowiem w żaden sposób nie przekłada się to na żądane przez zamawiającego wyjaśnienia w konkretnie wskazanym zakresie. Podkreślił, że ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy, co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tym samym, wykonawca w żaden sposób nie wykazał zasadności i racjonalności kwoty wskazanej pod pozycją numer 4 ze swojego pisma z dnia 04.04.2023 r. Nie wykazano tym samym wysokości zarobków zatrudnionych pracowników i stawek godzinowych, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy o pracę, czy umowy o dzieło, a także wszelkiego rodzaju dokumenty płacowo – księgowe świadczące o wysokości faktycznego wynagrodzenia czy stawek godzinowych, których jednak wykonawca przedłożenia zaniechał. Podkreślił też, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i winien już wcześniej, „na wszelki wypadek”, gromadzić dowody, które przedstawi wraz z wyjaśnieniami. Zaniechania w tym zakresie obciążają wyłącznie wykonawcę. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16. Wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Poza powyższą argumentacją, odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca w swych wyjaśnieniach zaniechał dokonania rzetelnej i kompleksowej wyceny (brak też ich umieszczenia w tabeli kosztów) kluczowych pozycji z wzoru umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia (punkt 5 OPZ), tj.: a) etap 5.1 – Koncepcja (za którą zamawiający płaci 45% wartości umowy), b) etap 5.3 – Uzyskanie Pozwolenia na Budowę c) etap 8.1 i 8.2 – Projekt identyfikacji wizualnej oraz mieszkań dla osób n.p. Ponadto z punktu 2 OPZ nie ujęto uzyskania Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji o wycince drzew oraz projektu gospodarki zielenią (brak wyjaśnieniach w tabeli uzyskania jakiejkolwiek decyzji poza decyzją lokalizacją zjazdu). Zupełnie pominięto też wycenę udziału w konsultacjach społecznych (§5.8 wzoru umowy). Brak też elementów wyceny, zgodnie z umową § 2.4 wzoru umowy punkty 1) 2) i 3), tj. uczestnictwo w przetargu, udzielanie odpowiedzi, pomoc przy uzyskaniu finansowania w BGK, czterokrotna darmowa aktualizacja kosztorysów. Wykonawca w swej wycenie zupełnie pomija podstawowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej, co ofertę cenową czyni nierzetelną i tym samym z założenia rażąco niską. Chodzi o następujące elementy cenowe, których uszczegółowienia zaniechano: a) koszty wynagrodzenia członków zarządu (3 osoby) i członków rady nadzorczej (3 osoby), b) koszty opłacania składek na ubezpieczenia projektantów, których wysokość uzależniona jest od miesięcznego wynagrodzenia, pominiętego w wyjaśnieniach, c) koszt ubezpieczenia wykonawcy, który wymagany jest na minimalną wartość złożonej oferty czyli w tym wypadku 1.476.000 (przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 13.000zł rocznie), d) koszt wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy czyli w tym wypadku 1.476.000, (przy wadium na poziomie 45.000 zł wykonawca korzystał z gwarancji, a w wyjaśnieniach brak jest deklaracji o wpłacie w formie gotówkowej, w związku z czym należy domniemywać, że będą następujące koszty przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 6.000zł rocznie + 30% wartości na kolejne 5 lat, e) koszty przeniesienia praw autorskich, f) koszty dojazdu do zamawiającego, przy czym nie sposób podzielić zapatrywania wykonawcy przedstawionego w pisemnych wyjaśnieniach w punkcie II.3, że korzystną okolicznością jest bliskość do siedziby zamawiającego, skoro z Kielc do Warszawy jest niespełna 200 km, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie skalkulował kosztów dojazdu, nie wskazując przy tym, w jaki sposób dojazd ten będzie się odbywał i jakim środkiem transportu, g) ewentualne koszty usuwania wad i usterek w okresie rękojmi h) koszty sprawdzenia projektów (jeżeli znajduje się to w tabeli kosztów pracy to według oświadczenia Wykonawcy powinni mieć zatrudnionych min 10 Projektantów na etacie). Odwołujący w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację pominiętych przez wykonawcę elementów w załączniku do odwołania. W dniu 27 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu pn. „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim sygnatura: PN.OI .2023”, zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Spółdzielnię Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski” z siedzibą w Kielcach, a odrzucił ofertę Odwołującego – T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego, tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podniósł, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 4 kwietnia 2023 r. w pełni uzasadniają podane w ofercie ceny oraz koszty. Przede wszystkim przystępujący jest podmiotem mającym zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz.U. z 2021 r. poz. 648) — dalej jako: „pr. spółdz.” status osoby prawnej jako spółdzielnia pracy a nadto zgodnie z art. 182 1 zd. 1 pr. spółdz. spółdzielnia i członek spółdzielni mają obowiązek pozostawania ze sobą w stosunku pracy. Przystępujący jest zatem podmiotem o wysoce zorganizowanej strukturze wewnętrznej dysponującym szerokimi i profesjonalnymi zasobami ludzkimi oraz sprzętowymi, a także bogatym i wieloletnim doświadczeniem, o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania dokumentacja. Poszczególni pracownicy przystępującego dzięki swojej wiedzy, uprawnieniom zawodowym i doświadczeniu realizują różne zadania w ramach poszczególnych zamówień w ramach swoich kompetencji. Umożliwia to przystępującemu redukcję kosztów prowadzenia działalności gospodarczej przy jednoczesnym zachowaniu profesjonalnych standardów pracy. Przystępujący dodał, że jego pracownicy realizują nadzór autorski w ramach swoich obowiązków pracowniczych dzięki czemu nie dochodzi do generowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności te powodują, że struktura organizacji pracy przystępującego umożliwia mu racjonalną redukcję kosztów a w konsekwencji oferowanie niższych i tym samym korzystniejszych dla zamawiających warunków realizacji zamówienia. Co więcej, przystępujący realizuje jednocześnie kilka projektów na różnych etapach a uzyskane w ten sposób wynagrodzenia przeznacza na pokrycie kosztów bieżącej działalności gospodarczej, w tym m.in.: wynagrodzenia, podatki, opłaty stałe. Trzeba dodać, że wszyscy członkowie organów przystępującego, tj. zarządu i rady nadzorczej, z wyjątkiem prezesa zarządu, pełnią swoje funkcje społecznie i nie pobierają żadnego wynagrodzenia. Okoliczności te nie zostały dostrzeżone przez odwołującego, który jako dwaj jednoosobowi przedsiębiorcy działający w ramach spółki cywilnej, która ze swej istoty na ogół nie dysponuje szerokim zapleczem osobowym i technicznym ponosi wyższe niż przystępujący koszty wykonywania działalności gospodarczej, czego przykładem jest częste na rynku zjawisko zlecenia przez przedsiębiorców działających w ramach spółki cywilnej szeregu czynności podwykonawcom, co generuje wzrost kosztów działalności gospodarczej i realizacji zamówienia. Skutkuje to znacznym ograniczeniem możliwości realizacji zamówień przez odwołującego w stosunku do możliwości przystępującego, który jest w stanie realizować jednocześnie co najmniej kilka zamówień. Z tych powodów wyliczenia przedstawione przez odwołującego w żaden sposób nie przystają do przystępującego, gdyż mogą one być poprawne tylko w stosunku do podmiotów o mniejszej skali działania i mniej zorganizowanej strukturze wewnętrznej niż przystępujący. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. przystępujący w prawidłowy i wyczerpujący sposób udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2023 r. W szczególności zwrócił uwagę na przedstawioną przez przystępującego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. tabelę kosztów, która dokładnie prezentuje strukturę kosztów realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia. Odnośnie tej tabeli przystępujący zaznaczył, odnosząc się do wywodów odwołującego, że wartość opracowania koncepcji została uwzględniona w kwocie wynagrodzenia zespołu projektowego (pozycja 4. tabeli kosztów). Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania koncepcji jest zawsze uwzględniony w koszcie wykonania dokumentacji projektowej. Wartość procentowa koncepcji w stosunku do całkowitego kosztu projektu jest wielkością umowną i w żaden sposób nie obliguje wykonawcy projektu zwłaszcza, że zamówienie nie dotyczyło wykonania samej koncepcji, tylko całej dokumentacji projektowo — kosztorysowej. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w kwestii kosztów dojazdu do miejsca realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że dysponuje dwuletnim samochodem służbowym o niskich wartościach spalania paliwa, co umożliwia mu wygenerowanie oszczędności a realizując jednocześnie projekty w różnych częściach kraju przystępujący zazwyczaj organizuje każdy wyjazd służbowy w taki sposób, aby w ramach jednego wyjazdu odbyć spotkania z co najmniej dwoma lub większą liczbą inwestorów. W świetle tych okoliczności odległość z siedziby przystępującego w Kielcach do Warszawy nie jest ani znaczna ani nie stanowi źródła generowania dodatkowych istotnych kosztów realizacji zamówienia. W kwestii zabezpieczenia realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że zabezpieczenie następuje przez gwarancję ubezpieczeniową. Przystępujący jest stroną stałych umów ubezpieczeniowych z dwoma ubezpieczycielami, które gwarantują przystępującemu preferencyjne stawki ubezpieczeniowe. Natomiast wyliczenia przedstawione przez odwołującego zapewne na podstawie jego polis są bezprzedmiotowe i nie adekwatne do oceny sytuacji ubezpieczeniowej przystępującego. Przystępujący zaznaczył że posiada odnawianą każdego roku polisę od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) w związku z realizacją wszystkich zawartych umów dotyczących poszczególnych zamówień, a nie tylko przedmiotowego zamówienia. Natomiast zwiększenie kwoty ubezpieczenia o 500 000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) powoduje wzrost kosztu polisy dla Przystępującego zaledwie o 1000,00 zł (jeden tysiąc złotych), a zatem o wzrost, który pozostaje bez istotnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że zamawiający trafnie uznał wyjaśnienia przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. za zgodne z prawem, rzetelne i wystarczające. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w pełni odpowiadały wezwaniu zamawiającego. Brak zatem jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych wskazujących na jakąkolwiek niepoprawność wyjaśnień przystępującego. Trafność oceny dokonanej przez zamawiającego odnośnie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia I lutego 2023 r., KIO 27/23. Jak wynika z treści odwołania odwołujący uważa, że oferta przedstawiona przez przystępującego jest rażąco niska. Przystępujący stanowczo zaprzeczył temu twierdzeniu i wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa i obiektywnie uzasadniona, co wskazano powyżej oraz o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja. Zasadność stanowiska przystępującego potwierdza orzecznictwo, czego przykład stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., KIO 2640/18. Powołał się również na doktryna prawa zamówień publicznych, czego przykład stanowi stanowisko przedstawione przez M. Sieradzką w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, 2022, C.H. Beck, komentarz do art. 16 p.z.p. Przystępujący zauważył, że w świetle powyższego orzeczenia oraz poglądu doktryny cena zaoferowana przez przystępującego pozwala uznać, że wykonanie zamówienia jest opłacalne dla przystępującego i nie wymaga żadnego dodatkowego finansowania oraz jest obiektywnie uzasadniona, co oznacza, że cena ta nie jest rażąco zaniżona, a zamawiający zasadnie i zgodnie z prawem dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: a) z Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2023 r - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że zamawiający w trakcie dokonywania oceny oferty złożonej przez Spółdzielnię Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” (oferta w rankingu nr 10 - nr oferty 0032/PN.01.2023) wypełnił wszelkie obowiązki nałożone na niego przepisami prawa i zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP Zamawiający zażądał od Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i wyznaczył mu w tym celu odpowiedni termin, b) z pisma Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” z dnia 04.04.2023 r zawiera jącego wyjaśnienia oraz dowody wyliczenia ceny - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że wykonawca Spółdzielnia Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadnił podaną w ofercie cenę, czym wypełnił obowiązek z art. 224 ust. 5 PZP i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, c) z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych z dnia 16 .04.2023 r. - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność wykazania faktu, że zamawiający w toku badania i oceny ofert odrzucił jedną ofertę tj. ofertę nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w związku z naruszeniem art. 63 ust.1 PZP z uwagi na zastosowanie niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia tj. podpisu zaufanego. Oferta nr 0027/PN.01.2023 jest jedyną ofertą odrzuconą w całym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 jest całkowicie bezzasadny. Ponadto o: — zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów dojazdów na rozprawę. Zamawiający podkreślił, że oferta złożona przez przystępującego jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a wyjaśnienia dotyczące rażąco nisko ceny oraz przedstawione dowody zostały złożone w sposób wyczerpujący, co pozwoliło zamawiającemu na dokonanie oceny, że złożona przez przystępującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, zarzut odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego jest całkowicie bezzasadny, co więcej błędny. Zamawiający w toku postępowania odrzucił wyłącznie jedną ofertę, z powodu zastosowania niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia i nie była to oferta złożona przez odwołującego. Wskutek powyższego, zdaniem zamawiającego wszelkie podniesione przez odwołującego zarzuty są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań, co zostanie wykazane poniżej. I. Zarzut rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że prawdą jest - co wynika również z dokumentacji postępowania przedłożonej do Izby- że zamawiający powziął wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez przystępującego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena 1 476 000,00 zł brutto zaoferowana przez przystępującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w związku z powziętymi wątpliwościami oraz obligującymi go do podjęcia działań przepisami PZP pismem z dnia 29.03.2023 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z przedstawieniem stosownych dokumentów na poparcie zaoferowanej ceny, w tym przedstawił wyliczenia, z których wynikała zaoferowana cena wykonania zamówienia, co było dla zamawiającego przekonujące i pozwoliło zamawiającemu uznać, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione, a oferent (przystępujący) jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną kwotę wynagrodzenia. W swoich wyjaśnieniach przystępujący szczegółowo odniósł się do zakresu wezwania zamawiającego, wskazał wyjaśnienia elementów, które zostały w wezwaniu wyszczególnione tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego, aby o braku realności złożonej przez przystępującego oferty miało świadczyć niewskazanie przez przystępującego średnich stawek wynagrodzenia zespołu oraz z domniemaniem odwołującego, że koszty zatrudnienia doświadczonych projektantów będą znacznie wyższe od minimalnych. Przystępujący wprost wskazał swoją strukturę zatrudnienia, podkreślając długotrwałą współpracę oraz doświadczenie swoich pracowników. Wskazał przy tym, że koszty osób pracujących doraźnie są z reguły wyższe niż koszty kompetentnych osób zatrudnionych na stałe na podstawie umowy o pracę bądź na stałe współpracujących z wykonawcą. Delegowanie zadań w ramach stosunku pracy bądź stałej współpracy nie powoduje wzrostu wynagrodzenia, a dodatkowo na wynagrodzenia pracowników składają się również podobne czynności wykonywane w ramach realizacji innych kontraktów. Ponadto, przystępujący nie wskazał jakoby wartość wynagrodzenia zespołu opiewała na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy za minimalne stawki godzinowe, wręcz przeciwnie, Przystępujący wskazał, że zarówno wynagrodzenia jak i stawki godzinowe są wyższe od minimalnych, co więcej uwzględniają wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej, jakie dokonały się na przestrzeni ostatnich 3 lat. Potwierdzenie zasadności wysokości zaoferowanej ceny stanowi również określenie przez przystępującego poziomu wynagrodzenia zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektem sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz sporządzenie informacji BIOZ - na wysokości 1.000.000,00 zł oraz określenie kosztów pozostałych składników kreujących wysokość ceny w tym zakresie. Dla zamawiającego wyjaśnienie już w tym zakresie jest wyczerpujące i wystarczające. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał na wypełnienie przez niego kryteriów określonych w art. 224 ust. 3 PZP, dotyczących elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przystępujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w sposób szczegółowy i dokładny do takich kwestii jak: — zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, składając wyjaśnienie i wskazując na brak zatrudniania osób małoletnich, stosowanie jednakowego systemu wynagradzania kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości oraz brak dyskryminacji w zatrudnieniu, oświadczając jednocześnie, że w cenie uwzględniono wymagane prawem ubezpieczenia, a także Przystępujący przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłatami za wymagane ubezpieczenia, — wyjaśniono zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, — wskazano wybrane zagadnienia techniczne, szczegółowo opisano wyjątkowo ko rzystne warunki dostawy i usług, opisano strukturę organizacyjną firmy, posiadane możliwości oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia, korzystne okoliczności związane z zamówieniem, opisano doświadczenie zawodowe zespołu, — opisano oryginalność usługi oferowanej przez przystępującego, — złożono wyjaśnienia co do zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, co łącznie, umożliwiło ocenę kalkulacji sporządzonej przez przystępującego, ukazało kompleksowy obraz zaoferowanej ceny oraz pozwoliło przejrzyście przedstawić indywidualne cechy działalności prowadzonej przez przystępującego, co w ocenie zamawiającego pozwoliło całościowo zbadać zaoferowaną cenę i rozwiać wątpliwości w zakresie jej wysokości. Dodatkowo, zasadniczy wpływ na opinię zamawiającego dotyczącą rozpoznania ceny z uwagi na rażąco niską wartość miały wyjaśnienia dotyczące poszczególnych składowych rodzajów poniesionych kosztów/zysk, jakie przystępujący wykazał w tabeli kosztów. Rozpisane poszczególne składowe pozwoliły na sprawdzenie, czy wszystkie elementy istotne dla zamawiającego zostały przez przystępującego uwzględnione w zaoferowanej cenie. Co więcej, przystępujący określił przewidywany zysk na wysokości 271.000,00 zł, co jednocześnie określić należy, jako rynkową wartość. Skoro przystępujący przewidział, że z wykonania zamówienia dla zamawiającego, osiągnie zysk to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku takiej oferty nie może być mowy o „rażąco niskiej cenie”. Zgodnie bowiem ze wspomnianym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena „to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia” jak i „taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia”. Ponadto, „za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk” Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. KIO 2052/11, KIO 2055/11, KIO 2064/11. Ponadto, kluczowe znaczenie dla wykazania i uwiarygodnienia braku podstaw do uznania ceny oferowanej przez przyjmującego za rażąco niską, które miały wpływ na opinię zamawiającego i jego wybór, mają przedstawione w materiale dowodowym przedłożonym przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, zalegające w aktach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, podobne prace projektowe tj. projekty wielobranżowe na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat wskazujące ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych. Przystępujący dodając do swoich wyjaśnień zestawienie podobnych prac projektowych wykonanych przez przystępującego, potwierdził w całości brak zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, wykazał swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie kalkulacji cen, popartą stałym uczestnictwem w przetargach tego typu, jak to postępowanie. Całokształt tych okoliczności pozwolił zamawiającemu na ocenę oferty przystępującego jako realnej do wykonania, niezaniżonej oraz rzetelnej. Podkreślił przy tym, że w ustawie brak definicji pojęcia "rażąco niska cena lub koszt". Taka sytuacja wymusza konieczność samodzielnego ustalania tego pojęcia przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem każdorazowo zobligowany do badania czy w danym postępowaniu cenę uznać należy za rażąco zaniżoną. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Zamawiający rozstrzyga w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Zasadniczo zatem odróżnić należy rażąco niską cenę od ceny niskiej. Nie można zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że wybór oferty złożonej przez przystępującego stanowi naruszenie zasady równej konkurencji, tylko z tego powodu, że przystępujący zaoferował cenę niższą od ceny odwołującego. Cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego o 184 500,00 zł brutto, co zasadniczo mogą kształtować różne czynniki, m.in. może to stanowić o innej strukturze zespołu odwołującego i przystępującego, innych kosztach wykonawstwa, czy w końcu o przyjęciu przez odwołującego gwarancji większego przewidywanego zysku, niż przystępujący. Zamawiający wskazał również, że przedsiębiorstwa przystępującego i odwołującego się zlokalizowane są w innych miejscowościach (przedsiębiorstwo przystępującego w Kielcach a przedsiębiorstwo odwołującego się w Poznaniu), działają w różnych formach prawnych, różne zatem są koszty ich prowadzenia i ofert przez te przedsiębiorstwa złożonych nie można ze sobą bezrefleksyjnie porównywać. Wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 823/22. Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących „ogólnikowej” odpowiedzi przystępującego, zamawiający kategorycznie nie zgadza się z tym stwierdzeniem będąc w pełni usatysfakcjonowany wyjaśnieniami przystępującego, który rozwiał zaistniałe u zamawiającego wątpliwości, wyczerpująco przedstawiając obiektywne czynniki pozwalające mu obniżyć cenę oferty. W efekcie złożonych wyjaśnień powstały podstawy do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione. Niezależnie jednak od powyższego, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania (Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn.. akt KIO65/23). Odnosząc się jeszcze do argumentacji odwołującego się i powołanych przez niego w odwołaniu dowodów, zamieszczonych w dokumencie załączonym do odwołania tj. w „Kalkulacjach odwołującego” wskazuję, że również zawarte w nich twierdzenia nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący się zarzuca, że przystępujący nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów. Zamawiający wskazał, że takiej kalkulacji od przystępującego nie wymagał. Brak było również w SWZ wymagań co do tego, żeby w ofercie przedstawiać tak szczegółowo skalkulowane elementy ceny. Wszystkie dane, których wymagał zamawiający, zawarte były w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 3 do SWZ). Zamawiający nie mógł na etapie badania ceny oferty przedłożonej przez przystępującego, wprowadzić nowych wymagań i wytycznych co do kalkulacji ceny i o takie wzywać przystępującego. Odwołujący się w swoich zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przedłożonej przez przystępującego powołuje się na ceny za nadzór autorski w stosunku do całości dokumentacji, wskazane w Środowiskowych Zasadach Wyceny Prac Projektowych i Zasadach Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczypospolitej Polskiej. Żaden z tych dokumentów nie miał jednak dla zamawiającego ani dla przystępującego mocy wiążą-cej. W informacjach zawartych na stronie internetowej Izby Architektów RP „ IARP jako samorząd zawodowy nie może wprowadzić wiążącego cennika prac projektowych. Co więcej IARP nie może również nawoływać do tworzenia takowego czy jego wskazywania, ponieważ, mogłaby się narazić na działanie niezgodnie z obowiązującym prawem. Nawoływanie do stosowania ujednoliconych cenników przez wszystkich architektów mogłoby zostać potraktowane jako działanie naruszające konkurencję i w konsekwencji naruszające prawa konsumentów. Dlatego jedynie zawiadamiamy o istnieniu takich opracowań, jednocześnie informując, że IARP nie obliguje do ich stosowania. Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie aby każdy Architekt IARP, jak każdy przedsiębiorca, analizując swoje koszty prowadzenia działalności, mógł stworzyć własną tabelę cen prac projektowych swojej pracowni”. Również wskazane wyżej opracowania SARP i IPB (tj. Środowiskowe Zasady Wyceny, na które powołuje się odwołujący) nie są obowiązującymi cennikami. Również odwoływanie się do danych pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń - styczeń 2023, nie może być uznane za trafne, a wykonane na ich podstawie wyliczenia wynagrodzeń pracowników przystępującego, za prawidłowe. Jak bowiem zastrzeżono na stronie internetowej Ogólnopolskich Badań Wynagrodzeń - www. wynagrodzenia.pl - „Warto pamiętać, że głównym celem Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń (OBW) jest pokazanie stawek wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach. W związku z tym, ze względu na nielosowy charakter próby, wyniki ogólne należy traktować jako orientacyjne. Dotyczą one jedynie konkretnej badanej próby. Porównując dane z poszczególnych edycji OBW prosimy mieć na uwadze to, że brały w nich udział inne osoby. ” W nawiązaniu do treści omawianego powyżej dokumentu zamawiający podkreślił, że porównanie, jakiego dokonuje odwołujący w celu udowodnienia, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie zawierające żadnych obiektywnych danych. Zamawiający podniósł również, że konkurowanie cenami pomiędzy wykonawcami, a nawet rażące różnice pomiędzy cenami czy też występujące błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010 r. KIO 2715/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r. KIO/UZP 2004/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2010 r. KIO UZP 1617/09. Jednolita i ugruntowana linia orzecznictwa potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy u.p.z.p. (obecnie art. 224 PZP) wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem nawet podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach wyceny, nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty. W związku z powyższym oferta złożona przez przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a zarzut odwołującego się uznać należy za bezzasadny. II. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego Drugim z zarzuconych przez odwołującego naruszeń, jakich miał dopuścić się zamawiający jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 (nr 10 w rankingu). Zarzut ten już w samej swej istocie jest błędny, chociażby z uwagi, że oferta odwołującego było oceniona i znalazła się w rankingu oraz nie została odrzucona przez zamawiającego, zarzut ten winien z przyczyn oczywistych zostać oddalony w całości, a zamawiający jedynie z ostrożności odnosi się do jego treści. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty powinno nastąpić w toku badania ofert a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert. Oferty podlegające odrzuceniu nie są poddawane ocenie, wobec czego nie są uwzględniane w rankingu ofert tworzonym na potrzeby ustalenia, która oferta została najwyżej oceniona w rozumieniu art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 PZP. Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Zamawiający w celu ustalenia, czy wystąpiły okoliczności wskazane w przepisie art. 226 PZP, który to przepis wymienia przesłanki odrzucenia oferty i ma charakter katalogu zamkniętego, bada oferty i zobowiązany jest - w zależności od okoliczności faktycznych - do przeprowadzenia wyjaśnień. Następnie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne (patrz art. 226 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska). Zamawiający w pełni zrealizował obowiązek nałożony art. 253 PZP i poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych. Jak zostało już wskazane powyżej, zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, a jedyna oferta, jak została odrzucona, to oferta nr 0027/PN.01.2033 (nr 7 w rankingu). Informacja zamawiającego z dnia 16.04.2023 r. przedstawia dokładny ranking ofert, (w który uwzględniona została oferta odwołującego), przeprowadzona ocena kryteriów, wskazanie oferty najkorzystniejszej, sposób przeprowadzenia punktacji oraz informacja o ofertach odrzuconych. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę - nie odrzucił oferty odwołującego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego uznać należy za całkowicie bezpodstawny i podlegający oddaleniu w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, treści udzielonych wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z Projektowanych postanowień umownych wynika, że : 3. Zamówienie składa się z trzech etapów, opisanych szczegółowo w OPZ tj.: Etap 1 - Opracowania wstępnej koncepcji projektu budowlanego zgodnej z wymaganiami określonymi w OPZ. Etap 2 – Opracowania projektu budowlanego wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę oraz złożeniem niniejszego wniosku. Etap 3 – Wykonania pozostałych opracowań, projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysu. 4. Nadto Wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego jest zobowiązany do: 1) bezpłatnej czterokrotnej aktualizacji opracowanych w ramach przedmiotu Umowy kosztorysów inwestorskich na pisemny wniosek Zamawiającego w terminie nie późniejszym niż 21 dni od doręczenia mu tego wniosku. 2) udzielenie Zamawiającemu, który o to się zwróci, niezbędnej pomocy przy przygotowaniu dokumentów wymaganych przez Bank Gospodarstwa Krajowego przy przyznawaniu finansowania zwrotnego stanowiącego część finansowania Inwestycji, której projekt dotyczy oraz pomoc w przygotowaniu dokumentów niezbędnych do uzyskania finansowania od in- nych instytucji finansowych (każdorazowo w terminie max. 5 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego). 3) uczestniczenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wy konanie robót budowlanych realizowanych w oparciu o dokumentację projektową, aż do czasu wyłonienia wykonawcy robót, w tym przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców robót, udzielania wyjaśnień dotyczących opracowanej dokumentacji projektowej oraz dokonywania ewentualnych modyfikacji (poprawek i uzupełnień) w opracowanej dokumentacji projektowej, których konieczność wprowadzenia wynikać będzie z zadawanych pytań, a także wniesionych odwołań i udzielanych odpowiedzi w ramach ww. postępowania, w terminach wyznaczonych przez Zamawiającego, (każdorazowo w terminie max. 3 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego); 4) pełnienie przez Wykonawcę nadzoru autorskiego 5) inwentaryzacji terenu w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji 6) realizacji pozostałych zadań opisanych szczegółowo w OPZ. 7. Wykonawca zobowiązuje się skierować do realizacji przedmiotu umowy personel wskazany przez niego w Ofercie, w składzie: p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności architektonicznej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. §7 1. Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w łącznej kwocie łącznej: wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………), które będzie wypłacane w następujących transzach: a) za realizację umowy w zakresie prac opisanych jako Etap I (45 % wartości określonej w ofercie): wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) b) zakresie prac opisanych jako Etap II (45% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) c) zakresie prac opisanych jako Etap III (10% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………). Zamawiający postawił w SWZ warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie potencjału osobowego tj., że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji niniejszego zamówienia, posiadającymi aktualne uprawnienia wymagane przepisami prawa, w tym co najmniej: □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności architektonicznej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ jedną osobą z uprawnieniami budowalnymi w specjalności drogowej do projektowania bez ograniczeń określonymi przepisami Prawa budowlanego. Ponadto każda z ww. osób musi: - posiadać doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w swojej branży, zdobyte w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, dla budowy minimum 1 budynku o powierzchni brutto (całkowitej) minimum 5000 m2. - posiadać - aktualny wpis potwierdzający przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego oraz obowiązkowe ubezpieczenie OC. Zamawiający dopuszcza łączenie wybranych przez Wykonawcę funkcji (stanowisk) przez jedną osobę lub więcej osób, tylko pod warunkiem spełniania łącznie wszystkich ww. wymagań, określonych w SWZ, dotyczących kwalifikacji osób dla danych funkcji (stanowisk). Nadto zamawiający premiował w kryterium oceny ofert doświadczenie personelu. Załącznik nr 1 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Opracowanie projektowe będzie obejmować budynek wielorodzinny wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Powierzchnia terenu objętego przedmiotem opracowania wynosi łącznie 11.841 m2 Budynek należy zaprojektować z garażem podziemnym, z 5 i 6 kondygnacjami nadziemnymi aby uzyskać maksymalny możliwy wskaźnik intensywności zabudowy. Należy zaprojektować co najmniej 280 mieszkań, przy czym należy przewidzieć mieszkania przystosowane dla osób niepełnosprawnych w ilości zgodnej z obowiązującymi przepisami. Dodatkowo w parterze budynku wzdłuż KD-D należy zaprojektować lokal/le usługowe o pow. min. 200 m2. Na podstawie opinii geologicznej sporządzonej w 2019 r. warunki gruntowe na terenie planowanej inwestycji należy przyjąć jako złożone. Na terenie działek znajduje się zieleń wysoka (drzewa) i niska. Na terenie działek zaprojektować układ komunikacyjny - drogę wewnętrzną lub ciąg pieszo-jezdny, miejsca postojowe, chodniki, miejsce na rowery, małą architekturę itd. oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. Ponadto na terenie opracowania należy zaprojektować miejsce do przechowywania rowerów – szczegóły ustalić z inwestorem na etapie projektowania. Należy zaprojektować układ drogowy zapewniający obsługę komunikacyjną inwestycji zgodnie z zapisami MPZP i warunkami Zarządcy dróg pozyskanymi na etapie projektowym. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo – kosztorysowej (projekty budowlane i wykonawcze) wraz z uzgodnieniami, w zakresie umożliwiającym jej zatwierdzenie w Wydziale Architektury i uzyskanie pozwolenia na budowę budynku wielorodzinnego z wyposażeniem w stanie „deweloperskim” oraz zagospodarowania terenu ze wszystkimi niezbędnymi do realizacji zadania sieciami, przyłączami i niezbędnym układem drogowym. W szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: • wykonanie aktualnej mapy do celów projektowych • wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – należy uwzględnić złożone warunki gruntowe i II kategorię geotechniczną • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci energetycznej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci gazowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wod.-kan. • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci teletechnicznej • uzyskanie decyzji lokalizacyjnej zjazdu • uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - jeśli zgodnie z przepisami niniejsza decyzja będzie wymagana do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę; oraz w trakcie prac projektowych: • uzyskanie wszelkich uzgodnień, decyzji, pozwoleń, porozumień, opinii itp. niezbędnych do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę i prowadzenia prac budowlanych oraz poniesienia wszelkich kosztów z tym związanych. Dokumentację należy opracować w formie projektu budowlanego (w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę) i projektów wykonawczych. Dodatkowo projektant zapewni nadzór autorski przy realizacji planowanej inwestycji zgodnie z przepisami prawa i umową. Dokumentacja będąca przedmiotem zamówienia powinna być wykonana zgodnie z polskimi normami i przepisami. 5. SZCZEGÓŁOWY ZAKRES PRAC PROJEKTOWYCH 5.1. Opracowanie wstępne - koncepcja • wstępny plan zagospodarowania terenu - wykonany na mapie do celów projektowych zawierający m.in. usytuowanie budynku, układ komunikacyjny, rozmieszczenie miejsc postojowych i chodników, śmietnika, miejsca na rowery, lokalizacji rekreacji i placu zabaw, konieczną infrastrukturę techniczną jak projektowane przyłącza i sieci lub ich przebudowy i inne. Skala 1:500 • elewacje budynku – z zewnątrz i wewnątrz układu, skala 1:100, • rzuty układów funkcjonalnych i strukturę mieszkań – m.in. garaż podziemny, parter, pozostałe kondygnacje i rzut dachu, skala 1:250 – całość układu lub poszczególnych segmentów, skala 1:100 – dla struktur mieszkań. • opis techniczny i proponowane rozwiązania materiałowe i instalacyjne budynku • wizualizacje – widok z lotu ptaka uwzględniające sąsiedztwo i kontekst – 2 szt., z perspektywy człowieka – min. 4 szt. w tym 1 szt. z wnętrza układu. Wizualizacje kolorowe, fotoreali-styczne uwzględniające proponowane materiały. • Zamawiający wymaga opracowania wstępnych warunków ochrony przeciwpożarowej wraz ze wstępną opinią rzeczoznawcy. Zamawiający wymaga zaprezentowania i złożenia koncepcji w jego siedzibie. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski dotyczące poszczególnych elementów koncepcji w terminach określonych w umowie. • po zaakceptowaniu koncepcji Zamawiający wymaga opracowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.2. Projekt budowlany Opracowania wymagane przez prawo budowlane dla uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2022 poz. 1679), zawierający: • projekt zagospodarowania terenu uwzględniający rozwiązania wskazane w warunkach technicznych, uzgodnienia i opinie, • projekt architektoniczno-budowlany budynku z niezbędnym zakresem robót branżowych wymaganym do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, wymaganymi uzgodnieniami i opiniami, • niezbędne dokumenty formalno - prawne, w tym decyzje, pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami, oświadczenia projektantów i inne. • projekt techniczny W projekcie/projektach należy zamieścić wszelkie dane i informacje, obliczenia, badania, bilanse oraz analizy zgodnie z obowiązującymi przepisami. W projektach budowlanych należy zamieścić szczegółowe zestawienie w formie tabelarycznej (zgodnie z PN - ISO 9836:1997 „Właściwości użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”), zawierające w szczególności: • kubaturę, • pow. zabudowy, • pow. całkowitą, • pow. użytkową, • pow. ruchu, • pow. usługową, • powierzchnię lokali mieszkalnych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), • pow. lokali usługowych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), Zamawiający dopuszcza możliwość wyłączenia z pozwolenia na budowę elementów które nie wymagają jego uzyskania pod warunkiem wykonania oddzielnego zgłoszenia robót bądź uzyskania innych zgód w terminie nie dłuższym niż przeznaczonym na uzyskanie pozwolenia na budowę pod warunkiem zgodności z przepisami. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu budowlanego musi uzyskać akceptację Zamawiającego przed złożeniem do pozwolenia na budowę. • po zaakceptowaniu projektu budowlanego Zamawiający wymaga zaktualizowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.3. Uzyskanie Decyzji pozwolenia na budowę Wykonawca po uzyskaniu akceptacji zamawiającego złoży dokumentację projektową wraz z wnioskiem o wydanie Decyzji pozwolenia na budowę do odpowiedniej jednostki administracyjnej. W ramach zadania Wykonawca pozyska Decyzję pozwolenia na budowę wraz z ostatecznością. 5.4. Projekty wykonawcze Projekty wykonawcze należy wykonać w podziale na następujące opracowania: • projekt architektoniczny z detalami, zestawieniami i aranżacją części wspólnych; • projekt konstrukcyjny budynku i innych koniecznych elementów; • projekt wewnętrznej instalacji wod. – kan.; • projekt wewnętrznych instalacji c.o., c.w.u. i projekt kotłowni gazowej i wymiennikowni (Technologia i AKPiA); • projekt wewnętrznych instalacji elektrycznych, • projekt wewnętrznych instalacji słaboprądowych – rtv, telefonicznej, internetowej z możliwością doprowadzenia sygnałów dla min 2 operatorów i przyzywowej (domofony) oraz z instalacją telewizji naziemnej – zgodnie z obowiązującymi przepisami, • inwentaryzację istniejącej zieleni i projekt gospodarki zielenią niezbędny do wycinki przy realizacji inwestycji, • projekt zagospodarowania terenu, elementów małej architektury, placów zabaw i zieleni, • projekt rozbiórki istniejących elementów zagospodarowania terenu i przebudowę elementów kolidujących z projektowaną zabudową – jeśli kolizje wystąpią, • projekt drogowy (drogi wewnętrzne, chodniki, parkingi, zjazdy, ew. przebudowy i rozbudowy istn. układów drogowych), • projekt sieci i przyłączy kanalizacji deszczowej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji sanitarnej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji wodociągowej, • projekt przyłącza instalacji gazowej, • projekt instalacji oświetlenia terenu, • projekt instalacji monitoringu wizyjnego. Skalę rysunków projektu wykonawczego uzgodnić z inwestorem na etapie projektowania. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu wykonawczego musi uzyskać akceptację Zamawiającego 5.5. Opracowania marketingowe - karty katalogowe mieszkań, lokali usługowych, miejsc parkingowych w garażu podziemnym i komórek lokatorskich • karta dla każdego mieszkania oddzielnie zawierająca m.in. rzut z aranżacją w skali 1:50, z podstawowymi wymiarami i elementami wykończeniowymi (położenie wyposażenia technicznego mieszkania) w parterach uwzględniający ogródki, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla każdego lokalu usługowego zawierająca m.in. rzut, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku i względem ciągów komunikacyjnych; • karta dla miejsc postojowych zawierająca m.in. rzut ogólny garażu z numeracją miejsc, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla komórek lokatorskich zawierająca m.in. rzut ogólny z numeracją, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku. 5.6. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z uwzględnieniem warunków terenowych na budowie. Celem specyfikacji jest jednoznaczne określenie przedmiotu robót objętych dokumentacją projektową i jej konkretnymi rozwiązaniami pod kątem wymagań jakościowych i materiałowych, warunków i kolejności technologicznej wykonywania robót, ich elementów i etapów. 5.7. Kosztorys inwestorski Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonym w programie funkcjonalno – użytkowym. Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z opracowanymi przedmiarami. 5.8. Przedmiary robót Przedmiar robót powinien stanowić opis robót w kolejności technologicznej ich wykonania oraz podstaw do ustalania jednostkowych nakładów rzeczowych z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót i obliczeń ich ilości na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Przedmiary robót należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z projektami wykonawczymi. 5.9. Inne wymagane opracowania: 5.8.1. Opracowania mieszkania dla niepełnosprawnych Dla każdego mieszkania dla osób z niepełnosprawnością wykonać oddzielne opracowanie pt. „przystosowanie mieszkania dla osoby niepełnosprawnej”. Opracowanie powinno zawierać rzut mieszkania w skali 1:50 we wszystkich branżach i opis techniczny zamontowanego wyposażenia i urządzeń. 5.8.2. Projekt identyfikacji wizualnej 5.10. Opracowania projektowe należy przekazać Zamawiającemu w następującej ilości egzemplarzy: • 2 egzemplarze opracowania wstępnego – koncepcji, • 4 egzemplarze projektu budowlanego, • 4 egzemplarzy projektów wykonawczych, • 2 egzemplarze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, • 2 egzemplarze przedmiarów robót, • 2 egzemplarze kosztorysów inwestorskich, • 2 egzemplarze obliczeń sezonowego zapotrzebowania na ciepło, • 2 egzemplarze opracowania marketingowego, • 2 opracowania dot. mieszkań dla osób niepełnosprawnych • wizualizacje w formacie A3 Powyższe opracowania należy również przekazać w formie cyfrowej w oryginalnych formatach plików oraz w formacie pdf. Wizualizacje dodatkowo zapisać w formacie jpg i pdf. 6. ZAKRES UZGODNIEŃ Dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia od Wykonawcy wymaga się: • w trakcie prac projektowych dokonania roboczych uzgodnień z Zamawiającym na każdym etapie opracowania; • uzgodnienia dokumentacji projektowej ze wszystkimi instytucjami, wynikającymi ze specyfiki projektu, warunków technicznych przyłączenia i przebudowy, przepisów prawa i planu miejscowego i innych uwidocznionych w trakcie opracowania dokumentacji; • dokonania niezbędnych uzgodnień projektu budowlanego ze wszystkimi gestorami sieci; • uzgodnienia dokumentacji projektowej z rzeczoznawcą ds. p.poż., bhp i wymagań sanitarnych • każdy etap dokumentacji należy uzgodnić międzybranżowo na co potwierdzeniem należy stworzyć kartę uzgodnień międzybranżowych z oświadczeniem końcowym wszystkich członków zespołu branżowego co do wykonania koordynacji. Wszystkie oryginały uzgodnień i dokumentów należy umieścić w oddzielnej teczce i po zakończeniu prac projektowych przekazać Zamawiającemu. Zakres inwestycji obejmuje także zaprojektowanie przekładek sieci (w razie konieczności), przyłączy oraz infrastruktury technicznej. Dodatkowo należy przewidzieć plac zabaw dla dzieci, miejsca rekreacyjne oraz zadaszoną rowerownię. Obszar przewidziany pod zabudowę: powierzchnia terenu przeznaczonego pod inwestycję: ok. 11 841 m2 powierzchnia zabudowy: ok. 4 600 m2 Uwaga! Dopuszczalna tolerancja do projektowania +/- 5% przy zachowaniu wymagań opisanych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Rozwiązania kubaturowe budynku oraz powierzchnie użytkową mieszkań należy zaprojektować jako maksymalne – biorąc pod uwagę oczekiwania Zamawiającego, co do uzyskania min. 280 lokali mieszkalnych. Zasadnicze znaczenie dla Zamawiającego ma uzyskanie nowoczesnego budynku mieszkalnego z korzystnym układem funkcjonalnym, przy zachowaniu właściwych standardów dla tego typu obiektów, w szczególności standardu energetycznego, uwzględniających niskie koszty eksploatacji. 8. TERMINY WYKONANIA DOKUMENTACJI 8.1. Opracowanie wstępne – koncepcja – 45 dni od dnia podpisania umowy. 8.2. Projekty budowlane wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę wraz ze złożeniem wniosku – maksymalnie 180 dni od dnia podpisania umowy. 8.3. Pozostałe opracowania, projekty wykonawcze, przedmiary i kosztorysy – maksymalnie 270 dni od dnia podpisania umowy. Z opinii geologicznej wynika: 8. Podsumowanie i wnioski 8.1 Podłoże projektowanej inwestycji stanowić będzie czwartorzędowy kompleks utworów gliniastopiaszczystych. 8.2. W trakcie badań wykonanych w kwietniu 2019 r. na omawianym terenie nawiercono poziom wody, o zwierciadle naporowym na głębokości 3,64,4 m p.p.t. Zwierciadło stabilizuje się na głębokości 2,9-3,8 m p.p.t., tj. na rzędnej ok. 100,4-100,6 m n.p.m. Ponadto, w otworze numer 3 odnotowano sączenie na głębokości 3,2 m p.p.t. 8.3. Grunty zalegające w poziomie posadowienia projektowanych budynków stanowią nasypy piaszczystogruzowo-żużlowe. Grunty te stanowią mało korzystne warunki uniemożliwiając bezpośrednie posadowienie projektowanych budynków. Konieczne będzie ich usunięcie i zastąpienie warstwą nasypu budowlanego. Alternatywą dla wymiany gruntów słabonośnych jest zastosowanie posadowienia pośredniego lub wzmocnienie gruntu, na przykład poprzez wykonanie podatnych kolumn przemieszczeniowych. 8.4. Roboty ziemne i fundamentowe należy wykonywać zgodnie z normą PN-B-06050:1999 oraz wytycznymi podanymi w opracowaniu - Warunki techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, Część A, Zeszyt 1: Roboty ziemne (Ł. S., I TB, 2018). 8.5. Zgodnie z klasyfikacją przedstawioną w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 463) projektowane obiekty będą posadowione w złożonych warunkach gruntowych. Wstępnie inwestycję proponuje się zaliczyć do Il kategorii geotechnicznej. Wyjaśnienia z 22 marca 2023 r. Pytanie nr 1 Ze względu na skomplikowane warunki gruntowe na działce będzie konieczne wykonanie dokumentacji geologicznoinżynierskiej i zatwierdzenie jej przez Starostwo Powiatowe, co przekroczy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektu budowlanego. Czy Zamawiający dopuszcza dostarczenia w/w opracowań w terminie do 5 miesięcy od zaakceptowania projektu koncepcyjnego przez Zamawiającego? Odp.: Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Pytanie nr 3 Zwracamy się z prośbą sprostowanie zapisu w p. 5.1 dokumentu OPZ dotyczącego wykonania wstępnego planu zagospodarowania na mapie do celów projektowych. Ze względu na duży teren inwestycji geodeta może nie zdążyć z przygotowaniem mapy do celów projektowych w 45 dni. Czy Zamawiający w takim przypadku dopuszcza przygotowanie tego planu na mapie zasadniczej, albo na mapie po aktualizacji geodezyjnej, ale bez rejestracji jej w wydziale kartografii starostwa powiatowego? Odp.: Zamawiający dopuszcza, przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w SWZ. Pytanie nr 4 Zwracamy się z prośbą wyjaśnienie czy Zamawiający będzie wymagał na etapie projektu wykonawczego w ramach opracowań marketingowych przygotowania wizualizacji? Odp.: Zamawiający nie wymaga ww. materiałów marketingowych Informacja z otwarcia ofert: 1. Chapman Taylor International Services Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 250 900 zł brutto 2. M. F. Pracownia Projektowa F-11 Wartość brutto: 2 509 200 zł brutto 3. TPF Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 457 540,00 zł brutto 4. Marbud-Inwest Projektowanie i Realizacja Inwestycji B. S., W. Kostrowicki Spółka Jawna Wartość brutto: 1 881 900,00 zł brutto 5. GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. T. B. G. P. GPVT Pracownia Architektoniczna T. B., Pracownia Architektoniczna G. P., Wartość brutto: 1 660 500,00 zł brutto 6. GRUPA MSP SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA Wartość brutto: 2 644 500,00 zł brutto 7. Pracownia Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Wartość brutto: 1 783 500,00 zł brutto 8. A-88 sp. z o.o. Wartość brutto: 1 714 620,00 zł brutto 9. SANECCY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Wartość brutto: 2 324 700,00 zł brutto 10. SPÓŁDZIELNIA PRACY "INWESTPROJEKT ŚWIĘTOKRZYSKI" Wartość brutto: 1 476 000,00 zł brutto 11. Pas Projekt Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 521 500,00 zł brutto Z oferty i złożonych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych przystępującego wynika, że przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia następujące osoby: G. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przy czym ta osoba była wskazana także w ramach kryterium oceny ofert. W. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej G. U.-Ś. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych K. C. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. M. J. – uprawnienia do sporządzania projektów bez ograniczeń w zakresie budowli dróg i nawierzchni lotniskowychobejmującej również typowe przepusty i mosty W/w osoby posiadają doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w okresie ostatnich 5-ciu lat przed terminem składania ofert dla inwestycji wymienionych wyżej. W dniu 29 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego w związku z tym, że cena całkowita jego oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 ustawy, zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe, cena 1 476 000,00 zł brutto, zaoferowana przez wykonawcę, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pouczenie: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny/kosztu tej oferty, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący odpowiedział: 1. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie obowiązujących przepisów: - oświadczamy, że będący w naszej dyspozycji zespół osób jest zatrudniony na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia oraz wykonuje czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia ze stawką godzinową większą od minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002r. Wartość ustalonej ceny za wykonanie w/w zamówienia publicznego uwzględnia wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej jakie dokonały się w ciągu ostatnich trzech lat. W trakcie sporządzania wyceny założono, iż obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonywanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia. 2. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: - oświadczamy, że nie zatrudniamy osób małoletnich, stosujemy system jednakowego wynagrodzenia dla kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości (bez względu na rasę, wyznanie, poglądy polityczne, pochodzenie narodowe lub społeczne); - oświadczamy, iż uwzględniono w wycenie ubezpieczenie emerytalne, rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa oraz z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz, że nie zalegamy z opłatami za w/w ubezpieczenia – załącznik, Ponadto na wyliczenie zaoferowanej ceny wpłynęły jeszcze następujące elementy: I. Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług : - zarządzamy procesem świadczonych usług (czyli wykonywania dokumentacji projektowych budynków) poprzez : * wyznaczanie kierownika projektu, który przygotowuje plan realizacji danej usługi, * monitorowanie projektu - uzyskiwanie informacji na temat przebiegu usługi w danym czasie, * ewidencjonowanie czasu pracy - wszystkie osoby zaangażowane w projekt mają możliwość rejestrowania czasu pracy poświęconego na realizację przydzielonych im zadań. * rentowność projektu - ewidencja przychodów i kosztów związanych z realizacją projektu, w szczególności koszty osób zaangażowanych w projekt. II. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw i usług : 1. Posiadamy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia tj. doświadczony zespół projektantów z wieloletnim doświadczeniem na stanowiskach głównych projektantów działających w zespołach branżowych w jednym miejscu pracy : * zespół trzech architektów – odpowiednio 32, 34 oraz 35 –letnie doświadczenie – załączniki, * projektant konstrukcji – 34-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji sanitarnych – 28-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji elektrycznych – 28-letnie doświadczenie – załącznik; * projektant branży drogowej – 31 –letnie doświadczenie - załącznik; 2. Struktura organizacyjna naszej firmy – posiadamy możliwość oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia : a) będący w naszej dyspozycji stały zespół osób zatrudnionych na umowę o pracę, który wspólnie realizuje konkretne zamówienia i który posiada wieloletnie doświadczenie we współpracy z Inwestorami sfery zamówień publicznych, b) kadra kierownicza, która wykonuje czynności projektowe na równi z innymi pracownikami w związku z posiadanymi uprawnieniami zawodowymi, którymi dysponują; 3. Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd; 4. Nasze doświadczenie zawodowe - w swoim dorobku S.P.”Inwestprojekt Świętokrzyski” w Kielcach posiada wiele projektów dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych zaprojektowanych nie tylko w Kielcach i województwie świętokrzyskim, ale również na terenie innych województw (załączniki) np.: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych przy ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu 4 budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami przy ul. Agatowej w Krakowie ( budowa 2-etapowa) – załączniki; 5. Naszą cenę oparliśmy o ceny dokumentacji projektowo - kosztorysowych podobnych prac projektowych tj. projektów wielobranżowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat w naszej firmie (ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych – nasza wiedza wynika ze stałego uczestnictwa w wielu przetargach); - w ostatnich 3 latach wykonaliśmy z należytą starannością i w terminie umownym wiele dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych za ceny podobne lub niższe od oferowanej przez nas ceny w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej mieszkań, np: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu Powierzchnia użytkowa mieszkań – 11952,13m2. Wartość zamówienia – 479 700,00zł. Cena za 1m2 Pum = 479 700,00zł/11952,13m2 = 40,14zł/m2 Nasza oferta: Powierzchnia użytkowa mieszkań dla przedmiotowego budynku, wg załącznika nr1 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) – ok. 17 000,00m2 Nasza oferta cenowa – 1 476 000,00zł Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa dla budynków 1a i 1b w “Zespole budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie” Powierzchnia użytkowa mieszkań – 7283,58m2. Wartość zamówienia – 301.350,00zł. Cena za 1m2 Pum = 301.350,00zł/7283,58m2 = 41,37zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie Powierzchnia użytkowa mieszkań – 3471,50m2. Wartość zamówienia – 270.600,00zł. Cena za 1m2 Pum = 270.600,00m2/3471,50 = 77,95zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/ W trakcie sporządzania wyceny wzięliśmy pod uwagę to, że do zaprojektowania jest tylko jeden budynek. III. Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę: - wyposażenie naszej firmy w pełny osprzęt komputerowy najnowszego typu wraz z oprogramowaniem do projektowania i kosztorysowania. Wszystkie programy są legalne i posiadają ważne licencje do ich stosowania, są też na bieżąco aktualizowane. Dzięki temu oferujemy wykonanie usługi na najwyższym poziomie, zgodnie z nowoczesnymi trendami i nowatorskimi rozwiązaniami. Dlatego też nasze opracowania są oryginalne i unikatowe. - wybrane rozwiązania techniczne stosowane w tego typu pracach projektowych przez naszych projektantów, które są oszczędne i mniej pracochłonne. - uwzględniono wszystkie należne wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie jakie poniesie wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty. - w wycenie przedmiotu zamówienia uwzględniono wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnień, opinii, pozwoleń i decyzji administracyjnych. IV. Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska: - stosujemy drukowanie dwustronne co przyczynia się do oszczędności papieru, a przez co do mniejszej wycinki drzew, - prowadzimy system segregacji śmieci, - zużyte kardrige i tonery przekazujemy firmie sprzedającej w celu przygotowania ich do ponownego użycia, - posiadamy niskie koszty związane z drukowaniem i powielaniem dokumentacji projektowej (sprzęt, z którego korzystamy jest wydzierżawiony, ponosimy jedynie koszty za tonery, serwis jest w cenie dzierżawy). Podana przez nas cena prócz kosztów związanych z wykonaniem zadania, zakłada również marżę w kilkunastoprocentowej wysokości. TABELA KOSZTÓW: 1. Koszt wykonania mapy do celów projektowych oraz dokumentacji geologiczno – inżynierskiej 60.000,00 2. Inwentaryzacja istniejącej infrastruktury oraz zieleni 10.000,00 3. Koszt uzgodnień, opinii – stały zespół rzeczoznawców, ustalona stała stawka 15.000,00 4. Wynagrodzenie zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektami sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzenie informacji BIOZ 1.000.000,00 5. Sporządzenie przedmiarów robót i kosztorysów inwestorskich 20.000,00 6. Uzyskanie warunków przyłączenia do sieci oraz decyzji lokalizacji zjazdu 15.000,00 7. Sporządzenie charakterystyki energetycznej budynku 5.000,00 8. Opracowania marketingowe 30.000,00 9. Nadzór autorski 20.000,00 10. Koszty ogólne firmy 30.000,00 - utrzymanie pomieszczeń biurowych - amortyzacja sprzętu biurowego - tusze, tonery, papier - wynajem – brak kosztów – pom. własne 11. Przewidywany zysk 271.000,00 RAZEM: 1.476.000,00 Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ, zaproponowana cena ofertowa jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Zdajemy sobie sprawę, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest niższa o 30,09%, w przeliczeniu kwotowym – cena oferty jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 1945,64zł – jest to kwota nieporównywalnie mała w stosunku do całości zamówienia). Nie odnosimy się do oferowanych cen przez innych uczestników postępowania przetargowego, gdyż uznajemy, że jest to prawo Zamawiającego, a ponadto nie znamy sposobu obliczania ceny przez oferentów. Załączył cztery referencje potwierdzające należyte wykonanie wcześniejszych zamówień, skany decyzji stwierdzających przygotowanie zawodowe personelu przystępującego i zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami. W dniu 16 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. z następującym uzasadnieniem Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Przy podpisaniu ww. oferty zastosowano niewłaściwy rodzaj uwierzytelniania tj. podpis zaufany, gdzie zgodnie z wymogami określonymi w SWZ (stosownie dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego) „Oferta wraz z załącznikami musi zostać sporządzona w języku polskim, złożona w postaci elektronicznej oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności.” Tym samym oferta, która została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Prezentacja prawidłowej według odwołującego kalkulacji ceny ofertowej: NADZÓR AUTORSKI Oferent nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów Poz. nr 9. Wartość przyjęta przez Oferenta nie została poparta jakimikolwiek dowodami i jest znacznie zaniżona. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość nadzoru autorskiego w stosunku do wartości dokumentacji kształtuje się średnio na poziomie 10- 15%. W ofercie oferenta wartość nadzoru autorskiego stanowi zaledwie 1,37% zaoferowanej ceny za pozostałe prace. 20.000,00 zł brutto / 1.456.000,00 (zaoferowana cena pomniejszona o koszt nadzoru autorskiego) = 1,37%. Odwołujący pomija fakt, że w tabeli kosztów nie uwzględniono szeregu opracowań oraz koniecznych elementów do prawidłowej realizacji umowy, wówczas procentowy udział byłby jeszcze mniejszy. W celu udowodnienia, że przyjęta kwota na sprawowanie nadzoru autorskiego jest znacznie zaniżona i ma wpływ na zaoferowaną cenę odwołujący udowadnia poprzez następujące wyliczenia. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG ŚRODOWISKOWYCH ZASAD WYCENY PRAC PROJEKTOWYCH: Zgodnie z Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych podrozdział 1.6 Nadzór autorski i nadzór inwestorski, wartość pobytu projektanta na budowie należy przyjmować ze wzoru punkt 1.3.7 podpunkt 3) – za nadzór zamiejscowy przy odległości 100 do 200km (odległość miejsca inwestycji do siedziby oferenta to około 170km) jako 30 j.n.p X 1,9 X S (gzie S jest stawką waloryzowaną corocznie przez Izbę Projektowania Budowlanego i wynosi 25,32zł na rok 2023). Zgodnie z powyższym wzorem wartość pobytu jednego projektanta wyniesie 30 j.n.p X 1,9 x 25,32zł = 1443,24zł + VAT. Przy udziale w pobycie na całego wielobranżowego budowie zespołu Projektantów łączna kwota za jeden pobyt będzie wynosiła: 1443,24 zł + VAT X 5 = 1443,24 X 1,23 X 5 = 8875,93zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 8875,93zł brutto X 36 = 319.533,40 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że prace na budowie odbywają się w sposób gdzie w danym momencie realizowane są elementy w 3-4 branżach i przyjmując, że w nadzorach autorskich na pobytach uczestniczy 3 z 5 projektantów minimalna kwota przeznaczona na nadzór autorski w postaci wizyt na budowie wyniosłaby: 319.533,40zł brutto x 3/5 projektantów = 319.533,40zł brutto x0,6 = 2 135 720,09 zł brutto. Powyższe wyliczenie dotyczy jedynie wizyt na budowie: Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy „niezwłocznego przyjazdu na teren budowy (nie później niż do 3 dni od daty otrzymania wezwania)” i nie obejmuje pozostałych obowiązków umownych Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 2) do 7) wzoru umowy: 2) opiniowania zgodności projektów wykonawczych, technologicznych i zamiennych wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie zgodności z Dokumentacją projektową 3) niezwłocznego wykonywania niezbędnych projektów zamiennych, poprawek i uzupełnień w dokumentacji projektowej, 4) wyjaśniania wątpliwości i udzielania wyjaśnień dotyczących rozwiązań zawartych w przedmiocie Umowy podczas realizacji robót, 5) analizowania wniosków o zmianę rozwiązań i roszczeń Wykonawcy robót związanych z dokumentacją projektową, w tym: określania przyczyn proponowanych zmian; określania zakres wprowadzanych zmian (istotna/nie istotna zmiana zatwierdzonego projektu budowlanego); opiniowania parametrów ujętych w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, 6) doradzania w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy, objętych regulacjami przepisów prawa na podstawie których przygotowano przedmiot umowy, 7) pisemnego potwierdzania kwalifikacji zmiany zgodnie z art. 36a ustawy Prawo Budowlane oraz w dzienniku budowy, w ciągu 5 dni od przedłożenia rozwiązań jednak nie później niż dzień przed rozpoczęciem realizacji robót zamiennych, 8) uczestniczenia w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w szczególności w zakresie autoryzacji zmian w dokumentacji powykonawczej, Należy podkreślić, że do powyższej kwoty należałoby doliczyć kolejne koszty m.in. kilkaset roboczogodzin pracy zespołu projektowego w biurze. Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego przez oferenta wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o ponad 200.000,00zł brutto i wystarczy na 2 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG OBOWIĄZUJĄCYCH STAWEK WYNAGRODZENIA PROJEKTANTÓW – MEDIANA WYNAGRODZEŃ: Zgodnie z załączonymi dowodami – mediany wynagrodzeń Specjalistów na stanowiskach koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń – styczeń 2023. Średnie koszty zatrudnienia uwzględniające koszty ponoszone przez pracodawcę będą kształtowały się u oferenta na następującym poziomie: Kierownik Projektu – 10020,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =12072,10 zł Konstruktor – 8610,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10373,33 zł Projektant instalacji sanitarnych- – 8690,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10469,71 zł Projektant instalacji elektrycznych- – 8730,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 10517,90 zł Projektant drogowy – 8000,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 9638,40zł Asystent projektanta – 5040,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 6072,19zł W celu wyliczenia kosztu jednej wizyty zespołu projektowego na budowie należy przyjąć koszt: wynagrodzenia pracowników w czasie trwania wizyty+ koszty dojazdu + koszty wynagrodzenia pracowników konieczne do wprowadzenia ewentualnych zmian w dokumentacji w biurze. Zgodnie z przedstawionym dowodem odległość miejsca budowy od siedziby Oferenta wynosi około 170km, a czas dojazdu to około 2godziny. Przy uwzględnieniu koniecznego czasu pobytu na budowie, przyjęto 4godziny oraz czas zespołu projektowego konieczny na wprowadzanie ewentualnych uszczegółowień lub rozwiązań zamiennych po pobycie w czasie 8 godzin po każdej wizycie, łączny czas konieczny do kalkulacji 1 nadzoru autorskiego to 16 godzin każdego z projektantów. Koszty zatrudnienia związane z jednym nadzorem wynoszą: [12072,10 zł + 10373,33 zł +10469,71zł + 10517,90 zł + 9638,40zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego zgodnie z medianą wynagrodzeń)] X 16godzin (czas potrzebny na 1 nadzór) / 168 (średnia ilość godzin pracy w miesiącu) = 53071,44zł X 16h / 168h = 5054,42 zł Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto Zgodnie z powyższym łączny koszt 1 nadzoru autorskiego (wizyta, przejazd i prace projektowe) wyniesie: 5054,42 zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego w czasie 16godzin) X 1,23 (obowiązująca stawka podatku VAT) + 184,42zł brutto (koszt dojazdu) = 6390,29 zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 6390,29 zł brutto (całkowity koszt jednego nadzoru) X 36 (przewidywana ilość nadzorów)= 230.050,44zł brutto. Przy uwzględnieniu jednoczesności trwania prac w trakcie procesu budowlanego można założyć, że kwota będzie niższa o około 30-40% i wyniesie minimum: 230.050,44zł brutto x0,6 = 138.030,26zł brutto Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji i metodologii wyliczenia kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o minimum 120.000,00zł brutto do 210.000,00zł i wystarczy na maksymalnie 3 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OPRACOWANIE WSTĘPNE KONCEPCJA Oferent nie uwzględnił w swojej wycenie kluczowego elementu zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia punkt 5 OPZ: - etap 5.1- opracowanie wstępne – koncepcja. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość koncepcji w całości dokumentacji to około 10 do 20%. Ze względu na brak w tabeli kosztów tak kluczowego elementu, który jest wprost wymieniony we wzorze umowy i Opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać, że zaoferowana cena jest rażąco niską. W celu obliczenia wartości koncepcji w całości dokumentacji projektowej Odwołujący udowadnia obliczeniami wartość nieprzewidzianego kosztu koncepcji według oferty Oferenta. Wartość samej dokumentacji projektowej budowlano – wykonawczej , na którą składają się pozycje z wyjaśnień Oferenta dotyczących rażąco niskiej ceny bez nadzoru autorskiego: Pozycja 1, Pozycja 2, Pozycja 3, Pozycja 4, pozycja 5, pozycja 6, pozycja 7, pozycja 8 + proporcjonalny udział zysku oraz koszty przypadające na powyższe elementy = 60.000,00zł + 10.000,00zł + 15.000,00zł + 1.000.000,00zł + 20.000,00zł +15.000,00zł + 5.000,00zł + [(271.000,00zł +30.000,00zł) X + 30.000,00zł (1.155.000zł/1.175.000,00zł)=1.450.876,59zł brutto Y - Wartość całej dokumentacji projektowej składającej się z dokumentacji budowlano wykonawczej i wycenionej koncepcji wyniosłaby wówczas w ofercie oferenta : Y = 1.450.876,59zł brutto + 10%Y 9/10 Y = 1.450.876,59zł brutto Y = 1.612.085,10zł A wartość samej koncepcji gdyby była wyceniona 10% z kwoty 1.612.085,10zł = 161.208,51zł brutto Brak wyceny Koncepcji – kluczowego elementu, za który Zamawiający zgodnie z umową zapłaci 45% wartości wynagrodzenia dowodzi, że Zaoferowana cena jest rażąco niska. DOJAZD DO ZAMAWIAJĄCEGO W swoich wyjaśnieniach oferent błędnie założył i wskazuje na bliskość siedziby Zamawiającego jako korzystny czynnik w złożonej ofercie w punkcie II ppkt 3. „Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby Zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd” W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferent w swojej wycenie w ogóle nie uwzględnił kosztów dojazdu, kosztów posiadania bądź najmu środków transportu. Ponadto twierdzenie, że bliskość siedziby Zamawiającego jest czynnikiem sprzyjającym jest błędne. Należy podkreślić, że wśród 11 ofert złożonych w postępowaniu (w tym 1 oferta należąca do oferenta) aż 6 jest z samej Warszawy bądź okolic. Powyższe stanowi 60% ofert konkurencyjnych. NA dowód powyższego odwołujący przedstawia dowody w postaci map dojazdu Oferenta oraz kilku innych wybranych ofert, z których wynika, że oferent ma około 170-216km na dojazd, a pozostali 20 do 40km. Powyższe jasno wskazuje, że nie stanowi to okoliczności sprzyjającej, a wręcz przeciwnie. Ponadto w kalkulacji kosztów brak uwzględnienia kosztów dojazdów które wyniosłyby w powyższym przypadku: Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto za jeden dojazd W przypadku uwzględniania kosztów dojazdu w trakcie 9 miesięcy (minimum 2x w miesiącu) koszty dojazdu wyniosłyby 184,42zł brutto X 18 =3319,56zł brutto + koszty amortyzacji pojazdu, serwisu, najmu, które są niewspółmiernie wysokie. ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY Oferent nie uwzględnił kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział III punkt 6. „Od wykonawcy, którego o…

…Sygn. akt: KIO 566/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę INERGIS S.A. z siedzibą Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niepołomice postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INERGIS S.A. z siedzibą Częstochowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………….........................…… Sygn. akt: KIO 566/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Niepołomice prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Realizacja przedsięwzięć niskoemisyjnych budynków jednorodzinnych w ramach programu STOP SMOG dla Gminy Niepołomice Etap II”, znak sprawy: ZP.271.2.2023, część (zadanie) nr 3: Wymiana kotłów na kotły gazowe w czterdziestu dwóch budynkach na terenie Gminy Niepołomice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00051143/01. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”). W dniu 28 lutego 2023 r., Odwołujący, tj. INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący w pkt 4 odwołania, zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego i ograniczenie się wyłącznie do podania uzasadnienia prawnego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 226 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona żadnych błędów w obliczeniu ceny ani kosztu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 226 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że oferta wykonawcy Levada Sp. z o.o., ul. Lindego 17, 30-148 Kraków (dalej „Levada”) nie jest najkorzystniejszą ofertą, a zatem to, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie uprawniało i nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty wykonawcy Levada za najkorzystniejszą ofertę, mimo że oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność unieważnienia postępowania, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, c) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W dniu 10 marca 2023 r., drogą elektroniczną, wpłynęło do Izby oświadczenie Zmawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania. Zamawiający oświadczył, że dokonuje uznania Odwołania co do części zarzutów przedstawionych w Odwołaniu tj. co do: - zarzutu zawartego w pkt 4 lit. a) Odwołania w zakresie w jakim Odwołujący zarzuca brak wskazania szczegółowej podstawy faktycznej odrzucenia jego oferty (naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 Pzp), - zarzutu zawartego w pkt 4 lit. c) w zakresie w jakim Odwołujący zarzuca wzięcie pod uwagę wyłącznie ceny oferty wykonawcy Levada Sp. z o.o. na potrzeby oceny przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp, w sytuacji gdy wobec uwzględnienia zarzutu zawartego w pkt 4 lit. a), konieczne stało się dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że w związku z dokonaniem częściowego uznania Odwołania dokona następujących czynności w postępowaniu: a) unieważni czynność unieważnienia postępowania, b) unieważni czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, c) dokona ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym w szczególności dokona ponownej oceny istnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający wskazał, że w pozostałym zakresie odwołanie stało się bezprzedmiotowe i jest niezasadne wobec dokonanego częściowego jego uznania oraz opisanych powyżej czynności Zamawiającego, co uzasadnia umorzenie postępowania przed Izbą zgodnie z art. 522 Pzp oraz art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. W przypadku braku uznania przez Izbę podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, w zakresie w jakim Odwołanie nie zostało uznane i w przypadku braku cofnięcia w tym zakresie Odwołania przez Odwołującego, uzasadnione jest oddalenie Odwołania co do zarzutów zawartych w pkt 4 lit. b) i d). W szczególności, Zamawiający stwierdził, że, brak jest także podstaw do oczekiwania przez Odwołującego na tym etapie nakazania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 14 marca 2023 r. Odwołujący, drogą elektroniczną, oświadczył, że przychyla się do wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający nie uwzględnił odwołania, albowiem dalsze postępowanie stało się zbędne. W ocenie Odwołującego wniosek taki uzasadnia dokonane przez Zamawiającego częściowe uwzględnienie odwołania oraz jednoznaczna zapowiedź dokonania czynności w postępowaniu. Jednocześnie, na wypadek uznania przez Izbę braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10.03.2023 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W ocenie Izby, wobec deklaracji Zamawiającego co do dalszych czynności, które jednak nie zostały jeszcze dokonane, nie ziściła się przesłanka umorzenia postępowania określona w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2981/25) - w dniu 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2982/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3002/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3003/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutu 2 odwołania dotyczącego oferty przystępującego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i C, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i C oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2981/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i B, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i B oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 5.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2982/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu w części 1/2 oraz odwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku w części 1/2 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 6.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikukwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3002/25. 8.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3002/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 8.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 9.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3003/25. 10.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3003/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 10.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 10.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 Uzasadnienie KIO 2981/25, KIO 3002/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4”, numer referencyjny: NLP/PZP/09/2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 373115-2025, numer wydania Dz.U. S: 110/2025. KIO 2981/25 W dniu 23 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący) i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie A i C z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500720, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500722, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ENREM, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej dnia 16 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 509 ust. 2 PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 maja 2015 r. w sprawie KIO 882/15, zgodnie z którym zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy (analogiczne stanowisko zostało zajęto w wyroku KIO 402/19). Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem również i w tym przypadku termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę oraz został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a następnie jego oferta została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że złożył ofertę w Pakiecie A i C. Po przeprowadzonym procesie badania ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp, tj. w dniu 16 lipca 2025 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Rozdziału XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. Z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500720 z dnia 11 lipca 2025 r. oraz gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500722 z dnia 11 lipca 2025 r., wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania. Zamawiający uznał, iż dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z cz. I, albowiem kwota z gwarancji wypłacona będzie „niezwłocznie”, nie natomiast „w terminie 14 dni” i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, dotyczącym podstawy odrzucenia oferty, wymienione zostały cztery przypadki odrzucenia związane z obowiązkiem wniesienia i utrzymywania wadium zabezpieczającego ofertę. Zgodnie z przywołaną regulacją, zamawiający odrzuca ofertę w następujących sytuacjach: 1) po pierwsze, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego wadium; 2) po drugie, gdy wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3) po trzecie, gdy wykonawca nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą; 4) po czwarte, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wobec braku wskazania przez Zamawiającego, która z wymienionych przesłanek jego zdaniem miała miejsce, Odwołujący podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym nie spełniono żadnej z nich. Odwołujący wniósł wymagane wadium, dokonał tego w sposób prawidłowy, utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofert, a także nie złożył wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z ostrożności natomiast wskazał, iż w doktrynie podjęto próbę dookreślenia, kiedy to dochodzi do spełnienia przesłanki określonej w punkcie 2 powyżej, tj., kiedy można uznać, że wadium został wniesione „w sposób nieprawidłowy” (zob. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226). W związku z powyższym przyjmuje się, iż wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 ustawy pzp; 2) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 3) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 4) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 ustawy pzp; 5) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy pzp; 6) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. Odwołujący podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do realizacji żadnej z wyżej wymienionych przesłanek. Wadium zostało wniesione przez Odwołującego prawidłowo, a Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty wobec niezrealizowania przez Odwołującego ponad ustawowego wymagania, określonego przez Zamawiającego wyłącznie w SW Z. Gwarancje zostały złożone w prawidłowym terminie, w prawidłowej wysokości, zabezpieczają wszystkie ustawowe okoliczności zapłaty zabezpieczonej sumy gwarancyjnej, są nieodwołalne i bezwarunkowe, a zatem spełniają wszystkie niezbędne przesłanki, aby uznać, że dają Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się. W ocenie Odwołującego określenie „niezwłocznego” terminu wypłaty w miejsce „14-dniowego” terminu, nie powoduje „nieprawidłowości” w zakresie wniesienia wadium. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 652/20, Odwołujący wskazał, iż na gruncie ustawy pzp brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/06 stwierdził, że termin „niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Pojęcie to oznacza także dokonanie czynności bez zbędnej zwłoki, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, panujących w danym zakresie zwyczajów oraz staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Skoro Zamawiający przewidział konieczność wypłaty środków w terminie do 14 dni, to nie sposób uznać, iż zastosowanie pojęcia „niezwłocznie” w kontekście tejże wypłaty stanowi odstępstwo od wskazanego przez Zamawiającego terminu. Wręcz przeciwnie, pojęcie „niezwłocznie” w świetle przywołanego orzecznictwa może wskazywać na to, iż Zamawiający uzyska zaspokojenie w terminie wcześniejszym aniżeli po upływie 14 dni. W orzecznictwie jest ustalone w sposób jednolity, że wadium nie jest elementem oferty, ale dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (Zamawiającego), zabezpieczającym potencjalne roszczenia zamawiającego z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tym samym, nie sposób również mówić o spełnieniu się przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który to przypadek dotyczy wyłącznie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że jego oferta została odrzucona po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem Zamawiający już na wcześniejszym etapie dokonał oceny jego oferty pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp i nie dostrzegł żadnych podstaw do odrzucenia oferty. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. Zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych zasad. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na postanowienia zawarte w dokumentach gwarancyjnych, pomimo iż sama treść oferty Odwołującego nie budziła żadnych zastrzeżeń. W dniu 29 lipca 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, ewentualnie 2) oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia w powyższym zakresie, 3) oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność zarzutów. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, w tym od zaproszenia Przystępującego po stronie Zamawiającego do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk wiadomości e-mail z zaproszeniem do aukcji. Tymczasem Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. W tym samym dniu tj. 18 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji. Odwołujący w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. nie zaskarżył czynności zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. Termin wniesienia odwołania na ponowne zaproszenie do aukcji upłynął w dniu 28 lipca 2025 r. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. poinformował Przystępującego o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, w ten sposób, iż w Formularzu ofertowym dla poszczególnych Pakietów w kolumnie „wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto (zł/godz)” oraz w kolumnie „wartość wynagrodzenia” obok kwot wskazanych przez Przystępującego dodano sformułowanie „zł”. Przystępujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu II na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp wskazując, że stan faktyczny sprawy wyczerpuje ww. przesłankę umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr II odwołania. Na dzień rozstrzygania, brak jest czynności zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający bowiem unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca w związku z odrzuceniem oferty jednego z wykonawców (Odwołującego). Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., jednakże czynność ta nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. Ponadto poprawienie omyłki rachunkowej zdezaktualizowało zarzut nr II bowiem z Formularza ofertowego wynika wprost w jakiej walucie określono wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 3002/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący), zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. i jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM; 2) unieważnienia czynności z dnia 18 lipca 2025 r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej ENREM; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert (z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w przypadku pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r.); 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 7 sierpnia 2025 r. Następnie, w dniu 29 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od ENREM pismo, w którym wskazano, iż czynność polegająca na zaproszeniu ENREM do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r. rzekomo nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., wniesionym przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Chociaż Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem ENREM w powyższym zakresie, z daleko posuniętej ostrożności wymaga wskazania, iż z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, w rzeczywistości nie otrzymał on od Zamawiającego informacji o czynności Zamawiającego polegającej na ponownym zaproszeniu do aukcji ENREM w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący natomiast – kierowany ostrożnością oraz swoim doświadczeniem w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia – objął ww. czynność odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., albowiem miał świadomość, iż aukcja elektroniczna z udziałem ENREM zostanie w najbliższych dniach przeprowadzona. Mając na względzie powyższe, nawet gdyby przyjąć stanowisko ENREM, termin na wniesienie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 3 pkt. 1) PZP – może upływać dopiero w dniu 8 sierpnia 2025 r., tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Z punktu widzenia tej regulacji istotne jest uprzednie ustalenie, czy Zamawiający w ogóle ma do czynienia z tego rodzaju omyłką. Tylko bowiem omyłka spełniająca określone kryteria może zostać zakwalifikowana jako „oczywista omyłka pisarska”. Po pierwsze, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, przestawienie cyfr, wyrazów czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Po drugie, cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń. Po trzecie, poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, a w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Odwołujący wskazał wobec powyższego, że brak wskazania waluty w ofercie ENREM nie może być uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Przede wszystkim bowiem nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Jak wynika z treści zawiadomienia o poprawie omyłek w ofercie z dnia 28 lipca 2025 r., Zamawiający przeprowadził szereg wyliczeń, aby móc – hipotetyczne – ustalić wartość wynagrodzenia ENREM. Co więcej, nie jest to omyłka widoczna „na pierwszy rzut oka”, albowiem Zamawiający dostrzegł nieprawidłowości w ofercie ENREM dopiero po wniesieniu odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., a nie na etapie (dwukrotnego) badania i oceny ofert. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, tego typu poprawienie oferty prowadzi do zmiany treści oferty ENREM, a zmiana ta jest istotna, albowiem uzupełnia ofertę o element przedmiotowo istotny, tj. wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego uchybienia ENREM polegające na niewskazaniu waluty w ofercie nie mogą być zakwalifikowane jako żadna z omyłek przewidzianych w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, w tym również jako „oczywista omyłka pisarska”. Postępowanie ENREM, polegające na niewskazaniu waluty w ofercie – zdaniem Odwołującego – było działaniem celowym. ENREM miał bowiem świadomość, iż obowiązkiem każdego wykonawcy jest wskazanie wartości wynagrodzenia w kwocie netto oraz brutto, a także wyrażenie tego wynagrodzenia w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy czym, obowiązek ten został zrealizowany przez wszystkich pozostałych wykonawców, natomiast z oferty ENREM nie wynika, w jakiej walucie przedmiotowa oferta została wyrażona. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie może domniemywać waluty, w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje wynagrodzenie. Z ostrożności natomiast Odwołujący wskazał, iż samodzielne określenie przez Zamawiającego waluty w zakresie stawki godzinowej dla robót podwykonawczych nie uprawnia Zamawiającego do wywodzenia na tej podstawie pozostałych wartości, w tym wynagrodzenia ryczałtowego. Takie działanie stanowi bowiem niedopuszczalną modyfikację treści oferty ENREM. Przedstawione przez Zamawiającego działania matematyczne w treści zawiadomienia o poprawie omyłek z dnia 28 lipca 2025 r. w ofercie należy uznać za nieuprawnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący pismem z dnia 23 lipca 2025 r. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM, a następnie zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Przy czym, Odwołujący miał świadomość, że aukcja elektroniczna odbędzie się z udziałem ENREM, jednakże z uwagi na fakt odrzucenia jego oferty, nie dysponował on informacją, w jakim dokładnie dniu skierowano do ENREM ponowne zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji, Odwołujący objął odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. czynność polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej, jednakże – z uwagi na brak wiedzy w powyższym zakresie – nie wskazał daty dziennej dokonania tej czynności. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lipca 2025 r., a zatem w terminie na zaskarżenie ww. czynności, który to – zdaniem ENREM – upływał w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący na wcześniejszym etapie – przy zachowaniu należytej staranności – nie mógł uzyskać informacji o dacie dziennej dokonania czynności polegającej na ponownym zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Informację o dacie dziennej dokonania przedmiotowej czynności Odwołujący powziął dopiero w dniu 29 lipca 2025 r., kiedy to otrzymał pismo ENREM. Tym samym, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący objął niniejszym odwołaniem również czynność z dnia 18 lipca 2025 r., polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I wskazał, że cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wymóg ten został określony w sposób jednoznaczny, niepozostawiający wykonawcom pola interpretacyjnego ani możliwości odstępstwa od tej zasady. Ma on charakter formalny, a jego celem jest zapewnienie jednolitości i porównywalności ofert. Powyższego wymogu nie spełnił ENREM, który to określił wartość wynagrodzenia, a tym samym cenę oferty bez wskazania właściwej waluty. Brak oznaczenia waluty stanowi naruszenie obowiązku wynikającego wprost z SW Z i skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego ustalenia wartości oferty. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 17 października 2023 r. w sprawie KIO 2371/13. W ocenie Odwołującego, za element przedmiotowo istotny dotyczący ceny należy niewątpliwie uznać walutę, albowiem to ona determinuje faktyczną wartość zobowiązania po stronie wykonawcy i stanowi niezbędny punkt odniesienia dla porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Zważywszy zatem na fakt, iż ENREM nie wskazał waluty, w jakiej wyraża cenę oferty, należy przyjąć, iż jego oferta jest niezgodna z postanowieniami Rozdziału XIV pkt 3 SW Z cz. I, co – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – skutkowało koniecznością jej odrzucenia, a nie sprostowania. Faktu tego natomiast nie dostrzegł Zamawiający, który na mocy art. 232 ust. 1 ustawy pzp przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zobligowany jest do oceny ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp. Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ENREM i zapraszając tego wykonawcę do aukcji elektronicznej naruszył art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Powyższego zarzutu nie „dezaktualizuje” fakt poprawienia omyłki w ofercie ENREM. Co więcej, zarówno zarzuty zawarte w niniejszym odwołaniu, jak i w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. wzajemnie się uzupełniają, albowiem w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do poprawienia omyłek w ofercie ENREM, lecz wręcz był zobowiązany do jej odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2982/25, KIO 3003/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.”, numer referencyjny: NLP/PZP/11/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 383441-2025, numer wydania Dz.U. S: 112/2025. KIO 2982/25 W dniu 24 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500723, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500719, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu B nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu; 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która to została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 sierpnia 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 3003/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ powoduje usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 29 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 8 sierpnia 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 24 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego podniesiony na posiedzeniu o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Przystępujący podnosił, że ponowna czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej została podjęta przez Zamawiającego dnia 18 lipca 2025 r., a więc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego powinien zostać podniesiony najpóźniej do dnia 28 lipca 2025 r. (w terminie 10 dni zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp). Zarzut podniesiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. należało więc w ocenie Przystępującego uznać za spóźniony. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Natomiast art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;” Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. zaprosił Wykonawców, w tym Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 16 lipca 2025 r. i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający ponownie zaprosił pozostałych Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Jak Izba ustaliła, a którą to okoliczność Zamawiający potwierdził na posiedzeniu, ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej nie zostało przekazane Odwołującemu. Słusznie zatem w odwołaniu KIO 3002/25 Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o okoliczności zaproszenia Przystępującego do aukcji i zaniechaniu odrzucenia jego oferty dopiero z pisma procesowego Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. w sprawie KIO 2981/25. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący powinien dołożyć należytej staranności w ten sposób, że powinien samodzielnie zwrócić się do Zamawiającego celem uzyskania informacji o dalszych czynnościach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy;”. Zaproszenie jest więc czynnością w postepowaniu podejmowaną przez Zamawiającego i na nim ciąży obowiązek informacyjny. Skoro do aukcji zaprasza się wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone to zaproszenie stanowi źródło informacji o tej okoliczności. Odwołujący nie uzyskał informacji o wynikach oceny ofert i ponownym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji dopiero od dnia 29 lipca 2025 r., kiedy otrzymał pismo procesowe Przystępującego, w którym wskazano na ponowne zaproszenie do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., Odwołujący powziął wiadomość o tej okoliczności, która stanowi podstawę podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Termin na jego podniesienie upływał w dniu 8 sierpnia 2025 r., a więc zarzut przedstawiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. został sformułowany w terminie zgodnym z art. 505 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Dlatego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia każdego odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w każdej ze spraw, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowych postępowań, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. oraz 21 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego i czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp zgodnie z wnioskiem Przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 r. Izba ustaliła, że w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., a więc czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść odwołania nie pozostawia wątpliwości, że odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, którą to okoliczność Odwołujący wywiódł z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 18 lipca 2025 r. W konsekwencji należało uznać, że odwołanie nie obejmowało tej czynności, którą zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Odwołujący był zobowiązany wskazać. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., co do zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (zaproszenie z dnia 18 lipca 2025 r.) Odwołujący był uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, co też uczynił wnosząc odwołanie w sprawie KIO 3002/25. Ostatecznie spór co do zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., która w dniu 18 lipca 2025 r. została unieważniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił czynność, wobec której wniesiono odwołanie, to tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Izba nie mogła uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że skoro odwołanie zostało wniesione w terminie na zaskarżenie czynności zaproszenia z dnia 18 lipca 2025 r. to zarzuty zostały skierowane wobec tej czynności, w sytuacji, gdy Odwołujący powołał się wyraźnie na czynność z dnia 16 lipca 2025 r., która została unieważniona. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem zarzut 2 podtrzymywany przez Odwołującego podlegałby oddaleniu jako bezzasadny wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania w sprawie KIO 2981/25. Dalej, odnosząc się zbiorczo do odwołania w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25, w którym podniesiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że zawieszenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w obu prowadzonych postępowaniach wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołania nie oznacza, że czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie występuje w obrocie prawnym, a więc postępowanie odwoławcze w zakresie obu postępowań jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie unieważnił czynności ponownego zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/09/2025 oraz zaproszenia z dnia 21 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/11/2025. Zamawiający wyłącznie pismami z dnia 24 lipca 2025 r. poinformował Wykonawców o przesunięciu terminu aukcji elektronicznej, z zaznaczeniem, że nowy termin zostanie dopiero wyznaczony. Zamawiający nie unieważnił więc wyników oceny zaprezentowanych w zaproszeniu, w tym uznania, że oferta Przystępującego jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Substratem zaskarżenia w ww. sprawach w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego było zaniechanie odrzucenia jego oferty w obu prowadzonych postępowaniach. Skoro ocena oferty Przystępującego została zakończona a wynik tej oceny nie został unieważniony to nie sposób twierdzić, że substrat zaskarżenia przestał istnieć, co determinowałoby bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego i jego umorzenie w zakresie tych zarzutów na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając argumentację Zamawiającego za niezasadną Izba rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25. KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Odnosząc się w pierwszej kolejności do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/09/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4” w podziale na pakiety: PAKIET A: przygotowanie do rewizji UDT, przygotowanie do badań, naprawy po badaniach (międzystropie, główne rurociągi parowe, walczak, parownik, rozprężacz odsolin RO), wymiana płatów ścian szczelnych parownika, wymiana odcinków wężownic przegrzewacza III st.p.p.p, naprawa kompensatora uszczelniającego oraz skrzynek przegrzewaczy; PAKIET B: remont zaworów bezpieczeństwa, stacji redukcyjno – schładzających RS1, RS2 oraz wymiana armatury wysokociśnieniowej; PAKIET C: remont skrzyń przegrzewacza naściennego oraz uszczelnienia przewału;” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 150 000 zł; b) Dla Pakietu B: 25 000 zł; c) Dla Pakietu C: 10 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/09/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B, C)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i C. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500720” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Do oferty na pakiet C dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500722” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił m.in. Odwołującego i Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie prawne: — art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, który przewiduje: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Rozdział XV pkt 5 ppkt3) w specyfikacji warunków zamówienia cz. I dalej jako „SW Z cz. I", który przewiduje: (…) Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca złożył oferty w Postępowaniu w zakresie Pakietu A oraz Pakietu C. Po przeanalizowaniu złożonych ofert, stwierdzono, iż Zamawiający przeanalizował Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500720, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu A, a także Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500722, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu C. Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500720, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu A nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) Ponadto Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500722, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) W związku z powyższym oferty Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., ul. Golejowska 73, 44-207 Rybnik, złożone w Pakiecie A oraz Pakiecie C podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP.” W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców (z pominięciem Odwołującego) o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. z uwagi na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i o ponownym zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Dowody złożone przez Zamawiającego: - dwie Specyfikacje w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach, w których Zamawiający również wymagał, aby wadium było nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania, - SW Z z trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego o nr 33/24, 02/25, 22/24 oraz dwie gwarancje złożone w każdym z tych postępowań przez Odwołującego, gdzie termin zapłaty przez gwaranta został wskazany jako 14dniowy, zgodny z SWZ. Dowody złożone przez Odwołującego: - SW Z postępowania prowadzonego na bloku nr 2 przez Zamawiającego wraz z gwarancjami złożonymi przez Odwołującego w tym postępowaniu oraz informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczność, że pomimo określenia w gwarancji "niezwłocznie" co do terminu zapłaty przez gwaranta wadium oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie została odrzucona. KIO 2981/25 W sprawie KIO 2981/25 zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone, natomiast zarzut wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp uznając, że wadium wniesione przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3 SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że wskazanie w dokumentach wadialnych terminu „niezwłocznie” nie powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Nadto, termin ten w ocenie Odwołującego oznacza, że Zamawiający otrzyma środki z wadium nawet szybciej niż w terminie określonym w SW Z. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając czynność odrzucenia jego oferty w Pakiecie A i C za nieprawidłową. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” Artykuł 98 ust. 6 ustawy pzp stanowi natomiast: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). Ustawa pzp nie zawiera definicji wadium a orzecznictwo odwołuje się w tym zakresie do treści art. 70(4) § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2025 r., poz. 1071), zgodnie z którym: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Potwierdza to, że celem wadium jest zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i realne zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, nie było sporne, że gwarancje wadialne załączone do oferty w Pakiecie A i C przez Odwołującego zawierały postanowienia, że wadium jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie Zamawiającego. Istota spora sprowadzała się do terminu wypłaty przez Gwaranta kwoty zabezpieczenia. Zdaniem Izby, wskazanie w gwarancjach wadialnych, że Gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty zabezpieczenia „niezwłocznie” po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego w ww. Pakietach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Izba zauważa po pierwsze, że treść gwarancji wadialnych nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający otrzyma od Gwaranta środki finansowe stanowiące zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. Nie jest więc tak, że cel wadium nie został spełniony. Zapewnienie o wypłacie kwoty wadium jest realne, gdyż jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. Jak słusznie zważyła Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 652/20: „nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Izby istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. Złożona przez przystępującego gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie, a zatem w ocenie Izby brak jest dowodów na to, że złożona gwarancja wadialna nie zapewnia przyszłego zaspokojenia się zamawiającego do wymaganej kwoty 70 000 zł. po zaistnieniu przesłanek ustawowych.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 7 stycznia 2025 r., sygn. akt: KIO 4665/24. Izba zauważa, że termin zapłaty kwoty wadium, pomimo że nie określony w sposób wynikający z SW Z to został jednak w gwarancjach wadialnych wskazany, co prowadzi do konstatacji o pewności po stronie Zamawiającego, że wypłata środków nastąpi w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium. W ocenie Izby, o nieprawidłowości wniesionego wadium nie świadczy okoliczność, że termin zapłaty został określony jako „niezwłocznie”, a nie jak wymagał w SW Z Zamawiający: „14 dni od daty żądania.” Jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06 w odniesieniu do terminu spełnienia świadczenia w sytuacji, gdy nie został oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania: „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c.” W okolicznościach niniejszej sprawy, jak słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący, będą to czynności formalne banku zmierzające do wypłaty kwoty wadium. Żadne inne zdarzenia nie będą miały wpływu na termin zapłaty wadium mając na względzie, że zgodnie z dokumentami wadialnymi złożonymi wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązanie Gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. W konsekwencji termin „niezwłocznie” oznacza, że z dużą dozą prawdopodobieństwa zaspokojenie Zamawiającego z kwoty wadium nastąpi szybciej niż w terminie wskazanym w SW Z (14 dni od daty żądania) a z pewnością tego terminu nie przekroczy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1179/08: „Termin ten należy interpretować – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnienia świadczenia w terminie 14 dni.” Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Zamawiającego, że uznanie gwarancji wadialnych Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby naruszenie zasady równości w postępowaniu. Jak już wskazano, moment zaspokojenia Zamawiającego z zabezpieczenia nie ma wpływa na realizację celu wadium w postępowaniu. Izba zwraca przy tym uwagę, że terminy te mogą się różnić już chociażby ze względu na formę wniesienia wadium. Jak wskazała Izba w cyt. wyżej uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 652/20: „Oczywistym jest, że zaspokojenie z posiadanej na koncie zamawiającego sumy pieniężnej będzie zawsze szybciej dostępne niż zaspokojenie się z zabezpieczenia zapłaty tej sumy. Pieniądz bowiem pozostaje w dyspozycji zamawiającego zaś przedmiot zabezpieczenia czy to rzecz ruchoma, czy prawo - jak w przypadku gwarancji wadialnej dla pozyskania sumy pieniężnej będą wymagały dodatkowych czynności np. sprzedaży rzeczy, czy zwrócenia się do gwaranta o wypłatę kwoty.” W konsekwencji zarówno wadium wniesione w pieniądzu, jak i wadium w formie gwarancji wadialnej przewidującej 14 dni na wypłatę zabezpieczania, jak i przewidujący termin „niezwłoczny” na zaspokojenie z kwoty wadium powinny zostać uznane za wniesione prawidłowo i nie oznacza to naruszenia zasady równości w postępowaniu. Konkludując Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C, dlatego też nakazała unieważnienie wadliwej czynności co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Mając na względzie, że zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone Izba uwzględniała odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w całości. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała złożone w odniesieniu do tego zarzutu dowody mając na względzie, że Izba orzeka w konkretnym stanie faktycznym. Okoliczności dotyczące przewidzianych terminów zapłaty kwoty wadium przez gwaranta w dokumentach zamówienia z innych prowadzonych postępowań oraz treść gwarancji wadialnych składanych przez Odwołującego w tych postępowaniach pozostaje irrelewantna dla oceny przez Izbę prawidłowości czynności Zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3002/25 Izba uznała, że odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlega oddaleniu. Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał w ofercie Przystępującego poprawy omyłek pisarskich przez dopisanie do wskazanych w formularzu cenowym wartości: „zł” w miejscach, gdzie zostało to pominięte. Odwołujący podnosił, że nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń, a jej poprawienie doprowadziło do zmiany treści oferty. Nadto argumentował, że brak podania przez Przystępującego waluty w ofercie ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Okoliczność ta powoduje, że Zamawiający powinien był uznać ofertę Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia dotyczącymi wyrażenia oferty w PLN. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych wynikających z oferty Przystępującego Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłek pisarskich. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługiwały więc na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. W odniesieniu do omyłki pisarskiej w doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że jest to: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że bezsporne było w sprawie, że Przystępujący w formularzu cenowym w większości pozycji cenowych nie wskazał waluty. Jak Izba ustaliła, ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. Tak ustalone okoliczności faktyczne nie świadczą zdaniem Izby o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc merytorycznej istotnej niezgodności, niemożliwej do poprawienia w trybie poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Zdaniem Izby, słusznie Zamawiający zanalizował, że niezgodności te kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Izba zwraca po pierwsze uwagę, że waluta w przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak stawka podatku VAT została narzucona i określona przez Zamawiającego w treści SW Z. Zamawiający jednoznacznie wskazał w Rozdziale XIV, że: „3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.” W konsekwencji wyłącznie okoliczność zaoferowania ceny w innej walucie niż złoty polski mogłoby świadczyć o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i stanowić podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący jednak takich okoliczności nie podnosił. Z treści formularza cenowego Przystępującego nie sposób bowiem wywieść, aby cena została wyrażona w obcej walucie. Wręcz przeciwnie, w nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” Jakkolwiek w odniesieniu do powyższego Odwołujący podnosił, że nazwa kolumny została narzucona przez Zamawiającego a nie wypełniona przez Wykonawcę to jednak Izba zauważa, że Przystępujący tej nazwy nie zmodyfikował, a przede wszystkim nie wskazał waluty obcej. Dodatkowo jedna z cen została podana przez Przystępującego w złotych polskich. Mając te okoliczności na względzie Zamawiający prawidłowo wywiódł, że cena oferty i poszczególne ceny formularza omyłkowo nie zawierają wskazanej waluty. Zdaniem Izby ta niedokładność, wbrew twierdzeniom Odwołującego, narzuca się każdemu i jest widoczna na pierwszy rzut oka. To, że Zamawiający w treści pisma informującego o poprawie omyłki przedstawił wyliczenia matematyczne sprawdzające poprawność twierdzenia o walucie polskiej nie oznacza, że omyłki pisarskie dotyczące waluty nie są oczywiste. W konsekwencji Izba uznała za chybione zarzuty odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3002/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/11/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2982/25 zasługiwało na częściowe uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3003/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.” w podziale na pakiety: PAKIET A: remont kapitalny skrzyń palnikowych PAKIET B: remont pyłoprzewodów.” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 20 000 zł; b) Dla Pakietu B: 30 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/11/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B,)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i B. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500723” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Do oferty na pakiet B dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR NR CPLGTF2500719” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie A wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań” W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie B wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań wartość materiałów zł netto”. W pozycji: „Materiały Podstawowe i Części Zamienne wraz z kosztami zakupu i magazynowania Ceny jednostkowe części zamiennych:” podano stawkę w zł. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający informuje, że w postępowaniu odrzucono ofertę złożoną przez ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na pakiety A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wykonawca ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA wniósł wadium w formie 2 gwarancji bankowych osobno na Pakiet A i Pakiet B. Zamawiający określił wymagania odnośnie gwarancji wadialnych w pkt 5 rozdz. XV SW Z I. Zgodnie z tym postanowieniem: wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: (…) Zgodnie z treścią gwarancji wadialnych przedłożonych przez Wykonawcę ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, zapłata wadium nastąpi niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, co jest niezgodne z pkt 4) ww. postanowienia SW Z I, z którego wynika, że wadium powinno być płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania. W konsekwencji dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SW Z I. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP. W dniu 21 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z pominięciem Odwołującego. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Dowody Zamawiającego i Odwołującego j. w. przy sprawach KIO 2981/25 i KIO 3002/25. KIO 2982/25 Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionych w odwołaniu KIO 2982/25 zarzutów w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakietach A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Natomiast za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdzając, że omyłki w treści oferty Przystępującego dotyczące braku wskazania waluty w większości cen formularza cenowego nie stanowią niezgodności z warunkami zamówienia o charakterze istotnym, merytorycznym, która nie nadawałaby się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Przystępujący nie podał innej waluty niż polski złoty. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2982/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 3003/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionego w odwołaniu KIO 3003/25 zarzutu w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłki pisarskie w ofercie Przystępującego, dlatego zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3003/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1098/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańsk,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1098/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w Części nr 4 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2025 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 18 736 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści sześć złotych zero groszy) od zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów na rzecz wykonawcy: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańskstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1098/25 Uzasadnie nie Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, prowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Dostawa olejów i smarów na okres 12 miesięcy dla kopalni odkrywkowych w PGE GiEK S.A. [realizacja dostaw w 2025 roku]” – Część 4 zamówienia – „Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2024 r. pod numerem Dz.U. S 241/2024 - 755343-2024. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 4 zamówienia złożonej przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. Wykonawca ORLEN Oil sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty częściowej z dnia 27/01/2025 r. złożonej przez Silesia Oil Sp. z o.o. w postępowaniu dot. Części 4 zamówienia pn. „Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty częściowej Silesia Oil sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia (jw.) na etapie jej badania, pomimo faktu, że oferta Silesia Oil sp. z o.o. jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia z grudnia 2024 r. w ten sposób, że oferowane produkty (smary litowe AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP) nie spełniają parametrów technicznych i jakościowych ustalonych dla przedmiotu zamówienia, które znajdują się w Zał. nr 4 do SW Z w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10.: (1) stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; oraz (2) granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert w części dotyczącej oferty częściowej złożonej przez Silesia Oil sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty częściowej złożonej przez Silesia Oil sp. z o.o. w Części 4 zamówienia i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie art. 573 Pzp, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie spisu kosztów lub rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów: Specyfikacji Warunków Zamówienia, pisma Zamawiającego z dn. 28/01/2025 r. w przedmiocie poinformowania o otwarciu ofert i jego okolicznościach, pisma Zamawiającego z dn. 13/03/2025 r. w przedmiocie poinformowania o dokonaniu oceny ofert w części nr 4 Zamówienia, formularza oferty częściowej złożonego przez Silesia Oil sp. z o.o., wraz z załącznikami, w tym kartą techniczną smaru AVIALITH 1 EP oraz kartą techniczną smaru AVIALITH 2 EP. Odwołujący wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział zastosowanie odwróconej kolejności oceny ofert, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 2.8. SW Z). Jednocześnie, przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części – Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (pkt 4.1. SW Z). Część nr 4 zamówienia dotyczy dostawy 90.000,00 l/kg smaru litowego EP-1 oraz dostawy 171.000,00 l/kg smaru litowego EP-2 o parametrach technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z dla PGE GiEK S.A. Oddziału Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów. W pkt 16.5. SW Z Zamawiający określił co składa się na zawartość oferty. Jednocześnie, w pkt 16.6.1 w zw. z pkt 16.6 SW Z Zamawiający postanowił, że do oferty należy dołączyć dokumenty (tj. przedmiotowe środki dowodowe), np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W wymaganym terminie oferty na Część nr 4 zamówienia złożyły trzy podmioty: Silesia Oil sp. z o.o., Flukar sp. z o.o., ORLEN Oil sp. z o.o. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający, działając w trybie odwróconej kolejności oceny ofert (art. 139 ust. 1 Pzp), poinformował Odwołującego, że dokonał oceny (precyzyjnie: badania) ofert złożonych w postępowaniu i w jego ocenie żadna oferta nie podlega odrzuceniu. Przedmiotem oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia są: a. smar litowy EP – 1 „AVIALITH 1 EP”; b. smar litowy EP – 2 „AVIALITH 2 EP”. Zgodnie z pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6 SW Z, wykonawca do złożonej oferty dołączył dokumenty, których celem było potwierdzenie, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe). W szczególności wykonawca dołączył do oferty karty techniczne produktów. Odwołujący podniósł, że oferta obejmująca Część nr 4 zamówienia złożona przez wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów technicznych i jakościowych wskazanych w zał. nr 4 do SWZ: a. dot. smaru litowego EP-1: - pkt 1.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 1.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; b. dot. smaru litowego EP-2: - pkt 2.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 2.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C. Niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polega na tym, że wartości parametrów technicznych i jakościowych gwarantowanych w ofercie ww. wykonawcy są niezgodne z wartościami parametrów wskazanych w Zał. nr 4 do SW Z. Zamawiający określił wartości parametrów przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona na „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C- 04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z). W przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W załączonych do oferty kartach technicznych smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wykonawca przedstawił wartości parametrów oferowanych smarów w następujący sposób: wartość parametru stabilności mechanicznej smarów stałych produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wynosi „nie wyżej niż 10 %” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04144:1962”. Z kolei wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 oC wynosi „nie wyżej niż 4,0 G/cm3” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04145:1962”. Z powyższego wynika, że przedstawione wartości parametrów produktów smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP oferowanych przez ww. wykonawcę przekraczają normy dopuszczone przez Zamawiającego w Zał. nr 4 do SW Z – są niezgodne z warunkami zamówienia. Jednocześnie, wykonawca w swojej ofercie zawarł nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej. Zamawiający określił parametr z pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z jako: „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC”, natomiast wykonawca w kartach technicznych oferowanych smarów zawarł informację o parametrze: „stabilność mechaniczna smarów stałych”. Taki stan rzeczy stanowi w ocenie Odwołującego istotne obniżenie wymogów, które powinny spełniać oferowane produkty, a tym samym ich niezgodność z warunkami zamówienia. Wartości parametrów produktów wykonawcy nie uwzględniają bowiem danych technicznych obejmujących, zmianę penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC. Zdaniem Odwołującego, na szczególną uwagę zasługuje kwestia różnicy między wartością parametru określoną jako „poniżej X” a „nie wyżej niż X”. Sformułowanie „poniżej X” odpowiada matematycznemu symbolowi nierówności mocnej: „< X”. Oznacza to, że dana wartość musi być mniejsza od wartości X. W żadnym razie nie może być równa wartości X. Przykładowo, nieprawdziwą nierównością mocną jest, że: 2 < 2. Co oczywiste, 2 nigdy nie będzie mniejsze od 2. Z kolei sformułowanie „nie wyżej niż X” odpowiada matematycznemu symbolowi nierówności słabej: „≤ X”. Oznacza to, że dana wartość może być mniejsza od wartości X lub równa wartości X. Przykładowo, prawdziwą nierównością słabą jest, że: 2 ≤ 2, tj. dwa jest mniejsze lub równe dwa. Co oczywiste, 2 nie jest mniejsze od 2, ale 2 jest równe 2. To czyni nierówność prawdziwą. Powyższe dowodzi istotnych różnic pomiędzy wymaganym przez Zamawiającego parametrem „poniżej X”, a oferowanym przez wykonawcę produktem, którego wartość parametru wynosi „nie wyżej niż X”. Jest to różnica tym bardziej doniosła w przypadku smarów do urządzeń pracujących w ciężkich kopalnianych warunkach. Może ona doprowadzić do szybszego zużywania się niektórych materiałów, a tym samym do dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu oceny (precyzyjnie: badania) ofert obejmujących Część nr 4 zamówienia - żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie została odrzucona, jednocześnie, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie Części nr 4 zamówienia. Spośród wszystkich podmiotów, które złożyły oferty w części nr 4 zamówienia oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu (wartość netto: 5.359.050,00 złotych), zaraz po ofercie wykonawcy (wartość netto: 3.009.600,00 złotych). W sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o., to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą w postępowaniu. Z takim stanem rzeczy wiążą się znaczne szanse na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący poniósł szkodę będącą następstwem naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższa norma prawna ma charakter bezwzględnie wiążący. W przypadku ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania czynności odrzucenia. Odrzucenie oferty wykonawcy musi być poparte merytorycznym, szczegółowym ustaleniem na czym owa niezgodność z warunkami zamówienia polega. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO oraz stanowiskiem doktryny, przez „niezgodność z warunkami zamówienia” rozumie się sytuację, w której treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (art. 226 Pzp red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska). Kluczowym elementem oferty jest jej przedmiot – świadczenie oferowane zamawiającemu. W praktyce zamówień przyjęło się, że zamawiający żądają potwierdzenia przez wykonawców, że przedmiot oferty spełnia warunki zamówienia, poprzez dołączenie do oferty tzw. przedmiotowych środków dowodowych, na przykład kart technicznych. Przedmiotowe środki dowodowe zawierają szczegółowe dane techniczne potwierdzające wymaganą jakość świadczenia. W świetle rozważań jak ma się niezgodność przedmiotowych środków dowodowych dołączonych do oferty do niezgodności samej oferty, KIO wskazuje, że kluczowe znaczenie ma tzw. merytoryczna treść oferty. Składają się na nią nie tylko formularz ofertowy (oferta sensu stricto), ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym (tak: KIO 3522/21, podobnie: KIO 355/24). Wobec powyższego, okoliczność, że z przedmiotowych środków dowodowych wynika niezgodność przedmiotu oferty z warunkami zamówienia, oznacza, że dochodzi do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Co więcej, kwestię przedmiotowych środków dowodowych reguluje art. 107 Pzp. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że art. 107 ust. 2 Pzp nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą (sensu stricto) przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia warunków zamówienia, zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. (art. 226 PZP red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska, jak również wyr.: KIO 3459/24). Niezależnie od powyższego, od wykonawcy wymaga się dochowania należytej staranności przy ubieganiu się o uzyskanie zamówienia z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru jego działalności (tak: KIO 3057/24). Ma to doniosłe znaczenie w kontekście powoływania się na ewentualne pomyłki w treści oferty. Wobec powyższego, od wykonawcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością oraz dokładnością w przygotowaniu oferty. Wykonawca powinien upewnić się, czy przedmiot jego oferty spełnia warunki zamówienia. Podsumowując, jeżeli z przedmiotowego środka dowodowego dołączonego do oferty (choć formalnie niestanowiącego jej integralnej części) wynika, że przedmiot oferty jest niezgodny z warunkami zamówienia, to wykonawca nie może dokonać poprawienia przedmiotowego środka dowodowego oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania należy zważyć, że czyniąc zadość wymogowi z pkt 16.6.1. w zw. z 16.6. SW Z, do oferty złożonej w postępowaniu wykonawca dołączył przedmiotowe środki dowodowe, które miały potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Takimi dokumentami są w szczególności karty techniczne produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP. Karty techniczne zawierają szczegółowe informacje co do parametrów technicznych i jakościowych produktów. Z analizy złożonych kart technicznych wynika, że parametry produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w Zał. nr 4 do SWZ. Wobec wystąpienia niezgodności z warunkami zamówienia Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Pomimo ustawowego obowiązku Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy Silesia Oil Sp. z o.o. Na marginesie Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania ww. wykonawcy do poprawienia treści kart technicznych produktów w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. Pismem z dnia 28 marca 2025 r. wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 08 kwietnia 2025 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie, popierając twierdzenia i czynności Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż zgodnie z treścią SW Z (pkt. 16.5.2), na zawartość oferty składają się Załącznik nr 1 i/lub 2 i/lub 3 i/lub 4 do SW Z. Załącznik nr 4 do SW Z stanowi Formularz techniczny dla KW B (smary) i jako element oferty Przystępującego został do niej dołączony. Zgodnie z treścią przedmiotowego załącznika (Tabela 1. Smar litowy EP-1 oraz Tabela 2 – Smar litowy EP-2 – punkty 9-10), parametry produktów oferowanych przez Przystępującego są tożsame z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona przez Zamawiającego na „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. zał. nr 4 do SW Z). W przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). Załącznik nr 4 do SW Z stanowił również element oferty, który wykonawcy musieli załączyć do oferty. Oznacza to, że wszelkie parametry określonych towarów wskazane przez Zamawiającego, Przystępujący przyjął jako element swojej oferty, dołączając do niej podpisany Załącznik nr 4, potwierdzając przy tym, iż oferowane produkty spełniają wszelkie wymagania techniczne określone przez Zamawiającego. Przystępujący dołączył do oferty również Karty charakterystyki produktów oferowanych tj. smaru AVIALITH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści tych dokumentów w pkt 9.2. wskazano następujące parametry:Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20°C - nie wyższe] niż 4 G/cm3. W związku z tak sformułowanymi parametrami produktów, Zamawiający pismem z 26.02.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie Kart Charakterystyki Avialith 1 i 2 EP, wskazując na użycie słowa „nie wyższe niż" w stosunku do parametrów naprężenia i stabilności mechanicznej. Przystępujący w piśmie z dnia 04.03.2025 r. wyjaśnił, iż: „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym." Przystępujący dokonał więc wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a załączonymi Kartami Charakterystyki, wskazując na mało precyzyjne, rozbieżne względem treści SW Z określenie parametrów naprężenia ścinającego i stabilności mechanicznej, podkreślając jednoczenie, iż potwierdza zgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia, co wynika z treści załączonej przez niego oferty. Jak słusznie wskazał Zamawiający, „karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do Wykonawcy, a są to dokumenty tworzone przez samego Wykonawcę, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają więc waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają jedynie opis produktu i jego cech”. Co istotne, przedmiotowe Karty Charakterystyki tworzone są na wzór wykazów parametrów wymaganych każdorazowo przez Zamawiającego w SW Z, co oznacza, że wszelkiego rodzaju karty katalogowe/karty charakterystyki danego rodzaju produktu w zakresie rodzaju parametru oraz wartości paramentu muszą pokrywać się z treścią dokumentów zamówienia, ponieważ ich celem jest potwierdzenie spełnienia wszystkich wymagań określonych w danym postępowaniu. Tym samym, Karty Charakterystyki przedłożone przez Przystępującego nie miały potwierdzać żadnych parametrów, które byłyby niezgodne (rodzajowo i zakresowo) z warunkami zamówienia, a stanowić miały jedynie wierne odzwierciedlenie cech produktu wskazanych w SWZ. Powyższe potwierdza fakt, że rodzaj parametrów produktu i ich wartości wskazane w Kartach Charakterystyki przedłożonych przez Przystępującego są opisane w tożsamy sposób i wymienione w tej samej kolejności, co w załączniku nr 4 do SW Z – Formularzu Technicznym. W związku z tym należy uznać, że celem Przystępującego w przedłożeniu Kart charakterystyki było wyłącznie potwierdzenie spełniania przez oferowany produkt cech, które wynikały z wymagań określonych przez Zamawiającego, których spełnienie Przystępujący potwierdził dołączając do oferty Formularz Techniczny (odpowiadający, jak już wskazano, treści Kart Charakterystyki Przystępującego). Zdaniem Przystępującego, z powyższego wynika, że drobne rozbieżności w zakresie dwóch parametrów wskazanych w Karcie Charakterystyki względem Formularza Technicznego (załącznik nr 4 do SW Z oraz załącznik do oferty Przystępującego) wynikały jedynie z błędnego opisania dwóch rodzajów parametru: naprężenia i stabilności mechanicznej, natomiast w żaden sposób nie świadczy to o tym, że Karta Charakterystyki nie potwierdza wartości tych parametrów, które w pełni oddają wartości określone w SWZ. Ponadto, wszelkie dokumenty zamówienia, jak i te składane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane całościowo i osadzone w kontekście wszystkich pozostałych dokumentów. Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotowe Karty Charakterystyki byłyde facto odzwierciedleniem Załącznika nr 4 do SW Z oznacza, że winny być one odczytywane w kontekście treści tego Załącznika, a tym samym - jeżeli niemal cała treść przedmiotowego środka dowodowego odpowiada treści SW Z, a różni się jedynie w niewielkim zakresie, rozbieżność tę należy interpretować jako omyłkę, która nie powinna wpływać na sposób interpretacji intencji Przystępującego w zakresie przedłożonej Karty Charakterystyki produktów. Oczywistym bowiem jest, że treść Karty Charakterystyki, jako tworzonej przez Przystępującego, miała na celu wyłącznie opisanie cech oferowanego produktu, zgodnego z Załącznikiem nr 4 do SW Z, gdyż produkt te właściwości posiadał, a nie potwierdzenie innych parametrów względem dokumentów zamówienia. Tym samym, tworząc wykaz rodzajów parametrów posiadanych przez oferowany przez Przystępującego produkt, Przystępujący posiłkował się treścią SW Z, a w związku z tym dwie niewielkie rozbieżności między tymi dokumentami wynikają jedynie z błędnie przepisanych przez Przystępującego dwóch parametrów podczas aktualizowania Karty Charakterystyki. Biorąc jednak pod uwagę wszystkie przedłożone przez Przystępującego dokumenty, a w szczególności Załącznik nr 4 do jego oferty oraz opisane w niniejszym piśmie okoliczności uznać należy, że Karty Charakterystyki Przystępującego potwierdzają wszelkie parametry produktu wymaganych przez Zamawiającego. Nie sposób mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego jako o niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż wszelkie elementy tej oferty oraz wskazane powyżej okoliczności potwierdzają spełnianie przez produkt Przystępującego wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z. Odrzucenie oferty Przystępującego w takich okolicznościach bez wątpienia stanowiłoby nadmierny formalizm w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad wyrażonych w PZP (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2007 r., X Ga 23/07). Ponadto, uwzględnienie żądania odrzucenia oferty, jedynie z tej przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SW Z, oferty jest nieprawidłowy, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego, należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2007 r., X Ga 23/07). Co istotne, celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny lub kosztu. W istocie chodzi przede wszystkim o to, żeby pieniądze publiczne były efektywnie i racjonalnie wydane. (Urząd Zamówień Publicznych, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że cena oferty Odwołującego jest o prawie 2.5 miliona złotych netto wyższa w stosunku do ceny oferowanej przez Przystępującego (5.359.050,00 złotych w stosunku do 3.009.600,00 złotych). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Przystępującego wyłącznie z uwagi na niewielkie rozbieżności pomiędzy przedmiotowymi środkami dowodowymi a złożoną ofertą, które zostały przez Przystępującego wyjaśnione, a które w dodatku nie prowadzą do niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz nie budzą wątpliwości co do posiadania przez oferowany produkt wymaganych parametrów, byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami i celem postępowania o udzielenie zamówienia polegającymi na wyborze oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyeliminowanie takiej oferty z postępowania, tj. oferty Przystępującego sprzeciwiałoby się tym zasadom i doprowadziłoby do wyboru oferty ponad 2 razy droższej. W dniu 07 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenia dowodu w postaci dokumentów postępowania, w szczególności wezwania Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnienia z dnia 26.02.2025 r. oraz odpowiedzi Silesia Oil sp. z o.o. udzielonej w dniu 04.03.2025 r. Odwołujący złożył odwołanie w Części 4 postępowania, tj. w zakresie Dostawy smarów dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów. W ramach dokumentów zamówienia Zamawiający wskazał w pkt 3.2. SW Z, że „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości znajdują się z Załącznikach nr 1, 2, 3 i 4 do SW Z. Wykonawca dołączy do oferty dokumenty/y np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzają, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.” Załącznik nr 4 odnosi się do Części 4 zamówienia i zawiera wskazanie parametrów technicznych i jakościowych wymaganych dla smarów, w tym smaru litowego EP-1 i smaru EP-2. Pośród tych parametrów Zamawiający wskazał (w formie tabel odrębnie dla smaru litowego 1) parametr w postaci: stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 0C, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 o C poniżej 10% zgodnie z normą PN-C-04144:1962, 2) parametr w postaci: graniczne napięcie ścinające w temperaturze 20 0C poniżej 4 G/cm 3 zgodnie z normą badawczą PN-C-04145: 1962. W analizowanym postępowaniu sam formularz ofertowy nie zawierał odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następowała w Formularzu technicznym (zob. wyr. KIO z 16.12.2021 r., KIO 3522/21, Legalis), poprzez podanie m.in. nazwy oferowanego produktu oraz potwierdzenie parametrów technicznych i jakościowych. W ramach postępowania w Części 4 wpłynęła oferta Silesia Oil sp. z o.o., w której ten wykonawca złożył Załącznik nr 4 do SW Z, tj. Formularz techniczny. Jednocześnie Silesia Oil sp. z o.o. załączył razem z ofertą karty charakterystyki/karty katalogowe produktów oferowanych, tj. smaru AVIALTH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści owych dokumentów w pkt 9.2. wskazano na następujące parametry: Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20 0C, nie wyższej niż 4 G/cm3 Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnienia, wskazując na użycie słowa „nie wyższe niż” Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. w piśmie z dnia 04.03.2025r. wskazał, że: „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym. " Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP: Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził w Formularzu technicznym spełnianie, przez oferowany produkt parametrów wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z treścią załączonej karty katalogowej produktu. W kartach katalogowych użyto sformułowania „nie wyższe niż” w odniesieniu do parametrów wymaganych przez Zamawiającego tj. dla stabilności mechanicznej smarów wartości 10% oraz w odniesieniu do granicznego naprężenia ścinającego wartości 4 G/cm3. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, czy faktycznie oferowany produkt będzie spełniał wymogi parametrowe, wskazał jednoznacznie, że oferowane produkty spełniają wymagane parametry techniczne, a sformułowania użyte przez niego w kartach katalogowych są jedynie mało precyzyjne. Wykonawca zatem w treści oferty wskazał na spełnienie wymogów Zamawiającego, dodatkowo potwierdzając ten fakt w odpowiedzi na wezwanie do udzielenie wyjaśnień, wskazując na brak precyzyjności treści kart katalogowych. Zamawiający podkreślił, że karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do wykonawcy. Są to dokumenty tworzone przez wykonawcę - producenta, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają one waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają opis produktu i jego cech. W konsekwencji prawdopodobne jest, że mogło dojść do omyłki w sformułowaniu. Zamawiający oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych, nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, tj. zmiany zakresu i istoty oświadczenia woli wykonawcy, które składa się na treść oferty. Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak, aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. W analizowanym przypadku treścią oferty, zgodnie z 16.5. SW Z, jest formularz ofertowy i formularz techniczny według odpowiedniego załącznika stosownie do części zamówienia. Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, przy czym negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Zastosowanie instytucji wyjaśnienia w postępowaniu nie spowodowało jednak ingerencji w pierwotną treść oferty, tj. oświadczenia woli Silesia Oil sp. z o.o. co do oferowanych produktów. Niedozwolone są wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Wykonawca w swojej ofercie wskazał co prawda na sformułowanie : „nie wyższe niż 10%” i „nie wyższe niż 4 G/cm3”, co jednak mieści w sobie wymaganie Zamawiającego opisane w Formularzy nr 4 - Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień działał w celu uzyskania informacji, czy pomimo użytego w karcie katalogowej sformułowania wykonawca oferuje produkt spełniający wymogi techniczne. Złożone przez wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. wyjaśnienia mieściły się w granicach złożonej oferty i służyły potwierdzeniu prawidłowości jej treści zgodności oferowanych produktów z wymaganymi parametrami. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia cech, parametrów czy właściwości, przy czym konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą jej odrzucenia wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny (tak m.in. wyrok KIO z 14.02.2025, KIO 154/25, czy KIO 255/25). Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami. W analizowanym przypadku tak rozumiana niezgodność de facto nie występuje, bowiem wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził, w wyniku wezwania go do złożenia wyjaśnień, że oferowane smary spełniają wymagania Zamawiającego i ich parametry w zakresie stabilności mechanicznej i granicznego naprężenia są zgodne z wymogami Zamawiającego, pomimo użytego nieprecyzyjnie sformułowania. Zamawiający pominął całkowicie przy dokonywaniu oceny ww. oferty, ponownie złożone karty katalogowe, ponieważ wykonawca nie był uprawniony do ich poprawienia. Zamawiający nie wzywał wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. do poprawienia kart katalogowych, a jedynie do wyjaśnienia ich treści celem oceny zgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Nie mniej, już z treści oferty oraz udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika niezbicie, że wykonawca od momentu złożenia oferty obejmował jej zakresem przedmioty smary spełniające wymogi Zamawiającego. W przypadku oferty Silesia Oil sp. z o.o. nie zachodzi zatem przypadek, gdy przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia określonych przez Zamawiającego cech lub wymagań. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. wskazał bowiem, że oferowane smary spełniają wymóg granicznego naprężenia ścinającego i stabilności mechanicznej. Wskazanie „nie wyższe niż” mieści w sobie również pojęcie „mniej niż” „poniżej” i oferowanie produktu o takich właśnie parametrach potwierdził w wyjaśnieniach wykonawca, którego oferta została wybrana. Odnosząc się do zarzutu, jakoby Silesia Oil sp. z o.o. wskazał nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej, ponieważ wskazał wyłącznie sformułowanie: „stabilność mechaniczna smarów stałych”, a nie „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 0C po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC” wyjaśnił, że ów parametr odnosi się do normy - PN-C04144:1962, która opisuje sposób badania. Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził spełnienie przez oferowane produkty tego parametru, zgodnie ze wskazaną normą, zaś jedynie z faktu nie powielenia w pełni sformułowania odnoszącego się do tego parametru nie można wyciągać automatycznie wniosków o nieprawidłowości parametru i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jest to ocena nie poparta żadną argumentacją, poza stricte formalną, odnoszącą się do niewskazania identycznej treści brzmienia przez wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego – art. 132 i nast. w zw. z art. 376 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej 443 000 euro, w oparciu o przepisy ustawy Pzp i uregulowania prawne wydane na jej podstawie oraz inne akty prawne. Przedmiotem zamówienia jest dostawa olejów i smarów na okres 12 miesięcy dla kopalni odkrywkowych w PGE GiEK S.A. [realizacja dostaw w 2025 roku]. Zgodnie z SW Z, „S zczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości znajdują się w Załącznikach nr 1, 2, 3 i 4 do SW Z. Wykonawca dołączy do oferty dokument/-y np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazał w SW Z, że „D ostarczane w ramach realizacji Umowy Produkty muszą posiadać karty charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie. Substancja lub mieszania stwarzająca zagrożenie musi spełniać wymagania zawarte w karcie charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie, w której olej smarowy i smar stały nie mogą być identyfikowane jako: substancja lub mieszanina toksyczna (toksyczność ostra klasa i kategorie zagrożeń 1, 2), substancja lub mieszanina o działaniu mutagennym, rakotwórczym, działająca szkodliwie na rozrodczość kategorie zagrożeń 1A, 1B, 2) Karta charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie nie może zawierać oznakowania: piktogramem GHS06 wraz ze zwrotami H300, H301, H310, H311, H330, H331; piktogramem GHS08 wraz ze zwrotami H350, H351, H340, H341, H360, H361.” Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (4) niezależne części, Część nr 1 - Dostawa olejów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego, Turów, Część nr 2 - Dostawa olejów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Część nr 3Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów, Część nr 4 - Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów. Część nr 4 zamówienia dotyczy dostawy 90.000,00 l/kg smaru litowego EP-1 oraz dostawy 171.000,00 l/kg smaru litowego EP-2 o parametrach technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z (formularz techniczny) dla PGE GiEK S.A. Oddziału Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów. Zamawiający określił w Załączniku nr 4 do SW Z parametry techniczne i jakościowe ustalone dla przedmiotu zamówienia, w tym w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10., następujące parametry: (1) stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; (2) graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20 °C; Zamawiający określił wartości powyższych parametrów przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona jako „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C- 04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z) oraz w przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona jako „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W pkt 16.5. SW Z Zamawiający wskazał wymaganą zawartość oferty. Jednocześnie, w pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6. SW Z Zamawiający postanowił, że do oferty należy dołączyć dokumenty (tj. przedmiotowe środki dowodowe), np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Przedmiotem oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. obejmującej Część nr 4 zamówienia są: smar litowy EP – 1 „AVIALITH 1 EP” oraz smar litowy EP – 2 „AVIALITH 2 EP”. Zgodnie z pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6 SW Z wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. do oferty załączył dokumenty, dla potwierdzenia, że zaoferowane przez tego wykonawcę produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe). Wykonawca dołączył do oferty karty techniczne oraz karty charakterystyki oferowanych produktów, tj. smaru AVIALTH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści tych dokumentów wskazano następujące parametry: Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20°C - nie wyższe niż 4 G/cm3. Zamawiający, pismem z 26 lutego 2025 r., wezwał wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rozbieżności m.in. parametrów: naprężenia i stabilności mechanicznej określonych w kartach technicznych i kartach charakterystyki w stosunku do parametrów wskazanych w załączniku nr 4 (formularzu technicznym oferowanych smarów Avialith 1 i 2 EP. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 4 marca 2025 r. na powyższe wezwanie wskazując, że „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym.” oraz załączył karty charakterystyki i karty techniczne powyższych produktów, zawierające nowe – zmienione wartości powyższych parametrów na dokładnie takie same, jak wskazał Zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ. W ocenie Izby w danym stanie faktycznym potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty częściowej Silesia Oil sp. z o.o. złożonej na Część nr 4 zamówienia, pomimo, że treść oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia w ten sposób, że zaoferowane produkty (smary litowe AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP) nie spełniająparametrów technicznych i jakościowych ustalonych dla przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Załączniku nr 4 do SWZ w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10., tj. w zakresie parametrów: (1) stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; (2) granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; Opis przedmiotu zamówienia i określone przez Zamawiającego wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia stanowią najistotniejszą część dokumentów zamówienia (SW Z). W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określa świadczenie, którego oczekuje, a które ma zapewniać realizację potrzeb Zamawiającego i celów prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, nie budzi wątpliwości fakt, że kluczowym elementem oferty jest przedmiot oferty, tj. świadczenie oferowane zamawiającemu w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - przedmiot oferty musi być zgodny z warunkami zamówienia. Merytoryczna treść oferty ma kluczowe znaczenie w kontekście oceny jej zgodności z warunkami zamówienia (wymaganiami SW Z). Na ofertę składa się formularz ofertowy, zawierający oświadczenia wykonawcy, a także inne dokumenty, jeśli są wymagane przez Zamawiającego, które precyzują zobowiązanie wykonawcy wynikające ze złożonej oferty.Ustawa Pzp umożliwia zamawiającym żądanie od wykonawców potwierdzenia za pomocą stosownych dokumentów, że przedmiot oferty spełnia warunki danego zamówienia, poprzez obowiązek złożenia wraz z ofertą tzw. przedmiotowych środków dowodowych, na przykład kart technicznych, krat katalogowych, certyfikatów itp. dotyczących dostarczanych produktów. Przedmiotowe środki dowodowe zawierają szczegółowe dane techniczne, które muszą potwierdzać wymaganą w ramach danego zamówienia jakość oferowanego świadczenia. Jeżeli z przedmiotowych środków dowodowych wynika niezgodność przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi dla przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, to tym samym dochodzi do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W przypadku, gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia warunków zamówienia, zamawiający nie może wezwać wykonawcy do poprawienia treści tych dowodów w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. Zamawiający zobowiązany jest wówczas do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Oferta złożona przez Silesia Oil Sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SWZ: 1.w zakresie smaru litowego EP-1: - pkt 1.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 1.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; 2.w zakresie smaru litowego EP-2: - pkt 2.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 2.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C. Niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polega na tym, że wartości powyższych parametrów technicznych i jakościowych gwarantowane w ofercie i potwierdzone w przedmiotowych środkach dowodowych, są niezgodne z wymaganiami określonymi dla parametrów technicznych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający określił bowiem wartości parametrów technicznych dla smarów litowych EP-1 oraz EP-2, w tym wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, która została określona jako „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Załącznik nr 4 do SW Z), a w przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W załączonych do oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. kartach technicznych oraz kartach charakterystyki smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wykonawca przedstawił wartości parametrów oferowanych przez niego smarów odpowiednio, jako - wartość parametru stabilności mechanicznej smarów stałych produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP - „nie wyżej niż 10 %” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04144:1962” oraz wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20oC - „nie wyżej niż 4,0 G/cm3” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04145:1962”. Z powyższego w sposób niezbity wynika, że przedstawione w dokumentach przedmiotowych wartości ww. parametrów zaoferowanych smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP przekraczają wartości dopuszczone przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z, a tym samym są niezgodne z warunkami zamówienia, co czyni treść oferty niezgodną z warunkami zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu okoliczność, że w ofercie zostały zawarte ogólne oświadczenia wykonawcy o spełnieniu wymagań SW Z oraz wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia treści oferty nie mogą bowiem zmieniać złożonej oferty w szczególności w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym jego szczegółowych parametrów technicznych potwierdzonych jednoznacznie (literalnie) złożonymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi w postępowaniu. Jednoznaczna i jasna treść zawarta w tych dokumentach nie może podlegać „interpretacji”, która zmieniałaby wartość danego parametru niezgodnego z wymaganiami SWZ (OPZ) na parametr zgodny z tymi wymaganiami. Ponadto, jak wynika literalnie z treści złożonych kart technicznych i kart charakterystyki, wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. określił nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej, bowiem, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego - pkt 1.9. oraz 2.9. zał. nr 4 do SW Z - Zamawiający określił parametr: „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC ”, natomiast wykonawca Silesia Oil Sp. z o.o. w kartach technicznych oferowanych smarów podał informację – wartość- dla parametru „stabilność mechaniczna smarów stałych”. Wartości zatem parametrów oferowanych smarów nie uwzględniają pełnych wymagań Zamawiającego obejmujących, zmianę penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC. W ocenie Izby, w świetle treści złożonych przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. w ofercie przedmiotowych środków dowodowych, nie budzi wątpliwości fakt niezgodności treści oferty z ww. warunkami zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Przystępującego, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 złożonego w ofercie (Tabela 1. Smar litowy EP-1 oraz Tabela 2 – Smar litowy EP-2 – punkty 9-10), parametry produktów oferowanych przez Przystępującego są tożsame z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że wykonawca nie wypełnił w tym załączniku kolumny, w której należało podać oferowane parametry smarów, ale w tym miejscu zawarł jednoznaczną informację, że parametry oferowanych smarów – „wg. Załączonej karty technicznej”. Złożony w ofercie Załącznik nr 4 (formularz techniczny), zawierający m.in. parametry określone przez Zamawiającego, stanowi treść oferty w zakresie w jakim wykonawca wypełnił ten formularz. Skoro Zamawiający wymagał podania parametrów odpowiednio do wskazanych wymagań, to wykonawca odwołując się do złożonych kart technicznych potwierdził określone w tych dokumentach parametry. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie z dnia 4 marca 2025 r., że Przystępujący dokonał w nim wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a załączonymi kartami charakterystyki i kartami technicznymi oraz potwierdził zgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany parametrów przedmiotu złożonej oferty, gdyż jest to w świetle art. 223 ust. 1 Pzp zmiana niedopuszczalna. Nie ma też znaczenia fakt, że „karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do Wykonawcy, a są to dokumenty tworzone przez samego Wykonawcę, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają więc waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają jedynie opis produktu i jego cech”, co podnosił Zamawiający. Karty charakterystyki są dokumentami oficjalnymi, które producent ma obowiązek przekazać nabywcy produktów. Są one sporządzane na podstawie informacji wynikających z przeprowadzonych stosownych badań tych produktów, dlatego też ich treść nie może być dowolna i dowolnie formułowana. Zauważyć w tym miejscu należy, że chociaż Przystępujący twierdził na rozprawie, że zgodnie z przeprowadzonymi badaniami sporne parametry są osiągane w wartościach wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jednak żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych twierdzeń nie przedstawił. Izba nie podzieliła także stanowiska, że złożone karty charakterystyki zawierały jedynie „drobne rozbieżności w zakresie dwóch parametrów wskazanych w Karcie Charakterystyki względem Formularza Technicznego (załącznik nr 4 do SW Z oraz załącznik do oferty Przystępującego)”. Skoro Zamawiający określił dane wymagania techniczne, to na etapie oceny ofert nie można od wymagań tych odstąpić lub uznać, że są mniej ważne od pozostałych. Izba podziela stanowisko, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny lub kosztu, ale jednocześnie podkreślić należy, że stosunek ten musi być oceniany w ramach zasad i warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, a także zgodnie z zasadami i normami określonymi w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że zaniechanie odrzucenia oferty częściowej wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. złożonej na Część nr 4 zamówienia pomimo niezgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3637/24 WYROK Warszawa, dnia 30 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 października 2024 r. przez wykonawcę Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu osób w zakresie zespołu inżynierów infrastrukturalnych. 2.W pozostałych zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 3637/24 Uzasadnienie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „RARS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Świadczenie usług utrzymania i rozwojowych Systemu Platforma Paliwowa” (Nr referencyjny: BZzp.261.4.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 24 maja 2024 r. pod numerem: 2024/S 100-308072. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 4 października 2024 r. wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Symmetry”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: dokonaniu nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ITSS”), pomimo iż oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza a wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że treść oferty Symmetry jest zgodna z SWZ; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Symmetry nie zawiera błędu w cenie; 3)art 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez wykonawcę ITSS, którego oferta została wybrana, pomimo że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4)wezwanie wykonawcy ITSS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w cenie Symmetry podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z dnia 24 września 2024 r. W ocenie Odwołującego RARS nie może narzucić wykonawcy jaką cenę może zaoferować, zaś podanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) nie może stanowić dyrektywy służącej do weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny, a jedynie ma znaczenie przy ocenie przesłanek unieważnienia postępowania. Symmetry podkreślił, że ujawnienie kwoty na sfinansowanie zamówienia już w SW Z nie staje się wymogiem dotyczącym treści oferty dopóty Zamawiający wprost takiego wymogu nie ustanowi. Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu, oprócz podania kwoty planowanej na sfinansowanie RARS nie podał żadnych wymogów co do sposobu obliczenia ceny czy jej wysokości, a więc nie nałożył na wykonawców jakichkolwiek ograniczeń w zakresie poziomu ceny za poszczególne lata. Co więcej, Symmetry nadmienił, że Zamawiający nie jest w stanie na bazie ustanowionych wzorów formularzy ustalić ostatecznie jakie będzie wynagrodzenie wykonawców w konkretnych latach. Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż cena oferty przekracza budżet RARS nie może stanowić w świetle obowiązujących przepisów o niezgodności oferty z warunkami zamówienia i prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Symmetry zaznaczył, że Zamawiający błędnie zastosował przepisy ustawy Pzp, odrzucając jego ofertę ze względu na przekroczenie kwoty wskazanej na realizację zamówienia w odniesieniu do roku 2025. W opinii Odwołującego powyższe mogłoby prowadzić wyłącznie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże z uwagi, iż cena całkowita oferty Symmetry opiewa na kwotę 5 340 906,00 zł, a RARS wskazał, że środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, i ta przesłanka nie znajduje w Postępowaniu zastosowania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył tym samym przepisy ustawy Pzp, co znajduje swoje potwierdzenie w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. o sygn. akt KIO/KD 18/21. Ponadto, w ocenie Symmetry RARS w niniejszym Postępowaniu mylnie uznał, iż podanie kwot finansowania na poszczególne lata stanowi warunki zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pojęcie „warunki zamówienia” obejmuje wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także istotne postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, RARS sam przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym aby być uprawnionym do odrzucenia oferty na podstawie przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli Zamawiającego i wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1093/08). Kolejno Symmetry podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest niewątpliwa. W ocenie Odwołującego RARS nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Symmetry podkreślił, że złożona przez niego oferta nie spełnia żadnego z wyżej wymienionych warunków więc nie zachodzi niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przynajmniej RARS takiej niezgodności z treścią SW Z nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym. Zamawiający sam zauważył, że kwoty ujawnione na poszczególne lata stanowiły kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że co prawda RARS uznał, że wykonawcy powinni wziąć ją pod uwagę jednak nie wskazał żadnego fragmentu z SW Z, z którego taki obowiązek by wynikał. Symmetry wskazał, że sam Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego nie twierdzi, co znamienne, że przywołane przez niego postanowienie stanowiło wytyczne dla wykonawców. Określa bowiem podane w SWZ wartości jednoznacznie – jako kwotę na sfinansowanie zamówienia, nie zaś limit cenowy dla wykonawców. W ocenie Odwołującego z powyższych przyczyn nie można stwierdzić, aby oferta Symmetry była niezgodna z treścią SW Z. Następnie Symmetry podniósł, że nawet gdyby uznać, z czym Odwołujący się nie zgadza, że postanowienie SW Z, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia można rozumieć dwojako to należy wziąć pod uwagę, że wątpliwości co do rozumienia postanowień SW Z nie mogą być poczytane na niekorzyść wykonawcy. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (tak m.in. wyrok z dnia 9 maja 2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22 oraz wyrok z dnia 14 marca 2024 r. o sygn. akt. KIO 629/24). Odwołujący wskazał, że podanie już w SW Z kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie nie stanowi warunku zamówienia. Symmetry podkreślił, że RARS w niniejszym Postępowaniu nie narzucił więc rygoru odrzucenia oferty w przypadku przekroczenia kwot podanych w SW Z. Co więcej – zdaniem Odwołującego – z uwagi na konstrukcję formularza ofertowego, który nie referował do podziału na lata, wydaje się, że intencją Zamawiającego w ogóle nie było weryfikowanie czy oferty w poszczególnych latach mieszczą się w określonych limitach. Symmetry zauważył, że wedle obowiązującego w Postępowaniu formularza ofertowego nie dało się określić jaką konkretnie cenę wykonawca zaoferował w poszczególnych latach. Z uwagi na rozróżnienie ceny na usługę utrzymania – rozliczaną ryczałtowo w systemie miesięcznym i usługi rozwojowe rozliczane per godzina i niemożność przewidzenia ile godzin usługi rozwojowej w danym roku będzie trzeba wykonać, nie było możliwe na bazie samej oferty ustalić jaka konkretnie kwota zostanie wydatkowana w danym roku przez poszczególnych wykonawców. Wynika to z poniższych postanowień SW Z, wzoru umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”): Rozdział XIII SW Z, § 10 ust. 3 i 4 wzoru umowy, str. 13 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ. Ponadto Odwołujący podniósł, że dokonał wyliczenia ceny oferty ściśle zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, w związku z czym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Symmetry podkreślił, że formularz oferty nie przewidywał w ogóle podania ceny w rozbiciu na poszczególne lata, a tylko wówczas RARS mógłby, po uprzednim wprowadzeniu do SW Z limitów cenowych, ocenić oferty wykonawców pod tym względem. W opinii Odwołującego jego oferta nie zawiera więc błędów w obliczaniu ceny, gdyż została obliczona zgodnie ze schematem zamieszczonym w formularzu oferty udostępnionym przez Zamawiającego, który nie przewidywał możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w podziale na poszczególne lata. Kolejno Odwołujący wskazał, że RARS uzasadniając odrzucenie oferty Symmetry odniósł się do limitów wskazanych w art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495), z którego wynika, że w latach 2021-2030 maksymalny limit wydatków będący skutkiem finansowym zadań Prezesa Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych wynikających z art. 4ba, art. 43d, art. 43e i art. 43f ustawy zmienianej w art. 14 wynosi 26 200 000 zł, w tym w: 1) 2021 r. – 3 073 519 zł; 2) 2022 r. – 5 126 481 zł; 3) 2023 r. – 7 000 000 zł; 4) 2024 r. – 5 000 000 zł; 5) 2025 r. – 1 000 000 zł; 6) 2026 r. – 1 000 000 zł; 7) 2027 r. – 1 000 000 zł; 8) 2028 r. – 1 000 000 zł; 9) 2029 r. – 1 000 000 zł; 10) 2030 r. – 1 000 000 zł. Odwołujący podniósł po pierwsze, że Zamawiający publikując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w maju 2024 r., biorąc pod uwagę okres trwania usług rozwoju musiał mieć świadomość, że nie będzie możliwe wydatkowanie pełnej kwoty wynikającej z wyżej wymienionej ustawy na rok 2024. Po drugie – zdaniem Symmetry – przywołane w SW Z limity roczne jako kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia są dużo niższe, niż wskazane w przywołanej ustawie. Odwołujący podkreślił, że limity finansowe zostały określone we wspomnianej ustawie wyłącznie w celu pokrycia kosztów realizacji zadań wymienionych w art. 4ba, art. 43d, art. 43e i art. 43f ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 266 ze zm., dalej: „u.p.e.”). Wszystkie te zadania stanowią zaś funkcjonalności systemu platforma paliwowa, który został oddany do użytkowania w roku 2023, a którego utrzymanie i rozwój jest zadaniem wykonawcy, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie publiczne. Symmetry wskazał, że innymi słowy, budżet określony na podstawie art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych w całości jest przeznaczony na wykonywanie wyłącznie wskazanych wyżej zadań, których realizację zapewnia w pełni system informatyczny Platforma Paliwowa, a którego utrzymanie i rozwój stanowi obecnie przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego skoro więc RARS na rok 2025 dysponuje na mocy art. 85a wyżej wymienionej ustawy kwotą 1 000 000 zł, a Odwołujący zaoferował usługę utrzymania w wysokości 666 414 zł to nie sposób uznać, że przekroczył możliwości finansowe Zamawiającego. Co więcej ustawowy limit pozwala na pokrycie ceny oferty wykonawcy zarówno w zakresie usługi utrzymania jak i realizacji usług rozwoju do kwoty 1 000 000 zł. Symmetry zaznaczył, że nawet jeśli RARS ustalił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na poziomie niższym niż wyżej wymienione kwoty wynikające z ustawy to nie ma żadnych przeszkód, aby zwiększyć poziom środków przeznaczonych na realizację zamówienia do tych kwot (np. aby zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia w roku 2025 do 1 000 000 zł przewidzianego przez ustawę). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący podniósł, że istnieją wątpliwości czy wykonawca ITSS spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b) tiret trzeci i czwarty SW Z. W opinii Symmetry Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo że te przedłożone wraz z ofertą nie potwierdziły spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do dysponowania wymaganym potencjałem osobowym w postaci: zespołu inżynierów systemowych oraz zespołu inżynierów infrastrukturalnych. Odwołujący wskazał, że złożony przez ITSS wykaz osób nie potwierdza, aby wykonawca dysponował stosownym zespołem inżynierów. W zakresie warunku dotyczącego osoby posiadającej certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ, Symmetry podniósł, że Pan P.Z. posiada wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Commvault Solution Architect, nie zaś certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy. Podobnie Pan M.K. i Pan M.J. posiadają wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Red Hat OpenShift Administration I, co – w ocenie Symmetry – nie potwierdza, że posiadają kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ. Odwołujący zaznaczył, że oczywistym jest, że każdy, nawet laik może zgłosić się na dowolne szkolenie a nawet je ukończyć, jednak nie oznacza to, że w trakcie szkolenia nabył kwalifikacje do obsługi określonych systemów. Symmetry wskazał, że zarówno Commvault jak i Red Hat stosują bowiem proces certyfikacji oparty o weryfikację wiedzy i umiejętności osób pretendujących do uzyskania stosownych certyfikatów poświadczających kompetencje. Przykładem takiego certyfikatu jest ten posiadany przez Pana Ł.C. z 2020 r. 21 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania – w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego oraz oddalenie odwołania – w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ITSS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania – o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 21 października 2024 r. wykonawca IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa z pkt 3 wyżej wymienionego przepisu w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Z kolei w myśl art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp „1. Odwołanie wnosi się: 1) przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba ustaliła, że w dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITSS, a ponadto o odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SoftwareMill sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SoftwareMill”) i przez Odwołującego. W dniu 9 września 2024 r. odwołanie wobec powyższych czynności i dostrzeżonych zaniechań Zamawiającego wniósł Symmetry. Kolejno pismem z dnia 12 września 2024 r. RARS zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu czynności w Postępowaniu. RARS wskazał, co następuje „(…) Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert (…); Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą (…)”. Następnie pismem z dnia 24 września 2024 r. RARS zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że w wyniku ponownego badania ofert, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ITSS. Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował, że w Postępowaniu zostały odrzucone oferty Konsorcjum SoftwareMill oraz Symmetry oraz podał uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Z treści wyżej wymienionych pism nie sposób wywieść – jak twierdzi RARS w odpowiedzi na odwołanie – że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. nie została unieważniona w dniu 12 września 2024 r. Należy w szczególności zauważyć, że w piśmie z dnia 24 września 2024 r. Zamawiający nie wskazał bowiem, że podtrzymuje decyzję o odrzuceniu oferty Symmetry z dnia 30 sierpnia 2024 r. a dokonał ponownego badania ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Postanowieniem z dnia 30 września 2024 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3296/24 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła więc postępowanie odwoławcze wszczęte na skutek odwołania Symmetry z dnia 9 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu rzeczonego orzeczenia wskazała, co następuje: „(…) Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej (…); (…) Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania (…)”. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Symmetry zostało wniesione w terminie ustawowym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania i usług rozwoju Systemu Platforma Paliwowa w okresie 48 miesięcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SWZ (vide: Rozdział III ust. 1-2 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III ust. 9 SWZ: „Zamawiający wskazuje, że środki na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, w tym określony został podział w sposób następujący: 1)Na rok 2024 – 2 870 540,00 zł; 2)Na rok 2025 – 482 470,00 zł; 3)Na rok 2026 – 863 470,00 zł; 4)Na rok 2027 – 907 750,00 zł; 5)Na rok 2028 – 1 000 000,00 zł. Zamawiający wskazuje, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków”. W myśl postanowienia Rozdziału XIII ust. 1 SW Z „Kalkulację ceny oferty należy obliczyć w oparciu o formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SWZ”. Zgodnie z formularzem ofertowym – Załącznik nr 2 do SWZ obliczanie ceny odbywało się na podstawie poniższej tabeli: 1.OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wg tabeli: 3 Cena jedn. netto za j.m. [zł] 4 Wartość netto [zł] 5=3*4 Stawka podatku VAT [%] 6 mc 48 …........... …........... …........... …........... rbh 15000 ………… ………… ………… ………… Wyszczególnienie J.m. Ilość 1 Usługi utrzymania Systemu Platforma Paliwowa oraz inne usługi wliczone w ww. cenę 2 Usługi rozwojowe systemu platforma Paliwowa Wartość brutto [zł] 7=5+(5*6) Wartość całkowita: __________________________ netto, ___________________ brutto. Stosownie do brzmienia Rozdziału V ust. 2 lit. b) SWZ: „1. Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 Ustawy dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wykonawca spełni warunek, o którym mowa w pkt 1, jeżeli: (…) b. Dysponuje odpowiednim potencjałem osobowym w postaci: • Kierownika Projektu: co najmniej 1 osoba posiadająca Certyfikat Prince 2 lub równoważny oraz ITIL lub równoważny oraz doświadczenie w roli Kierownika Projektu, w projekcie obejmującym migrację systemów biznesowych o budżecie co najmniej 3 mln zł brutto, w ciągu ostatnich trzech lat licząc przed upływem terminu składania ofert • Zespołu testerów: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat ISTQB lub równoważny • Zespołu inżynierów systemowych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ • Zespół inżynierów infrastrukturalnych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ”. W piśmie z dnia 17 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu wpłynęły zapytania dotyczące SW Z i przekazał wyjaśnienia na otrzymane pytania: „(…) Pytanie 21. W dokumencie SW Z punkt V podpunkt 2b Zamawiający jako warunek udziału podaje m.in. „Zespołu inżynierów systemowych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ” Ponieważ w dokumencie nie wskazano żadnej konkretnej platformy konteneryzacyjnej rozumiemy że wystarczą dowolne certyfikaty z technologii kubernetes? Prosimy o potwierdzenie. Odpowiedź: Tak, wystarczą certyfikaty technologii Kubernetes. Pytanie 22. W dokumencie SW Z punkt V podpunkt 2b Zamawiający jako warunek udziału podaje m.in. Zespół inżynierów infrastrukturalnych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ Ponieważ nie wskazano precyzyjnie rozumiemy, że wystarczą dowolne certyfikaty w zakresie infrastruktury systemowej uznanej technologii Linux lub WIndows? Odpowiedź: Tak, wystarczą dowolne certyfikaty w ww. zakresie. (…)”. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 i ust. 2 pkt 4 SWZ: „1.Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, z uwagi na ekonomikę postępowania, konieczność pilnej realizacji zamówienia, w tym możliwości i konieczności szybkiego zakończenia postępowania, Zamawiający zwraca się o złożenie wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w niniejszym rozdziale. 2.Oprócz dokumentu JEDZ Wykonawca składa następujące podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu: (…); 4)wykaz osób wraz z podaniem: informacji na temat uprawnień (nazwa i numer uprawnień) wraz z podstawą dysponowania (wzór – załącznik nr 4 do SWZ); (…)”. Zgodnie z wzorem wykazu osób (Załącznik nr 4 do SW Z) przekazanym przez RARS, wykonawcy zobowiązani byli do podania w rzeczonym wykazanie następujących informacji: ·„Imię i nazwisko” – kolumna nr 2 tabeli; ·„Informacje pozwalające na ocenę spełnienia warunku (należy dokonać opisu pozwalającego na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonych w SW Z, w tym kwoty, doświadczenie, certyfikaty itp.)” – kolumna nr 3 tabeli; ·„Podstawa dysponowania” – kolumna nr 4 tabeli. Wykonawca ITSS złożył wraz z ofertą wymagany wykaz osób, w którym w wierszach 5-8 tabeli wskazał, co następuje: ·Inżynier systemowy – „M.K. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ.Posiadający certyfikat – Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO180) – Ver. 4.12”’; ·Inżynier systemowy – „M.J. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ.Posiadający certyfikat – Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO180) – Ver. 4.12”; ·Inżynier infrastrukturalny – „Ł.C. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ.Posiadający certyfikaty – Commvault Certified Engineer V11, Commvault Certified Master 2020, Commvault Certified Professional V11-2018”; ·Inżynier infrastrukturalny – „P.Z. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ.Posiadający certyfikaty – Commvault Solution Architect - CVSA24, Metallic Solution Architect - MESA24”. Do wykazu osób Przystępujacy dołączył m.in.: certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24 (dla Pana P.Z.), certyfikat Commvault Certified Professional V11-2018 i certyfikat Commvault Certified Engineer V11 (dla Pana Ł.C.) oraz certyfikaty Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO 180) – Ver. 4.12 (dla Pana M.K. oraz Pana M.J.). 24 września 2024 r. RARS poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej ITSS oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty Symmetry na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 24 września 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający zawarł informację o podziale kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia na konkretne lata już w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział III – Opis Przedmiotu Zamówienia). Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków. Zamawiający na etapie publikacji SW Z ujawnił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Roz. III pkt 9 SWZ: Zamawiający wskazuje, że środki na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, w tym określony został podział w sposób następujący 1)Na rok 2024 – 2 870 540, 00 zł; 2)Na rok 2025 – 482 470,00 zł; 3)Na rok 2026 – 863 470,00 zł; 4)Na rok 2027 – 907 750,00 zł; 5)Na rok 2028 – 1 000 000,00 zł Oferta Wykonawcy wskazuje przekroczenie kwoty na rok 2025 tj. 482 470,00 zł. Przemnożenie oferowanej przez wykonawcę kwoty za utrzymanie systemu przez 12 miesięcy daje kwotę 666 414,00 zł. Oznacza to, że nawet bez założenia jakiejkolwiek godziny prac rozwojowych zostanie przekroczona kwota wskazana na rok 2025 r. w opisie przedmiotu zamówienia. Maksymalne kwoty wydatków na Platformę Paliwową zostały określone w art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495), zaś ich zmniejszenie w treści SWZ wynika z dotychczas zaciągniętych zobowiązań. Wskazanie kwot podanych na realizację zamówienie w konkretnych latach w treści SW Z nie jest tylko informacją o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale także wpływa na warunki jego realizacji. Każdy wykonawca już od ogłoszenia o zamówieniu wiedział o szczególnych warunkach jego realizacji. Zamawiający jest ponadto związany taką treścią dokumentów zamówienia, zaś wykonawcy byli obowiązani wziąć to pod uwagę przy kalkulacji ceny. Zamawiający nie widzi podstaw do zaciągnięcia zobowiązania z naruszeniem przepisów ustawy (tj. z przekroczeniem finansowania). Taki błąd ma charakter nieusuwalny, gdyż nie można oczekiwać od zamawiającego zmiany ustawy, ani poprawić oferty wykonawcy w sposób niebudzący wątpliwości tak, aby spełniała warunki zamówienia. Zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (wyrok KIO z dnia 03.12.2021 r., sygn. akt KIO 3300/21). (…) Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (wyrok KIO z dnia 03.12.2021 r., sygn. akt KIO 3300/21). (…) Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (wyrok KIO z dnia 25.11.2022 r., sygn, akt KIO 2939/22). W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (nie pozwala zrealizować go w limitach wskazanych w SWZ). Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”) (tj. niezgodność z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny lub kosztu). Brak możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia zgodnie z treścią oferty wykonawcy ze względu na przekroczenie limitów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia przesądza o wystąpieniu niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz zaistnieniu błędu w obliczeniu ceny lub kosztu”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania okazały się zasadne. W pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zauważyć, że zgodnie poglądem doktryny „Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia (…); (…) Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (…) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest więc stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 III CZP 53/11) (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 777/23 oraz w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2939/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 485/18). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że dokonała oceny treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Symmetry i stwierdziła, że brak było podstaw do uznania podjętej przez RARS czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp w brzmieniu zawartym w piśmie z dnia 24 września 2024 r. za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko Symmetry, zgodnie z którym postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z odnoszące się do środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, ma charakter wyłącznie informacyjny. Wbrew twierdzeniom RARS z treści postanowienia o brzmieniu „Zamawiający wskazuje, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków” nie sposób bowiem wywieść, że wykonawcy zobowiązani byli wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty podane w Rozdziale III ust. 9 SW Z kwoty na sfinansowanie zamówienia w konkretnych latach świadczenia usług. Innymi słowy w SW Z brak jest jednoznacznego wymogu co do uwzględnienia przywoływanych kwot w kalkulacji ceny oferty, a także nie określono skutków z tym związanych. Podkreślenia wymaga, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się czy Zamawiający konstruując postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z miał na myśli coś więcej aniżeli poinformowanie wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem o środkach jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne lata. W ocenie Izby – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty Symmetry z warunkami zamówienia i w konsekwencji jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, na podstawie niezawartych w treści specyfikacji jasnych wymagań czy też subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SW Z. Jak już bowiem wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku wykonawca przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga również zaznaczenia, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 1 SW Z „Kalkulację ceny oferty należy obliczyć w oparciu o formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z”. Z kolei w formularzu ofertowym, którego wzór został przekazany przez Zamawiającego, wykonawcy zobowiązani byli do wyliczenia ceny oferty zgodnie z wytycznymi zawartymi w tabeli tj. wyjściową do wyliczenia wartości brutto oferty była cena jednostkowa netto za j.m. i stawka podatku VAT dwóch pozycji wskazanych w rzeczonym formularzu, tj.: „Usługi utrzymania Systemu Platforma Paliwowa oraz inne usługi wliczone w ww. cenę” (należało wskazać cenę jednostkową netto za miesiąc) oraz „Usługi rozwojowe systemu platforma Paliwowa” (należało wskazać cenę jednostkową za 1 rbh). Symmetry zgodnie z wytycznymi RARS wskazał wymagane wartości i na tej podstawie wyliczona została wartość brutto oferty, zgodnie ze schematem przewidzianym w formularzu, opiewająca na kwotę 5 340 906,00 zł. Z kolei słusznie zauważył Odwołujący, że formularz oferty nie przewidywał w ogóle podania ceny w rozbiciu na poszczególne lata. Mając na uwadze powyższe okoliczności brak jest zatem podstaw do uznania, że oferta Symmetry zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż została obliczona zgodnie ze schematem zamieszczonym w formularzu oferty udostępnionym przez Zamawiającego, który nie przewidywał możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w podziale na poszczególne lata. Ani formularz oferty ani żadne inne dokumenty zamówienia nie dawały podstaw, aby wycenić ofertę w podziale na lata, zgodnie z oczekiwaniami RARS, które zostały wyartykułowane dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 września 2024 r., natomiast nie zostały wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny w SW Z. Dodatkowo należy wskazać, że nawet gdyby uznać, że postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Symmetry można rozumieć dwojako i dopuszczalna jest interpretacja tego zapisu prezentowana przez RARS, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla nich negatywnych skutków (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Wymaga podkreślenia, że postulat wykładni niejasnych postanowień SW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy ponownie zaznaczyć, że właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 czy też pkt 10 ustawy Pzp. Nie można bowiem zapominać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne – wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej ustawą Pzp. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy obowiązek dotyczy również jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Tym samym – mając na uwadze całokształt dokumentacji postępowania – należało przyjąć, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie zaszły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, o których stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu z pkt 3 petitum odwołania Izba stwierdziła, że podlegał on częściowemu uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez Przystępującego, pomimo że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu potwierdził się w odniesieniu do Pana P.Z.. Izba uznała za przekonującą argumentację Odwołującego, zgodnie z którą Pan P.Z. posiada wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Commvault Solution Architect – CVSA24, nie zaś certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu. Skład orzekający miał na uwadze, że z dowodu z dokumentu w postaci pisma Commvault z dnia 24 października 2024 r. złożonego przez Symmetry na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na okoliczność wykazania, że Pan P.Z. nie posiada certyfikatu spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SWZ, jednoznacznie wynika, że certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu uzyskuje się na ścieżce „Commvault Certified Professional”. Firma Commvault wskazała, że w ramach tej ścieżki szkoleniowej możliwe jest uzyskanie certyfikatów: Commvault Certified Porfessional, Commvault Certified Engineer oraz Commvault Certified Expert. Z kolei certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24, czyli certyfikat posiadany przez Pana P.Z., jest certyfikatem akredytacyjnym dla Partnerów firmy Commvault – „służy podtrzymaniu akredytacji jako Partnera” i jest certyfikatem typu „Learning and Development”. W rzeczonym piśmie czytamy również, że „Certyfikat typu „Learning and development” może zostać zdobyty przez każdego zarejestrowanego w systemie użytkownika, nie będąc poparty udziałem w akredytowanym szkoleniu i zdobyciem wiedzy z zakresu obsługi systemu Commvault”, podczas gdy warunkiem uzyskania certyfikatów: : Commvault Certified Porfessional, Commvault Certified Engineer oraz Commvault Certified Expert „jest pozytywny wynik egzaminu potwierdzającego pozyskanie wiedzy podczas szkolenia prowadzonego przez akredytowanego trenera”. Mając na względzie przedmiotowy dowód należy zatem zauważyć, że ITSS na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w postaci zespołu inżynierów infrastrukturalnych wskazał Pana P.Z. posiadającego certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24, który – w świetle informacji zawartych w piśmie Commvault z dnia 24 października 2024 r. – nie jest certyfikatem potwierdzającym kwalifikacje do obsługi systemu oraz Pana Ł.C., który posiada m.in. certyfikat Commvault Certified Professional V11-2018 i certyfikat Commvault Certified Engineer V11 tj. certyfikaty – które zgodnie z treścią omawianego dowodu – potwierdzają kwalifikacje do obsługi systemu. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący przedstawił stosowną argumentację oraz dowód potwierdzający tezę odwołania, że Pan P.Z. nie posiada certyfikatu pozwalającego na stwierdzenie, że ITSS spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SW Z, który nie został obalony ani przez Zamawiającego ani przez Przystępującego. Zdaniem RARS i ITSS dowód w postaci pisma Commvault z dnia 24 października 2024 r. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż Symmetry pomija odpowiedzi na pytania z dnia 17 czerwca 2024 r. Ponadto Przystępujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że certyfikat, który posiada Pan P.Z. jest wystarczający do obsługi systemu, nie przedstawiając przy tym żadnego kontrdowodu, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości, że wyżej wymieniona osoba uzyskała certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu. Ponadto odnosząc się do szeroko komentowanej kwestii odpowiedzi na pytania do SW Z Izba nadmienia, że podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zarówno Zamawiający jak i Przystępujący dokonują `nieuprawionej i dowolnej interpretacji spornego warunku udziału w postępowaniu w kontekście udzielonych wyjaśnień treści SWZ z dnia 17 czerwca 2024 r. uznając, że w zasadzie dla jego spełnienia wystarczające jest posiadanie przez wskazaną osobę jakiegokolwiek certyfikatu z logo systemu. Trafnie podniósł Symmetry, że w treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 2 lit. b tiret czwarty SWZ mowa jest o osobach posiadających certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, a nie certyfikat potwierdzający udział czy ukończenie szkolenia. Natomiast odpowiedź RARS na pytanie nr 22 dopuściła dowolne certyfikaty ale w zakresie infrastruktury systemowej uznanej technologii. Odpowiedź na pytanie nr 22 nie zniosła jednak wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania osobami posiadającymi certyfikaty potwierdzające kwalifikacje do obsługi systemu. Analogiczna sytuacja ma również w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 21 tj. w odniesieniu do certyfikatu potwierdzającego kwalifikacje do obsługi platformy. W tym miejscu konieczne jest wskazanie, że na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należałoby uznać dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SW Z. Podkreślenia wymaga, że w takim przypadku dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SW Z w zakresie ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 37/20). W ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SW Z, mając na uwadze jego literalne brzmienie, nie pozwalała na dokonanie interpretacji, jakiej dokonał Zamawiający oraz Przystępujący w toku prowadzonego Postępowania. Przypomnieć w tym miejscu należy, że RARS dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie brzmieniem SW Z. Izba w pełni podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż „(…) postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). Zdaniem Izby powyższa teza pozostaje nadal aktualna na gruncie obowiązującej ustawy Pzp. Reasumując, biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że Odwołujący w sposób wystarczający wykazał i uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez wykonawcę ITSS w zakresie zespołu inżynierów infrastrukturalnych. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do Pana M.K. i Pana M.J. podlegał natomiast oddaleniu jako nieudowodniony. Izba miała na uwadze, że w tej części zarzutu z pkt 3 petitum odwołania Symmetry nawet nie próbował wykazać okoliczności, na które powoływał się w uzasadnieniu odwołania tj. że wyżej wymienione osoby posiadają jedynie certyfikaty Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO 180) – Ver. 4.12 tj. certyfikaty ukończenia kursu, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret trzeci SW Z. W tym zakresie Symmetry poprzestał wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, że w przypadku firmy Red Hat – analogicznie jak w odniesieniu do firmy Commvault – ukończenie kursu nie potwierdza posiadania kwalifikacji do obsługi określonego systemu, co – w ocenie składu orzekającego – było niewystarczające do uwzględnienia tej części omawianego zarzutu. Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania w całości stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, z uwagi na wagę uwzględnionych zarzutów dla rozstrzygnięcia odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3304/24 WYROK Warszawa, dnia 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę REMA TIP TOP SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. REMKOR D. W. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 oraz 5 odwołania i nakazuje Zamawiającemu – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty wykonawcy D. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. REMKOR D. W. oraz wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie grubości powłok. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 1/5 oraz Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie w 4/5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Zasądza od Zamawiającego – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie na rzecz Odwołującego kwotę 14 160,00 zł (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 3304/24 Uzasadnienie Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11, 12, rekonstrukcja wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 od poziomu +300 m oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2024 r. pod numerem 358504-2024. W dniu 9 września 2024 r. wykonawca REMA TIP TOP SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy REMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia; (2) zaniechania odrzucenia oferty P.P.H.U. REMKOR D. W. z siedziba w Rogowcu („REMKOR”), pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści odwołania, a ponadto REMKOR nie wykazał jej zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w OPZ (brak przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych); (3) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMKOR; (4) nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień treści oferty złożonych w dniu 2 sierpnia 2024 r.(„Wyjaśnienia Oferty”) przez Odwołującego i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało jednak wykazane przez wykonawcę REMA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy REMA z uwagi na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego produktu niespełniającego wymagań określonych przez Zamawiającego w OPZ (sprzeczność z warunkami zamówienia), w sytuacji w której oferowany przez Odwołującego materiał/produkt i sposób realizacji zamówienia jest w pełni zgodny z dokumentacją Postępowania (warunkami zamówienia), a zatem odrzucenie oferty REMA jest niezasadne; (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty REMKOR, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie spełnia merytorycznych wymagań określonych dokumentacją postępowania i jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, w tym przede wszystkim ze względu na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał w złożonej ofercie, że zaoferowany produkt charakteryzuje odporność chemiczna na kwas siarkowy o wartości min. 65% dla temperatury 90°C (brak przedłożenia przedmiotowych środkach dowodowych); (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2, 3 i 4 Pzp poprzez wezwanie REMKOR do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, co faktycznie doprowadziło do uzupełnienia przez REMKOR przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której wykonawca ten pierwotnie nie wykazał, że zaoferował produkt jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi OPZ, a obecnie dochodzi do zmiany treści oferty, co jest niezgodne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa; (4) art. 18 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca REMA nie wykazał, że informacje ujęte w Wyjaśnieniach Oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności że: • zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; • Wykonawca REMA dokonał prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); • informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do przekazania Odwołującemu informacji o odtajnieniu Wyjaśnień Oferty REMA, co w konsekwencji może doprowadzić do ujawnienia (upublicznienia) informacji wrażliwych (tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego) w konsekwencji powyższego; (5) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert wraz z ofertą wykonawcy Rema; (3) odrzucenie oferty REMKOR; (4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu; (5) uznania, że wyjaśnienia treści oferty REMA z dnia 2 sierpnia 2024 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy i nie podlegają odtajnieniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zabezpieczenie chemoodporne wewnętrznej powierzchni przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, rekonstrukcja wylotów przewodów kominowych nr 11 i nr 12 oraz naprawa konstrukcji kanałów spalin nr 10 i 12 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów. Zgodnie z treścią pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”): Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1 do SWZ/ wzoru Umowy („OPZ”). Ponadto, jak wskazano w pkt 10.1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: • pkt 10.1.1.1. - nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP. Wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku wskazanym w art. 111 Ustawy PZP; • pkt 10.1.2. - spełniają warunki udziału w Postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Ustawy PZP, dotyczące: (…) 10.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej, 10.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali należycie co najmniej jedno zadanie w zakresie zabezpieczenia chemoodpornego wewnętrznej powierzchni stalowych przewodów kominowych o wysokości minimum 200m, pracujących w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin o łącznej powierzchni napraw min. 2 500 m2 przypadającej na jeden przewód. Zamawiający oczekiwał, iż każdy z wykonawców wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie co najmniej jedno zadanie w zakresie zabezpieczenia chemoodpornego wewnętrznej powierzchni stalowych przewodów kominowych, co zasadniczo jest zgodne z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z pkt 16.7.1 SWZ Zamawiający oczekiwał, że wraz z ofertą każdy wykonawca przedłoży wskazane przedmiotowe środki dowodowe w postaci: 1) aktualnych kart produktu, 2) kart charakterystyki, 3) deklaracji zgodności materiału do aplikacji oraz 4) dokumentów pochodzących od niezależnych jednostek badawczych (np. opinie, ekspertyzy), które potwierdzą określone przez Zamawiającego w OPZ właściwości materiału: 16.7. Do oferty należy dołączyć: 16.7.1. Aktualne karty techniczne produktu, karty charakterystyki oraz deklaracje zgodności materiału do aplikacji oraz dokumenty (np. ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek badawczych potwierdzające właściwości materiału deklarowanego przez producenta zgodnie z zapisami OPZ, tj. II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11, 12, ROBOTY ANTYKOROZYJNE pkt. 9 (str. 10-11). W treści przywołanego punktu 9. OPZ wskazano: Technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. Na potwierdzenie powyższego warunku wymagane są aktualne karty techniczne produktu, karty charakterystyki oraz deklaracje zgodności materiału do aplikacji oraz dokumenty (np. ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek badawczych potwierdzające właściwości materiału deklarowane przez producenta. Powyższe dokumenty winny być złożone wraz z ofertą. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za zgodność wyrobu z deklarowanymi właściwościami oraz wykonanie powłoki chemoodpornej o parametrach nie gorszych niż wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gwarantując jej trwałość w istniejących warunkach eksploatacyjnych układu technologicznego. Przedstawiona technologia wymaga akceptacji Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wskazał na: Wymagane parametry docelowe powłoki i przygotowania powierzchni: • Odporność na temperaturę: - w warunkach przepływu spalin oczyszczonych min. 80°C, - w warunkach przepływu spalin nieoczyszczonych do 170°C, • Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C, • Twardość wg Barcol - min. 30, • Przyczepność do podłoża - min. 7 Mpa. Zamawiający określił w SWZ w sposób wyraźny – po pierwsze - swoje oczekiwania względem oferowanego przez wykonawców produktu (jakie powinien mieć on właściwości), a ponadto – po drugie - „co” (konkretne „właściwości materiału”) i „jakie” informacje (opis tych właściwości - pkt 9 OPZ) miały potwierdzać żądane przez Zamawiającego i złożone wraz z ofertą dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe). Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz P.P.H.U. REMKOR D. W. z siedziba w Rogowcu. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, co nie było zasadniczo kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Karta techniczna (charakterystyka) potwierdzała wszystkie właściwości materiału, które wskazał i których oczekiwał Zamawiający. Na marginesie Odwołujący zauważył, iż w dokumencie tym stwierdza się również, system Wikaflake DD został zaprojektowany do zastosowania w instalacjach oczyszczania spalin w elektrowniach i spalarniach śmieci oraz że znajduje zastosowanie w kominach stalowych. Na końcu dokumentu wskazano: „Powyższe dane wynikają z aktualnego stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian uwarunkowanych technicznie.” W Raporcie z badań z dnia 26 sierpnia 2019 roku, wykonanym przez Instytut Technologii Chemicznej potwierdzono wszystkie właściwości materiału deklarowanego przez producenta oraz wskazano, że Wikaflake DD nadaje się do stosowania w mokrym systemie odsiarczania spalin w absorberach, kominach, kanałach. W karcie charakterystyki zawarto następujące uwagi: „Wikaflake DD Komponente A 16.7 Dodatkowe wskazówki Dane w niniejszej karcie charakterystyki opierają się na aktualnym stanem naszej wiedzy oraz na doświadczeniu. Nie stanowią one gwarancji właściwości opisanego produktu ani nie są stosunkiem prawnym. Dane nie są gwarancją właściwości i jakości, nie zastępują informacji o produkcje. Na użytkowniku spoczywa odpowiedzialność podjęcia wszelkich niezbędnych kroków, tak aby zagwarantować zgodność z obowiązującymi ustawami i rozporządzeniami. Zadaniem użytkownika jest upewnić się przed użyciem produktu, czy niniejsza karta charakterystyki jest aktualna.” Wykonawca REMKOR wraz z ofertą w zakresie przedmiotowych środków dowodowych przedłożył: 1) kartę charakterystyki oraz 2) ekspertyzę z dnia 22 września 2017 r. autorstwa dr inż. J. B. pn. „Badania właściwości ochronnych materiału steulerflake pod kątem przydatności do stosowania w kanałach oraz przewodach stalowych w instalacjach odsiarczania spalin”, w ramach których zawarto: 3) Deklarację zgodności oraz 4) Informację techniczną. Zgodnie z przedłożonymi dokumentami materiał zaproponowany przez REMKOR posiada następujące parametry: 1) Informacja techniczna: „Stosowanie Powlekanie kanałów, zbiorników i kominów instalacji odsiarczania spalin oraz innych elementów instalacji technologicznych w różnych gałęziach przemysłu. Cechy i korzyści • wysoka odporność chemiczna • bardzo dobry opór dyfuzji • odporność termiczna do 200°C (naprężenie suche) do 80°C (naprężenie mokre) do 100°C (rozpryskiwanie cieczy) • Standardowa grubość warstwy ok. 1,5 mm przy czym jednocześnie zastrzeżono w dokumencie: Informacje zawarte w niniejszej Informacji Technicznej opierają się na naszej aktualnej wiedzy technicznej i doświadczeniu. Przedstawiają tylko ogólne wytyczne oraz wartości średnie. Nie można z tego wnioskować prawnie wiążącego zapewnienia odnośnie określonych właściwości lub przydatności do określonego celu. Informacje zawarte w niniejszej Informacji Technicznej są naszą własnością intelektualną. Informacje techniczne nie mogą być powielane, wykorzystywane bez naszej zgody, rozpowszechnianie w celach komercyjnych lub innym w inny sposób udostępniane osobom trzecim. Wraz z ukazaniem się tego wydania wszelkie wcześniejsze tracą swoją ważność.” W dokumencie brak potwierdzenia, iż zaoferowany przez REMKOR materiał spełnia oczekiwania Zamawiającego co do: 1) odporności chemicznej na kwas siarkowy min 65% dla 90°C, 2) twardości wg Barcol – min. 30 oraz 3) przyczepności do podłoża – min. 7 Mpa. 2) Karta charakterystyki dokument ten również nie potwierdza spełnienia przez produkt powyższych wymogów Zamawiającego. Jednocześnie poczyniono w nim tożsame zastrzeżenie co do „najlepszej wiedzy” producenta: „Informacja uzupełniająca Informacje podane w tej karcie charakterystyki odpowiadają naszej najlepszej wiedzy w momencie oddawania do druku. Informacje powinny dawać punkty odniesienia do bezpiecznego obchodzenia się zawartego w tym arkuszu o zachowaniu środków ostrożności produktu w przypadku jego magazynowania, obrabiania, transportu, usunięcia. Danych nie należy przenosić na inne produkty. Jeżeli produkt zostanie zmieszany lub przetworzony z innymi materiałami, dane tego arkusza o zachowaniu ostrożności nie są przenośne nie bez pozwolenia na ten na w ten sposób sporządzony nowy materiał. Dane oparte na aktualnym stanie naszej wiedzy, nie stanowią jednak zapewnienia właściwości i nie uzasadniają stosunku prawnego. Przepisy i ustawy powinny być przestrzegane przez odbiorców naszych produktów ich własnym interesie.” Mimo oczekiwań Zamawiającego zadeklarowania przez producenta właściwości materiałów, brak jest jakiekolwiek dokumentu od tego podmiotu w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, także w samach badaniach, które miały zasadniczo potwierdzać parametry zadeklarowane przez producenta, próżno szukać potwierdzenia m.in. odporności chemicznej na kwas siarkowy min. 65% dla temperatury 90°C. Tym samym REMKOR nie potwierdził właściwości zaoferowanego materiału (że spełnia on wymagania Zamawiającego). Zamawiający był w pełni świadom powyższego. W dniu 30 lipca 2024 r. skierował bowiem zarówno do REMKOR wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie: „a. dokumentu „Technologia materiałowa”, gdzie zostało wskazane, że materiał Steulerflake jest odporny na kwas siarkowy o stężeniu 75%, niemniej dotyczy to temperatury 80°C, przy wymaganej przez Zamawiającego temperaturze 90°C. Z kolei opinia RWE wskazuje, że wykonano badania odpornościowe na kwas siarkowy w stężeniu 10%, 40% i 70%, nie poddając jednak temperatury. Zamawiający w OPZ wymagał Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C, co zostało wskazane w pkt. II. Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11, 12, Wymagane parametry docelowe powłoki i przygotowania powierzchni, tiret 2, str. 11 OPZ. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez poinformowanie Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania określone w OPZ, w tym: odporności na kwas siarkowy min. 65% przy 90°C oraz przedstawienie dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku.” Treść tego wezwania wskazuje, iż Zamawiający nie zna pełnej treści oferty REMKOR (skoro wzywa do wyjaśnień w tym zakresie), w tym „poinformowanie Zamawiającego, czy zaproponowana technologia w całości spełnia wymagania określone w OPZ, w tym: odporności na kwas siarkowy min. 65% przy 90°C”. Zamawiający ponadto wezwał do „przedstawienie dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku”. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku REMKOR odpowiedział na powyższe wezwanie, przedkładając jednocześnie pisemne wyjaśnienia dostawcy, w którym zapewniono o spełnieniu przez produkt parametrów odporności. Przedłożono również sporządzoną także przez producenta tabelę, z której ma wynikać odporności chemiczna na kwas siarkowy min. 65% przy 90°C. Niezależnie od uzupełnienia w tym zakresie treści oferty - co jest niedopuszczalne - Odwołujący podkreślił, że REMKOR nie przedstawił dokumentu niezależnej jednostki, który potwierdza właściwości materiału w tym zakresie zgodnie z deklaracjami producenta. W tym samym dniu Zamawiający wystosował także wezwanie do Odwołującego, w którym wnosił m.in. o wyjaśnienie 1) kwestii rozbieżności między dokumentami (Karty technicznej i Raportu z badań) co do składnika materiału; 2) zastrzeżeń w dokumentach producenta co do „aktualnego stanu wiedzy” i braku „gwarancji właściwości produktu” etc. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 roku Odwołujący wskazał, iż: 1) „została zaoferowana oczywiście powłoka zgodna z przedmiotem zamówienia. W tym zakresie – określenia parametrów oferowanego produktu – wiążąca jest karta techniczna producenta. Jednocześnie przedłożono pismo jednostki badawczej i oświadczenie, że „Celem Instytutu było badanie właściwości materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez chemicznej analizy składu materiału”, a zatem „wskazane stwierdzenie nie ma charakteru wiążącego”; 2) „adnotacja zawarta na stronie 3 dokumentu „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” jest standardową adnotacją o charakterze ogólnym, mającą na celu zabezpieczenie interesów producenta i stanowi jego oświadczenie. Potwierdza to sam producent w swoim oświadczeniu (Załącznik nr 1), m.in.: Zapis „Powyższe dane produktu wynikają z aktualnego stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian uwarunkowanych technicznie” na karcie jest powszechnie używany, w tym również podobnie brzmiący w kartach innych producentów (np. karcie katalogowej Firmy Steuler). Zapis ten Dotyczy zabezpieczenia producenta w przypadku wprowadzenia wymuszonych zmian w recepturze lub zmiany lokalnych warunków np. unijna regulacja dotycząca chemikaliów REACH. Treść dokumentu nie zaprzecza właściwościom produktu, które zostały w nim opisane. Samo zastrzeżenie wskazuje jedynie na potencjalną możliwość zmiany, która może wynikać choćby z powodów niezależnych od producenta (np. zmiana prawa). Ponadto podkreślono, że analogiczne adnotacje poczyniono w dokumentach drugiego z oferentów. Odwołujący zaznaczył, że pomimo iż obaj oferenci w wielu aspektach znajdowali się w analogicznej sytuacji (np. poczynione przez producentów zastrzeżenia), wezwanie skierowane (w znacznie szerszym zakresie) zostało wyłącznie do Odwołującego. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, którą okazała się być oferta złożona przez REMKOR. W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zawarł informację o odrzuceniu oferty REMA. Z treści uzasadnienia wynika jakoby oferta REMA zasługiwała na odrzucenie jako sprzeczna z warunkami zamówienia, gdyż: 1) zaoferowana technologia wykonania powłoki z uwagi na jedną z wcześniejszych prac realizowanych przez Odwołującego jest rzekomo nieskuteczna dla elektrowni opalanej węglem, a Zamawiający zastrzegł sobie prawo „akceptacji” zaoferowanej technologii; 2) Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, co stanowi przedmiotem oferty wykonawcy REMA z uwagi na rzekomą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a wyjaśnieniami z dnia 2 sierpnia 2024 r.; 3) W ocenie Zamawiającego badanie odporności materiału na temperaturę pod wpływem oczyszczonych gazów spalinowych w stałej temperaturze +85°C, bezpośrednio wewnątrz kanału kominowego i w kanałach wlotowych i wylotowych systemu FGD uwzględnione w Raporcie z nadań z dnia 26 sierpnia 2019 r. jest niewiarygodne i uznaje otrzymane wyniki za nieprawidłowe; 4) Niejasności wynikające z Raportu z badań dotyczą również grubości powłok; 5) Wykonawca zastrzegł niewiążący charakter swojej oferty w zakresie właściwości produktu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podjął w toku Postępowania szereg czynności z naruszeniem przepisów prawa (Pzp). Nie tylko nieprawidłowo ocenił oferty złożone w Postępowaniu, w tym sposób całkowicie dowolny, abstrahując od treści SWZ, bez powołania się na konkretne postanowienia Specyfikacji (OPZ), odrzucił ofertę Odwołującego, czym dopuścił się faktycznej zmiany treści SWZ po złożeniu ofert (ustanawiając nowe wymogi). Przede wszystkim jednak, co wynika pośrednio już z powyższego opisu, w sposób skrajnie nierówny traktuje wykonawców biorących udział w Postępowaniu, co przejawia się m.in. odrzuceniem wyłącznie jednej oferty (Odwołującego) w sytuacji, w której analogiczna (rzekoma) podstawa zachodzi także wobec drugiego oferenta (np. w zakresie zastrzeżeń, które producenci poczynili w swoich dokumentach). Zarówno w tym zakresie, jak i wzywania do wyjaśnień oferty wyłącznie Odwołującego, mimo iż tożsame okoliczności występują względem REMKOR, trudno tak naprawdę zrozumieć zachowanie Zamawiającego. Oferty w kilku elementach, są bowiem identyczne - a mimo tego – Zamawiający traktuje je (wykonawców) odmiennie uwzględniając właśnie te okoliczności (jednego odrzuca/wzywa, drugiemu udziela zamówienia). W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty REMA (a zatem zastosowaniu najcięższej z możliwych sankcji) nie można dostrzec, aby miała miejsce jakakolwiek analiza okoliczności, które opisuje Zamawiający, przez pryzmat treści art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający uwzględnił, co musi się stać, aby wystąpiła niezgodność oferty z warunkami zamówienia, doszedłby do zgoła odmiennych wniosków, tj. iż oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ. Odwołujący przypomniał, iż Zamawiający w OPZ (pkt 9 str. 11) w sposób wyraźny określił swoje oczekiwania względem materiału, który powinni zaoferować mu na potrzeby realizacji prac wszyscy wykonawcy. Odnosząc się do technologii wykonania powłoki wskazał, iż musi być ona oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem (…). Następnie, zgodnie z powyższą treścią, Zamawiający wskazał stosowne, mierzalne i obiektywne parametry powłoki (materiału), które powinny zostać osiągnięte (spełnione) przez każdego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że nie budzi wątpliwości, iż materiał zaoferowany przez Odwołującego spełnia wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Przyznał to sam Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty. Na stronie piątej uzasadnienia odrzucenia oferty wskazał: Przedstawione przez Wykonawcę parametry zaoferowanego produktu, co do zasady są zgodne z wymaganymi przez Zamawiającego w OPZ (…). Jednocześnie jednak Zamawiający decyduje się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu swoje decyzji Zamawiający wskazał, iż z przedłożonych dokumentów „nie wynika, że deklarowane parametry produktu zapewniają skuteczne zastosowanie w elektrowniach opalanych węglem”. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, mimo poczynienia takiej uwagi, jednocześnie nie wskazał na treść OPZ, z której wynikać miałoby, iż raport, czy też inne dokumenty wykonawcy, mają zawierać potwierdzenie, że deklarowane parametry produktu zapewniają skuteczne zastosowanie w elektrowniach opalanych węglem. Jak już wskazano, Zamawiający w sposób jasny określił w OPZ potwierdzenia jakich parametrów oferowanego produktu oczekuje od wykonawców, co też ma miejsce w przypadku Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający po terminie składania ofert formułował wymagania, których pierwotnie nie zawarł w OPZ. W jego ocenie, nieuwzględnienie w przedmiotowych środkach dowodowych klauzuli literalnie potwierdzającej, że zaoferowany materiał nadaje się do montażu w kominie będącym częścią elektrowni opalanej węglem (co nie do końca jest prawdą), stanowić ma o rzekomym zaoferowaniu produktu niezgodnego z OPZ. W sposób oczywisty jest to zachowanie nieprawidłowe. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający w OPZ przesądził, iż opisane i oczekiwane przez niego parametry materiału „zapewniają” skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. W OPZ czytamy bowiem: „Technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o właściwościach wskazanych poniżej, zapewniających skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowni opalanej węglem.” Odwołujący podkreślił, że powyższy fragment nie pozostawia wątpliwości, iż Zamawiający sam uznał, że dochowanie opisanych parametrów użytego materiału będzie niosło ze sobą ten skutek, że zagwarantowane („zapewniających”) zostanie właściwe zabezpieczenie komina pracującego w elektrowni opalanej węglem. Na obecnym etapie natomiast jednocześnie Zamawiający stwierdził, że „parametry zaoferowanego produktu co do zasady są zgodne z OPZ” i – faktycznie, wbrew powyższej treści – że parametry te rzekomo nie zapewniają jednak skutecznego zabezpieczenia komina, co jest oczywistą nieprawdą. Zgodnie z powyższym, wykonawcy składający ofertę w Postępowaniu, byli zobowiązani do zaoferowania produktu o powyższych parametrach, co ipso facto potwierdza – zdaniem Zamawiającego - że materiał może zostać użyty skutecznie wewnątrz komina elektrowni opalanej węglem. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może wymagać na obecnym etapie od wykonawców jakichkolwiek innych parametrów zaoferowanego produktu (materiału), a zobowiązany jest trzymać się literalnie ustalonych przez siebie wymagań, wyrażonych OPZ, co potwierdzać mają przedłożone przez wykonawców przedmiotowe środki dowodowe. Co więcej – w sposób oczywisty Zamawiający nie może na obecnym etapie, w oderwaniu od przygotowanego przez siebie OPZ, arbitralnie akceptować/odrzucać zaoferowane przez wykonawców produkty. Możliwość użycia oferowanego przez Odwołującego materiału w kominach wynika także z przedłożonych dokumentów (choć nie było takiego wymogu) - Karty technicznej. Na wezwanie REMA – wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego – przedłożyła również oświadczenie producenta, który wprost potwierdza taką możliwość (o czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty REMA nie wspomina). W dalszej kolejności, przechodząc do porządku dziennego nad postawionymi przez siebie wymaganiami wyrażonymi w SWZ/OPZ, Zamawiający istotę odrzucenia oferty REMA opiera o własne badania, przeprowadzone na zaoferowanym materiale – WIKAFLAKE - DD przewodach kominowych nr 3 i 4 w Elektrowni Bełchatów, z których rzekomo ma wynikać m.in., że wykładzina chemoodporna nie zapewnia wystarczającej ochrony materiału podłoża o czym świadczą pęknięcia występujące na powierzchni powłoki oraz liczne ogniska korozji podpowłokowej etc. Zamawiający uznał, że materiał WIKAFLE DD nie nadaje się do wykonania zamówienia, gdyż w wyniku wykonania poprzednich prac ujawniły się wady wykonanych prac. Dlatego też ofertę należy odrzucić. Odwołujący zauważył, że – po pierwsze - Zamawiający podstawy odrzucenia oferty (jej niezgodności z warunkami zamówienia) nie upatruje w różnic pomiędzy OPZ a kartą katalogową/opinia/ekspertyzą, tj. przedmiotowym środkiem dowodowym (co potencjalnie może zmaterializować prawo do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), a także parametrami produktu, ale faktycznie powołuje się na – w jego ocenie – brak należytego wykonania poprzedniego zamówienia, co nie świadczy o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. Okoliczności te mogą ewentualnie przemawiać za brakiem zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia (brakiem spełnienia warunków udziału), co nie jest jednak przedmiotem niniejszej sprawy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie miał prawa do arbitralnego uznania (bez wskazania, który dokładnie element zaoferowanego produktu jest niezgodny z OPZ) do odrzucenia oferty wykonawcy. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, jako najdalej idąca w postępowaniach prowadzonych w reżimie Pzp, winna być stosowana niezwykle wstrzemięźliwie, nie dokonując przy jej zastosowaniu wykładni rozszerzającej art. 226 Pzp. Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty jako sprzecznej z warunkami zamówienia nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości i winno znaleźć wprost uzasadnienie w dokumentacji postępowania. Ponad wszelaką wątpliwość z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, jaki parametr przemawia rzekomo za tym, że materiał WIKAFLAKE DD nie może zostać skutecznie zamontowany w przewodach kominowych w elektrowniach opalanych węglem. Jest bowiem całkowicie odmiennie – ze specyfikacji technicznej, jak i oświadczenia producenta wynika wprost, że produkt WIKAFLAKE DD z powodzeniem mogą być stosowne w elektrowniach opalanych węglem. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zaoferowano produkt w pełni zgodny z OPZ/SWZ, a Zamawiający nie wykazał, jakoby treść oferty uchybiła dokumentacji Postępowania. Oferowany produkt przez REMA technologia materiałowa WIKAFLAKE DD – była stosowana z powodzeniem wielokrotnie w kominach w elektrowniach Zamawiającego od około 1997 roku. Konkluzje wyrażone w przywołanych badaniach dotyczą jednostkowego przypadku. Z pewnością nie mogą być one decydująca dla wykazania wad w oferowanym przez REMA produkcie. Tym bardziej, że wcale nie jest przesądzone, iż wady, które się rzekomo pojawiły, są konsekwencją zastosowanego materiału. Równie dobrze przyczyną uszkodzeń powierzchni mogło być przykładowo: - nieprawidłowe przygotowanie podłoża, czyli chropowatość oraz przygotowanie spoin; - nieprawidłowa aplikacja materiału oraz nieprawidłowe przygotowanie mieszaniny do aplikacji; - nieodpowiednie warunki eksploatacji (np. za wysoka temperatura spalin w kominie). Niezależnie od powyższego Zamawiający jako powodów odrzucenia oferty podał, iż: [n]ie może zatem zgodnie z pkt. II. 9 OPZ być spełniony warunek: „Przedstawiona technologia wymaga akceptacji Zamawiającego”. Odnosząc się do tego stwierdzenia Odwołujący wskazał, iż Zamawiający z tego postanowienia OPZ zdaje się wywodzić, iż ma – zasadniczo – niczym nieograniczoną możliwość oceny i odrzucania oferty, także w sytuacji, w której – jak sam przyznaje – spełnia ona wymogi postawione w OPZ. Jest to stanowisko całkowicie nieuprawnione. O ile przyjąć je za właściwiej, czyniłoby to całkowicie bezużytecznym pozostałe postanowienia dokumentacji postępowania, a Zamawiający – nawet na zasadzie „lubię/nie lubię” – uprawniony byłby do całkowicie dowolnego i swobodnego odrzucania ofert. Czyniłoby to z kolei iluzorycznym jakiekolwiek postępowania o udzielenie zamówienia – oferty wybierane i odrzucane byłby bowiem przez zamawiających arbitralnie, z pominięciem uczciwej konkurencji, równego traktowania czy też zasady przejrzystości. Przyjęcie takiej wykładni powyższego sformułowania, a nie wskazania na akceptację technologii na etapie realizacji prac, jest zatem wprost sprzeczne z przepisami prawa. Jakakolwiek wykładnia contra legem jest natomiast niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że przyjmując retorykę Zamawiającego, nawet wykonawcy w pełni spełniający warunki udziału w postępowaniu, niepodlegający wykluczeniu, oferujący produkt wpisujący się w oczekiwania narzucone OPZ (tak jak wykonawca REMA), nie mogą mieć pewności, że ich status w postępowaniu jako wykonawcy zostanie utrzymany. Aprobata takiego stanowiska prowadzi w istocie do wypaczenia zasady konkurencyjności oraz de facto wszystkich procedur konkurencyjnych uwzględnionych w Pzp. W takiej sytuacji, walka konkurencyjna praktycznie nie istnieje, a to Zamawiający całkowicie dowolnie wybiera, w oderwaniu od OPZ, która technologia jest zgodna z własnymi oczekiwanymi, odrzucając oferty pozostałych wykonawców (oferujących produkt zgodny z SWZ, ale odmienny niż konkurent, którego oferta została wybrana). Odwołującego podkreślił, że jego celem nie jest odmówienie Zamawiającemu prawa do zaakceptowania danej technologii – aczkolwiek – Odwołujący pragnie, aby odbyło się to w zgodzie z naczelnymi zasadami Pzp, tj. na etapie wykonawstwa, a nie na etapie oceny ofert. Powyższa konstatacja nie może zatem nieść ze sobą tak daleko idącego skutku, który sprowadza się do arbitralnego uznania przez Zamawiającego oferty za zgodną/sprzeczną z warunkami zamówienia w oderwaniu od OPZ. - Brak merytorycznej rozbieżności w dokumentacji opisującej oferowany produkt Zamawiający na str. 10 OPZ – pkt 5 wskazał, że chemoodporna powłoka ochronna winna zostać nałożona w systemie winyloestrowym – według wymogów normy PN-EN ISO 14 8791 lub równoważnej, co oznaczało, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowany materiał był zrobiony właśnie na bazie żywicy winyloestrowej. Takie właściwości oferowanego przez Odwołującego potwierdzają dokumenty jego producenta. Choćby w „Karcie technicznej WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) wskazano na odporność na dyfuzję pary wodnej 2-składnikowej powłoki wykonanej z materiału Wikaflake DD z żywicą reaktywną na bazie żywicy winyloestrowej i z płatkami mineralnymi. Jednocześnie jednak w dokumencie „Raport badań z dnia 26.08.2019 r.” posłużono się nazwą żywicy epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym. W ocenie Zamawiającego, z uwagi na ww. rozbieżności w nazewnictwie, istnieją wątpliwości co do faktycznie zaoferowanego produktu ma on wątpliwości, co realnie stanowi przedmiot oferty REMA, wobec czego należało tę ofertę odrzucić. Odwołujący podkreślił, że podtrzymuje swoje stanowisko, które wyrażone zostało w treści złożonych w toku Postępowania wyjaśnień. Materiał, który został zaoferowany Zamawiającemu, jest zgodny z OPZ. Zamawiający całkowicie pominął treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym przedłożone wraz z nimi dowody. Zgodnie ze stanowiskiem Instytutu Technologii Chemicznej, zgodnie z którym: Celem Instytutu było badanie właściwości materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez chemicznej analizy składu materiału”. Dlatego też, co podkreślili przedstawiciele Instytutu: wskazane stwierdzenie nie ma charakteru wiążącego. Już tylko powyższe wyjaśnienia stosownej instytucji powinny skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, iż brak jest jakiejkolwiek rozbieżności między dokumentami, a oferta jest zgodna z OPZ. Odwołujący wskazał na stanowisko Producenta przedłożone Zamawiającemu wraz z Wyjaśnieniami Oferty, który potwierdził skład produktu zgodnie z kartą techniczną, a dodatkowo wskazał zgodnie z poniższym: „potwierdzamy, iż wskazany w dokumencie Karta techniczna Wikaflake DD zapis: „Odporna na dyfuzję pary wodnej 2-składnikowa powłoka z żywicą reaktywną na bazie żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi” jest prawidłowy i odnosi się on do składu oferowanego produktu. Pojawiające się różnice w nazewnictwie (opisie) mogą wynikać z ewentualnych różnych wewnętrznych kategoryzacji poszczególnych materiałów, które są zgodne z powyższym opisem. Załączamy dodatkowo pismo od niezależnej jednostki badawczej. Skład materiału pozostaje niezmienny od momentu przeprowadzenia badania.” Brak podstaw do odrzucenia oferty i jej zgodność z OPZ potwierdza także zachowanie Zamawiającego względem drugiego z oferentów - REMKOR. Wykonawca ten, podobnie jak sam Odwołujący, złożył dokumenty, w których operuje się zasadniczo naprzemiennie pojęciami: żywicą winyloestrowej z płatkami mineralnymi a żywicą epoksydową, czyli tą, którą kwestionuje Zamawiający. Odmiennie niż ma to jednak miejsce w przypadku Odwołującego, spotkało się to z aprobatą ze strony Zamawiającego (uznaniem, że REMKOR złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia). Przykładowo: w deklaracji zgodności wg. ISO/IEC 17050-1 sam producent wskazał, że materiał powstał na bazie żywicy epoksydowej. Odmiennie z kolei wskazano w tabeli porównawczej przygotowanej przez producenta, gdzie wskazano na kluczowe parametry żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi. Z kolei w przedłożonej ekspertyzie, wskazano na powłokę epoksydowo-Nowalakowo-winylowo-estrową materiału Steulerflake SPM. Także w dokumentach wykonawcy REMKOR, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamiennie stosuje się powyższe nazwy (występuje różna terminologia). Mimo tego, REMKOR nie spotkała sankcja w postaci odrzucenia oferty, co trudno w jakikolwiek sposób wytłumaczyć. Odwołujący wskazał, że o ile zatem Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania, że Zamawiający w tym zakresie nie dopuścił się naruszenia stosownych przepisów prawa, powinno się to również wiązać z nakazaniem odrzucenia oferty REMKOR (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Nie istnieje jeden uniwersalny i prawidłowy zapis pożądanego przez Zamawiającego produktu, a różnicami w nazewnictwie, posługuje się nawet sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odmienne traktowanie w Postępowaniu dwóch podmiotów, których sytuacja jest do siebie zbliżona (zarówno w dokumentach REMKOR, jak i REMY stosowane są różne nazwy żywicy) jest nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji. Jak stwierdziła Izba w jednym z wyroków: Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, wyrok KIO z 12.05.2022 r., KIO 1084/22. Wzywanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, a następnie – odrzucenie oferty REMA w oparciu o występujące rozbieżności w nazewnictwie, które występują w ofercie wykonawcy REMKOR (którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) przeczy fundamentalnym zasadom Pzp i stanowi niezbity dowód na faworyzację jednego z wykonawców w Postępowaniu (REMKOR) kosztem drugiego (REMA). Odwołujący wskazał, że znamienne pozostaje przy tym stanowisko Zamawiającego, który odrzucając ofertę REMA, stwierdza, że [z] rozbieżności powyższych stanowisk wynika przeświadczenie Zamawiającego co do niemożności ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje Wykonawca, co zdaje się sugerować, że Zamawiający nie może kategorycznie stwierdzić, że czy faktycznie doszło do wystąpienia sprzeczności na linii oferta REMA – OPZ. Powyższa konstatacja stanowi kolejny argument przemawiający ze niedopuszczalnością odrzucenia oferty REMA (Zamawiający nie wie, czy na pewno dochodzi do sprzeczności z SWZ i w konsekwencji, nie jest w stanie tego faktu „uchwycić”). Odwołujący wskazał, że w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu, niezgodna z warunkami zamówienia jest również oferta REMKOR, dlatego winna ona zostać odrzucona w Postępowaniu (zarzut niezgodność sformułowany w petitium). - Badanie odporności materiału na temperaturę oraz grubości powłoki Odwołujący zasygnalizował, że o ile w zakresie pozostałych okoliczności był wzywany do złożenia wyjaśnień (co poskutkowało złożeniem Wyjaśnień Oferty), o tyle Zamawiający nie sygnalizował Odwołującemu swoich wątpliwości związanych z rzekomą rozbieżnością z wynikającą z „Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” i „Karty technicznej WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) dotyczącą grubości powłok. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby przepis art. 223 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść jest w ocenie Zamawiającego niezgodna z warunkami zamówienia. Nie może budzić przy tym wątpliwości, że treść wezwania winna swoim zakres obejmować okoliczności, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i na które Zamawiający (w sytuacji złożenia niedostatecznych wyjaśnień przez wykonawcę) może się powołać, odrzucając ofertę wykonawcy. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty z powołaniem się na rzekome rozbieżności i niejasności wynikające z „Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” i „Karty technicznej WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) w zakresie grubości powłok należy uznać za co najmniej przedwczesne. Odwołujący odnosząc się do pkt 3 Uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazał, że w przedłożonym Zamawiającemu Raporcie z badań z dnia 26 sierpnia 2019 r. stanowiącym jeden z przedmiotowych środków dowodowych, Odwołujący zawarł tabelę. Zamawiający wskazał, że nie daje wiary przedstawionym powyżej badaniom i dlatego też odrzuca ofertę REMA. W ocenie Zamawiającego - po pierwsze - nie jest możliwe utrzymanie temperatury na jednym poziomie w trakcie 6 miesięcznej pracy elektrowni. Również informacja o braku utraty masy nie ma oparcia w opisanych wyżej warunkach prowadzenia obserwacji. Po drugie, Zamawiający podniósł, że – [w]yniki przedstawione w pkt 3 tabeli „Raportu badań z dnia 26.08.2019 r.” wskazują na osiągniętą grubość powłoki 400 mikronów na warstwę. Dalej w pkt 8 tabeli mowa jest już o badaniu nieciągłości przy niskim napięciu do 2,5 kV przy grubości 500 mikronów DFT. Badaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w Karcie technicznej (Karcie charakterystyki) tj. „standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5mm)”, czyli 1200- 1500 mikronów. Kluczowe parametry techniczne dla standardowej powłoki (1200- 1500 mikronów) w warunkach podwyższonej temperatury są zdecydowanie inne niż dla powłoki o mniejszej grubości”. Powyższe cytaty, podsumowane stwierdzeniem, iż: „Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy, dotyczącej osiąganych wyników i sposobu wykonywania badań na obiekcie, nie przyjmuje wskazanych w Raporcie wyników jako prawidłowych”, stanowią zasadniczo kolejną podstawę, która ma zaważyć na odrzuceniu oferty REMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wnioski wyprowadzone w powyższy sposób są nieprawdziwe i stanowią tylko i wyłącznie nadinterpretację własną Zamawiającego, prowadząc jednocześnie do rażącego uproszczenia wyników przeprowadzonych badań i w efekcie ich wypaczenia. Co przy tym znamienne, Zamawiający nie tylko podważył wyniki badań instytutu, w skład którego wchodzą wybitni specjaliści, posiadający kompleksową wiedzą na temat polimerów, ale i nie wskazuje przy tym z którego elementu oferty REMA, wynikać ma rzekoma niezgodność z OPZ. Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji postępowania, co oczywiste, próżno szukać jakiejkolwiek treści, która gwarantowałby Zamawiającemu prawo do odrzucenia oferty w sytuacji, w której nie zgadza się ze sposobem przeprowadzenia badań czy też wynikami. Trudno w ogóle zrozumieć zachowanie Zamawiającego w tym zakresie. Z uzasadnienia odrzucenia oferty REMA płynie wniosek, jakoby Zamawiający przewidział w treści dokumentacji Postępowania wymagania związane ze sposobem/metodą przeprowadzonych badań, które potwierdzać miały posiadane parametry przez oferowany materiał. Próżno szukać jednak na ten temat jakiejkolwiek wzmianki w treści dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do wywodów Zamawiającego związanych z badaniem odporności materiału na temperaturę powyżej 85°C, Odwołujący wskazał, że produkt był poddawany działaniu oczyszczonych gazów spalinowych w stałej temperaturze 85°C, co należy rozumieć jako osiągnięcie takiej temperatury (całościowo) wewnątrz kanału kominowego, a także w kanałach wlotowych i wylotowych. Nie oznaczało to jednak, że temperatura nieustannie, przez 6 miesięcy utrzymywała się na równym poziomie wynoszącym 85°C. Oczywistym zjawiskiem było wystąpienie wahań temperatur w zależności od miejsca w kanale kominowym/kanale wlotowym/ wylotowym. To „średnia” (docelowa) temperatur wewnątrz komina wlotowego wynosiła około 85°C przez okres badanych 6 miesięcy, co jest zjawiskiem naturalnym i oczywistym dla specjalistów branżowych. Sam Zamawiający zauważył, że utrzymanie nieprzerwanie jednej temperatury na całej długości i szerokości komina nie dopuszczając do jakiegokolwiek jej wahania, byłoby zjawiskiem niemożliwym – wręcz absurdalnym (z czym REMA zasadniczo się zgadza). Pod takimi wnioskami płynącymi z badań nie podpisałby żaden przedstawiciel Instytutu Techniki Chemicznej (w przeciwieństwie do badań przedłożonych przez Odwołującego, z których płyną prawidłowe, zgodne z zasadami wiedzy technicznej wnioski). Odwołujący podkreślił, że uwzględniając całokształt przedmiotowej sprawy, w tym, jak nierówno Zamawiający traktuje wykonawców w tym Postępowaniu, interpretacja Zamawiającego jest – można rzecz – ukierunkowana na zdyskredytowanie (wypaczenie) przedłożonych badań. Odnosząc się do grubości powłok zawartych w „Raporcie z badań z dnia 26.08.2019 r.”, Zamawiający wskazał, że [b]adaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w Karcie technicznej (Karcie charakterystyki) tj. „standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5mm)” czyli 1200- 1500 mikronów. Odwołujący podkreślił, że w rzeczywistości przeprowadził właśnie takie badania. W pkt 3 Tabeli (fragment zaprezentowano wyżej), Instytut wskazuje na osiągniętą grubość powłoki 400 mikronów na warstwę a nie, jak zdaje się utrzymywać Zamawiający, po prostu 400 mikronów. Z perspektywy technicznej (o czym z całą pewnością Zamawiający wie) grubość powłoki tworzy zazwyczaj kilka warstw (np. 3 – 4). Zgodnie z produktem zaoferowanym przez REMA, mnożąc trzykrotnie lub czterokrotnie liczbę mikronów na warstwę wynoszącą 400, otrzymamy właśnie powłokę o grubości ok 1.2 mm do 1.5mm, czyli 1200 - 1500 mikronów. Wnioski wyprowadzone przez Zamawiającego są zbyt daleko idące i stanowią rażące przekłamanie wyników badań otrzymanych i przeprowadzonych przez Instytut. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe, brak jest oczywiście podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, na marginesie zauważył, iż Zamawiający tak skrupulatnie nie weryfikował raportu z badań przedstawionego przez wykonawcę REMKOR, zostały one przeprowadzone w oparciu o nieaktualne normy. - Karta techniczna WIKAFLAKE DD – wcześniejsze realizacja oraz klauzula dostawcy Odwołujący wskazał, że na uwzględnienie argumentacja podniesiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert, iż postanowienia dot. gwarancji właściwości produktu są sprzeczne z SWZ/OPZ. Wykonawca w złożonej ofercie nigdy nie zaprzeczył, jakoby wbrew pkt 9 (str. 11 OPZ) nie ponosił pełnej odpowiedzialności za zgodność wyrobu z deklarowanym właściwościami oraz wykonanie powłoki chemoodpornej o parametrach nie gorszych niż wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gwarantując jej trwałość w istniejących warunkach eksploatacyjnych układu technologicznego. Wręcz przeciwnie - składając ofertę Wykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z postanowienia dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia o parametrach wynikających ze specyfikacji i przyjął na siebie odpowiedzialność prawidłowej realizacji umowy, również zgodnie z brzmieniem wskazanym w treści przywołanego powyżej postanowienia OPZ II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, ROBOTY ANTYKOROZYJNE pkt 9 (str. 11). Świadczy o tym m.in. oświadczenie, które wykonawca REMA złożył w ofercie. Klauzula, do której zreferował Zamawiający, brzmiąca: „Powyższe dane produktu wynikają z aktualnego stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian uwarunkowanych technicznie” stanowi powszechnie stosowane ograniczenie o charakterze ogólnym. Znajduje się ona na dokumencie pochodzącym i wystawionym przez GBT-BÜCOLIT GmbH, a Odwołujący nie miał wpływu na treść uzyskanego dokumentu. Ogólne charakter powyższej klauzuli potwierdza sam producent w swoim oświadczeniu przedłożonym Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami oferty: Zapis „Powyższe dane produktu wynikają z aktualnego stanu naszej wiedzy. Nie stanowią one gwarancji właściwości produktu i nie są wiążące prawnie. Zastrzegamy sobie prawo do zmian uwarunkowanych technicznie” na karcie jest powszechnie używany, w tym również podobnie brzmiący w kartach innych producentów (np. karcie katalogowej Firmy Steuler). Zapis ten Dotyczy zabezpieczenia producenta w przypadku wprowadzenia wymuszonych zmian w recepturze lub zmiany lokalnych warunków np. unijna regulacja dotycząca chemikaliów REACH. Treść dokumentu nie zaprzecza właściwościom produktu, które zostały w nim opisane. Samo zastrzeżenie wskazuje jedynie na potencjalną możliwość zmiany, która może wynikać choćby z powodów niezależnych od producenta (np. zmiana prawa). Odwołujący podkreślił, także w dokumentach złożonych przez REMKOR znajdują się analogiczne postanowienia. Można wręcz stwierdzić, iż treść tej klauzuli, która w przypadku Odwołującego stanowiła podstawę do odrzucenia oferty, jest przedmiotowo identyczna jak klauzula zawarta w dokumentacji REMKOR. Skoro zamieszczenie ww. ograniczenia w karcie charakterystyki dostawcy wykonawcy REMA prowadzi do wezwania do złożenia wyjaśnień – a następnie - odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to Zamawiający powinien identycznie zachować się względem oferty złożonej przez REMKOR, czego jednak nie uczynił. Jest to jednak kolejny przykład skrajnie nierównego traktowania oferentów i preferencji wykonawcy REMKOR. Zamawiający tym zachowaniem niewątpliwie naruszył w Postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Faworyzuje REMKOR w sposób nieuzasadniony pogarszając sytuację REMA. W ugruntowanym i jednolitym orzecznictwie KIO nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający winien podjąć tożsame działania względem wykonawców, którzy pozostają w tej samej/zbliżonej sytuacji w postępowaniu. Z orzeczeń Izby wynika, że: Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (…). Powyższym zasadom rażąco uchybił Zamawiający. W pierwszej kolejności bowiem – zwrócił się do Odwołującego celem wyjaśnienia zawarcia w karcie charakterystyki ww. klauzuli (czego nie zrobił względem REMKOR), a następnie – odrzucił z tego powodu ofertę REMA (czego zaniechał względem oferty REMKOR). Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty REMKOR, o ile zarzuty braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego nie zostaną uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tożsamej sytuacji wykonawcy powinni być bowiem traktowani w ten sam sposób. Dokumenty złożone przez REMKOR zawierają klauzule o analogicznej treści. - Oferta REMKOR jest niezgodna z warunkami zamówienia Niezależnie od podniesionych już powyższych kwestii, które są wspólne dla obu oferentów, a które powinny prowadzić także do odrzucenia oferty REMKOR, Odwołujący wskazał na okoliczności, które są właściwe wyłącznie wybranemu wykonawcy. REMKOR zaoferował produkt niezgodny z warunkami zamówienia – odporność chemiczna na kwas siarkowy powierzchni. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w tej sprawie można stwierdzić poprzez proste porównanie wymagań Zamawiającego i zaprezentowanych przez wykonawcę REMKOR założeń. Porównanie to prowadzi do wniosków, iż oferta REMKOR jest niezgodna z treścią warunków zamówienia (obejmuje inny przedmiotu zamówienia niż wskazany w OPZ). Odwołujący stwierdził, że nie budzi bowiem wątpliwości, że zgodnie z OPZ II Zabezpieczenie chemoodporne przewodów kominowych nr 10, 11 i 12, ROBOTY ANTYKOROZYJNE pkt 9 (str. 11), wymagane parametry docelowe powłoki i przygotowania powierzchni prezentują się następująco: • Odporność na temperaturę: - w warunkach przepływu spalin oczyszczonych min. 80°C, - w warunkach przepływu spalin nieoczyszczonych do 170°C, • Odporność chemiczna na kwas siarkowy min. 65% dla 90°C • Twardość wg. Barcol - min. 30 • Przyczepność do podłoża - min. 7 Mpa. Powyższe cechy winien posiadać materiał, na bazie którego ma zostać zrealizowana powłoka komina w toku wykonywania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Okoliczność wydaje się bezsporna i wynika wprost z przygotowanego przez Zamawiającego OPZ. Na potwierdzenie posiadania ww. cech przez produkt wykonawcy zostali zobowiązani do przedłożenia dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie powyższych oczekiwań Zamawiającego, w tym np. (1) karty techniczne produktu oraz (2) dokumenty (np. ekspertyzy, opinie) pochodzące od niezależnych jednostek badawczych potwierdzające właściwości materiału deklarowanego przez producenta. Tym samym, w pierwszej kolejności z dokumentów pochodzących od producenta powinno wynikać, a następnie opinie i ekspertyzy niezależnych jednostek badawczych powinny potwierdzić odpowiednie dane dotyczące m.in. odporności na temperaturę materiału czy odporności chemicznej na kwas siarkowy. W przedłożonych przez REMKOR kartach materiałowych nie wskazano na parametry zaoferowanego produktu dot. twardości, przyczepności i odporności na kwas siarkowy, a zatem dokumenty te nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. Nie sposób w konsekwencji przyjąć, że REMKOR zaoferował produkt zgodny z OPZ, skoro nie zawarł w przedmiotowych środkach dowodowych jego cech technicznych wyszczególnionych przez Zamawiającego. Z raportu z badań przeprowadzonych przez Vorweg Gehen przedłożonych przez REMKOR wynika przy tym, że przeprowadzono analizy odpornościowe na kwas siarkowy o stężeniu 10%, 40% i 70%, nie podając jednak temperatury (czy i jak ten produkt zachowuje się, gdy jest ona odpowiednio wysoka). Dane te również w żadnym stopniu nie potwierdzają zgodność zaoferowanego produktu z oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto – jak wynika z fragmentu zawierającego porównanie materiałowe – „Important VE flake line parameters” (trudno o klasyfikację tego dokumentu, w szczególności, iż nie pochodzi on od producenta), nie wskazano, jakoby materiał zaoferowany przez REMKOR charakteryzował się jakąkolwiek odpornością chemiczną dla temperatury 90°C, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamiast tego, wyeksponowano odporność chemiczną na kwas siarkowy, ale dla temperatury 80°C. Tak złożonej oferty nie sposób postrzegać jako zgodnej z warunkami zamówienia. W tym przypadku nie wiadomo bowiem, co tak naprawdę zaoferował REMKOR. Karta techniczna produktu (oraz szczególnie deklaracja zgodności) wprost wskazuje, że zaoferowana produkt jest inny (o innych parametrach) niż uwzględniony w OPZ. Oczywistym jest bowiem, że skoro producent w istotnych parametrach produktu wskazuje tylko i wyłącznie na odporność chemiczną (75%) przy temperaturze 80°C, to produkt ten charakteryzuje wymagana odporność temperaturowa tylko w ww. stężeniu. Domniemanie, że produkt może działać skutecznie w wyższym przedziale temperatury i proporcjonalnie zmniejsza się wartość procentowa wytrzymałości stanowiłoby rażące nadużycie i wyprowadzenie z przedmiotowych środków dowodowych REMKOR wniosków, które nie mają jakiegokolwiek uzasadnienia. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania. Odwołujący podkreślił, że wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna determinować konieczność odrzucenia oferty REMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia. - Niedopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący wskazał, że przy ocenie, czy REMKOR zaoferował produkt zgodny z warunkami zamówienia, nie należy brać pod uwagę dokumentacji przedłożonej przez tego wykonawcę wraz z pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r., w szczególności tabeli zawierającej kluczowe parametry żywicy winyloestrylowej z płatkami mineralnymi STEUFLERFLAKE SPM. Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony wezwał REMKOR do złożenia wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp pismem z dnia 30 lipca 2024 r., żeby dalszej treści wezwania, zażądać uzupełnienie przedmiotowego środka Dowodowego. Jak wynika z powyższego, pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający w rzeczywistości wezwał REMKOR do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w oparciu o podstawę prawną dotyczącą wezwania do złożenia stricte wyjaśnień przez wykonawcę. Już to, w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Zamawiający miał świadomość, że uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego w oparciu o art. 107 ust. 2 Pzp jest niedopuszczalne. W ten sposób próbował „ominąć” przepis, który przyznaje takie uprawnienie instytucjom zamawiającym w określonych sytuacjach (i zawiera również stosowne ograniczenia). Art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Taka czynność Zamawiającego nie ma nic wspólnego z zasadą prowadzenia Postępowania zgodnie z zasadami narzuconymi Pzp. Wręcz przeciwnie – prowadzi do niezgodnego z ratio legis ww. przepisów zrównania ze sobą dwóch całkowicie odrębnych i niezależnych ze sobą instytucji, którymi może posługiwać się zamawiający. Różnice pomiędzy treścią art. 223 ust. 1 Pzp, a wezwaniem do uzupełnienia dokumentów wielokrotnie była już podkreślana przez Izbę, która odmawiała możliwości uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie, którego podstawa stanowi art. 223 ust. 1 Pzp - Jeżeli chodzi o wezwanie do złożenia wyjaśnień, podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniach prowadzonych w oparciu o Pzp, zamawiający nie posiadają nieograniczonego prawa do wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających cechy oferowanego produktu (przedmiotowych środków dowodowych). W komentarzu do Pzp wydanym pod egidą Urzędu Zamówień Publicznych, trafnie podsumowano owe ograniczenie: Art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego”. REMKOR nie uwzględnił w złożonych przedmiotowych środkach dowodach informacji dot. odporności chemicznej na kwas siarkowy min. 65% dla temperatury 90°C. W ocenie Odwołującego wezwanie z dnia 2 sierpnia 2024 r., które do REMKOR skierował Zamawiający, jedynie pozornie zmierzało do wyjaśnienia treści oferty, a jego rzeczywistym celem było skorygowanie oferty Wykonawcy w drodze niedopuszczalnego uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wprost bowiem pod wezwaniem do złożenia wyjaśnień, faktycznie oczekiwał od REMKOR uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego (wynika to z treści pisma skierowanego do REMKOR). Doszło przy tym do niedozwolonego wezwania do uzupełnienia dokumentu, który mógłby potwierdzić, że zaoferowano produkt jest zgodny z OPZ (z treści pierwotnie złożonej oferty w żadnym wypadku nie wynika, jakoby zaoferowany materiał – STEULERFLAKE SPM - charakteryzowała się odpornością chemiczną na kwas siarkowy min. 65% dla temperatury 90°C). W kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia, a także – nawet gdyby przyjąć taką możliwość – prawidłowości uzupełnienia dokumentu, podkreślenia wymaga, iż – po pierwsze – uzupełniony przez REMKOR dokument nie pochodzi od producenta, a – zgodnie z SWZ i OPZ – powinien – po drugie – jest on wewnętrznie sprzeczny, gdyż z jednej strony wskazuje, iż oferowany produkt dostoswany jest do temperatury 90°C (odporność na kwas siarkowy w temperaturze 90°C), z drugiej natomiast wskazuje na odporność na mokro (a zatem dla cieczy, którą również jest kwas siarkowy) maksymalnie dla temperatury 80°C (zob. zdjęcie poniżej) – po trzecie w końcu – w dokumentach przedłożonych przez REMKOR brak jest ekspertyzy/opinii niezależnej jednostki, która potwierdzałaby powyższy parametr (odporność w określonej temperaturze), oferowanego produktu. Zgodnie natomiast z OPZ, Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawców. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, które miało już miejsce, niedopuszczalne jest ponowne zwrócenie się do wykonawcy w tej sprawie. Jednocześnie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż w pierwszej kolejności prawidłowe jest założenie, że art. 107 ust. 2 Pzp w ogóle w sytuacji REMKOR nie może znaleźć zastosowania. - Tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że poza przeprowadzeniem w Postępowaniu m.in. błędnej czynności oceny i badania ofert, Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zdecydował się odtajnić Wyjaśnienia Oferty złożone przez wykonawcę REMA. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, wadliwość działania Zamawiającego polegała nie tyko na skierowaniu do REMA informacji o odtajnieniu dokumentów (uznając, że nie doszło rzekomo do wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa). Zamawiający naruszając interesy REMA, dopuścił się dalej idącego naruszenia prawa, wymieniając w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co dokładnie znajduje się w niejawnej części dokumentacji przedłożonej Zamawiającemu. Przykładowo – Zamawiający zdradził, w jaki sposób wykonawca REMA odniósł się do rozbieżności w złożonych wraz z ofertą dokumentach czy też w jaki sposób pierwotnie wyjaśnił otrzymane wyniki badań. Podjęte czynności przez Zamawiającego w powyższy sposób nie tylko urągają jakimkolwiek dobrym obyczajom czy zasadom współżycia społecznego, ale wiąże się to z normą wyrażoną art. 23 Uznk, która zawiera w sobie dotkliwą sankcję za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa - Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący podkreślił, że miał oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zaakceptował również to, że dopuszczalność utajniania informacji/dokumentów, którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Niemniej jednak, co zdaje się pomijać Zamawiający, zastrzeżenie, którego dokonał Odwołujący nie miało charakteru generalnego i bezrefleksyjnego. Jest dokładnie odwrotnie. Otóż mając świadomość, że procedura przetargowa musi być prowadzona w sposób jawny i przejrzysty, Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie część dokumentów, a spośród nich te zawierające nieujawnione do wiadomości publicznych informacje Odwołującego, które są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez wykonawcę REMA. Bezsporne pozostawało zatem, że celem Odwołującego nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności podejmowanych przez Zamawiającego, lecz jedynie ochrona własnych (uzasadnionych i podlegających ochronie prawnej) interesów. Tymczasem treść pisma o odtajnieniu sprawiała wrażenie jakby Zamawiający całkowicie ignorował okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla Odwołującego szczególną wartość, bowiem przedstawiają informacje odnoszące się rozwiązań przyjętych w ofercie, a przy tym sposobu uzyskania jak najlepsze efektu z danych nakładów, a przy tym know-how Rema przy analizie i interpretacji dokumentacji przetargowej, co zasadniczo jest stale używane w toku prowadzonej działalności gospodarczej. Okoliczność tę Zamawiający całkowicie pominął, mimo że wskazywał na nią w treści Wyjaśnień Oferty Odwołujący. Zamawiający zastrzeżone informacje zrównał z ogólnodostępnymi danymi, które z łatwością może uzyskać każdy podmiot. Takie stanowisko jest jednak nieuzasadnione i dla Odwołującego krzywdzące. Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Wskazać należy, że wykonawca REMA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia Oferty wraz z jednym załącznikiem, tj. oświadczeniem producenta. Cała reszta załączników – oświadczenia Instytutu czy oświadczenie wykonawcy dot. równoważności, pozostały całkowicie jawne. Świadczy to o tym, że Odwołujący nie traktuje prawa do zastrzegania tajemnicy poszczególnych dokumentów jako formy ograniczenia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jako wyraz przysługującego mu prawa do ochrony dokumentów wyrażających określoną wartość gospodarczą. Tym samym działanie Odwołującego stanowi zachowanie proporcjonalne i uzasadnione. Odwołujący podkreślił, że dokonał zastrzeżenia kilkudziesięciu dokumentów zawierających informacje dla niego wrażliwe w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, czyniąc jednocześnie część przedłożonej dokumentacji jawną. Zastrzeżone przez Odwołującego informacje zostały przez niego starannie wyselekcjonowane po poddaniu ich uprzednio stosownej analizie w kontekście spełnienia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 Uznk. Działanie Odwołującego, który nie zdecydował się objąć tajemnicą przedsiębiorstwa części z przedłożonych Zamawiającemu informacji wprost dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej staranności. Działaniem bez cienia wątpliwości najprostszym z perspektywy Odwołującego, byłoby machinalne zastrzeżenie wszystkich przedłożonych dokumentów, czego Odwołujący jednak nie zrobił. Wszelkie działania podjęte przez Odwołującego mają na celu tylko i wyłącznie ochronę jego uzasadnionych interesów, w przeciwieństwie do twierdzeń Zamawiającego – jakoby zastrzeżenie informacji prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że działania podjęte przez Odwołującego uznać należy za w pełni oddające kompromis pomiędzy dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do czynienia, tj. jawnością postępowania, a z drugiej strony prawem do ochrony informacji mającej dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się bowiem wiązać z przyzwoleniem na ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo TSUE i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r., którym Trybunał, sygn. C450/06 stwierdza: „W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. - Spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; 2) informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Kluczowe zatem, zarówno w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jak i zasadności niniejszego odwołania, jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać musi wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie została ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji). W treści pisma o odtajnieniu Wyjaśnień Oferty, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił wartości gospodarczej informacji oraz czyni zarzut, którego adresatem jest REMA, iż wykonawca ten nie przedłożył żadnych dokumentów (dowodów), co mogłoby potwierdzić zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Poza przytoczeniem orzecznictwa KIO/zacytowaniem fragmentów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa/odwołaniem się do norm ogólnych, Zamawiający w stwierdził zasadniczo jedynie, że: „Odnosząc się do wyjaśnień Wykonawcy, wskazać należy, że Wykonawca powołując się na wartość gospodarczą wskazanych informacji oraz zagrożenie poziomu konkurencyjności Wykonawcy, nie wyjaśnił, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu tych informacji, mogą powziąć wiedzę na temat nie ujawnionego wcześniej sposobu budowania oferty, co miałoby wpłynąć na ich przewagę konkurencyjną nad Wykonawcą. (…). W niniejszym przypadku ograniczyliście się Państwo do ogólnikowej argumentacji. Zamawiającemu nie przedstawiono argumentów i dokumentów, które chociażby uprawdopodabniałyby poszczególne tezy Wykonawcy”. Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem. Wykonawca REMA w stosunku do zastrzeżonych informacji wykazał, że dane te wypełniają znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności wykazał, z jakich konkretnie powodów informacje te odznaczają się wartością gospodarczą dla Odwołującego. Odwołujący nie zaakceptował stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca zastrzegający tajemnicę w odniesieniu do poszczególnych dokumentów, powinien każdorazowo odnosić się do każdego z nich i przedstawiać indywidualne uzasadnienie dla wszystkich dokumentów. Motywacje dla zachowania w tajemnicy poszczególnych dokumentów mogą być przecież wspólne dla kilku z nich, w takim przypadku za czynność zupełnie zbędną należałoby uznać powtarzanie tej samej argumentacji w opisie każdego zastrzeganego dokumentu. Uzasadniając zastrzeżenie informacji przedstawionych w Wyjaśnieniach Oferty, Odwołujący wskazał, że informacje w nich zawarte stanowią informacje, które ściśle stanowią know-how wykonawcy w tym stanowią swojego rodzaju „instrukcję”, którą kieruje się REMA przy analizie dokumentacji przetargowej, oceniając m.in. przygotowaną specyfikację techniczną przez Zamawiającego. Sposób działania Wykonawcy REMA (know-how) osiągnięte i opracowane na przestrzeni lat prowadzonej działalności zasługuje na stosowną ochronę (ograniczenie jawności). Upublicznienie przedmiotowych informacji może niezasadnie polepszyć sytuację innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia kosztem wykonawcy REMA, który to poniósł szereg nakładów, angażując niejednokrotnie specjalistów zewnętrznych, byleby tylko opracować właściwy model analiz dokumentacji przetargowej (ze szczególnym uwzględnieniem przedmiotowych środków dowodowych). Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Niekiedy (tak jak ma i to miejsce również w niniejszej sprawie – co zdaje się uciekać Zamawiającemu) nie jest jednak możliwe jednoznaczne skwantyfikowanie wartości gospodarczej danej informacji. Potwierdza to w swoim orzecznictwie Izba: „Żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga jedynie "wykazania" przez wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów” Oraz: „Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie”. Odwołujący stwierdził, że wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych Wyjaśnień Oferty. Nie może ulegać wątpliwościom, że informacje wynikające z Wyjaśnień mają dla Odwołującego wartość gospodarczą. Przedstawione w Wyjaśnieniach informacje wprost uzewnętrzniają procedury – sposób działania spółki Odwołującego. W szczególności informacje te wręcz stanowią gotowy materiał umożliwiający konkurencyjnym wykonawcom przyjęcie optymalniejszego modelu analizy dokumentacji przetargowych. Odwołujący podkreślił, iż informacje wynikające z Wyjaśnień Oferty znane są tylko ograniczonemu kręgowi osób – pracownikom spółki, którzy odpowiedzialni są za przygotowanie kompleksowej oferty. Odwołujący wskazał przy tym, że dostęp do tych informacji posiada tylko wąska grupa pracowników Odwołującego (w tym zarząd spółki), co z kolei przekłada się na jednoznaczny wniosek, że informacje te nie są upublicznione. Nieuprawnione i całkowicie niezrozumiałe w konsekwencji są twierdzenia Zamawiającego, iż: „Zatem nie jest wystarczające wykazywanie, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Konieczne jest wykazanie, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem nawet jeżeli informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej nie oznacza to, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującymi się tego rodzaju informacjami albo, że nie jest dla tych osób informacją, która może być w łatwy sposób pozyskana.”. W tym kontekście, Odwołujący wykazał, że w stosunku do zastrzeganych informacji spełniła się druga z przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa – zastrzegane informacje nie są powszechnie znane zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Odwołujący podkreślił, że przedstawił działania jakie podjął w celu utrzymania informacji w poufności. Wykazano, że Odwołujący stosuje rygorystyczne reguły wewnętrzne związane z dostępem do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz z obrotem tymi informacjami. W tym zakresie wykazano, że spełniła się ostatnia przesłanka definiująca tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że wykazał wszystkie obiektywne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając zatem na uwadze całokształt przedstawionych wyżej okoliczności, nie ulega wątpliwościom, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał odtajnienia Wyjaśnień Oferty Odwołującego. Informację zastrzeżone przez Odwołującego obiektywnie wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego zasługują na ochronę. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 20 września 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie dowodu z dokumentów: - raportu z kontroli powierzchni – przegląd gwarancyjny z dnia 21.09.2021r. - technicznej oceny dr inż. J. B. z dnia 27.10.2021r. - raportu z badań Nr ZU/1/2021/000654 celem wykazania, że materiał zaoferowany przez Odwołującego się w warunkach panujących u Zamawiającego nie spełnia stawianych wymagań. W piśmie Zamawiający wskazał, co następuje: Zachowana została zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada poszanowania konkurencji (art. 16 pzp). Niezrozumiałe dla Zamawiającego są zarzuty Odwołującego się, jakoby przejawem nierównego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu miało być odrzucenie oferty jednego z wykonawców i przyjęcie oferty drugiego (str. 12 odwołania), czy też jakoby Zamawiający miał dokonywać oceny i wyboru oferty w sposób dowolny, wedle własnego upodobania, w oderwaniu od treści przygotowanego przez siebie SWZ (str. 20 odwołania). Zarzuty te w ocenie Zamawiającego są zbyt daleko idące, bezpodstawne i mogą wynikać jedynie z subiektywnego niezadowolenia Odwołującego się z czynności dokonanych przez Zamawiającego. Przygotowując i prowadząc przedmiotowe postępowanie Zamawiający miał na uwadze wcześniejsze negatywne doświadczenia z produktem oferowanym przez Odwołującego się, jednakże żadna z jego decyzji nie była podjęta tylko na tej podstawie, a przyczyny konkretnych działań Zamawiającego upatrywać należy w dokumentach przedmiotowego postępowania. Innymi słowy, produkt oferowany przez Odwołującego się został przez Zamawiającego oceniony na takich samych warunkach, jak produkt zaproponowany przez Przystępującego. - Odrzucenie oferty Odwołującego Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał w wiarygodny sposób, iż zaoferowany przez niego produkt spełnia określone wymagania w układach Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem. Interpretacja treści SWZ w tym zakresie dokonana przez Odwołującego nie może zostać zaaprobowana, jako wybiórcza i dopasowana wyłącznie do własnej sytuacji (podobnie jak wątpliwe próby wykazania, iż Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty jednocześnie potwierdził, iż produkt zaoferowany przez Odwołującego spełnia wymagania SWZ – vide 16 str. odwołania). Z treści SWZ jasno wynika, iż technologia wykonania powłoki musi być oparta na materiale o wymaganych właściwościach zapewniających skuteczne zabezpieczenie chemoodporne powierzchni wewnętrznej komina pracującego w układzie Instalacji Odsiarczania Spalin w elektrowniach opalanych węglem, na potwierdzenie czego Zamawiający wymagał aktualnych kart technicznych produktu, kart charakterystyki oraz deklaracji zgodności materiału do aplikacji wraz z dokumentami pochodzącymi z niezależnych źródeł eksperckich potwierdzającymi właściwości materiału deklarowane przez producenta. Nie jest uzasadnione pomijanie, tak jak czyni to Odwołujący, zapewnienie skutecznego zabezpieczenia powierzchni w określonych przez Zamawiającego, panujących u niego, warunków. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest bowiem zastosowanie produktu, który w warunkach u niego panujących (a nie w każdych), będzie spełniał określone parametry. Z karty technicznej przedłożonej przez Odwołującego nie wynika natomiast w sposób jednoznaczny, iż oferowany produkt jest zgodny z SWZ (stwierdzenia typu „…w elektrowniach i spalarniach śmieci…”, „…kominy stalowe…”). Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż jest to próba formułowania nowych wymagań po terminie składania ofert. Od samego początku wymagania Zamawiającego były w tym zakresie jasne i niezmienne, co nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości. W żadnej mierze swoimi działaniami w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie dokonał zmiany treści SWZ, ustanawiając domniemanych nowych wymogów już na etapie po składaniu ofert. Najprawdopodobniej takie stanowisko Odwołującego się wynika z błędnej interpretacji dokumentów postępowania oraz wymogów stawianych od początku przez Zamawiającego. Jednakże niezrozumienia Odwołującego nie należy interpretować na niekorzyść Zamawiającego. Odwołujący z jednej strony przeczy możliwości literalnej interpretacji dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego (teza 47. na str. 17 odwołania), zaś chwilę później prezentuje odmienne stanowisko, twierdząc iż Zamawiający „zobowiązany jest trzymać się literalnie ustalonych przez siebie wymagań, wyrażonych w OPZ…” (teza. 51. na str. 17 odwołania). Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący pozyskał oświadczenie producenta potwierdzające stawiane wymagania, niemniej jednak Zamawiający dokonując oceny wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego, wobec wcześniejszych wątpliwości, nie przyjął tego oświadczenia za w pełni wiarygodnego i uznał za niewystarczające. Wymogiem stawianym przez Zamawiającego było potwierdzenie parametrów produktu z użyciem odpowiednich dokumentów (aktualnych kart technicznych produktu, kart charakterystyki oraz deklaracji zgodności). Na wezwanie Zamawiającego takie dokumenty nie zostały przedstawione, lecz Zamawiający otrzymał tylko oświadczenie producenta. Jak uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 września 2021 r. (KIO 1973/21) oświadczenia składane przez producentów nie są równoważne certyfikatom. Po drugie, nie ma racji Odwołujący, iż „Zamawiający istotę odrzucenia oferty REMA opiera o własne badania, przeprowadzone na zaoferowanym materiale – WIKAFLAKE-DD (…).” To już zostało podkreślone na początku niniejszego pisma, ale z uwagi na interpretację Odwołującego się i treść jego odwołania, wymaga powtórzenia – podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie były wcześniejsze złe doświadczenia z produktem, który w tym postępowaniu został przez niego zaoferowany. Podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Oferta Odwołującego wraz ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami (wszystkie dokumenty złożone przez Odwołującego się) została oceniona przez Zamawiającego w taki, a nie inny sposób. Wiarygodność twierdzeń składanych przez Odwołującego się i wiarygodność treści dokumentów zostały ocenione również (ale nie tylko) na bazie wiedzy posiadanej przez Zamawiającego (a nabytej również na bazie historycznych doświadczeń). Retoryka Odwołującego jest błędna i nakierowana na wytworzenie mylnego wrażenia, iż Zamawiający wyłącznie z uwagi na „brak należytego wykonania poprzedniego zamówienia” bezpodstawnie dokonał odrzucenia jego oferty. Nie sposób się z taką narracją zgodzić. O ile, jak już zostało to nadmienione, podstawy odrzucenia oferty były inne, konkretne i obiektywne, to z opinii posiadanych przez Zamawiającego faktycznie wynika bezsprzecznie, iż produkt oferowany przez Odwołującego się, w warunkach instalacji Zamawiającego nie spełnia deklarowanych parametrów. Przy czym nie ma to związku ani z przygotowaniem podłoża, ani z aplikacją samego materiału, ani z warunkami eksploatacyjnymi, jak sugeruje to Odwołujący się. Z opinii trzech niezależnych ekspertów pozyskanych przez Zamawiającego wynika, iż sam produkt tego producenta nie spełnia oczekiwanych parametrów. Zamawiający prezentował wyciąg z przedkładanych dokumentów: Raportu z kontroli powierzchni ZUT A. T., Raport z badań nr ZU/1/2021/000654, Agencja Antricorr, TECHNICZNA OCENA, CES Dr inż. J. B., do pisma załączył ich treść w całości. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, historycznie od 1997 r. w instalacjach Zamawiającego nie stosowano „z powodzeniem wielokrotnie” produktu oferowanego przez niego, lecz był to produkt inny, choć również o nazwie Wikaflake DD pochodzący od innego producenta (spółka K&W), nie zaś produkcji spółki GBT. Z powłoką Wikaflake DD produkcji GBT Zamawiający zetknął się historycznie w przypadku, do którego odwołują się powyższej cytowane opinie. O ile wydaje się, iż jest to wątek zupełnie poboczny i nie mający istotnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu, to wpisuje się w retorykę przyjętą w odwołaniu przez Odwołującego. Po trzecie, daleko idącą nadinterpretacją Odwołującego jest sugerowanie, iż zapis zawarty w OPZ „Przedstawiona technologia wymaga akceptacji Zamawiającego” miał być swego rodzaju wytrychem do nieograniczonej, swobodnej możliwości oceny ofert i odrzucania ich w sposób arbitralny. Gdyby Zamawiający chciał użyć takiego argumentu w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby to zostać potraktowane jako prowadzenie niedozwolonych negocjacji w stosunku do treści składanych ofert. Z tego też względu podkreślenia wymaga ponownie, jak poprzednio – nie było to podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i tak jak on sam przyznaje, jest to zapis do stosowania na etapie wykonawstwa, a nie oceny ofert. Po czwarte, Odwołujący nie spełnił wymogu stawianego przez Zamawiającego sprowadzającego się do wymogu zastosowania żywicy winyloestrowej jako materiału przeznaczonego do stosowania. Z porównania treści dokumentów „Raport badań z dnia 26.08.2019 r.” i dokumentu opisanego jako „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” (który de facto nazwano kartą charakterystyki) wynika rozbieżność co do zaoferowanego produktu. W „Raporcie” jest mowa o wykonaniu badania powłoki epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym, podczas gdy „Karta techniczna WIKAFLAKE DD” (karta charakterystyki) dotyczy powłoki winyloestrowej wypełnionej płatkami mineralnymi. Odwołujący bagatelizując ten problem sprowadza go w istocie rzeczy do rozbieżności w nazewnictwie i kategoryzacji poszczególnych materiałów lub wynikający z przekonania, że „określenie „żywica epoksydowa” zostało użyte przez Instytut przy zasadniczym założeniu, iż jest to pojęcie szersze w stosunku do pojęcia żywicy winyloestrowej. Odwołujący podnosi również, że „celem Instytutu było badanie właściwości materiału WIKAFLAKE DD, natomiast bez chemicznej analizy składu materiału.” Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy technicznej ocenił to twierdzenie jako błędne (nieprawdziwe), gdyż żywica winyloestrowa mieści się w grupie żywic poliestrowych, które charakteryzują się grupami estrowymi, mają inny rodzaj sieciowania oraz inne utwardzacze (utwardzacze nadtlenkowe) w przeciwieństwie do żywic epoksydowych, charakteryzujących się grupami epoksydowymi i są utwardzane aminami. Z rozbieżności powyższych stanowisk wynika przeświadczenie Zamawiającego co do niemożności ostatecznego stwierdzenia, jaki produkt oferuje Odwołujący. Zapis zawarty w Raporcie badań z dnia 26.08.2019 r. „żywicy epoksydowej wypełnionej płatkami szklanymi i utwardzonej adduktem aminowym” potwierdza zastosowanie utwardzacza w postaci adduktu aminowego i świadczy o proponowaniu typowej wykładziny epoksydowej, a nie winyloestrowej, co nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Z załączonego przez Odwołującego certyfikatu wynika jednoznacznie, że w Instytucie Technologii Chemicznej przeprowadzono chemiczną analizę składu dostarczonego do badań materiału. Wskazują na to zapisy w certyfikacie. Ewidentnie do badań dostarczono epoksyd, co potwierdza zapis w certyfikacie. Poz. 20.: wynik 195 (równoważnik epoksydowy) świadczy o tym, że badano epoksyd, a nie winyloester oraz że przeprowadzona była analiza chemiczna. W tym kontekście złożone przez producenta wykładziny oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków OPZ wydaje się być co najmniej wątpliwe. W indyjskim raporcie z badań wyraźnie wskazano, że badano żywicę epoksydową z wypełnieniem, które stanowią płatki szklane, a nie żywice winyloestrową z płatkami mineralnymi, jak wskazano w Karcie Technicznej. Dołączenie do Karty Technicznej WIKAFLAKE DD sporządzonej dla żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi, certyfikatu z badań zupełnie innego materiału jest tego jednoznacznym potwierdzeniem. Nie opierają się na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż w przypadku oferty złożonej przez Przystępującego mamy do czynienia z analogiczną sytuacją, gdzie w złożonej dokumentacji „zamiennie” operuje się pojęciami: żywica winyloestrowej z płatkami mineralnymi a żywica epoksydową. Wszystkie twierdzenia Odwołującego w zakresie technologii zaproponowanej przez Przystępującego wydają się być bardzo pobieżne (powierzchowne) i mające na celu najprawdopodobniej zdyskredytowanie materiału (powłoki) Steulerflake SPM. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy w tym zakresie i doszedł do odmiennego od Odwołującego wniosku. Materiał Steulerflake SPM powstaje na bazie żywicy epoksydowej w wyniku „obróbki chemicznej“ zwanej procesem estryfikacji poprzez poddanie wyjściowej żywicy działaniu kwasu akrylowego lub metakrylowego oraz późniejszemu rozcieńczeniu styrenem w celu obniżenia lepkości i umożliwienia aplikacji. Tak przetworzony wyjściowy produkt epoksydowy uzyskuje nowe parametry i dodatkową nazwę winyloester (pochodzący od procesu estryfikacji oraz tworzenia grup winylowych podczas utwardzania). Jednym z typów tak powstałej żywicy winyloestrowej jest novolac. Powstały produkt ma podwyższoną odporność na kwas siarkowy w tym na jego fazę gazową (szczególnie w wyższych temperaturach). Ten uszlachetniony rodzaj żywicy należy do grupy epoksydów, jednakże o tym, z którym konkretnie materiałem mamy do czynienia decyduje to, jaki rodzaj utwardzacza zastosowano w procesie utwardzania żywicy. I tak nieuszlachetnione żywice epoksydowe utwardza się aminą, zaś uszlachetnione żywice winyloestrowe utwardza się nadtlenkami organicznymi z przyspieszaczem na bazie kobaltu. Z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego (Raport badań z dnia 26.08.2019r.) wynika, iż badaniu przez indyjski instytut poddany został produkt o nazwie Wikaflake DD i opisany jako epoksyd utwardzany aminą, co świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z winyloestrową jego odmianą, a co z kolei jest w sprzeczności z kartą katalogową tego produktu w której użyto nazwy: żywica winyloestrowa. Zamawiający wskazał tu zatem na oczywistą rozbieżność i kwestionuje materiał Wikaflake DD jako niezgodny z wymaganiem. Epoksyd utwardzany aminą nie jest winyloestrem i różnica nie wynika jak sugeruje Odwołujący się z różnorodnego nazewnictwa. Rozpatrując zagadnienie (parametr) odporności chemicznej poszczególnych powłok (tj. Wikaflake DD i Steulerflake SPM) zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego należy mieć na uwadze, że aplikacja typowych systemów epoksydowych utwardzanych aminą, czyli takich jak badany w Indiach materiał Wikaflake DD nie jest zalecana do aplikacji w instalacjach IOS z uwagi na szereg niekorzystnych własności w porównaniu do przetworzonych żywic epoksydowych novolakowych winyloestrowych jaką jest Steulerflake SPM. Typowe żywice epoksydowe w porównaniu do odmiany winyloestrowej mają znacznie mniejszą odporność na kwas siarkowy (szczególnie w wyższych temperaturach). Jest to głównie wynikiem niższej odporności temperaturowej kiedy następuje tzw. zeszklenie materiału pod wpływem temperatury środowiska. Dla żywic utwardzanych aminą jest to w granicach 60-100ºC, podczas gdy dla żywic novolakowych zjawisko to pojawia się dopiero w temp. powyżej 120 ºC. Proces zeszklenia prowadzi do zmiękczenia żywicy i spadku odporności na dyfuzję. Dlatego też z uwagi na zdecydowanie wyższą odporność zarówno na opary jak i kondensat kwasu siarkowego, co jest tak bardzo istotne dla skutecznego zabezpieczenia chemoodpornego Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS) Zamawiający wymaga tego rodzaju materiału tzn. żywicy winyloestrowej, dostosowanej zarówno chemicznie jak i wytrzymałościowo do warunków eksploatacyjnych Elektrowni Bełchatów. W powyższym kontekście bezcelowe jest podnoszenie przez Odwołującego pozornej rozbieżności parametru temperaturowego, jako że odporność chemiczna (zarówno na mokro jak i na kwas siarkowy) materiału Steulerflake SPM jest zachowana również w temperaturze 90ºC. Po piąte, Odwołujący nie spełnił wymogu stawianego przez Zamawiającego w zakresie odporności materiału na temperaturę oraz grubości powłoki. Wyjaśnienia w tym zakresie pozostają w oderwaniu od przedłożonych dokumentów. Z ich treści nie wynika bowiem, jak próbuje nadinterpretować Odwołujący, iż w trakcie prowadzonych badań „produkt był poddawany działaniu oczyszczonych gazów spalinowych w stałej temperaturze 85°C, co należy rozumieć jako osiągnięcie takiej temperatury (całościowo) wewnątrz kanału kominowego, a także w kanałach wlotowych i wylotowych. Nie oznacza to jednak, że temperatura nieustannie, przez 6 miesięcy utrzymywała się na równym poziomie wynoszącym 85°C. Oczywistym zjawiskiem było wystąpienie wahań temperatur w zależności od miejsca w kanale kominowym/kanale wlotowym/wylotowym. To „średnia” (docelowa) temperatur wewnątrz komina wlotowego wynosiła około 85°C przez okres badanych 6 miesięcy, co jest zjawiskiem naturalnym i oczywistym dla specjalistów branżowych.” Raport nie pozostawia wątpliwości, a mowa w nim o stałej temperaturze. To, czy taki parametr jest możliwy do osiągnięcia podlega już ocenie w zakresie wiarygodności i jakości przeprowadzonych badań. Tutaj po raz kolejny Odwołujący się zmienia swoje stanowisko, czy dokumentację postępowania należy interpretować literalnie, czy w sposób odmienny. Podobnie wątpliwe są twierdzenia Odwołującego się w zakresie grubości badanej powłoki. Nie jest tak, iż badaniu poddano powłokę wg wymagań Zamawiającego - badaniom należało poddać powłokę o grubości zgodnej z przywołaną w Karcie technicznej (Karcie charakterystyki) tj. „standardową grubość powłoki (ok. 1,2 do 1,5 mm)” czyli 1200- 1500 mikronów. Dowolną i niedopuszczalną interpretacją wyników badań są twierdzenia Odwołującego się jakoby z „perspektywy technicznej grubość powłoki tworzy zazwyczaj kilka warstw (np. 3 – 4). Zgodnie z produktem zaoferowanym przez REMA, mnożąc trzykrotnie lub czterokrotnie liczbę mikronów na warstwę wynoszącą 400, otrzymamy właśnie powłokę o grubości ok.1.2 mm do 1.5mm, czyli 1200 - 1500 mikronów.” W omawianym zakresie przedłożony raport jest zupełnie niewiarygodny. Brak jest ewidentnie podstaw do przyjęcia informacji, że badaniom poddano powłokę suchą o grubości 1200 mikronów (µm)skoro: Twardość powłoki badano na próbce o grubości 250 µm (poz. 5 w Raporcie); Badanie nieciągłości powłoki wykonano na próbce o grubości 500 µm (poz. 8 w Raporcie); Odporność na uderzenia powłoki o grubości 250 µm (poz.12 w Raporcie). W związku z powyższym zapis „Osiągnięto grubość powłoki 400 µm (poz.3 w Raporcie)” może wskazywać, że badano powłokę o grubości całkowitej tego rzędu, a nie o grubości minimum 1200 µm. - Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania stawiane przez Zamawiającego Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, dokonał on prawidłowej oceny oferty złożonej przez Przystępującego i z poszanowaniem przepisów pzp i wszystkich zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. W zakresie przedmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył nie tylko 1) kartę charakterystyki oraz 2) ekspertyzę z dnia 22 września 2017 r. autorstwa dr inż. J. B. pn. „Badania właściwości ochronnych materiału steulerflake pod kątem przydatności do stosowania w kanałach oraz przewodach stalowych w instalacjach odsiarczania spalin”, w ramach których zawarto 3) Deklarację zgodności oraz 4) Informację techniczną, ale również m.in. 5) Raport z badań RWE, oraz dokument: 6) Important line parametres, 7) TabelaKluczowe parametry żywicy winyloestrowej z płatkami mineralnymi. Tak jak w przypadku oferty Odwołującego się, tak również Przystępującego, Zamawiający dokonał kompleksowej analizy wszystkich dokumentów składanych przez podmioty składające oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, analiza treści dokumentów doprowadziła Zamawiającego do wniosku, iż wszystkie stawiane wymogi zostały spełnione. Co równie istotne, treść tych dokumentów oceniona została jako spójna ze sobą, jak i twierdzeniami Przystępującego, odmi…

…Sygn. akt: KIO 2508/24 WYROK Warszawa, dnia 8 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos Spółkę komandytową z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca „DKS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Print Flow Solutions M. Sianos Spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Print Flow Solutions M. Sianos Spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2181/24 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Usługa wydruku wraz z dzierżawą urządzeń i dostawą materiałów eksploatacyjnych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”, numer referencyjny: ZP/27/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23.02.2024 r., numer: 112854-2024 (Numer wydania: Dz. U. S: 39/2024). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 lipca 2024 roku wykonawca Print Flow Solutions M. Sianos Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego i zaniechań, których Zamawiający się dopuścił w Postępowaniu, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp: 1) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożonym dnia 6 maja 2024 r., w wyniku którego wydano postanowienie o sygn. akt KIO 1615/24 zwieńczające to postępowanie odwoławcze i pomimo, że Zamawiający zobowiązał się do wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z tymi żądaniami. W konsekwencji niewywiązania się z treści pisma z dnia 27.05.2024 r. o uwzględnieniu odwołania, jak również z przyczyn Odwołującemu bliżej nieznanych, Zamawiający dopuścił się szeregu naruszeń przepisów Pzp poprzez: 2) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DKS Sp. z o. o. (uprzednio przystępującego do postępowania odwoławczego KIO 1615/24, niezgłaszającego sprzeciwu odnośnie uwzględnienia tego odwołania przez Zamawiającego) mimo, iż oferta ta jest sprzeczna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania, w tym zawiera rażąco niską, jest niezgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia oraz – przede wszystkim - złożone pełnomocnictwo (uzupełnione na wezwanie Zamawiającego), wbrew wielokrotnym, acz zmiennym co do treści, twierdzeniom Zamawiającego, nie potwierdza umocowania osoby podpisującej ofertę w imieniu DKS Sp. z o.o.; większość zarzutów dotyczących niezgodności oferty DKS Sp. z o. o. Odwołujący podnosił w postępowaniu odwoławczym KIO 1615/24; 3) niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że z okoliczności sprawy wynika, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu w rozumieniu przepisu art. 226 Pzp i jest zgodna z dokumentacją Postępowania, w tym z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ); 4) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w Postępowaniu, nawet pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie oraz złożenia odwołania na zaniechanie tej czynności, które to odwołanie ostatecznie zostało wycofane przez Odwołującego z uwagi na fakt, że Zamawiający, tuż przed wyznaczonym terminem posiedzenia Izby w tej sprawie, ogłosił wynik Postępowania, efektem czego jest niniejsze odwołanie; 5) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1) Pzp będące wynikiem ww. naruszeń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 552 ust. 1 zdanie drugie Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 roku (dalej jako: “odwołanie KIO 1615/24”), do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku uprzedniego uwzględnienia w całości odwołania KIO 1615/24 i wskazania w odpowiedzi na odwołanie, że: „Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo uprzednio uwzględnionego w całości przez Zamawiającego odwołania KIO 1615/24 zawierającego między innymi zarzut niezgodnego z przepisami Pzp odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego (pierwszą informację o wyborze Zamawiający opublikował dnia 25 kwietnia 2024 r.), a nadto gdy z okoliczności sprawy wynika, iż w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego nie zachodzi choćby jedna z przesłanek odrzucenia oferty, a w szczególności nie znajduje tu zastosowania przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego; nadto - Zamawiający powołuje się na dokładnie te same, rzekome niezgodności oferty Odwołującego co w pierwotnie ogłoszonym i zaskarżonym wyniku Postępowania, zwieńczonym postępowaniem odwoławczym KIO 1615/24 w całości uwzględnionym przez Zamawiającego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że cena / koszt oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (z uwagi na zaniżoną cenę wydruku monochromatycznego jednej strony A4); 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że zaproponowane urządzenia Typu 1-5 nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (o czym szerzej w uzasadnieniu); 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że udzielone pełnomocnictwo dla Pana P.P. nie potwierdza umocowania tej osoby do podpisania oferty w imieniu DKS Sp. z o. o. (pełnomocnictwo zostało złożone w niewłaściwej formie – nie zostało udzielone w formie elektronicznej ani poświadczonej notarialnie wytworzonej pierwotnie postaci papierowej pełnomocnictwa); 6) art. 239 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty niespełniającej wymagań określonych w Postępowaniu, a złożonej przez DKS Sp z o.o., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu i nie powinna być poddana ocenie wg kryteriów oceny ofert w Postępowaniu; 7) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie – po uprzednim wezwaniu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych - wyboru oferty złożonej przez Print Flow Solutions M. Sianos sp. K. jako jedynej spełniającej wymagania określone w Postępowaniu. W konsekwencji powyższych naruszeń, Odwołujący zarzucił również naruszenie: 8 ) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, czego wyraźny przejaw daje dokonana przez Zamawiającego powtórna czynność badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadami Pzp, a także zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu KIO 1615/24 uprzednio w całości uwzględnionego przez Zamawiającego, o czym szerzej mowa w uzasadnieniu. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z uprzednio uwzględnionym przez Zamawiającego w całości odwołaniem KIO 1615/24 i deklaracją wypełnienia żąda Odwołującego; 3) alternatywnie do pkt 2) - nakazanie Zamawiającemu: a. odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na: - niezgodność oferty złożonej przez ww. Wykonawcę z warunkami zamówienia i dokumentacją Postępowania oraz - brak wykazania przez ww. Wykonawcę, że osoba, która złożyła ofertę w imieniu DKS Sp. z o.o. była do tego właściwie umocowana, w szczególności z uwagi na niewłaściwą (niezgodną z SW Z oraz przepisami Pzp) formę pełnomocnictwa oraz - z uwagi na fakt, że oferta zawiera rażącą niską cenę wynikającą z zaniżenia istotnej części składowej oferty, tj. ceny jednostkowej za monochromatyczny wydruk 1-ej strony A4, a w konsekwencji – z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścił się tenże wykonawca; b. uznania (na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego), że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji, c. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej po uprzednim wezwaniu Odwołującego do złożenia – w terminie nie dłuższym niż trzy dni od daty ogłoszenia orzeczenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym - podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, iż odwołanie, będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia, jest czwartym odwołaniem zainicjowanym przez Odwołującego w toku Postępowania, po upływie terminu składania ofert. Po pierwszej publikacji (dnia 24 kwietnia 2024 r.) przez Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. Odwołujący złożył następujące odwołania: (1) dnia 6 maja 2024 r. na czynności i zaniechania, o których mowa powyżej, a które to dnia 27 maja 2024 r. w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego; (2) dnia 24 czerwca 2024 r. na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które to wezwanie – zgodnie z przepisami Pzp – winno być konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania KIO 1615/24 – które z uwagi na wyznaczony na dzień 8 lipca 2024 r., po uprzednim powzięciu przez Odwołującego informacji o wyborze oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. zostało przez Odwołującego cofnięte; (3) dnia 24 czerwca 2024 r. odwołanie na zastosowanie nieprawidłowej procedury udzielania zamówień publicznych będącej konsekwencją zaniżenia przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. “Usługi utrzymania ciągłości drukowania, serwisu i zapewnienie funkcjonowania urządzeń drukujących na potrzeby Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (znak sprawy: ZP/89/2024)”, co do którego Izba nie odniosła się merytorycznie do dnia dzisiejszego. Dalej Odwołujący wyjaśnił, iż w dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (zwane jako: „odwołanie 1615/24”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że z okoliczności sprawy wynikało (i wciąż wynika), że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o. o., mimo że oferta ta jest sprzeczna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania, w szczególności jest niezgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia i zawiera rażąco niską cenę. W odwołaniu tym Odwołujący podniósł następujące zarzuty: - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zachodzi chociażby jedna z przesłanek odrzucenia oferty; - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że nie spełnia ona wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia; - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że udzielone pełnomocnictwo dla Pana P.P. nie potwierdza należytego umocowania tej osoby do złożenia oferty w imieniu spółki DKS; - naruszenie przepisu art. 239 Pzp z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty niespełniającej wymagań określonych w Postępowaniu i tym samym zaniechanie wyboru oferty Print Flow Solutions M. Sianos Sp. k. jako jedynej spełniającej wymagania określone w Postępowaniu; - a w konsekwencji powyższych naruszenie art. 16 pkt 1) Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż w odwołaniu KIO 1615/24 żądał odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z siedzibą w Kowalu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, brak wykazania, że osoba, która złożyła ofertę w imieniu spółki DKS była właściwie umocowana oraz z uwagi na rażąco niską cenę wynikającą z zaniżenia istotnej części składowej oferty, tj. ceny jednostkowej za monochromatyczny wydruk 1ej strony A4. Nadto żądał uznania własnej oferty za niepodlegającą odrzuceniu, a w konsekwencji dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że dnia 27 maja 2024 r. Zamawiający w całości uwzględnił odwołanie zobowiązując się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Tego samego dnia Krajowa Izba Odwoławcza wydała Postanowienie o sygn. KIO 1615/24 zwieńczające postępowanie odwoławcze. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wprost przyznał rację Odwołującemu i wskazał, że wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Odwołujący wskazał, iż domaga się poszanowania przepisu art. 522 ust. 1 zdanie drugie o treści: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien był ponowić uprzednio zaskarżone czynności i wykonać je na nowo zgodnie z żądaniami przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym KIO 1615/24, gdy tymczasem zaniechał wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 522 ust. 1 zd. drugie Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wykonał unik, polegający na: z jednej strony -uwzględnieniu zarzutów Odwołującego w postępowaniu KIO 1615/24, co uniemożliwiło merytoryczne rozpoznanie zarzutów, a z drugiej – pohamowaniu się od wykonania żądań zgodnie z wynikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał też, iż po opublikowaniu przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego (po raz drugi dnia 4 lipca 2024 r.), Zamawiający jako przyczynę odrzucenia oferty wskazał (analogicznie jak w opublikowanym wyniku Postępowania po raz pierwszy, tj. dnia 24 kwietnia 2024 r.), że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że uzasadnienie merytoryczne, w tym dowody potwierdzające zgodność oferty Odwołującego z wymaganiami Postępowania, szczegółowo opisał w odwołaniu 1615/24. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia swojej oferty Odwołujący wskazywał co następuje. Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uzasadniając to w sposób następujący: „Urządzenie typu 2: Zamawiający wymagał dostarczenia urządzenia wraz z tonerem wyprodukowanym przez producenta urządzenia: toner na min. 9.000 str. (zgodnie z normą ISO/IEC 19752). Wykonawca zaoferował urządzenie z materiałami, których przybliżoną wydajność określają normy ISO/IEC24711/24712 lub ISO/IEC 29102/29103. Wykonawca zaoferował rozwiązanie określane przez normy ISO/IEC 24711/24712 lub ISO/IEC 29102/29103 zamiast wymaganych norm ISO/IEC 19752, co wg Zamawiającego nie jest rozwiązaniem równoważnym. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązania równoważnego w przypadku zastosowania materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń laserowych określonych przez normę ISO/IEC 19752. Określenie normy ISO/IEC 19752 nie wzięło się z przypadku, ponieważ określając w ten sposób wydajność tonera Zamawiający chciał dał oferentom możliwość zaproponowania różnych urządzeń laserowych spełniających to wymaganie, jednakże w zakresie urządzeń laserowych. Norma ISO/IEC 19752 jest dedykowana tonerom monochromatycznym dla drukarek laserowych. Tymczasem zaproponowane przez Wyk onawcę materiały drukujące określane są przez normy ISO/IEC 24711/24712 – dedykowane dla tuszy do drukarek atramentowych.”. Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu KIO 1615/24 wskazując, iż stanowi ona stanowisko własne Odwołującego. Ponadto podnosił, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji Postępowania nie wskazał, że oczekuje urządzeń laserowych, a jednocześnie określił, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Obecnie zaś odrzuca ofertę Odwołującego za niezastosowanie w ofercie urządzeń z technologią laserową (która nie była wymagana w dokumentacji Postępowania) oraz za rzekome niedopuszczalne zastosowanie rozwiązania równoważnego, co godzi w szczególności w postanowienia dokumentacji Postępowania o treści: „Opisując natomiast przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza zaoferowanie w/w produktu lub równoważnego”. Odwołujący podkreślił, iż zastosował rozwiązanie absolutnie spełniające warunki zamówienia. Z kolei Zamawiający zaniechał możliwości skorzystania z dobrodziejstwa, jakie płynie z normy zakreślonej przepisem art. 223 ust. 1 Pzp, tj. możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zaoferowane przez niego urządzenia, z uwagi na nowoczesną technologię druku (Variable Size Droplet) stosowaną przez producenta urządzeń EPSON, są uznawane za urządzenia drukujące tonerem w płynie. Biorąc to pod uwagę i fakt, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, wskazane w kartach katalogowych złożonych przez Odwołującego (wraz z ofertą) normy, w tym normy ISO/IEC 24711/24712, są normami dedykowanymi dla urządzeń atramentowych, niemniej są normami równoważnymi do norm przeznaczonych dla tonerów. Według Odwołującego jest to wiedza powszechnie dostępna i znana w branży, a tym samym, nie wymagała a priori (w złożonej ofercie) jakichkolwiek wyjaśnień i mogła zostać ewentualnie przedstawiona w ramach udzielonych wyjaśnień. Odwołujący stwierdził też, że Zamawiający zmieniał treść dokumentacji Postępowania nie kwestionując możliwości zastosowania urządzeń wykorzystujących technologię atramentową tudzież tonera w płynie. Z uwagi zaś na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, normy oferowane przez Odwołującego spełniają wymagania stawiane w Postępowaniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego urządzenia Typ-4 Odwołujący wskazał na uzasadnienie czynności Zamawiającego w tym zakresie: „Urządzenie typu 4: Zamawiający wymagał urządzenia o minimalnych parametrach: przede wszystkim rozdzielczość drukowania 1200x1200 dpi. Wykonawca zaoferował urządzenie o parametrach rozdzielczość drukowania: 600x2400 dpi. W takiej sytuacji występuje inny układ ułożenia tych punktów w drukowanym materiale. Wiąże się z tym inna jakość wydruku materiału drukowanego w rozdzielczości 1200x1200 dpi i takiego drukowanego w rozdzielczości 600x2400 dpi. Rozdzielczość druku 1200x1200 dpi oznacza, że w drukowanym materiale występuje układ 1200 drukowanych punktów ułożonych w 1200 rzędach w każdym calu kwadratowym wydruku. W przypadku 600x2400 dpi jest to 600 punktów ułożonych w 2400 rzędach w każdym calu. Ponadto Zamawiający określił nie iloczyn ilości punktów na cal drukowanego materiału, który wymaga, a konkretne ich ilości w rozłożeniu na pion i poziom drukowanego materiału. Podobnie jak w przypadku powyższego, Wykonawca nie skorzystał z możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w trakcie postępowania nie pytając o możliwość zaoferowania urządzeń drukujących w rozdzielczości 600x2400 dpi. Zgodnie z powyższym określone zostały minimalne parametry wymagane do spełnienia przez Oferenta. Można było zaproponować urządzenia o parametrach wyższych, ale nie niższych od określonych. Urządzenie zaproponowane przez Wykonawcę wartością 600 dpi nie spełnia wymaganych 1200 punktów (ang. dots) na 1 cal drukowanej powierzchni w jedną ze stron. Wartość 600 dpi odpowiada jedynie połowie 1200 dpi. Dla zobrazowania sytuacji można to porównać do dwóch pomieszczeń – posiadających taką samą powierzchnię, natomiast różniących się wymiarami (np. pomieszczenie o powierzchni 20 m2 może mieć wymiary zarówno 20x1 metrów, jak i 5x4 metry). W opinii Wykonawcy widocznie obydwa takie pomieszczenia są równoważne, bo posiadają taką samą powierzchnię, jednak rozłożenie długości poszczególnych boków jest różne, co wpływałoby niewątpliwie na funkcjonalność takich pomieszczeń. Zaproponowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający uchybił przynajmniej żądaniu złożenia przez Odwołującego stosownych wyjaśnień oferty w rzeczonym zakresie. Jednocześnie Zamawiający pominął fakt, że rozdzielczość drukowania 1200 x 1200 dpi, jak również rozdzielczość drukowania 600 x 2400 dpi, wykazują in fine dokładnie tę samą wartość tj. 1 440 000 punktów (ang. dots) na 1 cal drukowanej powierzchni (z j. ang. “dot” oznacza kropkę, punkt). Powyższe – w ocenie Odwołującego - oznacza, że jego oferta w pełni spełnia wymagania stawiane dokumentacją Postępowania. Następnie Odwołujący wskazywał, że urządzenia przez niego oferowane posiadają odpowiednie wsparcie techniczne przedstawiciela producenta tych urządzeń, w szczególności w zakresie odpowiedniej konfiguracji systemowej urządzeń oraz pełne wsparcie podczas instalacji u Zamawiającego. Ponadto, dostawca tych urządzeń zadeklarował wszelkie prace instalacyjne, konfiguracyjne urządzeń etc., jeśli nastąpi taka konieczność. Co jednak - według Odwołującego – najważniejsze, oba parametry (zarówno 1200 x 1200 charakterystyczne dla urządzeń laserowych oraz 600 x 2400 stosowane często w urządzeniach atramentowych) dają identyczny wynik iloczynu tj. 1 440 000 dots (punktów na jeden cal kwadratowy), co świadczy o tożsamej jakości wydruku. Tym samym, w ocenie Odwołującego, jego oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, co ma też potwierdzać oświadczenie polskiego przedstawiciela producenta oferowanych urządzeń, załączone do odwołania. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DKS Sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę Odwołujący wskazywał co następuje. Po pierwsze, Odwołujący podnosił, że istotne elementy składowe oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o., tj. odnoszące się do ceny jednostkowej wydruku monochromatycznego jednej strony A4, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i warunków realizacji usługi (oraz urządzeń) narzuconych w dokumentacji Postępowania. Jednocześnie Odwołujący zauważył, iż rażąco niskie ceny lub koszty istotnych elementów składowych wpływają na cenę ogólną (rażąco niską). Na potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący przedstawił porównanie ceny jednostkowej wydruku strony formatu A4 monochromatycznego oferowanego przez DKS Sp. z o.o. i ceny oferowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena zaproponowana przez niego jest dwukrotnie wyższa (0,12 zł) w stosunku do ceny oferowanej przez DKS Sp. z o.o. (0,05 zł), w związku z czym, w kontekście przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien powziąć wątpliwość w zakresie przyczyn tak dużej różnicy w oferowanych cenach (kluczowym aspekcie cenotwórczym całej oferty). Odwołujący podkreślił też, iż z uwagi na specyfikę tego rodzaju usług, cena monochromatycznego wydruku 1 strony A4 winna być głównym aspektem branym pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Odwołujący zauważył też, że co prawda w toku kolejnych odwołań Zamawiający wezwał DKS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny, niemniej Wykonawca DKS Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień umożliwiających obalenie tezy rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych oferty. Z kolei odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty DKS Sp. z o.o. z uwagi na niespełnienie wymagań określonych w postępowaniu Odwołujący wskazywał, co następuje. Przede wszystkim Odwołujący zwrócił uwagę, że zarzuca Zamawiającemu błędną ocenę również w zakresie merytorycznych aspektów oferty DKS Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, postawa Zamawiającego (“wynajdowanie” nieistniejących rzekomych “błędów” w ofercie Odwołującego vs. brak “zauważenia” błędów w ofercie DKS Sp. z o.o.) przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Następnie Odwołujący zaprezentował porównanie w ujęciu tabelarycznym wymogów Zamawiającego z ofertą DKS Sp. z o.o.: Reasumując zestawienie zawarte w powyższej tabeli, Odwołujący stwierdził, iż urządzenia zaproponowane przez DKS Sp. z o.o. przeczą wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, szczególnie w zakresie wydajności oferowanych materiałów eksploatacyjnych czy wymiaru urządzenia. Odwołujący podkreślił jeszcze, że odrębny zarzut, stanowi zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w przepisie art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający nie “dopatrzył się” różnic, które jednoznacznie odbiegają od wymagań stawianych w Postępowaniu przy jednoczesnym wypunktowaniu zarzutów (skutkujących w ocenie Zamawiającego odrzuceniem oferty) w ofercie złożonej przez Odwołującego. W konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zarzucanym zakresie, czym pozbawił się możliwości wyboru jedynej oferty spełniającej przedstawione przez siebie wymagania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt wadliwego pełnomocnictwa Odwołujący podnosił, że wraz z ofertą DKS Sp. z o.o. zostało złożone pełnomocnictwo dla p. P.P. datowane na dzień 2 kwietnia 2023 r., podpisane podpisem elektronicznym przez p. M.S. dnia 8 kwietnia 2024 r. o godz. 14:22:15. Odwołujący wskazał przy tym, że dnia 8 kwietnia 2024 r. o godz. 10:00 miało miejsce składanie ofert. Kolejno, Zamawiający dnia 9 kwietnia 2024 r. wezwał Wykonawcę DKS Sp. z o.o. w terminie do dnia 11 kwietnia 2024 r. do uzupełnienia dokumentów, tj. pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę z uwagi na fakt, że złożony dokument jest wadliwy formalnie, nie został podpisany przez osobę upoważnioną w KRS. Odwołujący podkreślił, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów w rzeczonym zakresie może być dokonane jednokrotnie. Skoro Wykonawca DKS Sp. z o.o. już złożył (poprzez uzupełnienie) kolejne pełnomocnictwo, nie istnieje możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa po raz drugi. Odnosząc się do merytorycznego aspektu uzupełnionego pełnomocnictwa Odwołujący wskazał, iż zgodnie z warunkami Postępowania i obowiązującymi przepisami prawa, pełnomocnictwo dotyczące postępowania prowadzonego w reżimie unijnym powinno być opatrzone podpisem elektronicznym. Jeśli pełnomocnictwo zostało pierwotnie wytworzone w postaci papierowej i opatrzone podpisem własnoręcznym, to należy je “poświadczyć” za zgodność z oryginałem przez notariusza (przekazać odpis pełnomocnictwa). Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, DKS Sp. z o.o. złożył pełnomocnictwo z datą 17 kwietnia 2023 r. opatrzone podpisem elektronicznym przez pana P.P. z datą 21 lutego 2024 r. (p. Prus nie widnieje w KRS spółki DKS), podpisane podpisem własnoręcznym przez Prezesa Zarządu DKS Sp. z o.o. p. M.S., a jednocześnie nie poświadczone przez notariusza (w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego) za zgodność z oryginałem. Odwołujący podniósł, że przedłożone pełnomocnictwo - w jego ocenie budzące również poza formalne wątpliwości - z pewnością nie wypełnia ani wymogów ustawowych, ani wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, czym Zamawiający po raz kolejny naruszył przepis art. 16 ust. 1 Pzp, dając wyraz temu jak nierówno traktuje Wykonawców dopuszczając wadliwe dokumenty. Reasumując Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji opisanych zarzutów, Zamawiający wybrał ofertę, która podlega odrzuceniu, czym kolejny już raz naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, tym działaniem i zaniechaniom, Zamawiający naruszył przepisy prawa wskazane w petitum. Z uwagi na fakt, że oferta DKS Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona, a oferta złożona przez Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, bowiem spełnia wymagania określone w Postępowaniu, Zamawiający powinien ocenić ofertę złożoną przez Odwołującego jako najkorzystniejszą i dokonać jej wyboru. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w efekcie powyższych naruszeń naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców. Odwołujący stwierdził, że dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum, w szczególności o uwzględnienie odwołania i zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. W dniu 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. W dniu 6 sierpnia 2024 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego – Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz z dowodami. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Usługa wydruku wraz z dzierżawą urządzeń i dostawą materiałów eksploatacyjnych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”, zgodnie z asortymentem i ilościami określonymi w Formularzu asortymentowo - cenowym stanowiącym Załącznik Nr 2 do SW Z. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Załączniku Nr 2a – Opisie przedmiotu zamówienia (w tym wymagania Zamawiającego oraz flota urządzeń użytkowanych przez Zamawiającego) oraz Załączniku nr 7 - Parametry techniczne urządzeń. W Załączniku nr 7 do SWZ Zamawiający opisał minimalne parametry urządzeń, w tym m.in: Urządzenie TYP-1 Inne wymagania: Urządzenie dostarczone wraz z tonerem wyprodukowanym przez producenta urządzenia: toner na min. 10.000 str. (zgodnie z normą ISO/IEC 19752) Urządzenie TYP-2 Inne wymagania: Urządzenie dostarczone wraz z tonerem wyprodukowanym przez producenta urządzenia: toner na min. 9.000 str (zgodnie z normą ISO/IEC 19752) Urządzenie TYP-3 Możliwość rozbudowy o dodatkowe kasety papieru: Tak - do min. 1600 ark. (80g/m2) Urządzenie TYP-4 Rozdzielczość drukowania: 1200x1200 dpi Możliwość rozbudowy o dodatkowe kasety papieru: Tak - do min. 1600 ark. (80g/m2) Inne wymagania: Urządzenie dostarczone wraz z materiałami drukującymi na min. 30.000 str. wyprodukowanymi przez producenta urządzenia. Urządzenie TYP-5 Inne wymagania: Urządzenie dostarczone wraz z materiałami drukującymi na min. 5.000 str. Zamawiający udzielając wyjaśnień treści SW Z w dniu 22 marca 2024 roku (odpowiedź na pytanie nr 3 i 4) dopuścił możliwość zaoferowania urządzenia Typ-3 i Typ-4 o maksymalnych wymiarach (sz/gł/wys): 590mm x 701 mm x 963 mm, a także w przypadku urządzenia Typ-4 możliwość zaoferowania: Urządzenie dostarczone wraz z materiałami drukującymi na min.: czarny 40.000, kolor 28.000 str. wyprodukowanymi przez producenta urządzenia. Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca DKS do oferty załączył pełnomocnictwo dla p. P.P. do reprezentowania DKS w postępowaniach przetargowych datowane na dzień 17 kwietnia 2023 roku, opatrzone własnoręcznym podpisem p. Mariana Stasiewskiego – Prezesa Zarządu, a nadto opatrzone podpisem elektronicznym p. P.P.. Pismem z dnia 9 kwietnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę DKS – na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp – do złożenia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę – dokumenty postępowania, stwierdzając, że złożony dokument jest wadliwy formalnie, nie został podpisany przez osobę upoważnioną w KRS. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DKS złożył dokument pełnomocnictwa dla p. P.P. datowany na dzień 2 kwietnia 2024 roku i opatrzony podpisem elektronicznym przez p. M.S. – Prezesa Zarządu (data podpisu; 8.04.2024 r., g. 14:22:15). Ponadto, Izba ustaliła, że w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: - oferta Odwołującego z ceną brutto: 6 680 612,16 zł oraz - wykonawcy DKS z ceną brutto: 4 757 239,07 zł, przy czym Odwołujący zaoferował cenę jednostkową netto za wydruk strony formatu A4 monochromatycznego: 0,12 zł (wartość netto dla szacunkowej ilości 1 000 000: 4 320 000,00zł), zaś wykonawca DKS zaoferował cenę jednostkową netto za wydruk strony formatu A4 monochromatycznego: 0,05 zł (wartość netto dla szacunkowej ilości 1 000 000: 1 800 000,00 zł). W dniu 24 kwietnia 2024 roku Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w tym Postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę DKS Sp. z o.o., a jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 6 maja 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie na powyższe czynności Zamawiającego (sprawa o sygn. akt: KIO 1615/24), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: „1) art. 226 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że z okoliczności sprawy wynika, iż w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego nie zachodzi choćby jedna z przesłanek odrzucenia oferty, a w szczególności nie wypełnia ona (oferta Odwołującego) podniesionego przez Zamawiającego jako podstawy odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp (tj. treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia); 2) art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że cena / koszt oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (z uwagi na zaniżoną cenę wydruku monochromatycznego jednej strony A4); alternatywnie art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy DKS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że zaproponowane urządzenia Typu 1-5 nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (o czym szerzej w uzasadnieniu); 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że udzielone pełnomocnictwo dla Pana P.P. nie potwierdza umocowania tej osoby do podpisania oferty w imieniu DKS Sp. z o. o. (pełnomocnitcwo zostało złożone w niewłaściwej formie – nie zostało udzielone w formie elektronicznej ani poświadczonej notarialnie wytworzonej pierwotnie postaci papierowej pełnomocnictwa); 5) art. 239 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty niespełniającej wymagań określonych w Postępowaniu, a złożonej przez DKS Sp z o.o., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu i nie powinna być poddana ocenie wg kryteriów oceny ofert w Postępowaniu; 6) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Print Flow Solutions M. Sianos sp. K. jako jedynej spełniającej wymagania określone w Postępowaniu. W konsekwencji powyższych naruszeń, zarzucam naruszenie: 7) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, czego wyraźny przejaw daje dokonana przez Zamawiającego ocena ofert, o czym szerzej w uzasadnieniu.”. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1615/24 wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na: - niezgodność oferty złożonej przez ww. Wykonawcę z warunkami zamówienia oraz - brak wykazania przez ww. Wykonawcę, że osoba, która złożyła ofertę w imieniu DKS Sp. z o.o. była do tego właściwie umocowana, w szczególności z uwagi na niewłaściwą (niezgodną z SW Z oraz przepisami Pzp) formę pełnomocnictwa oraz - z uwagi na rażącą niską cenę wynikającą z zaniżenia istotnej części składowej oferty tj. ceny jednostkowej za monochromatyczny wydruk 1-ej strony A4, co szczegółowo opisano w uzasadnieniu niniejszego odwołania; b) uznania (na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego), że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji, c) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 27 maja 2024 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba – postanowieniem z dnia 27 maja 2024 roku umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1615/24. Także w dniu 27 maja 2024 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 kwietnia 2024 roku oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę DKS do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wykonawca DKS pismem z dnia 14 czerwca 2024 roku udzielił stosownych wyjaśnień. Do wyjaśnień zostały załączone dowody. Pismem z dnia 17 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę DKS do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp – odnośnie informacji zawartych w broszurach urządzeń drukujących, a dotyczących znajdujących się w zestawie tonerach startowych o określonych wydajnościach. Pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wykonawca DKS udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie. W dniu 24 czerwca 2024 roku Odwołujący złożył odwołanie wobec zaniechania Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie to zostało wycofane przez Odwołującego. Pismem z dnia 4 lipca 2024 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę DKS oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego: „Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty w przedmiotowym postępowania stwierdził iż przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 7 Parametry techniczne urządzeń: Urządzenie typu 2: Zamawiający wymagał dostarczenia urządzenia wraz z tonerem wyprodukowanym przez producenta urządzenia: toner na min. 9.000 str. (zgodnie z normą ISO/IEC 19752). Wykonawca zaoferował urządzenie z materiałami, których przybliżoną wydajność określają normy ISO/IEC24711/24712 lub ISO/IEC 29102/29103. Wykonawca zaoferował rozwiązanie określane przez normy ISO/IEC 24711/24712 lub ISO/IEC 29102/29103 zamiast wymaganych norm ISO/IEC 19752, co wg Zamawiającego nie jest rozwiązaniem równoważnym. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązania równoważnego w przypadku zastosowania materiałów eksploatacyjnych dla urządzeń laserowych określonych przez normę ISO/IEC 19752. Określenie normy ISO/IEC 19752 nie wzięło się z przypadku, ponieważ określając w ten sposób wydajność tonera Zamawiający chciał dał oferentom możliwość zaproponowania różnych urządzeń laserowych spełniających to wymaganie, jednakże w zakresie urządzeń laserowych. Norma ISO/IEC 19752 jest dedykowana tonerom monochromatycznym dla drukarek laserowych. Tymczasem zaproponowane przez Wykonawcę materiały drukujące określane są przez normy ISO/IEC 24711/24712 – dedykowane dla tuszy do drukarek atramentowych. Podkreślenia wymaga fakt, że Wykonawca nie skorzystał z możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SW Z w trakcie postępowania nie pytając o możliwość zaoferowania urządzeń wykorzystujących technologię atramentową o określonej wydajności. Urządzenie typu 4: Zamawiający wymagał urządzenia o minimalnych parametrach: przede wszystkim rozdzielczość drukowania 1200x1200 dpi. Wykonawca zaoferował urządzenie o parametrach rozdzielczość drukowania: 600x2400 dpi. W takiej sytuacji występuje inny układ ułożenia tych punktów w drukowanym materiale. Wiąże się z tym inna jakość wydruku materiału drukowanego w rozdzielczości 1200x1200 dpi i takiego drukowanego w rozdzielczości 600x2400 dpi. Rozdzielczość druku 1200x1200 dpi oznacza, że w drukowanym materiale występuje układ 1200 drukowanych punktów ułożonych w 1200 rzędach w każdym calu kwadratowym wydruku. W przypadku 600x2400 dpi jest to 600 punktów ułożonych w 2400 rzędach w każdym calu. Ponadto Zamawiający określił nie iloczyn ilości punktów na cal drukowanego materiału, który wymaga, a konkretne ich ilości w rozłożeniu na pion i poziom drukowanego materiału. Podobnie jak w przypadku powyższego, Wykonawca nie skorzystał z możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SW Z w trakcie postępowania nie pytając o możliwość zaoferowania urządzeń drukujących w rozdzielczości 600x2400 dpi. Zgodnie z powyższym określone zostały minimalne parametry wymagane do spełnienia przez Oferenta. Można było zaproponować urządzenia o parametrach wyższych, ale nie niższych od określonych. Urządzenie zaproponowane przez Wykonawcę wartością 600 dpi nie spełnia wymaganych 1200 punktów (ang. dots) na 1 cal drukowanej powierzchni w jedną ze stron. Wartość 600 dpi odpowiada jedynie połowie 1200 dpi. Dla zobrazowania sytuacji można to porównać do dwóch pomieszczeń – posiadających taką samą powierzchnię, natomiast różniących się wymiarami (np. pomieszczenie o powierzchni 20 m2 może mieć wymiary zarówno 20x1 metrów, jak i 5x4 metry). W opinii Wykonawcy widocznie obydwa takie pomieszczenia są równoważne, bo posiadają taką samą powierzchnię, jednak rozłożenie długości poszczególnych boków jest różne, co wpływałoby niewątpliwie na funkcjonalność takich pomieszczeń. Zaproponowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Pismem z dnia 17 lipca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem platformy zakupowej. Pismem z dnia 19 lipca 2024 roku wykonawca „DKS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „DKS”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. Wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić z następujących względów. I. Zarzut naruszenia art. 552 ust. 1 zdanie drugie Pzp (przyp.: art. 552 Pzp został omyłkowo wskazany przez Odwołującego zamiast art. 522 Pzp, o czym będzie mowa poniżej) poprzez zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 roku (dalej jako: “odwołanie KIO 1615/24”), do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku uprzedniego uwzględnienia w całości odwołania KIO 1615/24 i wskazania w odpowiedzi na odwołanie, że: „Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu” - w ocenie Izby jest bezzasadny. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Odwołujący stawiając powyższy zarzut, wskazywał na naruszenie art. 552 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę pisarską, ponieważ zarówno treść zarzutu, jak i jego uzasadnienie, wskazują na sformułowanie zarzutu w zakresie naruszenia art. 522 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu podnosił, że wbrew swojemu oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania w całości w sprawie KIO 1615/24, Zamawiający nie wykonał czynności do których zobowiązał się w następstwie tego oświadczenia. Zatem, intencją Odwołującego było postawienie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Przechodząc do meritum, w pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony w przywołanym w toku rozprawy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1499/24, w którym to Izba zajęła stanowisko, iż:„zdanie 2 art. 552 ust. 1 ustawy nakłada na Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w sposób jednoznaczny i konkretny określone obowiązki w zakresie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z takiej regulacji ustawowej wynika podstawowa informacja, a mianowicie, że uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powinno być dokonane po analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego, nie może następować w sposób automatyczny i tym samym prowadzić do dokonywania tej analizy dopiero po uwzględnieniu zarzutów odwołania (…) Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.”. Jednocześnie, w tym samym orzeczeniu, powołując się na pogląd wyrażony w doktrynie – zauważono (a co zdaje się pomijać Odwołujący), że: „W przypadku, gdy Zamawiający zidentyfikuje konflikt pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy a przekonaniem, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności z prawem przyrzeczonej do wykonania czynności, prawidłowość postępowania o udzielenie zamówienia powinna być dla niego nadrzędna (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023, wyd. 5, art. 522, Legalis).”. W niniejszej sprawie uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez tego samego Odwołującego w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 roku w sprawie KIO 1615/24 doprowadziło m.in. do podjęcia przez Zamawiającego dodatkowych czynności w Postępowaniu, w tym do wezwania wykonawcy DKS do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, jak i w zakresie treści złożonych przez tego Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych, czego też dotyczyła część zarzutów uwzględnionych w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt: KIO 1615/24. Zamawiający dokonał również ponownej analizy pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę DKS. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, w następstwie wniesionego odwołania dokonał ponownej analizy obu złożonych ofert, tj. oferty złożonej przez wykonawcę DKS, jak i przez Odwołującego, z uwzględnieniem warunków zamówienia określonych w dokumentacji. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym, w szczególności po dokonaniu dodatkowych czynności, Zamawiający był uprawniony do podjęcia czynności w Postępowaniu wbrew żądaniom Odwołującego sformułowanym w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 1615/24, które to zostało przez niego uwzględnione w całości i do dokonania ponownego wyboru oferty wykonawcy DKS jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego. Do takich bowiem wniosków doszedł Zamawiający w następstwie dokonanego przez niego ponownego badania i oceny obu złożonych ofert. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do konieczności wyboru oferty, która w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymagań SW Z, a z drugiej strony do odrzucenia oferty, która – w jego ocenie - nie podlega odrzuceniu. Zamawiający – w następstwie ponownego badania i oceny ofert – ustalił, że wykonanie obowiązku wynikającego z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, doprowadziłoby do stanu niezgodnego z przepisami ustawy i podjął czynności, które zgodnie - z jego przekonaniem – nie prowadzą do naruszenia przepisów ustawy. W tym też zakresie należy podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 76/18, powołanym przez Zamawiającego, iż: „N ie sposób uznać, że zamawiający – dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu – nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy pzp. Zamawiający wręcz powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny”. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 zdanie 2 Pzp nie potwierdził się. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo uprzednio uwzględnionego w całości przez Zamawiającego odwołania KIO 1615/24 zawierającego między innymi zarzut niezgodnego z przepisami Pzp odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego (pierwszą informację o wyborze Zamawiający opublikował dnia 25 kwietnia 2024r.), a nadto gdy z okoliczności sprawy wynika, iż w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego nie zachodzi choćby jedna z przesłanek odrzucenia oferty, a w szczególności nie znajduje tu zastosowania przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego; nadto - Zamawiający powołuje się na dokładnie te same, rzekome niezgodności oferty Odwołującego co w pierwotnie ogłoszonym i zaskarżonym wyniku Postępowania, zwieńczonym postępowaniem odwoławczym KIO 1615/24 w całości uwzględnionym przez Zamawiającego - w ocenie Izby jest bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty Odwołującego uznając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pierwsze, niezgodność ta zaistniała w odniesieniu do oferowanego przez Odwołującego urządzenia Typ-2 wraz z materiałami eksploatacyjnymi – w zakresie zgodności z normą ISO/IEC 19752, co było wymagane przez Zamawiającego. Izba nie podzieliła tutaj stanowiska Odwołującego, że zaoferował on rozwiązanie równoważne, oferując materiały drukujące określone przez normy ISO/IEC 24711/24712. Jak sam Odwołujący zauważył norma opisana w dokumentacji przez Zamawiającego odnosi się do drukowania w technologii laserowej, natomiast zaoferowane przez niego rozwiązanie jest zgodne z normami dedykowanymi dla tuszy do drukarek atramentowych. Odwołujący przy tym argumentował, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji Postępowania nie wskazał, że oczekuje urządzeń laserowych. Ponadto wskazywał, iż oferowane przez niego urządzenia, z uwagi na nowoczesną technologię druku (Variable Size Droplet), stosowaną przez producenta urządzeń EPSON, są uznawane za urządzenia drukujące tonerem w płynie. W ocenie Izby ta argumentacja jest nieprzekonująca. Zamawiający wprawdzie nie użył bezpośrednio w dokumentacji sformułowania: „urządzenia laserowe” w odniesieniu do wymagań sprzętowych, jednakże takie wymaganie wynika ze wskazania normy ISO/IEC 19752 odnoszącej się do materiałów eksploatacyjnych dedykowanych dla urządzeń laserowych, jak i z określenia parametru rozdzielczości drukowania charakterystycznego dla wydruku laserowego. Zamawiający wymagał bowiem dostarczenia urządzenia wraz z tonerem wyprodukowanym przez producenta urządzenia: toner na min. 9.000 str. (zgodnie z normą ISO/IEC 19752). Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że norma wymagana przez Zamawiającego i norma wskazana w kartach katalogowych urządzeń przez niego oferowanych są równoważne. Odwołujący przedstawił jedynie stanowisko Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w przedmiocie odmowy wydania opinii w powyższym zakresie. Z kolei przedstawione przez Odwołującego oświadczenie przedstawiciela Producenta urządzeń EPSON w ocenie Izby – wbrew deklaracjom zawartym w tym oświadczeniu - nie potwierdza zgodności oferowanych materiałów eksploatacyjnych z wymaganiami stawianymi w tym postępowaniu przetargowym. Ponadto, jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zaoferowane przez Odwołującego urządzenie na stronie producenta Epson – znajduje się w sekcji urządzeń atramentowych, a materiały drukujące do tego urządzenia umieszczone są przez producenta w dziale materiałów do urządzeń atramentowych. Po drugie, niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia zaistniała w odniesieniu do oferowanego przez niego urządzenia Typ-4. Zamawiający bowiem wymagał urządzenia o rozdzielczości drukowania 1200 x 1200dpi, natomiast Odwołujący zaoferował urządzenie o rozdzielczości drukowania 600 x 2400dpi. Odwołujący podnosił, że Zamawiający uchybił żądaniu złożenia przez Odwołującego stosownych wyjaśnień oferty w tym zakresie. Z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W przypadku bowiem dostrzeżenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia, która nie budzi wątpliwości Zamawiającego, nie ma on obowiązku wyzwać wykonawcy do wyjaśnień treści oferty przed czynnością odrzucenia oferty. Dalej Odwołujący wywodził, że Zamawiający pominął fakt, że rozdzielczość drukowania 1200 x 1200 dpi, jak i również rozdzielczość drukowania 600 x 2400 dpi wykazują in fine dokładnie tę samą wartość, tj. 1 440 000 punktów (ang. dots) na 1 cal drukowanej powierzchni. Zdaniem Odwołującego, oznacza to, że jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Z takim twierdzeniem również nie sposób się zgodzić z następujących względów. Słusznie w tym zakresie Zamawiający podnosił, że w wymaganiach nie określił iloczynu ilości punktów na cal drukowanego materiału, a zatem wywodzenie przez Odwołującego, że iloczyn jest tożsamy w przypadku obu tych rozdzielczości i przedstawia dokładnie tą samą wartość, tj. 1 440 000 punktów na 1 cal drukowanej powierzchni jest bezprzedmiotowe. Dodatkowo wskazać należy, że argumentacja Odwołującego prezentowana w odwołaniu o posiadaniu odpowiedniego wsparcia technicznego przez przedstawiciela producenta urządzeń, jak i o deklaracji dostawcy urządzeń odnośnie wszelkich prac instalacyjnych, konfiguracyjnych, etc. w razie konieczności, nie ma żadnego znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Izba w omawianym zakresie w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego i uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny. III. Zarzutnaruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że cena / koszt oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (z uwagi na zaniżoną cenę wydruku monochromatycznego jednej strony A4) - w ocenie Izby jest bezzasadny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7 ) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei jak wynika z dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Po pierwsze zauważyć należy, że Odwołujący w swoim odwołaniu w istocie nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia, które wskazywałoby, że oferta wykonawcy DKS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest całkowicie bezpodstawny. Po drugie, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu w przeważającej mierze odnosi się do kwestii, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy DKS w zakresie ceny wydruku monochromatycznego jednej strony A4 (jako istotnego elementu składowego oferty). Podkreślić należy, że Zamawiający po uwzględnieniu odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1615/24 wezwał wykonawcę DKS do wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia, w tym również w zakresie kosztów związanych z ceną wydruku monochromatycznego jednej strony A4. Odwołujący w uzasadnieniu podnoszonego zarzutu dodatkowo wskazał, że wykonawca DKS nie złożył wyjaśnień umożliwiających obalenie tezy rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych oferty. Zdaniem Izby – wbrew twierdzeniu Odwołującego - wyjaśnienia złożone przez wykonawcę DKS wraz z dowodami są przekonujące. Natomiast sam Odwołujący nie podał na czym opiera swoje twierdzenia, nie podał też żadnych kontrargumentów (poza odniesieniem się do porównania do ceny jednostkowej wydruku monochromatycznego jednej strony A4 wynikającej z własnej oferty), które dałyby podstawy do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DKS. Natomiast zastrzeżenia wyrażane przez Odwołującego odnośnie ceny oferty wykonawcy DKS w analogicznym zarzucie podnoszonym w odwołaniu z dnia 6 maja 2024 roku (uwzględnionym przez Zamawiającego w całości) stały się podstawą do skierowania wezwania przez Zamawiającego do DKS do wyjaśnień ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie, jak już zostało wskazane powyżej, są przekonujące i zostały poparte dowodami (potwierdzającymi realizację usług w podobnych cenach). Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp za bezzasadny. IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że zaproponowane urządzenia Typu 1-5 nie spełniają wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia (o czym szerzej w uzasadnieniu) – w ocenie Izby jest bezzasadny. Jak już powyżej zostało wskazane, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu w części dotyczącej wymiarów urządzeń Typ-3 i Typ-4 oferowanych przez DKS należy zauważyć, że Zamawiający udzielając wyjaśnień treści SW Z w dniu 22 marca 2024 roku (odpowiedź na pytanie nr 3 i 4) dopuścił możliwość zaoferowania urządzeń o wymiarach oferowanych przez wykonawcę DKS. Natomiast jeśli chodzi o wymagania dotyczące wydajności oferowanych tonerów, dostarczanych wraz z urządzeniami poszczególnych typów, to Izba zauważa, że było to przedmiotem dodatkowych wyjaśnień, składanych przez wykonawcę DKS (dot. urządzeń Typ-1, Typ-2 i Typ-5). Mianowicie, w wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 6 maja 2024 roku, w którym to Odwołujący podnosił analogiczny zarzut, Zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp - pismem z dnia 17 czerwca 2024 roku - wystosował do wykonawcy DKS wezwanie do złożenia wyjaśnień wskazując, iż: „W broszurach urządzeń drukujących dostarczonych wraz ze złożoną ofertą przez Wykonawcę, znajdują się m.in. informacje o znajdujących się w zestawie tonerach startowych o określonych wydajnościach. Jednocześnie wskazali Państwo w załączniku nr 7 do SW Z na dostarczenie tonera o parametrach spełniających wymagania Zamawiającego dla danego modelu urządzenia drukującego. Zamawiający wzywa, o wyjaśnienie do czego tzw. toner startowy miałby służyć?”. Pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wykonawca DKS udzielił wyjaśnień, wskazując, że:„tonery startowe są dostarczane wraz z urządzeniami drukującymi w celu sprawdzenia poprawności działania urządzeń (…) Natomiast w załączniku nr 7 do SW Z poświadczyliśmy, że wraz z urządzeniami zostaną dostarczone pełno wydajne tonery o parametrach spełniających wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. Zatem, wartości powoływane przez Odwołującego w ramach zarzutu dotyczą tonerów startowych. Natomiast tonery oferowane w ramach przedmiotu zamówienia mają wydajność zgodną z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SWZ. Co do kwestionowanej przez Odwołującego wydajności tonera oferowanego przez wykonawcę DKS wraz z urządzeniem Typ-4 to stwierdzić należy, że Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SW Z w dniu 22 marca 2024 roku (odpowiedź na pytanie nr 4) dopuścił możliwość zaoferowania tonera o wydajności 28.000 w kolorze. Z kolei co do wymagania w zakresie możliwości rozbudowy o dodatkowe kasety papieru (dot. urządzeń Typ-3 i Typ-4), to słusznie Zamawiający wskazywał, że rozbudowa maksymalna dopuszczalna w urządzeniu przekracza znacznie wymaganą wartość 1600 kartek (choć standardowa konfiguracja urządzenia zapewnia możliwość załadowania mniejszej ilości kartek). Z powyższego nie wynika, że oferowane urządzenie nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Odnośnie kwestii związanych z językiem druku, na co również zwracał uwagę Odwołujący, to stwierdzić należy, że w tym zakresie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowane przez wykonawcę DKS urządzenia nie spełniają wymagań minimalnych opisanych w SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS nie potwierdził się. V. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że udzielone pełnomocnictwo dla Pana P.P. nie potwierdza umocowania tej osoby do podpisania oferty w imieniu DKS Sp. z o. o. (pełnomocnictwo zostało złożone w niewłaściwej formie – nie zostało udzielone w formie elektronicznej ani poświadczonej notarialnie wytworzonej pierwotnie postaci papierowej pełnomocnictwa) – w ocenie Izby jest bezzasadny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowy zarzut w istocie sprowadzał się do kwestionowania przez Odwołującego formy pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę DKS wraz z ofertą oraz do kwestionowania formy pełnomocnictwa uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego. Wskazuje na to opis zarzutu – „pełnomocnictwo zostało złożone w niewłaściwej formie – nie zostało udzielone w formie elektronicznej ani poświadczonej notarialnie wytworzonej pierwotnie postaci papierowej pełnomocnictwa”. W tym zakresie przedmiotowy zarzut nie potwierdził się, ponieważ uzupełnione na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo zostało złożone w prawidłowej formie. Co do kwestii daty złożenia pełnomocnictwa należy uznać, że ta okoliczność wykracza poza zarzut odwołania. Wprawdzie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazuje na godzinę podpisu elektronicznego (podpis złożony w dniu składania ofert, ale kilka godzin po upływie terminu), ale odnosi to – aczkolwiek błędnie – do pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą. Natomiast w kontekście uzupełnionego pełnomocnictwa (które w ocenie Zamawiającego było pełnomocnictwem prawidłowym) Odwołujący czyni uwagi wyłącznie względem formy tego pełnomocnictwa. Konstatując, Odwołujący czyni zarzut w stosunku do pełnomocnictwa wyłącznie co do jego formy co wynika i z treści samego zarzutu, jak i z uzasadnienia zarzutu, nie zaś co do daty sporządzenia tego pełnomocnictwa. Odwołujący bowiem wskazywał na wymóg opatrzenia pełnomocnictwa podpisem elektronicznym, a w przypadku, gdy zostało ono wytworzone w postaci papierowej, opatrzone podpisem własnoręcznym, to winno być poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza. W odniesieniu do uzupełnionego pełnomocnictwa Odwołujący wskazywał, że zostało ono opatrzone podpisem własnoręcznym Prezesa Zarządu, a jednocześnie nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, natomiast podpis elektroniczny na tym pełnomocnictwie złożył P.P., który nie widnieje w KRS spółki DKS. Jednocześnie stwierdzić należy, że chaos, a wręcz pewne nieścisłości w odwołaniu w przedstawieniu faktów, związanych ze złożonymi pełnomocnictwami, nie sprzyjają precyzyjnemu ustaleniu granic faktycznych podnoszonego zarzutu. Izba, mając na względzie poczynione powyżej uwagi, ustaliła, że pełnomocnictwo uzupełnione przez wykonawcę DKS dla p. P.P. zostało złożone we właściwej formie (zostało opatrzone podpisem elektronicznym w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez p. M.S. - upoważnionego do reprezentowania wykonawcy DKS) i tym samym oddaliła zarzut Odwołującego. VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty niespełniającej wymagań określonych w Postępowaniu, a złożonej przez DKS Sp. z o.o., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu i nie powinna być poddana ocenie wg kryteriów oceny ofert w Postępowaniu oraz VII. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie – po uprzednim wezwaniu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych - wyboru oferty złożonej przez Print Flow Solutions M. Sianos sp. K. jako jedynej spełniającej wymagania określone w Postępowaniu - w konsekwencji Izba uznała powyższe zarzuty za bezzasadne. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Skoro nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, to w konsekwencji brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp czy to z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy DKS jako najkorzystniejszej, czy to przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. VIII. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, czego wyraźny przejaw daje dokonana przez Zamawiającego powtórna czynność badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadami Pzp, a także zaniechanie wykonania czynności w Postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu KIO 1615/24 uprzednio w całości uwzględnionego przez Zamawiającego - w ocenie Izby jest bezzasadny. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że Zamawiający naruszył w jakikolwiek sposób zasady przeprowadzenia Postępowania, określone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie „dopatrzył się” różnic w ofercie wykonawcy DKS, które jednoznacznie odbiegają od wymagań stawianych w Postępowaniu, przy jednoczesnym wypunktowaniu zarzutów w stosunku do oferty Odwołującego, skutkujących jej odrzuceniem w ocenie Zamawiającego. Nie sposób się z tym zgodzić, gdyż jak słusznie podnosił Zamawiający dokonał on jedynie weryfikacji parametrów przedstawionych przez obu Wykonawców oferowanych przez nich urządzeń, do czego Zamawiający był i uprawniony, i jednocześnie zobowiązany. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp jest bezzasadny. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600,00 złotych. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2256/24 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2256/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku(dalej: „Zamawiający” lub „Sąd Okręgowy”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie” (Nr referencyjny: OG.261.6.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00291226/01. 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Agencja Ochrony”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Agencji Ochrony. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Ochrony, w sytuacji gdy: 1)wykonawca ten złożył błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2)cena oferty oraz koszty oferty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)dokonanie ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Agencji Ochrony; 4)wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum podniosło, że Agencja Ochrony złożyła błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do SW Z. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wykonawców do uwzględnienia następujących składników kalkulacji stawki godzinowej: Ø minimalne wynagrodzenie brutto, Ø dodatek za godziny nocne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne od godzin nocnych, Ø ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego), Ø składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu, Ø wynagrodzenie chorobowe za 10 dni, Ø inne koszty. Konsorcjum zaznaczyło, że wszystkie oferty złożone w Postępowaniu za wyjątkiem oferty Agencji Ochrony zawierają koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Oferta wyżej wymienionego wykonawcy zawiera bowiem 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący nadmienił, że przyjęcie innych składowych ceny niż te, do których zobowiązał Zamawiający prowadzi do sytuacji, że ofert tych nie można ze sobą porównać, a co za tym idzie Sąd Okręgowy taką ofertę powinien odrzucić. Konsorcjum podkreśliło, że ma świadomość, iż część tych kosztów jest fakultatywna, przykładowo niektóre ze składek na ubezpieczenie społeczne nie występują (np. składka na Fundusz Pracy przy zatrudnieniu powyżej 65 lat). Odwołujący wskazał, że to samo ma miejsce przy wynagrodzeniu chorobowym. Trudno określić ile pracownik będzie w trakcie roku chorował. Dlatego też przyjęcie dla wszystkich uczestników postępowania jednakowej ilości dni chorobowych daje możliwość porównania ofert, podczas gdy Agencja Ochrony poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożyła ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami Postępowania, a także zawiera rażąco niską cenę. Konsorcjum podniosło, że cena oferty oraz koszty oferty Agencji Ochrony są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że w wyniku przyjętego innego niż określił Zamawiający wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o wartość około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum wskazało następujące wyliczenia: Minimalne wynagrodzenie 4 300,00 zł Ø dodatek na pracę w nocy 287,81 zł Ø składki na ubezpieczenie społeczne 628,99 zł Podstawa 4 300,00 zł +287,81 zł – 628,99 zł = 3 958,82 zł : 30 dni x 80% = dzienna stawka 105,57 zł Koszt 10 dni wynagrodzenia chorobowego – 105,57 zł x 10 dni : 12 m-cy = 87,97 zł Koszt przyjęty przez Agencję Ochrony wynosi 20,00 zł tj. 4-krotnie niższy. Odwołujący podniósł, że powyższy 4-krotnie niższy koszt przyjęty przez Agencję Ochrony bezpośrednio wynika z błędnej kalkulacji tj. przyjęcia 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy wprost Sąd Okręgowy określił, że wykonawcy mają przyjąć w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Konsorcjum podkreśliło, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agencję Ochrony oraz koszt oferty nie mają charakteru rynkowego, a Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Sąd Okręgowy. Odwołujący nadmienił, że wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien przedstawić szczegółową kalkulację, która sporządzona powinna być zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, co w niniejszej sprawie i w stosunku do Agencji Ochrony nie nastąpiło, albowiem wykonawca ten przyjął odmienne warunki kalkulacji niż te wymagane przez Sąd Okręgowy. Konsorcjum podkreśliło, że wykonawca Agencja Ochrony poprzez swoje zachowanie dopuścił się naruszenia zasady równości (konkurencyjności) i uczciwej konkurencji wobec pozostałych oferentów. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 10 lipca 2024 r. Agencja Ochrony wniosła o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział III ust. 1 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.1. oraz pkt 1.8. SWZ: „1. Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym dokumenty: 1.1. Formularz ofertowy wypełniony przez Wykonawcę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” (Zamawiający udostępni formularz oferty na Platformie e-Zamówienia i będzie on stanowił załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularz ofertowy, dodatkowe informacje (załącznik nr 2.1 do SWZ). (…); 1.8. Kalkulacja stawki godzinowej (załącznik nr 2.2. do SWZ); (…)”. W udostępnionym przez Sąd Okręgowy Załączniku nr 2.2. do SW Z pn. „Kalkulacja stawki godzinowej” Zamawiający wskazał, co następuje: „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: Minimalne wynagrodzenie brutto Dodatek za godziny nocne Składki na ubezpieczenie społeczne (…) Pozostałe (…) Składki na ubezpieczenie społeczne godziny nocne (…) Pozostałe (…) Ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego) Składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu (…) Pozostałe (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni Inne koszty (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XV ust. 2 SW Z „Cena ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z niniejszej SW Z, z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu – cena oferty brutto: 3 065 179,31 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 38,46 zł; 2)oferta wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – cena oferty brutto: 2 787 830,79 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,98 zł; 3)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 825 288,78 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,45 zł; 4)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 938 459,73 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 36,67 zł; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP SECURITY PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu oraz 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy – cena brutto oferty: 2 833 258,57 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,55 zł; 6)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – cena oferty brutto: 2 779 064,03 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,87 zł. Przystępujący w „Kalkulacji stawki godzinowej” (Załącznik nr 2.2. do SW Z) w swoich wyliczeniach stawki godzinowej uwzględnił koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty wynagrodzenia chorobowego za 10 dni. Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Agencji Ochrony o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zawartej w złożonej ofercie i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył Sądowi Okręgowemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z załącznikami. 24 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz o odrzuceniu 2 ofert – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie składu orzekającego przyjęcie przez Przystępującego do wyliczeń stawki godzinowej błędnych założeń tj. wynagrodzenia chorobowego za 2 dni, zamiast wskazanych przez Zamawiającego w SW Z – 10 dni, które zobowiązany był ująć każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu celem wyceny stawki godzinowej pokazało, że Agencja Ochrony – działając wbrew wymaganiom określonym przez Sąd Okręgowy – postawiła się w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców, w konsekwencji czego złożona przez nią oferta jest nieporównywalna, a zaoferowana stawka netto za 1 roboczogodzinę i następczo całkowita cena oferty została zaniżona. Koniecznym jest bowiem podkreślenie, że z postanowienia Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.8. SW Z w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż wykonawca składając ofertę zobowiązany był złożyć kalkulację stawki godzinowej – Załącznik nr 2.2. do SW Z. Z kolei zgodnie z wzorem rzeczonego załącznika udostępnionym przez Zamawiającego „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni”. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego jest, że Przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji stawki godzinowej koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego, zamiast wymaganych 10 dni. Co znamienne pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego, czyli zgodnie z warunkami wskazanymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Odwołujący w przedstawionych w odwołaniu wyliczeniach wykazał, że w wyniku przyjęcia innego niż określił Sąd Okręgowy wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum trafnie podniosło, że koszt wynagrodzenia chorobowego przyjęty przez Przystępującego w kwocie 20,00 zł jest 4-krotnie niższy od oszacowanego kosztu 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Powyższa różnica wynika z błędnego przyjęcia przez Agencję Ochrony w kalkulacji stawki godzinowej 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wszystkich wykonawców do uwzględnienia w kalkulacji kosztu wynagrodzenia chorobowego za 10 dni, aby mieć możliwość porównania złożonych ofert. Przywołana okoliczność potwierdza, że Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z warunkami zamówienia tj. nie uwzględnił w wyliczeniach pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem chorobowym (10 dni), co miało bezpośrednie przełożenie na cenę usługi. Tymczasem Sąd Okręgowy w Rozdziale XV ust. 2 SW Z wyraźnie wskazał, że cena ofertowa ustalona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z SW Z. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało uznać za nieuprawnione twierdzenia Agencji Ochrony wyrażone w pkt 3 pisma procesowego z dnia 10 lipca 2024 r., iż brak jest podstaw, aby Przystępujący zakładał w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego, jeśli taki koszt u niego nie występuje, a ponadto, że treść formularza ofertowego z SW Z należy przyjąć jedynie za sugestię jakie ewentualnie koszty i w jakiej wysokości powinny zostać poniesione. Po raz kolejny zasadnym jest bowiem podkreślenie, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił składniki, jakie potencjalni wykonawcy zamówienia mieli uwzględnić w wyliczeniu stawki godzinowej (Załącznik nr 2.2. do SW Z). Postanowienia SW Z w tym zakresie mają charakter ostatecznych i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izby. Przyjęcie przez wszystkich wykonawców jednakowej ilości dni chorobowych daje Zamawiającemu możliwość porównania złożonych ofert. Zauważenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 226 ustawy Pzp czytamy: „Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. W przedmiotowym Postępowaniu Sąd Okręgowy w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości wskazał, że wymaga uwzględnienia w wyliczeniu stawki godzinowej „wynagrodzenia chorobowego za 10 dni”, a zatem Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z treścią Załącznika nr 2.2. do SWZ. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy – w ocenie Izby – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Agencji Ochrony z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i w konsekwencji jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Skład orzekający wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Sąd Okręgowy czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten przyjął do wyliczeń inne składowe ceny niż te, do których Zamawiający zobowiązał w Załączniku nr 2.2. do SW Z, co skutkowało zaniżeniem ceny usługi, podczas gdy inny wykonawcy dopełnili tego obowiązku, godziło w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Agencji Ochrony. Kończąc, należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r. o sygn. akt KIO 1102/17). W doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym wskazanie w odwołaniu niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego oraz wyczerpujące przedstawienie uzasadniających je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp, umożliwia Izbie dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod właściwą normę prawną (Izba nie jest związana kwalifikacją prawną podnoszonych w odwołaniu naruszeń) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 516 ustawy Pzp; por. J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 516 ustawy Pzp). Taki pogląd znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 805/19 stwierdziła bowiem, że „(…) Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 30 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 993/17 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ZamPublU. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2 sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1488/17, z dnia 10 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1370/18, z dnia 26 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1075/18 oraz wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2017 r. o sygn. akt XII Ga 739/17, Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r. o sygn. akt XIII Ga 546/18, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt I Ca 117/12 oraz Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. o sygn. akt X Ga 110/09). Pomimo że przywołane orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – w ocenie składu orzekającego – przytoczone tezy wciąż pozostają aktualne. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba ustaliła, że choć Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania ani w całym odwołaniu wprost na jednostki redakcyjne ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1) to podniósł m.in., że: „(…) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…); (…) Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter wątpliwy (…); (…) wykonawca Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożył ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami postępowania (…); (…) Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony Eskort Sp. z o.o. przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego (…)”. W ocenie składu orzekającego opisane w treści uzasadnienia odwołania okoliczności faktyczne poddają się kwalifikacji przez pryzmat wyżej wymienionych przepisów. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2091/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Bibliotekę Publiczną im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Alexandra Alva prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 czerwca 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 852,50 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złote 50/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 452,50 zł (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 2091/24 Uzasadnienie Miejska Biblioteka Publiczna im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający” lub „Biblioteka”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „ Rozbudowa, przebudowa budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie w ramach inwestycji: „Rozbudowa i modernizacja Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie”” (Nr referencyjny: MBP.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00295760/01. 17 czerwca 2024 r. wykonawca CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący” lub „CERTA”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu zawarcia umowy z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 2)bezzasadnym unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia; 4)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów dotyczących zakresu złożonej przez niego oferty; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty; 7)próbie dokonania zmiany Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że wykonawcy zobowiązani są do wykonania, a tym samym do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM i co do których nie istnieje żadna dokumentacja ani Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), który nakazywałby wykonanie tych prac; 8)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „KanVex”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i bezzasadne oraz nieuzasadnione unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych; b)wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych, a także poprzez brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty CERTA, gdyż w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazuje jakie dokładnie prace według niego nie zostały wycenione i objęte ofertą CERTA i posługując się jedynie lakonicznym sformułowaniem dotyczącym prac remontowych, co uniemożliwia zweryfikowanie poprawności decyzji Zamawiającego; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i powoduje, że złożone oferty są ofertami nieporównywalnymi, a tym samym powinno skutkować unieważnieniem postępowania; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 223 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)unieważnienie czynności unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty CERTA; 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-4) 5)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6)precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-6) 7)precyzyjne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty CERTA. W uzasadnieniu odwołania CERTA podniósł, że sporządził ofertę zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarami tj. dokumentami, które stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SW Z remont opisany jest jako: „ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI: - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych”. CERTA podkreślił, że wszystkie opisane powyżej rodzaje robót znajdują się również w przedmiarze prac budowlanych, elektrycznych i sanitarnych, które to Odwołujący wypełnił jako prace opisane dokumentacją. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że prace – „roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych” nie znajdują się w przedmiarach remontowych, a tylko i wyłącznie w przedmiarach dotyczących rozbudowy – a tym samym są przez CERTA wycenione. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest. Pomimo tego bezpośrednio przed podpisaniem umowy stwierdził, że zakres przedmiotu zamówienia powinien być szerszy. CERTA podniósł, że konsekwencjami swojego niedopatrzenia lub celowego działania (nie jest przecież wykluczone dzielenie realizacji robót budowlanych na etapy) Biblioteka stara się obecnie obciążyć Odwołującego, co jest jednak niedopuszczalne. CERTA nadmienił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3439/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1419/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 182/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 133/22). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił w dokumentach zamówienia czego wykonawcy mają nie wyceniać i nie obejmować swoją ofertą, dlatego też – zdaniem CERTA – obecne próby podejmowania takich czynności przez Bibliotekę i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SW Z po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. Nadto Odwołujący podniósł, że naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 253 ustawy Pzp, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji. CERTA wskazał, że analiza informacji o odrzuceniu jego oferty, którą przedstawiła Biblioteka w dniu 10 czerwca 2024 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Odwołującego uznał za niewystarczające. CERTA zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że oferta Odwołującego nie obejmuje wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Biblioteka przy tym nie wskazała dokładnie jakie to roboty według niej nie zostały wycenione i ujęte w ofercie Odwołującego. Jest to o tyle istotne, że o włączeniach istniejących w dokumentacji projektowej Zamawiający miał dowiedzieć się dopiero w dniu 29 maja 2024 r. i to od wykonawcy CERTA. W ocenie Odwołującego taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Bibliotekę zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. CERTA nadmienił, że powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 253 ustawy Pzp podanie przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego (zob.: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 31 października 2019 r. o sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. o sygn. akt 1857/17). Reasumując, Odwołujący uznał, że Zamawiający w bezpodstawny sposób unieważnił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie stara się ją odrzucić z Postępowania. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia jest Zakres zamówienia obejmuje realizację jednego zadania budżetowego składającego się z dwóch zakresów realizacyjnych zadań : 1. ZAKRES ROZBUDOWY 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. (…)”. W myśl postanowień Rozdziału 4 pkt 4.1.2. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem realizacji jest rozbudowa istniejącego obiektu biblioteki wraz z dostosowaniem dostępności obiektu dla osób z niepełnosprawnościami (budowa i montaż windy wewnętrznej) oraz wykonanie dużego zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie. Zakres realizacji obejmuje: 1. ZAKRES ROZBUDOWY - rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - rozbudowa biblioteki – w miejscu tarasu – nowy dwukondygnacyjny obiekt murowany, stropy prefabrykowane – płyty kanałowe, stropodach żelbetowy, płaski, komplet instalacji: wad-kan, cwu, ogrzewania centralnego, instalacje elektryczne gniazd i oświetlenia, instalacje niskoprądowe, ściany ocieplane w technologii lekkiej-mokrej, pełen zakres robót wykończeniowych (realizacja „pod klucz”), - Elementy zewnętrzne: schody, podjazd, utwardzenia terenowe, zieleń. 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych, (…)”. Dokumentacja techniczna oraz przedmiary robót w zakresie „Rozbudowy, przebudowy budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” oraz „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w wyżej wymienionym załączniku udostępnił przedmiary robót m.in. w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej. 22 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy CERTA. 5 czerwca 2024 r. Biblioteka skierowała do Odwołującego pismo z prośbą o potwierdzenie, że „nie został przez Państwa firmę w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętych w załączonym do przetargu Przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7 i zaoferowana kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. CERTA wskazał, co następuje: „(…) nasza oferta obejmuje wszystkie elementy, których obowiązek wykonania wynika z załączonej do SW Z dokumentacji projektowej. Nie jest zatem prawdą Państwa stwierdzenie, że w ramach złożonej poprzez nas oferty nie został wyceniony zakres robót remontowych ujętych w dokumentacji przetargu. Zakres wycenionych przez nas prac został przez nas zweryfikowany względem dołączonej dokumentacji przetargowej, tzn. został on przez nas wyceniony w zakresie w jakim obowiązek ich wykonania wynika z dołączonej dokumentacji projektowej, która to jednoznacznie wskazuje jakie zakresy prac są do wykonania (…)”. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu dokonanej w dniu 22 maja 2024 r. oraz poinformował o powtórzeniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. 10 czerwca 2024 r. Biblioteka poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanxVex oraz o odrzuceniu oferty CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Uzasadnienie faktyczne: (…) Zamawiający mając na względzie stanowcze zapisy w Opisie przedmiotu zamówienia ujętym w SW Z, tj. zapis w brzmieniu (pkt 4.1.2 SW Z): (…) oraz ujęcie zakresu prac remontowych w przedmiarze robót, stanowiącym część SW Z, wystosował do Wykonawcy w dniu 05 czerwca 2024 r. pismo o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie. W piśmie tym Zamawiający zwrócił się do wyłonionego Wykonawcy o potwierdzenie informacji (…), że nie został przez niego, w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty, ujęty i wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie opisany w OPZ i przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7, a zatem zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie zakres robót, które należało uwzględnić w ofercie składanej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmuje prac remontowych, gdyż nie zostały one ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Tym samym Wykonawca potwierdził, iż złożona przez niego oferta nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki. W ocenie Zamawiającego nie powinno podlegać wątpliwości to, że zakres robót do wykonania których winien zobowiązać się oferent w niniejszym postępowaniu musi obejmować zarówno roboty budowlane związane z rozbudową Biblioteki, jak i prace remontowe w istniejącym budynku Biblioteki. Analizując całość dokumentacji przetargowej nie sposób poczynić innych ustaleń, gdyż zapisy w tym względzie są jednoznaczne. (…) Zgodnie z treścią art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia obligatoryjnie zawiera sposób obliczenia ceny. Są to pewne wytyczne dla wykonawców, co do tego jak obliczyć cenę oferty. Do wytycznych tych wykonawcy muszą się zastosować. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia wyraził jasne oczekiwanie, że obliczając cenę łączną oferty wykonawcy muszą dokonać wyceny kilku elementów, istotnych z punktu widzenia przyszłych rozliczeń, a wykonawca nie dokonał wyceny niektórych elementów, to jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy brak ujęcia wyceny w ofercie wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w istocie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SW Z. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższa niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 18, pkt 25 i pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…); 18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu; (…)’ 25) udzieleniu zamówienia – należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…); 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z brzmieniem art. 253 ustawy Pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym”. W świetle art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania. Stosownie do brzmienia art. 554 ust. 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści”. Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę, że CERTA skonstruował zarzuty odwołania w taki sposób, iż w pkt 1 petitum odwołania postawił zarzut podstawowy, a w kolejnych punktach tzw. zarzuty ewentualne. I tak oto: zarzut z pkt 2 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, zarzut z pkt 3 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2, natomiast zarzut z pkt 4 petitum odwołania – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Mając na względzie powyższe rozważania prawne w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut nr 1 petitum odwołania tj. naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp podlegał oddaleniu przede wszystkim jako nieuzasadniony. Wymaga bowiem przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wobec powyższego należy zauważyć, że CERTA w odniesieniu do zarzutu nr 1 petitum odwołania nie przedstawił odpowiadającej mu argumentacji popartej okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący jako podstawę prawną omawianego zarzutu wskazał przepis art. 254 ustawy Pzp w związku z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, nie precyzując przy tym w szczególności które konkretnie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały w jego ocenie naruszone przez Zamawiającego. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że CERTA we wstępnej części odwołania (petitum) zarzucił Bibliotece naruszenie art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że art. 254 ustawy Pzp stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Należy zaznaczyć, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy Pzp warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, będący swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, do zawiązania którego dochodzi w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie stanowi już czynności w postępowaniu, co wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty nie oznacza więc zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, a postępowanie kończy się dopiero zawarciem ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy jest z kolei jednoznaczne z udzieleniem zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 25 ustawy Pzp (zob. m.in.: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 254 ustawy Pzp oraz „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 254 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zauważenia zatem wymaga, że z konstrukcji zarzutu nr 1 przedstawionego wyłącznie we wstępnej części odwołania (petitum) wynika, iż CERTA zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności zawarcia umowy z Odwołującym, która jak stanowi art. 7 pkt 18 ustawy Pzp nie jest już elementem postępowania o udzielenie zamówienia, w rezultacie domaga się udzielenia mu zamówienia, pomimo że Biblioteka odrzuciła ofertę CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie dokonała wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex. Skonstruowanie omawianego zarzutu w taki sposób nie mogło znaleźć aprobaty składu orzekającego, tym bardziej, że jak wynika z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie posiada kompetencji do nakazania zamawiającemu zawarcia umowy. Zważywszy na wszystko powyższe zarzut naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp (zarzut podstawowy) nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc zatem do rozpoznawania zarzutu nr 2 petitum tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) w pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Biblioteka podjęła decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy CERTA w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Biblioteka poinformowała Odwołującego, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty CERTA, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Biblioteka nie zrealizowała bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i powiązanego z nią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz lakonicznego wskazania, że oferta wykonawcy CERTA „nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Zamawiający referował przy tym do zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętego w „przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7”. Zdaniem Biblioteki w konsekwencji „zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie elementami dokumentów zamówienia oraz ich poszczególnymi pozycjami oferta Odwołującego jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega. Biblioteka nie wskazała, których szczegółowych zakresów prac remontowych w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów roboty ujęte uznała za niewystarczające lub niezgodne z warunkami zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności treści oferty z przedmiarem robót – Załącznikiem nr 7 nie jest zrozumiałe samo przez się. Zamawiający w przywołanym Załączniku nr 7 do SW Z zawarł bowiem folder z przedmiarami robót w szczególności w zakresie „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie”. Zamawiający udostępnił potencjalnym wykonawcom zamówienia m.in. przedmiary robót w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej, które zawierały szereg pozycji odnoszących się do poszczególnych robót remontowych. Zważywszy na powyższe, rozpatrując i oceniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty CERTA podane przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba stwierdziła, że Biblioteka nie wskazała w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznała treść oferty zaoferowanej przez Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Innymi słowy z treści przekazanego wykonawcy CERTA uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty przede wszystkim nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, których konkretnie robót wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący nie ujął w wycenie swojej oferty. Co znamienne, Biblioteka nie odniosła się w jakikolwiek sposób do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych robót, których oferta Odwołującego miałaby nie obejmować ani w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie ani w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że Biblioteka dokonała nieuprawnionej interpretacji stanowiska przedstawionego przez wykonawcę CERTA w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. stwierdzając, że złożona przez Odwołującego oferta „nie obejmuje prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Analiza treści rzeczonego pisma niewątpliwie nie pozwala na przyjęcie, że Odwołujący potwierdził w nim, iż zakres jego oferty obejmuje wyłącznie wykonanie robót budowlanych związanych w rozbudową Biblioteki. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, czynność odrzucenia oferty CERTA z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie mogła się ostać. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu nr 2 petitum odwołania tj. pierwszego z trzech postawionych zarzutów ewentualnych jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanVex, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Izba nie rozpoznawała dalszych zarzutów ewentualnych (zarzuty nr 3-4 petitum odwołania), które zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia odpowiednio zarzutów wskazanych w pkt 12 (w przypadku zarzutu nr 3 petitum odwołania) oraz zarzutów z pkt 1-3 (w odniesieniu do zarzutu nr 4 petitum odwołania). Reasumując – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Warszawa, 24 czerwca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 maja i 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(6060/ILG 7/22513/05731/23/P) w zakresie części nr 1, 2 i 6 – sygn. akt KIO 1903/24, oraz części nr 3 i 4 – sygn. akt KIO 1936/24 prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.MHC Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1903/24 [„Przystępujący A”] B.Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1936/24 [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołania co do części nr 3 i 6 zamówienia w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołania co do części nr 1, 2 i 4. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej: „PKP PLK” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.: Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (6060/ILG 7/22513/05731/23/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 44 pod poz. 127611. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie w częściach (zadaniach) nr: 1, 2 i 6 – 21 maja 2024 r., 3 i 4 – 23 maja 2024 r. Odpowiednio 31 maja i 3 czerwca 2024 r. Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Express” lub „Odwołujący”} odwołał się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 224 ust 1 i 2 – przez bezzasadne wezwanie Expessu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za część składową ceny – serwis pojazdów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszeń, o których mowa poniżej. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez uznanie, że oferta Expressu zawierała rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przezeń wyjaśnienia uzasadniały tę cenę. 3.Art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Expressu jako niezgodnej z warunkami zamówienia przy braku uprzedniego wezwania do wyjaśnienia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz przez przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty nieadekwatnego do podanej podstawy prawnej odrzucenia, a w konsekwencji naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. 4.Art. 16 pkt 1 i 2 – przez nierówne traktowanie MHC Mobility sp. z o.o. {dalej: „MHC Mobility” lub „Przystępujący MHC”} i Expressu przy ocenie złożonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 4 oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Arval” lub „Przystępujący Arval” jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, pomimo że zaoferowane samochody są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia [zarzut tylko w sprawie o sygn. akt KIO 1936/24]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Expressu. 3.Ponownej oceny ofert. Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów co do okoliczności faktycznych i prawnych. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} {okoliczności faktyczne} Przedmiotem zamówienia jest wynajem długoterminowy fabrycznie nowych (wyprodukowanych w 2023 lub 2024) samochodów na okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania. Zamówienie będące jest podzielone na 6 części (zadań): 1)Zadanie nr 1 – 55 szt. samochodów ciężarowych o nadwoziu typu furgon, min. 6-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (ściany przestrzeni ładunkowej pokryte sklejką, podłoga przestrzeni ładunkowej zabezpieczona), o DMC do 3,5 t; 2)Zadanie nr 2 – 88 szt. samochodów o nadwoziu typu kombivan, min. 5-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (jw.); 3)Zadanie nr 3 – 85 szt. terenowych samochodów ciężarowych do 3,5 t o nadwoziu typu pickup z napędem 4x4; 4)Zadanie nr 4 – 90 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, z nadwoziem typu kombivan 6-osobowym, z napędem 4x4; 5)Zadanie nr 5 – 40 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, o nadwoziu kombivan 6-osobowym; 6)Zadanie nr 6 – 45 szt. samochodów z nadwoziem typu pickup, napędem 4x4, z zabudową do przewozu psa. O ile Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne zadania, o tyle w ramach danej części nie było możliwe złożenie oferty wyłącznie na najem pojazdów albo wyłącznie na ich serwisowanie. W konsekwencji Zamawiający również warunki udziału w postępowaniu, w tym odnośnie wiedzy i doświadczenia, określił jako odnoszące się zarówno do najmu, jak i serwisu łącznie. Według SW Z oferty na dane zadanie mają być ocenione w oparciu o 3 kryteria: 1) Cena wynajmu wraz z serwisem – waga 80%, 2) Stawka za niedobieg – waga 10%, 3) Stawka za nadbieg – waga 10%. Zatem cena za serwis podleca ocenie łącznie z ceną za najem. Jednocześnie w formularzu ofertowym przewidziano wyodrębnienie ceny w podziale na stawki za: 1) czynsz najmu (miesięcznie), 2) serwisowanie (miesięcznie), 3) 1 km niedobiegu, 4) 1 km nadbiegu. Z dalszych uregulowań SW Z wynika, że wycena zarówno najmu pojazdów, jak i ich serwisu ma charakter stawek ryczałtowych, które mają obejmować wszelkie koszty wykonania zamówienia z uwzględnieniem postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia. Stąd wyodrębnienie stawek najmu i serwisu ma jedynie znaczenie dla określenia świadczenia Zamawiającego na potrzeby rozliczeń przy wykonywaniu zamówienia. Według Odwołującego jest faktem notoryjnym, że wykonawcy to podmioty o różnym potencjale zawodowym, finansowym i technicznym, posiadający różne doświadczenie i relacje handlowe, co przekłada się na zróżnicowanie ceny ofert poszczególnych wykonawców i wyklucza automatyczne przyjmowanie rażącego zaniżenia ceny na podstawie różnic cen złożonych ofert. 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Express do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za serwis pojazdów (we wszystkich zadaniach z wyjątkiem 5.). Express w ramach wyjaśnień w szczególności: 1)wskazał, że łączna cena oferty brutto obejmuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, tj. SWZ i wzorze umowy wraz z załącznikami; 2)wykazał w zakresie serwisu dla każdego zadania zysk (abstrahując od tego, że znacznie powinna mieć możliwość jego osiągnięcia w perspektywie łącznej ceny najmu i serwisu); 3)powołał się na oparcie kalkulacji wyceny serwisu na swoich dotychczasowych doświadczeniach w branży, w tym z realizacji zamówień publicznych m.in. na rzecz Zamawiającego. Odwołujący sprecyzował, że realizuje dla Zamawiającego umowy na wynajem średnio- i długoterminowy od 2107 r., w tym zawarte w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia na (w nawiasach oznaczenia postępowań): 1)świadczenie usług polegających na krótko i średnioterminowym wynajmie samochodów w latach 2022-2023 (60/011/0001/22/R/O), 2)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowy dwudziestu sześciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2021 lub 2022) samochodów przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0040/21/Z/O), 3)najem długoterminowy pięćdziesięciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2022, 2023 lub 2024) samochodów na okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0005/23/Z/0), 4)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2022,2023 lub 2024) pojazdów samochodowych przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0004/23/Z/O). Według Odwołującego doświadczenie życiowe i logika wskazują, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiadający doświadczenie na danym rynku, będzie umiał wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie – jak to napisano w odwołaniu – doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty. Odwołujący dodał, że ponieważ dysponuje szczegółowymi danymi dotyczącymi statystyk szkodowości najmowanych pojazdów, usterek, serwisu, czy korzystania przez Zamawiającego z pojazdów zastępczych (udostępnionych z floty Expressu), mógł realnie ocenić ryzyko wystąpienia danych zdarzeń i oszacować koszty serwisu w ofercie. W szczególności od 2022 r. wystąpiła następująca liczba poszczególnych kategorii zdarzeń [nazwy zacytowano za odwołaniem]: 1) akumulator z assistance – 20, 2) akumulator z holownik dynafleet – 2, 3) awaria mechaniczna holowanie – 8, 3) opony holowanie dynafleet – 3, 4) paliwo assistance – 0, przy czym w związku z łącznie pięcioma zdarzeniami z pkt 1) i 3) zaistniała potrzeba wydania łącznie pięciu samochodów zastępczych. Odwołujący podsumował, że przez przeszło dwa lata zdarzenia objęte assistance i obsługiwane przez Specbox występowały niezwykle rzadko, wręcz marginalnie. A ponieważ zdecydowana większość tych zdarzeń była obsługiwana w ramach gwarancji, nie było potrzeby zakładania znacznej rezerwy finansowej na ten cel. Według relacji Odwołującego zarzuty Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny serwisu skupiają się głównie wokół następujących kwestii: 1) kosztu relokacji opon, 2) odległości serwisów Specxboxu od lokalizacji Zamawiającego 3) niewłaściwego skalkulowania przebiegu pojazdów. Ad 1) Odwołujący stwierdził, że praktycznie tego kosztu nie poniesie, gdyż do przewozu opon z serwisu Specboxu do miejsca składowania wykorzystywane są przejazdy kierowców, którzy akurat transportują na potrzeby klientów samochody pomiędzy oddziałami Expressu, których ma on kilkadziesiąt zlokalizowanych w całej Polsce. Do tego czasu opony przechowywane są w serwisie (POP) bez ponoszenia kosztów, co wynika z zawartych umów [na dowód załączono wydruk wewnętrznych wiadomości email]. Odwołujący dodał, że ponadto przewidział zabezpieczenie finansowe na wypadek gdyby musiało dojść do relokacji opon. Ad 2) Odwołujący podał, ze serwisy Specboxu są częścią sieci DynaFleet, która ma swoje punkty serwisowe w całej Polsce, dzięki czemu transport pojazdu (w celu jego naprawy) do takiego najbliższego punktu serwisu partnerskiego nie będzie kosztowny. Niemniej podkreślił, że potrzeba skorzystania z serwisu Specboxu lub partnerskiego wystąpi incydentalnie, gdyż znakomita większość napraw będzie realizowana w autoryzowanych stacjach obsługi (ASO) dostępnych na terenie całej Polski, w tym: serwis bieżący (naprawy, dolewki płynów eksploatacyjnych, przeglądy), naprawy gwarancyjne, awarie assistance, szkody likwidowane w ramach ubezpieczenia OC/AC. Odwołujący dodał, że w ramach realizacji dotychczasowych umów korzystał z napraw w serwisach Specboxu w razie wystąpienia następujących sytuacji: 1) gwarant odmówił pokrycia kosztów takiej naprawy, gdyż za usterkę odpowiedzialny był użytkownik pojazdu (czyli Zamawiający), 2) po przekroczenia limitu przebiegu oznaczonego w gwarancji, 3) było to korzystniejsze niż naprawa w ASO. Odwołujący zaznaczył, że ponieważ wszystkie zaoferowane przez niego pojazdy zaoferowane są objęte przedłużoną 48-miesięczną gwarancją, wszelkie naprawy gwarancyjne będą wykonywane bezpłatnie w serwisach ASO w całym okresie najmu. Natomiast dopiero w przypadku przekroczenia limitu kilometrów zakreślonego w gwarancji, naprawy będę wykonywane przez Specbox lub zostanie przedłużona gwarancja, czego koszty zostaną pokryte z rezerwy finansowej. Ad 3) z doświadczenia Odwołującego wynika, że będą to jednak jednostkowe przypadki, gdyż samochody użytkowane przez Zamawiającego miesięcznie pokonują średnio: 1) kombivany – 2300 km (średnia dla 54 pojazdów), 2) minibusy – 2246 km (średnia dla 27 pojazdów), 3) SUV-y – 2155 km (średnia dla 45 pojazdów). Zatem średni przebieg w ciągu 48 miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (abstrahując od możliwości użytkowania samochodów tzw. przedkontraktowych). Odwołujący nadmienił, że w ramach powyżej wskazanych umów świadczy na terenie całej Polski zarówno serwis opon, assistance, jak i inne i naprawy na rzecz Zamawiającego, który nigdy nie składał zastrzeżeń co do jakości tych usług. MHC Moblity i Arval również zostali wezwani do wyjaśnienia ceny oferty (w zadaniu nr 1), ale w zakresie wyceny zarówno wynajmu, jak i serwisowania. Przy czym odnośnie wyceny serwisowania MHC Mobility oświadczył, że: …posiada w swojej flocie 930 samochodów marki Renault (Załącznik nr 3 – Wykaz pojazdów marki Renault). Dzięki tak znaczącej ilości pojazdów posiadamy wynegocjowane umowy z serwisami mechanicznymi na terenie całego kraju na preferencyjnych warunkach handlowych zarówno w zakresie stawek za RBH , jak i rabatu na części. Poza tym podał w tabeli następujące dane (obok danych dotyczących wynajmu pojazdu): 1) obsługa techniczna i naprawy –314,58 zł, 2) opony (serwis, magazynowanie i zakup) –109,25 zł, 3) samochód zastępczy i assistance – 85,00 zł. Nie podano stawki roboczogodziny, nazw serwisów i nie załączono umów handlowych. Według Odwołującego fakt dysponowania taką flotą samochodów marki Renault nijak się ma się do warunków handlowych za serwis pojazdów. MHC Mobility powołał się także na doświadczenie w sprzedaży pojazdów poleasingowych typu furgon z zabudową, co miałoby umożliwiać uwzględnienie kosztów zabudowy w wartości końcowej (wartości rezydualnej). Na poparcie tego twierdzenia przedłożył fragment faktury sprzedaży jednostkowego pojazdu. Zdaniem Odwołującego istotne jest, że nie przedłożono żadnego kosztorysu Eurtoaxu dla takich transakcji przy sprzedaży flotowej czy choćby wydruków z portali sprzedażowych. {okoliczności prawne} Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Użycie w art. 223 ust. 1 Pzp sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem [por. Komentarz Prawo zamówień publicznych, art. 226 Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska]. Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 PrZamPubl zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. „Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron” (wyr. ZA z 22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis); „Zamawiający – w przypadku wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie (...) w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1], a w przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy – może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że a priori – tak jak w niniejszej sprawie – nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 218 ust. 2] odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1] i w związku z takim ustaleniem również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 16] wobec zaniechania – w okolicznościach niniejszej sprawy – wykonania ustawowych obowiązków jest zasadny (wyr. KIO z 5.6.2013 r., KIO 1208/13, Legalis); wyr. KIO z 27.5.2013 r., KIO 1152/13, www.uzp.gov.pl: „Jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 1] mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SW Z, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia” (zob. również wyr. KIO z 17.5.2013 r., KIO 1079/13, Legalis). Także sytuacja, w której zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, jeżeli zachodziła taka potrzeba, budzi wątpliwości na tle zasady równego traktowania oferentów przewidzianej w art. 16 pkt 1 PrZamPubl [por. Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych, art. 223 PrZamPubl, Granecki/Granecka 2021, wyd. 1] Jeżeli oferta wykonawcy w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, a weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę, to należało uwzględnić odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazać zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty [por. uzasadnienie wyroku Izby z 14 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2200/23]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10: …dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Zasada równego traktowania wykonawców ma kluczowe znaczenie zarówno na etapie przygotowywania postępowania, jak i jego prowadzenia. Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i dyskryminacji, która nie ma żadnego uzasadnienia. Wynikająca z tej zasady konieczność identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna nie oznacza jednak konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek (tak KIO w wyr. z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej". Zatem zasada ta przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców, a więc według jednakowych, takich samych warunków (wyr. KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15, Legalis). Zamawiający podkreślił, iż :„zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyr. KIO z 9.4.2015 r., KIO 638/15, Legalis), „natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji, związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyr. KIO z 12.1.2015 r., KIO 2744/14, Legalis). Z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Art. 16 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka]. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie w uzasadnieniu wyroku z 16 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 654/12). To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych wynikających z realizacji zamówienia (patrz uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 835/23). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1609/11 i 10 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 511/20). Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu wyroku z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19 stwierdził, że: w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Dalej wskazano, że przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. W szczególności nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że znaczenie podważanego elementu cenotwórczego jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (z uzasadnienia wyroku Izby z 2 października 2014 r. sygn. akt KIO 1909/14). Jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że Przystępujący przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Ponadto nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców (z uzasadnienia wyroku Izby z 26 października 2023 r. sygn. akt KIO 3021/23). Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy. Zatem zamawiający musi wskazać, z jakich względów wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów kierujących zamawiającym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Niewątpliwie na podstawie uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne jest, aby zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę dokumentów (zob. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 20 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1429/15, 17 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1117/15, 21 maja 2014 r. sygn. akt KIO 908/14). {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1.-4. petitum odwołania, wywodząc w podsumowaniu, że cena jego oferty w ogóle nie była została zakwestionowana jako rażąco niska, gdyż Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia jedynie co do ceny za serwis, co było działaniem nieprawidłowym. Natomiast cena za najem i serwis z oferty Odwołującego w żadnym zadaniu nie jest niższa o 30% ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby cena oferty Odwołującego w którymkolwiek zadaniu była rażąco niska. W ocenie Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia poddał jedynie w wątpliwość, czy transport uszkodzonych pojazdów lub opon do punktów Specboxu będzie opłacalny, co jednak nie zostało nawet poparte żadnymi wyliczeniami czy dowodami. Jednocześnie Zamawiający zaakceptował lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia MHC Mobility, co oznacza, że nie pochylił się nad kwestiami: zlokalizowania serwisów, objęcia serwisem wszystkich wymagań OPZ, objęcia ceną gwarancji na pojazdy, dolewek płynów eksploatacyjnych (m.in. ad blue), części eksploatacyjnych, kosztów osobowych, napraw czy bieżących napraw adaptacji samochodu, za które gwarant (Renault Polska) nie odpowiada itd. Abstrahując od powyższego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej wyceny wykonania jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem ceny oferty za rażąco niską i w konsekwencji powodować jej odrzucenie. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie sprostał wynikającym z przywołanego powyżej orzecznictwa wymogom co do sposobu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu, które w tym przypadku jest chaotyczne i nie opiera się na racjonalnych argumentach. {ad pkt 5. listy zarzutów} W ramach opisu przedmiotu zamówienia zadania nr 4, dotyczącego najmu 90 szt. samochodu ciężarowego z napędem 4x4 o DMC do 3,5 t i 6-osobowym nadwoziem typu kombivan, odnośnie przestrzeni bagażowej zostało uszczegółowione m.in., że ma być ona oddzielona od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Zaoferowany przez Arval Ford Transit Custom D170 Trd posiada homologację ciężarową N1 tylko ze stałą ścianą działową Według wiedzy Odwołującego nie ma możliwości zamówienia powyższego pojazdu z przegrodą demontowaną. W odpowiedzi na wystosowane 20 maja 2024 r. przez Zamawiającego wezwanie, Arval złożył następująco brzmiące wyjaśnienia. Zaoferowaliśmy Państwu pojazd marki Ford Transit Custom w pełni dostosowany do wymagań Zamawiającego. Nie będzie to pojazd w specyfikacji „fabrycznej” a profesjonalnie dostosowany. Jak udowodniłam powyżej oczywistym jest, ze Zamawiającemu zależało na możliwości przestawienia przegrody w celu modyfikacji podziału pojazdu na część pasażerską i ładunkową. Korzystając z usług renomowanego podmiotu, autoryzowanego przez producenta pojazdu, wyposażymy pojazdy w takie przegrody. Przegroda tego typu będzie posiadała badania wytrzymałościowe czyli będzie spełniała warunki normy ISO i będzie mogła być używana jako przegroda wymagana przepisami dla pojazdów ciężarowych (NI). Dodatkowo informuję, że praktyka wyposażania pojazdów użytkowych w dodatkowe wyposażenie (tak zwane zabudowy) jest powszechna na rynku. Ponadto Arval w owych wyjaśnieniach dodatkowo poinformował, że w przestrzeni ładunkowej zaoferowanego przez niego pojazdu jest 6 zaczepów mocowania ładunku zgodnych z normą DIN 75410. Odwołujący skonstatował, że aby móc legalnie użytkować taki pojazd na drogach publicznych, wymagane będzie przeprowadzenia procedury uzyskania homologacji. W procedurze homologacji typu właściwy organ potwierdza, że dany typ pojazdu jest zgodny z odpowiednimi przepisami administracyjnymi i wymaganiami technicznymi. Na potwierdzenie zgodności producent otrzymuje dokument o nazwie świadectwo homologacji typu pojazdu. W Polsce procedurę homologacji przeprowadza Dyrektor Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) przy udziale służb technicznych. Procedura homologacji składa się z dwóch etapów: I – przeprowadzenia badań homologacyjnych przez służbę techniczną, Il – uzyskania świadectwa homologacji od Dyrektora TDT. Odwołujący stwierdził, że ponieważ zamówione pojazdy dopiero mają być poddawane modyfikacji, ani Arval, ani Zamawiający nie mogą być pewni, czy ta procedura zostanie pomyślnie przeprowadzona (czy pojazd poddany takiej modyfikacji będzie nadawać się do ruchu). Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że przesunięcie lub przestawienie przegrody za pierwszy rzędem siedzeń spowoduje zmianę przeznaczenia samochodu na furgon 3 osobowy, a ponadto wymaga dla zachowania zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia w 8 zaczepów. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 5. petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na oba odwołania z 17 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} Zamawiający zrelacjonował, że 19 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących kosztów mających wpływ na wysokość cen jednostkowych i ceny łącznej za usługę serwisu, gdyż ceny jednostkowe za usługę serwisowania w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6 wzbudziły jego wątpliwości. Przy czym wskazał, że wyjaśnienia odnośnie każdego z tych zadań winny wykazać, że te ceny rzeczywiście uwzględniają wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem usługi serwisowania pojazdów objętych danym zadaniem, w tym zakładany zysk. Ponadto wyjaśnienia winny wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki towarzyszące realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość tych cen wraz ze wskazaniem tych czynników i opisaniem skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na te ceny. Zamawiający potwierdził, że na podstawie treści udzielonych przez Express wyjaśnień uznał że jego oferta podlega odrzuceniu, zarówno jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt (gdyż nie uzasadniły podanej ceny lub kosztu), jak i jako niezgodna z warunkami tego zamówienia. Według Zamawiającego powołane w wyjaśnieniach czynniki z jednej strony nie wpływały na możliwość obniżenia ceny, a z drugiej wskazywały na niezgodność przyjętych założeń z wymaganiami opisanymi w SWZ. W ocenie Zamawiającego załączone do odwołań oświadczenie z 23 maja 2024 r. dotyczące współpracy pomiędzy Specbox Express a DynaFleet, wskazuje po raz pierwszy ten drugi podmiot, a jednocześnie nie stanowi zaprzeczenia, że Specbox nie dysponuje serwisami we wszystkich wymaganych lokalizacjach. Ponadto Zamawiający podniósł, że w rozdziale II ust. 28 OPZokreślił, że średni limit kilometrów nie przekroczy 160 tys. dla jednego pojazdu (przez średnią liczbę przejechanych kilometrów rozumiejąc sumę przejechanych łącznie przez samochody kilometrów przez podzieloną przez liczbę samochodów w danym zadaniu). Tymczasem z wyjaśnień Expressu wynika, że kalkulując ofertę założył ta średnia będzie o 20 tys. km niższa, co w konsekwencji wpłynęło na wysokość raty za wynajem pojazdów. Co więcej w odwołaniu uczyniono kolejne założenie nieznajdujące oparcia w SW Z, za to z powołaniem się na posiadane doświadczenie, że średni przebieg w ciągu 48-miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (nie wliczając faktu, że Zamawiający dopuścił użytkowanie samochodów przedkontraktowych). W ocenie Zamawiającego potwierdza to, że Express swobodnie potraktował wymagania, które należało przyjąć na potrzeby wyceny oferty w celu zapewnienia porównywalności ofert oraz równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Najobszerniej wywiedziona w odpowiedzi na odwołanie argumentacja prawna obraca się wokół kwestii niedopuszczalności ponownego wzywania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były rzetelne, konkretne i wyczerpujące. W konsekwencji według Zamawiającego nie miał również obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż prowadziłyby do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Albowiem, pomimo stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień, Odwołujący otrzymałby kolejną nieuzasadnioną szansę uzupełnienia wyjaśnień, zmodyfikowania lub rozszerzenia ich treści. …szansę na zmianę tych wyjaśnień, ich poprawienie w sposób doprowadzający do zgodności wyjaśnień jak i samej oferty do wymagań Zamawiającego. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zamawiający potwierdził, że na skutek skierowanego do niego pisma odnośnie uchybień w ofercie Arvala, pismem z 20 maja 2024 r. wezwał tego wykonawcę do ustosunkowania się do tych zastrzeżeń. W odpowiedzi z 22 maja 2024 r. Arval wyjaśnił, że zaoferował pojazd spełniający wszystkie wymagania, w tym sprecyzował, że na jego zlecenie Auto Galeria sp. z o.o., posiadająca w tym zakresie autoryzację producenta, dostosuje do tych wymagań pojazdy, które zostaną profesjonalnie przebadane i będą miały wszystkie wymagane według przepisów dokumenty, tj. zostanie przeprowadzona procedura homologacji drugiego stopnia, potwierdzająca dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego. Zamawiający nadmienił, że ocenił powyższe wyjaśnienia jako wiarygodne i wystarczające dla zanegowania wątpliwościom zgłaszanym przez Odwołującego. Przystępujący Arval w piśmie procesowym z 18 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie drugiego odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 4. Potwierdził, że: 1)objęte tym zadaniem pojazdy musiały spełniać m.in. następujące wymaganie (z pkt 13) – przestrzeń bagażowa oddzielona od kabiny pasażerskiej pełna przegrodą, z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia (...); 2)zaoferowany Ford Transit Custom posiada fabrycznie zamontowaną stałą ścianę działową, odgradzającą część przeznaczoną do transportu osób od części bagażowej. Jednocześnie podniósł, że: 1)udzielona w ramach wyjaśnień treści SW Z odpowiedź na pytanie nr 84, że Zamawiającydopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po zabudowie samochodu, otworzyła możliwość oferowania pojazdów zmodyfikowanych; 2)skorzystał z tej możliwości, gdyż zaoferował pojazd, który zostanie specjalnie na potrzeby tego zamówienia przystosowany. Dodał, że uzyskał w tym zakresie od Berno Motors sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako autoryzowanego dealera, posiadającego ponad 30-letnie doświadczenie w sprzedaży modyfikowanych aut użytkowych, zapewnienie co do tego, że znane są mu znane warunki niniejszego przetargu, w szczególności treść SW Z i OPZ, i dostarczy samochody z nimi zgodne. Jednocześnie dealer przyjął za to pełną odpowiedzialność finansową i zobowiązał się do pokrycia zapłaconych przez Arval kar umownych z tytułu naruszenia w tym zakresie warunków przetargu [jako dowód załączono oświadczenia powyżej wskazanej spółki z 4 kwietnia i 18 czerwca 2024 r.]. Ponadto ustalił, że modyfikacja przegrody zostanie wykonana przez Auto Galerię sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (z tej samej co dealer Grupy Bemo Motors), dysponującej m.in. certyfikatem Ford Pro™ Convertor, która od ponad 20 lat zajmuje się produkcją zabudów samochodów dostawczych, szeroko rozumianą modernizacją pojazdów, naprawą uszkodzeń powypadkowych i doposażeniem aut, uzyskując szereg homologacji na różne typy pojazdy, w tym dzięki przeprowadzeniu stosownych badań wytrzymałościowych. Przy czym według uzyskanych informacji proces ten będzie wyglądał następująco: 1)zespół konstruktorów Auto Galerii zaprojektuje przegrodę oraz dodatkowe punkty mocowania ładunku, zgodnie z wytycznymi producenta pojazdów i przepisami prawa, oraz przeprowadzi symulację wytrzymałości zgodnie z obowiązującymi normami; 2)służba techniczna (czyli organizacja lub podmiot wyznaczony przez organ udzielający homologacji jako laboratorium badawcze w celu prowadzenia badań lub jako organ oceniający zgodność w celu przeprowadzania ocen wstępnych i innych badań lub kontroli) przeprowadzi niezbędne badania i czynności wymagane przepisami prawa, np. badania wmontowanej w samochód przegrody, celem przygotowania sprawozdania z badań stanowiącego kluczowy element składanego wraz z wnioskiem o homologację, folderu informacyjnego; 3)producent przedłoży organowi udzielającemu homologacji wniosek o homologację typu UE dla pojazdu skompletowanego wraz z folderem informacyjnym, które są podstawą wydania przez uprawniony organ świadectwa homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego, które jest podstawą do produkcji, sprzedaży i rejestracji pojazdów zgodnych z homologowanym typem; 4)świadectwo homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego upoważni producenta pojazdu do sporządzenia dokumentacji niezbędnej do rejestracji pojazdu w Polsce: a) świadectwa zgodności (Certyficate Of Conformity – COC), b) oświadczenia zawierającego dane i informacje o pojeździe niezbędne dla rejestracji i ewidencji pojazdów [jako dowód załączono pismo wspomnianej spółki z 18 czerwca 2024 r.]. W przekonaniu Przystępującego uzyskał najdalej idące potwierdzenie dostarczenia na potrzeby tego zamówienia pojazdów spełniających parametry opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast hipotetyczne obawy Odwołującego co do możliwości wytworzenia i dostarczenia pojazdu spełniającego wymagania dokumentacji przetargowej mają charakter hipotetyczny nie mogą uzasadniać odrzucenia oferty. Ponadto według Przystępującego powiększenie części bagażowej kosztem części osobowej w razie przestawienia przegrody za pierwszy rząd foteli nie powoduje zmiany generalnego przeznaczenia pojazdu do transportu 6 osób. Analogicznie jak w przeciętnym aucie osobowym złożenie tylnej kanapy w celu przewiezienia przedmiotu o dużych gabarytach nie powoduje zmiany jego konstrukcyjnego przeznaczenia z 5-osobowego na 2-osobowe. Przystępujący MHC w ramach zgłoszenia przystąpienia wniósł o oddalenie pierwszego odwołania oraz wyraził przekonanie, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego adekwatnie do wezwania dotyczącego zadania nr 1. W szczególności wykazał, że wycena usługi wynajmu długoterminowego uwzględnia wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz umożliwia osiągnięcie zysku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ramach wykazania tego uprawnienia Odwołujący łącznie w odwołaniach powołał się na złożenie najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 3 i 6, a w zadaniu nr 4 drugiej pod względem kryteriów oceny ofert, co zresztą było niesporne. W konsekwencji wyłącznie w zakresie tych trzech części Odwołujący wykazał, że potwierdzenie się zarzutów odwołania, tj. bezzasadności odrzucenia jego oferty w każdej z tych części, w jednej z nich połączona z bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, może prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia, czyli że na skutek naruszeń przepisów objętych zarzutami może ponieść szkodę, którą sam zdefiniował jako brak możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Natomiast Odwołujący nie odniósł się do tego, w jaki sposób unieważnienie odrzucenia jego oferty w dwóch pozostałych częściach (nr 1 i 2), w sytuacji gdy nie podniósł żadnych zarzutów co do ofert wybranych i najkorzystniejszych według kryteriów oceny ofert, mogłoby prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia. Ponieważ uprawnienie do wniesienia odwołania stanowi materialnoprawną przesłankę warunkującą możliwość jego uwzględnienia, niewykazanie przez Odwołującego przysługiwania mu tego uprawnienia w odniesieniu do zadań nr 1 i 2 jest to wystarczające dla stwierdzenia, że odwołania w tym zakresie podlegają oddaleniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) w uzasadnieniu postanowienia z 19 września 2022 r. sygn. akt XXIII Zs111/22: Zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem powołany powyżej przepis wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych. Okoliczności te mają charakter materialnoprawny, czyli przesłanek zasadności wnoszonego środka. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {odnośnie pierwszego zarzutu} Wspólna obu odwołaniom lista zarzutów [patrz pkt 1.-4. powyżej] stanowi w istocie wieloaspektowy zarzut zmierzający do podważenia zaskarżonej we wszystkich częściach, w których została dokonana, czynności odrzucenia oferty Expressu, o czym świadczy zarówno de facto zbiorcze przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych, które tworzą istotę tego zarzutu, jak i zgłoszone żądanie. Umknęło uwadze Zamawiającego i Przystępujących, którzy wnosili o odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1. listy zarzutów, że Odwołujący nie domaga się unieważnienia wezwania do wyjaśnienia ceny oferty a naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazuje jako element przyjętej przez siebie całościowej kwalifikacji prawnej zachowania Zamawiającego. W świetle całokształtu uzasadnienia odwołania nie ma bowiem wątpliwości, że w ten sposób odrzucenie oferty zostało zakwestionowane jako nieprawidłowe już z tego względu, że zostało oparte na badaniu składowej ceny oferty, której nie można uznać za istotną. Co więcej, z uwagi na brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego – począwszy od wezwania do złożenia wyjaśnień, przez uzasadnienie odrzucenia, aż po odpowiedź na odwołanie – właśnie do kwestii uznania wyceny serwisowania za istotną część ceny oferty, zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie w tym zakresie odwołania należało uznać za niedopuszczalną próbę ograniczenia kognicji Izby w kluczowej dla rozstrzygnięcia kwestii. Koniecznym dla zrozumienia dalszych ustaleń punktem wyjścia jest brzmienie uzasadnienia odrzucenia oferty Expressu, które – abstrahując od wskazania nr zadań – jest tożsame dla obu zawiadomień o wyniku postępowania w łącznie pięciu częściach. UZASADNIENIE PRAWNE ODRZUCENIA OFERTY: 1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: …jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY: Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych za usługę serwisowania zaoferowanych w Zadaniach… Podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe za usługę serwisowania są o ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto za usługę serwisowania. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie. Do wyjaśnień dołączył następujące dokumenty: „Toyota Hilux Zad 3 oferta”, „Toyota Hilux Zad. 6 oferta”, „VW Caddy zad. 2 Segm. 1 Typ 1- 70 szt._oferta”, „e-expert”, „exp – tajemnica wyjaśnienia”, „opony”, „Pakiet serwisowy caddy”, „Peugeot Boxer L3H2”, „scan_jjaneczko_2024-04-25-11-27-12”, „Serwis Hilux”, „serwis peugeot”, „specbox”, „Vito 114 CDI Mixto Pro ekstradługi pełna”, które to w całości objął klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi serwisu. I. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Serwis samochodowy Specbox Express sp. z o.o. sp.k., na który Wykonawca się powołuje, znajduje się w następujących lokalizacjach: 1. Specbox Kraków Powst. Śląskich, al. Powstańców Śląskich 22, 30-570 Kraków 2. Specbox Katowice Siemianowicka, ul. Siemianowicka 52C, 40-301 Katowice 3. Specbox Wrocław Długołęka, ul. Wrocławska 58, 55-095 Długołęka 4. Specbox Bielsko-Biała Wyzwolenia, ul. Wyzwolenia 95, 43-300 Bielsko-Biała 5. Specbox Gdańsk Budowlanych, ul. Budowlanych 67, 80-298 Gdańsk 6. Specbox Poznań Suchy Las, ul. Obornicka 125, 62-002 Suchy Las 7. Specbox Szczecin Kolumba, ul. Kolumba 41, 70-035 Szczecin 8. Specbox Kraków Przewóz, ul. Przewóz 34, 30-718 Kraków. Powyższe oznacza, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9. Opisu Przedmiotu Zamówienia, który nakłada na Wykonawcę obowiązek zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania sieci stacji obsługi na terenie całej Polski, co najmniej 1 stacja obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych, których wykaz stanowi Załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 kilometrów. Brakuje serwisów dla takich miejscowości jak np. Warszawa, Białystok, Siedlce, Lublin, Rzeszów, Łódź, Zielona Góra, Bydgoszcz, Kielce, Olsztyn, Częstochowa, Ostrów Wlkp., Kielce, Skarżysko Kam. Oznaczałoby to, że Wykonawca nie będzie mógł skorzystać z sieci Specbox na preferencyjnych warunkach prezentowanych w „ofercie serwisu” lub będzie zmuszony transportować samochody do odległych serwisów co w ocenie Zamawiającego wskazuje na znaczny wzrost kosztów serwisowych a nie ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. II. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie serwisu ogumienia wskazuje na warunki współpracy z podmiotem Partner Opony Polska sp. z o.o. przedstawiając je jako dowód w pliku o nazwie „opony”. Wykonawca napisał, „Z kolei oferta na serwis ogumienia jaką uzyskał Wykonawca (w tym zakup dodatkowego kompletu opon) obejmuje wymianę sezonową opon/kół przed każdym sezonem oraz wulkanizacja/wymiana w przypadku uszkodzeń oraz utylizację. Analizując sieć serwisów Partner Opony Polska Sp. z o.o. zamieszczoną na stronie internetowej Podwykonawcy stwierdza się, że nie będzie możliwe wykonanie usługi np. W następujących miastach stanowiących siedziby jedo OPZ lub też w odległości 50 km od danej miejscowości, np.. Częstochowa, Ostrów Wlkp. Z kolei składowaniem opon nieużytkowanych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Łączny koszt z tytułu zakupu ogumienia/ serwisu, przechowania opon Wykonawca szacuje na 81 zł netto”. Zastanawiającym jest także fakt, że składowaniem opon nieużytkowych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k., która to ma ograniczoną liczbę lokalizacji. Oznaczałoby to, że Wykonawca będzie musiał np. z Warszawy transportować te opony do dość dalekich lokalizacji, co raczej wpływa na zwiększenie kosztów aniżeli na ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażącą niską. III. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, „Odnośnie wskazanego w ofercie limitu kilometrów to wyjaśniam, że Zamawiający określił średni limit na maksymalnie 160 000 km dla jednego pojazdu, jednakże należy mieć na uwadze fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z samochodów przedkontraktowych (do 12 miesięcy), to okoliczność ta istotnie zmniejszy przebieg pojazdu samochodu kontraktowego – nawet do ok. 20 tys. km. Wskazać tu należy, że zasady i koszty używania samochodów przedkontraktowych są takie same jak samochodów właściwych. Zmniejszanie przebiegu umowy jest zatem niewłaściwe ponieważ auta przedkontraktowe również będą te przebiegi robiły, będą również objęte pełną obsługą zgodnie z warunkami umowy tj. serwis, wymiana opon itp. Biorąc pod uwagę, że samochody przedkontraktowe nie będą samochodami nowymi uznać należy, że ich koszty utrzymanie nie będą zerowe, a taką interpretację wydaje się prezentuje Wykonawca zmniejszając umownym średni przebieg samochodu. Niemniej, jeśli doszłoby do takiej sytuacji (przekroczenia przebiegu 150 tys. km w czasie trwania kontraktu), a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to Wykonawca ma zabezpieczone środki na ten cel w rezerwie finansowej. Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Oznacza to, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale II ust. 28 OPZ, o treści „Zamawiający określił średni limit kilometrów, który nie przekroczy 160 000 km dla jednego pojazdu. Przez średnią liczbę przejechanych kilometrów Zamawiający uznaje sumę przejechanych kilometrów przez samochody dzieloną przez liczbę samochodów w danym Zadaniu”. Wykonawca kalkulując ofertę założył, że średni limit kilometrów będzie niższy o ok 20 000 km co w konsekwencji może mieć wpływ na wysokość raty wynajmowanych pojazdów a tym samym odbije się na całej realizacji Umowy. Dodatkowo, przy założeniu przez Wykonawcę, że limit kilometrów jest o ok 20 000 km niższy od wymagane w OPZ, w przypadku gdyby doszło do przekroczenia przebiegu 150 000 km w czasie trwania umowy, a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy naprawa ta zostanie wykonana na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Otóż zdaniem Komisji, jest to czynnik raczej generujący koszty aniżeli je minimalizujący, ponieważ wymaga to od Wykonawcy przetransportowania samochodów do daleko oddalonych punktów serwisowych Jak wykazano w pkt I, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9 OPZ. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca całkowicie pominął fakt, że w zakres usług w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, zgodnie rozdz. III pkt 3.3. OPZ, zobowiązany jest zapewnić Pomoc Assistance, która będzie świadczona 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu w zakresie zapewniającym minimum: ➢ pomoc techniczną polegającą na naprawie Pojazdu na miejscu zdarzenia o ile jest to możliwe lub w przypadku braku takiej możliwości transport Pojazdu do najbliższego serwisu wskazanego przez Zamawiającego (również w przypadku kolizji lub wypadku); ➢ w razie awarii rozumianej jako uszkodzenie opon/y pojazdu naprawę lub wymianę opon/y na miejscu zdarzenia oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ w razie awarii rozumianej jako brak paliwa – dowiezienie paliwa w ilości wystarczającej na dojechanie do najbliższej stacji benzynowej oraz pokrycie kosztów dowiezienia (z zastrzeżeniem, że Zamawiający pokrywa jedynie koszt paliwa); ➢ w razie awarii, rozładowania akumulatora – naładowanie akumulatora lub jego wymiana na nowy akumulator naładowany i sprawny; w razie awarii rozumianej jako zatrzaśnięcie kluczyków otwarcie drzwi oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ zagwarantowanie pomocy niezależnie od miejsca zdarzenia. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę w ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę oraz nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Ponieważ zrelacjonowane powyżej za odwołaniem brzmienie postanowień SW Z (odnośnie podziału przedmiotu zamówienia na części i kryteriów oceny ofert) odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy nie ma potrzeby powtarzania ich in extenso. Wystarczające będzie zatem podsumowanie, że każda z części dotyczy usługi obejmującej niepodzielnie zarówno wynajem fabrycznie nowych samochodów, jak i ich obsługę serwisową przez 48 miesięcy. Zatem rzeczywiście wyodrębnienie we wzorze formularza oferty z załącznika nr 3 do SW Z ceny oferty dodatkowo w podziale na ceny i stawki dla wynajmu i serwisu ma znaczenie wyłącznie organizacyjno-rozliczeniowe, wynikające z tego, że załącznikiem nr 2 do SW Z jest wzór umowy najmu, do której z kolei załącznikiem nr 2 jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (będący jednocześnie załącznikiem nr 1 do SW Z), a załącznikiem nr 5 – umowa serwisowa. Przy czym zgodnie z brzmieniem§ 1 ust. 1 wzoru umowy najmu: Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2023 i/lub 2024) pojazdów samochodowych (dalej zwane „pojazdy”) przez okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania, szczegółowo opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy (dalej zwane łącznie: „Usługi”). Zestawienie cen ofert złożonych w zadaniach nr 3, 4 i 6, po uwzględnieniu poprawy omyłek rachunkowych przez Zamawiającego pismami z 19 kwietnia 2024 r.: Zad. Zamawiający* Express Arval MHC Mobility Volkswagen** 3. 22.080.960,00 16.149.211,20 17.647.698,08 17.514.266,18 20.913.027,77 wynajem 12.962.527,20 13.065.504,77 12.154.966,27 14.321.208,82 serwis 3.186.684,20 4.580.193,31 5.359.299,91 6.591.818,95 4. 23.767.732,80 21.992.990,40 21.016.722,67 23.995.845,65 wynajem 19.256.486,40 16.004.722,61 18.484.314,05 serwis 2.736.504,00 5.012.000,06 5.511.531,60 6. 11.689.920,00 9.482.119,20 10.347.724,30 9.830.186,57 11.452.322,38 wynajem 7.914.607,20 7.924.384,22 7.214.487,26 7.962.535,87 serwis 1.567.512,00 2.450.340,07 2.615.699,30 3.489.786,5 * kwoty podane przed otwarciem ofert odpowiadające wartości szacunkowej + 23% VAT ** Volkswagen Finnancial Servives Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Zamawiający, bazując na powyższych oraz dotyczących pozostałych części informacjach, w tych samych pismach z 19 kwietnia 2024 r. wezwał wszystkich powyżej wymienionych wykonawców (z wyjątkiem Volkswagena, którego cena w każdej z części jest wyraźnie najwyższa a zarazem najbardziej zbliżona do kwoty przeznaczonej na finansowanie), do złożenia wyjaśnień, z tym że: 1)Express w zakresie każdego z zadań (z wyjątkiem 6.), ale tylko co do wyceny serwisu, która miała wzbudzić wątpliwości; 2)MHC Mobility i Arval tylko w zakresie zadania nr 1, ale co do wyceny zarówno najmu, jak i serwisu, choć wątpliwości miał wzbudzić – jak to określono bez bliższego sprecyzowania – „w szczególności” ten pierwszy zakres – przy czym jako podstawę prawną wskazał we wszystkich trzech przypadkach na art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bez sprecyzowania, w jaki sposób w danym przypadku doszło do wypełnienia się hipotezy normy prawnej wynikającej z tych przepisów, w tym ad 1) bez jednoznacznego wskazania, że wycena serwisu została poczytana za istotną część składową ceny oferty. Takie nieprzejrzyste i nieproporcjonalne postępowanie Zamawiającego spowodowało, że Express został potraktowany gorzej niż MHC Mobility i Arval. O ile Przystępujący mieli szansę na całościowe uzasadnienie ceny oferty, choć wątpliwość wzbudziła de facto jej istotna składowa, o tyle Odwołującemu umożliwiono wyjaśnienie tylko jej mniej istotnej składowej. Nieprzejrzyste jest również uzasadnienie odrzucenia oferty Expressu, w którym Zamawiający również nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wyceny serwisu jako istotnej części ceny oferty. Tym samym Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie tej kluczowej kwestii dla wykazania zasadności odrzucenia oferty. W konsekwencji przełożyło się to na brak skonkretyzowania nie tylko, jakie zaniżenie wyceny serwisu zostało stwierdzone, ale przede wszystkim, w jaki sposób miałoby ono przełożyć się na rażące zaniżenie ceny oferty. Zamawiający przez zawężenie zakresu wystosowanego do Expressu wezwania już na wstępnym etapie badania tej oferty pozbawił się bowiem możliwości uzyskania danych, które mogłyby pozwolić na sformułowanie wyczerpującego uzasadnienia. Co więcej, pomimo że Express w ramach odpowiedzi na wezwanie adekwatnie wskazywał m.in. te same uwarunkowania faktyczne i prawne, które następnie był zmuszony podnieść w odwołaniach, Zamawiający tak nadinterpretował otrzymane wyjaśnienia, aby usilnie stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami tego zamówienia. Przy braku wystarczających podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że cena oferty Expressu jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdził zaistnienie takiej niezgodności w odniesieniu do elementów opisu przedmiotu zamówienia (a zarazem warunków umowy) w zakresie serwisowania na zasadzie deus ex machina. Relatywnie obszerne uzasadnienie sprowadza się bowiem do zacytowania fragmentów wyjaśnień dotyczących założeń przyjętych przez Express na potrzebny kalkulacji kosztów serwisu, przywołania postanowienia OPZ, bez przedstawienia toku rozumowania, które uprawniałoby do wyprowadzenia takiego wniosku. Nieprzejrzystość podanego uzasadnienia wynika również z faktu, że w pkt III nie sposób odróżnić, gdzie kończy się cytat z wyjaśnień, a zaczyna jego ocena przez Zamawiającego. Przede wszystkim istotne jest, że Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad treścią oferty Expressu, która zgodnie z tym, jak to zostało określone w SW Z, sprowadza się do wypełnienia formularza ofertowego, tj. (abstrahując od sprecyzowania oferowanego pojazdu i potwierdzenia jego parametrów w ramach tzw. „Formularza Technicznego”) określenia ceny za wykonanie usługi na warunkach wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, odrębnie dla wynajmu i serwisowania (oraz stawek za tzw. „niedobieg” i „nadbieg”). Innymi słowy do podania danych niezbędnych zarówno na potrzeby wyłonienia najkorzystniejszej oferty według przyjętych kryteriów oceny, jak i prowadzenia bieżących rozliczeń na etapie wykonywania zamówienia. A to wszystko po uprzednim złożeniu aż czterech zapewnień dotyczących de facto tego samego, czyli złożenia oferty odpowiadającej warunkom zamówienia: po pierwsze – o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, po drugie – o pełnej i bez zastrzeżeń akceptacji SW Z (z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian) oraz uznaniu związania jej postanowieniami, po trzecie – o gwarantowaniu wykonania całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, po czwarte – o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Przy czym Zamawiający zdecydował się skorzystać z uprawnienia do zażądania przedmiotowych środków dowodowych, które według definicji z art. 7 pkt 20 pzp mogłyby posłużyć potwierdzeniu zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, wyłącznie w aspekcie homologacji oferowanego pojazdu. Zamawiający nie postawił również żadnych warunków w zakresie zdolności technicznej wykonawcy do świadczenia usług serwisowych dla wynajmowanych pojazdów. W postępowaniu dla każdej z części został określony jedynie warunek dotyczący zdolności zawodowej (czyli wiedzy i doświadczenia wg poprzednio obowiązującej terminologii) i to wyłącznie w aspekcie wynajmu długoterminowego pojazdów. Skoro Express uczynił zadość wymaganemu według SW Z zakresowi i sposobowi wyrażenia oświadczenia woli, tym samym zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach, które zostały określone w SW Z, na czele z opisem przedmiotu zamówienia i proponowanymi postanowieniami umowy. W tym do zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, bez względu na ich faktyczny przebieg, sieci składającej się z co najmniej jednej stacji obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych PKP PLK, których wykaz stanowi załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 km [wymaganie z pkt 3.9. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z]. Przy czym przy opisanej powyżej konstrukcji warunków tego zamówienia, w której nie było wymagane wykazanie dysponowania taką siecią serwisów w złożonej ofercie, ani w ramach wykazania zdolności zawodowej lub technicznej do realizacji tego zamówienia, ani w ramach wymaganego sprecyzowania treści oferty, dotrzymanie tego zobowiązania będzie mogło być zweryfikowane dopiero na etapie wykonywania umowy. W konsekwencji poczynione przez Zamawiającego we własnym zakresie ustalenia co do lokalizacji punktów serwisowych należących do Specbox Express sp. z o.o. sp.k. są bez znaczenia w kontekście badania zgodności treści złożonej przez Express oferty z warunkami zamówienia. W przypadku pkt 28. Warunków najmu z pkt II Załącznika nr 1 do SWZ, abstrahując od powyższych uwarunkowań co do wymaganego zakresu i sposobu sprecyzowania treści oferty, Zamawiający w istocie nie podał, na czym miałaby polegać stwierdzona przez niego niezgodność treści oferty Expressu z tym postanowieniem, w tym co rozumie przez – jak to enigmatycznie określił – zmniejszanie przebiegu umowy. Zamawiający określił w nim na 160 tys. km limit km dla jednego pojazdu, co ma ścisły związek z postanowieniem zawartym w kolejnym pkt 29., z którego wynika, że opłata za tzw. „nadbiegi” i „niedobiegi” według zaoferowanych stawek będzie naliczana w stosunku do tak określonego punktu odniesienia. Jednocześnie nie była kwestionowana techniczna zdolność zaoferowanych przez Express w poszczególnych zadaniach konkretnych typów i modeli samochodów do osiągnięcia takiego przebiegu. W przypadku pkt 3.3. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z uzasadnienie sprowadza się wyłącznie do jego zacytowania, poprzedzonego konstatacją, że w wyjaśnieniach nie odniesiono się do tego postanowienia, bez przedstawienia jakiejkolwiek konkretnej konkluzji. {odnośnie drugiego zarzutu} Wymagana według SW Z treść oferty co przedmiotu najmu sprowadza się do podania w przeznaczonym do tego miejscu formularza ofertowego marki, typu i modelu pojazdu oraz potwierdzenia spełniania przez ten pojazd poszczególnych parametrów w ramach tzw. Formularza Technicznego [patrz rozdział XI ust. 1 pkt 6 i załącznik nr 3 do SWZ zawierający oba te formularze]. Oprócz tego Zamawiający określił w SW Z, że żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy samochodowe spełniają minimalne wymagania określone w OPZ, złożenia świadectwa zgodności WE lub wyciągu z niego [patrz rozdział XI ust. 3 pkt 3] To ostatnie wymaganie na skutek pytania nr 51, zostało złagodzone przez Zamawiającego, który 13 kwietnia 2024. r dokonał takiej zmiany, czyniącej zresztą zadość zgłoszonemu w tym pytaniu wnioskowi, że dopuścił również złożenie poświadczenia producenta, jednocześnie przypominając, że według § 6 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy przedstawienie świadectwa zgodności WE będzie wymagane wraz z protokolarnym przekazaniem pojazdów. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 84, co prawda zadane odnośnie zadania nr 1, ale zawierające de facto wniosek natury ogólnej o umożliwienie zaoferowania pojazdów zmodyfikowanych na potrzeby tego zamówienia przez specjalistyczny podmiot certyfikowany przez producenta pojazdu, Zamawiający udzielił wyjaśnień, z których wynika, że generalnie dopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po tzw. zabudowie samochodu. Arval sprecyzował treść oferty w zadaniu nr 4 co do przedmiotu najmu jako Ford Transit Custom D710 Trd 320L AW D AT 4d spełniający wszystkie wymagane parametry, w tym ten z pkt 13. tzw. Formularza Technicznego, czyli pojazd samochodowy, który m.in. cechuje się 6-osobowym nadwoziem typu kombivan i przestrzenią bagażową oddzieloną od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia m.in. przedmiotowych środków dowodowych 15 maja 2024 r. Arval w odniesieniu do tak sprecyzowanego przedmiotu najmu przesłał oświadczenie złożone w imieniu Ford Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tej daty o spełnieniu wyszczególnionych w nim wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Wreszcie w odpowiedzi na sprokurowane przez Express wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp Arval w piśmie z 22 maja 2024 r. m.in. wyjaśnił, że – jak można było się tego domyślić na podstawie powyżej opisanych dokumentów oferty – oferuje pojazd, który w celu spełnienia wymagania dotyczącego przegrody zostanie zmodyfikowany w stosunku do wersji seryjnej przez autoryzowany do tego przez producenta podmiot, załączając stosowne oświadczenie tego podmiotu. Przy czym pełna treść wyjaśnień była taka, jak to powyżej zrelacjonowano za odwołaniem i pismem Przystępującego Arvala. Tymczasem zarzut zawarty w odwołaniu w przeważającej mierze polega na przejściu do porządku dziennego nad większością z powyżej ustalonych faktów i powtarzaniu tych samych wątpliwości, co zgłoszone uprzednio Zamawiającemu, pomimo że zostały już wyczerpująco i przekonująco wyjaśnione. Przede wszystkim podnoszony w odwołaniu brak pewności, czy oferowany przez Arval zmodyfikowany pojazd przejdzie pomyślnie procedurę homologacyjną (tzn. zostanie dopuszczony do ruchu), w sytuacji gdy Zamawiający powyżej przywołaną zmianą treści SW Z de facto dopuścił takie ryzyko na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty, wcale nie dotyczy zgodności treści oferty Arvala z opisem przedmiotu zamówienia. Tak postawiony zarzut, polegający na twierdzeniu, że coś jest niemożliwe dotyczy niemożności świadczenia, brak jednak w odwołaniu wskazania odpowiedniej kwalifikacji prawnej. Przede wszystkim Odwołujący, na którym spoczywał z mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, w ogóle tego zaniechał, co oznacza, że należy je poczytać za pozostające w sferze subiektywnych opinii Odwołującego, a nie faktów. Co więcej, choć nie było to konieczne, Przystępujący Arval zadał sobie trud i dodatkowo wykazał, że na potrzeby złożenia oferty w zadaniu nr 4 uzyskał potwierdzenie autoryzowanego dilera co do możliwości dostarczenia pojazdu spełniającego wszystkie wymagane parametry, w tym odnośnie demontowalnej przegrody, co zostało odrębnie wycenione [patrz drugi tiret pod nagłówkiem „Doposażenie” na str. 2. Oferty 9351/2024/04 z 3 kwietnia 2024 r.]. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej również: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Co istotne w tej sprawie, de lege lata możliwość wezwania do wyjaśnienia części składowej ceny oferty nie zmienia tego, że postawą odrzucenia jest nadal rażące zaniżenie ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, dlatego właśnie wezwanie powinno dotyczyć co najmniej istotnej składowej tej ceny. Jak to potwierdził w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22 Sąd Okręgowy w Warszawie (już jako Sąd Zamówień Publicznych): Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/O-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08. LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 374/11. LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty. Z kolei jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2023 r. sygn. akt KIO 2524/23 KIO 2531/23: W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny przede wszystkim wskazać należy, że rażąco niska wycena pojedynczych elementów przedmiotu zamówienia może uzasadniać odrzucenie oferty jedynie w sytuacji, gdy dotyczy elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości. Przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy bowiem interpretować z uwzględnieniem treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle którego wątpliwości co do realności części składowych ceny uzasadniają wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, gdy części te mają charakter istotny. Skoro ustawodawca zdecydował się objąć obowiązkiem wyjaśnień tylko takie części składowe ceny, które są istotne, to nie ma wątpliwości, że elementy o charakterze nieistotnym nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Obaj Odwołujący, zmierzając do wykazania, że zaoferowane przez Przystępującego ceny za usługi mycia i przestawiania koszty powinny skutkować odrzuceniem oferty, nie przedstawili żadnego uzasadnienia na okoliczność istotności tych cen. Odwołujący PARTNER ograniczył się w tym zakresie do przytoczenia tez z orzecznictwa, potwierdzających możliwość badania części składowych ceny oraz do gołosłownego twierdzenia o istotności zakwestionowanych części składowych ceny. Odwołujący Zielony Świat przedstawił niepoparte żadnym wywodem twierdzenie, że odwołanie dotyczy istotnych elementów ceny. Żaden z Odwołujących nie wskazał, z czego wywodzi ich istotność w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Podobnie Izba wypowiedziała się Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3698/23: Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny, jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, lecz gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Tymczasem w rozpoznawanych sprawach, jak to powyżej ustalono, Zamawiający zaniechał wykazania, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia istotnego elementu składowego oferty, co już jest wystraczające dla stwierdzenia, że odrzucenie oferty było bezzasadne. Ponieważ Zamawiający badał ofertę w ograniczonym rzeczowo zakresie, obiektywnie nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby uznać, że doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach Jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanych sprawach Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby stwierdzić niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Na tej samej zasadzie nie wystąpiły również takie podstawy faktyczne do stwierdzenia zarzucanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego Arvala z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w częściach nr 3 i 6, natomiast nie miało takiego wpływu w częściach nr 1, 2 i 4 (w tej ostatniej z uwagi na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w stosunkuj do oferty wybranej w tej części), a ponadto w odniesieniu do części nr 1 i 2 Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy pzp Izba orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od obu odwołań, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego w odpowiednim stosunku. …

…Sygn. akt: KIO 762/24 WYROK Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 r. prz ez wykonawcę TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy z siedzibą w Morawicy (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego dotyczącego karty danych technicznych – piżama. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 762/24 Uzasadnienie Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy z siedzibą w Morawicy (dalej: „Zamawiający” lub „ŚCP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług pralniczych wraz z dzierżawą bielizny szpitalnej” (Nr referencyjny: EZP-252-1/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 stycznia 2024 r. pod numerem: 00007845-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 8 marca 2024 r. wykonawca TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lubTOM„ MARG”) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na: 1)ocenie ofert, a następnie wyborze przez ŚCP w dniu 27 lutego 2024 r. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „TZMO” lub „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty; 2)w zakresie czynności z pkt 2: art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz, w konsekwencji, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty TOM-MARG, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania TOM-MARG podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty wykonawcy TZMO jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący podkreślił, że ŚCP bezpodstawnie uznało, iż przedłożone przez TOM-MARG dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe) nie potwierdzają spełnienia określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. W opinii ŚCP Odwołujący nie przedłożył certyfikatu ISO 9001:2015, certyfikatu CEN/TS 14237, świadectwa z badań PNEN ISO 12952-1 oraz 12952-2, a także aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło oraz piżama. Odwołujący wskazał, że z takim stanowiskiem nie można się jednakże zgodzić, bowiem przedłożył on komplet wymaganych dokumentów. I. certyfikat ISO 9001:2015 Odwołujący podniósł, że – wbrew stanowisku Zamawiającego – certyfikat ISO 9001:2015 jest tym samym certyfikatem, co kwestionowany certyfikat ISO 9001:2015-10. TOM-MARG zaznaczył, że nowa norma ISO 9001:2015 została opublikowana we wrześniu 2015 r. i wprowadzona do Polskich Norm jako „PN-EN ISO 9001:2015-10. systemy zarządzania jakością – Wymagania”. Odwołujący wskazał, że jednostki certyfikujące wprowadzając numer ISO do certyfikatu według własnego uznania (niemającego nic wspólnego z merytorycznym zakresem normy), podają numer europejski lub polski. W ocenie TOM-MARG przedstawił on zatem prawidłowy certyfikat. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w przedłożonym certyfikacie widnieje sformułowanie „Usługi pralnicze". Natomiast w certyfikacie przedstawionym przez CitoNet – Kraków sp. z o.o. formuła brzmi „prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia”. Zdaniem TOM-MARG nie ma żadnej różnicy między zakresami merytorycznymi tychże dwóch certyfikatów. Odwołujący podkreślił, że w certyfikacie CitoNet – Kraków sp. z o.o. wymieniono poszczególne składniki „usług pralniczych”, z kolei w certyfikacie TOM-MARG użyto szerokiego pojęcia „usług pralniczych", na które składają się elementy podane w certyfikacie CitoNet – Kraków sp. z o.o. Ponadto Odwołujący podniósł, że ŚCP wymagał ISO 14065 (RABC) „Tekstylia podawane w obróbce w pralni – system kontroli skażenia biologicznego”, które zostało mu dostarczone. W pozycjach 3.14, 3.20, 3.28 jest opisany cały proces prania, suszenia, renowacji itd. TOM-MARG stwierdził, że to ISO ma większe wymagania jakościowe niż ISO 9001 – 2015, co powinno zostać uwzględnione przez Zamawiającego. Podsumowując – w ocenie Odwołującego – przedstawiony przez niego certyfikat obejmuje parametry wymagane przez ŚCP. II. certyfikat „CEN/TS 14237” Odwołujący wskazał, że „potwierdza, iż przedłożył on certyfikat o numerze CEN/TC 14237:2015”. Zdaniem TOMMARG żądany przez Zamawiającego certyfikat „CEN/TS 14237” jest jednak tożsamy z certyfikatem CEN/TC 14237:2015, z tym, iż ten ostatni certyfikat obejmuje nadto ubrania robocze dla służby zdrowia. Odwołujący podkreślił, że numer podany przez ŚCP jest niepełny, bowiem nie zawiera roku publikacji. Liczba 2015 jest dodatkiem do numeru głównego i wskazuje na rok wejścia w życie. Odwołujący stwierdził, że przedstawił zatem prawidłowy certyfikat, natomiast Zamawiający w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o odrzuceniu ofert" nie uwzględnił materii składni numeracji certyfikatów, co skutkowało błędnym nieuwzględnieniem certyfikatu złożonego przez TOM-MARG. III. świadectwo z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 Odwołujący podkreślił, iż w obrocie prawnym nie występuje normatywny wzór powszechnego „świadectwa z badań”. TOM-MARG podniósł, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia własnego wzoru, ani też jakiegokolwiek wymogu w tej materii. Natomiast jednostki badawcze w sposób dla nich właściwy przedstawiają wyniki z badań, co nie przeczy ich wartości merytorycznej. Odwołujący zaznaczył, że załączył wyniki dotyczące zgodności z normą CEN/TS 14237:2021, co ŚCP potwierdza. Badania te obejmują zgodność z ISO12952-1 oraz ISO 12952-2. W ocenie TOM-MARG nie istnieją jakiekolwiek podstawy, by Zamawiający mógł wspomniane badania zakwestionować, co jednakże uczynił. Odwołujący podkreślił, że przedłożone przez niego „wyniki badań” są jednocześnie jednoznacznym „świadectwem” ich przeprowadzenia, a więc wymóg stawiany przez ŚCP został w tym zakresie spełniony. IV. dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych Odwołujący wskazał, że certyfikat OEKO TEX IW 00254 dotyczy piżam. Natomiast Certyfikat IW 00028 dotyczył świadectwa jakości, które utraciło ważność. TOM-MARG podniósł, że Zamawiający nie oczekiwał jednak certyfikatu 00028, stąd stanowisko ŚCP uznać należy za bezpodstawne. Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje, iż „Świadectwo jakości” noszące pieczęć „ANDROPOL S.A.” utraciło ważność w związku ze zmianą przepisów prawa. TOM-MARG zaznaczył, że przedłożył jednakże „Certificate OEKO-TAX STANDARD 100 SE 09-1762” ważny do 2 lipca 2024 r. dotyczący m.in. tkanin i dzianin na bieliznę pościelową z bawełny oraz Certyfikat zgodności nr 197/AC 017 wskazujący spełnienia wymagań zawartych w CEN/TC 14237-2015 „Textiles for healthcare and social services facilities”. Odwołujący podkreślił, że jak wskazano wyżej, oznaczenie CEN/TC jest szersze od CEN/TS. Ponadto TOM-MARG podniósł, że przedstawił „Zestawienie wyników badań przeprowadzonych na zgodność z CEN/TS 14237-2021” wydane przez Instytut Technologii Tekstylnych z dnia 25 kwietnia 2023 r. W tabeli tego zestawienia w punktach 11 oraz 12 podano zachowania dla norm EN ISO 12952-1 oraz EN ISO 12952-2. Odwołujący wskazał, że to zestawienie jest właśnie świadectwem oczekiwanym przez Zamawiającego. V. dokumenty dla wyrobów: piżama – karta danych technicznych Odwołujący podkreślił, że podany w karcie danych technicznych wymóg składu materiału 100% bawełny jest przez niego spełniony. TOM-MARG zaznaczył, że wbrew stanowisku Zamawiającego nigdzie nie zostało użyte określenie „textylia”. Skrót „tex" dotyczy rodzaju splotu materiału, co jasno wynika z rubryki obok gdzie podano: „30 BAW oraz 60 BAW”. Odwołujący wskazał, że wystąpił do producenta o aktualny Atest Jakościowy, który kolejno otrzymał - nr 2/2024. Jego treść jest identyczna ze złożonym przez TOM-MARG. Słowo „tex” znajduje się w pozycji 3 oraz kolumnie „Jednost.” co niewątpliwie odnosi się do jednostki miary, a nie rodzaju materiału. Co więcej, Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż ŚCP wymagał temperatury prania 60 stopni. W załączniku nr 8 do SW Z w tabeli nr 1 w pozycji 4 oraz 5 podano: „Bluza piżamowa: skład tkaniny bawełna 100%, gramatura 165 g/m2, rozmiary od M do XXXL. Temperatura prania do 60°C. Każda sztuka wyrobu zaopatrzona w chip UHF oraz wszywkę Wykonawcy. Spodnie piżamowe: skład tkaniny bawełna 100%, gramatura 165 g/m2, rozmiary od M do XXXL. Temperatura prania do 60°C. Każda sztuka wyrobu zaopatrzona w chip UHF oraz wszywkę Wykonawcy”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający oczekiwał zatem temperatury prania do 60 stopni a nie 60 stopni. TOM-MARG podkreślił, że podał parametr temperatury prania 40 stopni, co bez wątpienia mieści się w parametrach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w załączeniu przedkłada kartę charakterystyki dla piżamy, z której wynika, iż w zakresie temperatury prania normą obowiązującą jest temperatura 40 stopni. Jednocześnie Odwołujący załączył wspomniany wcześniej certyfikat OEKO-TEX STANDARD 100 dotyczący piżamy (w zakresie normy IW 00254). W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, iż spełnił on wszystkie wymagania nałożone przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty TOM-MARG było skutkiem braku znajomości przez ŚCP podstawowych zasad certyfikacji wyrobów, w tym oceniania kryteriów równoważności norm. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający miał wątpliwości w zakresie prawidłowości przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych, to winien był wezwać TOM-MARG do złożenia stosownych wyjaśnień ich treści. Zgodnie bowiem z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego na gruncie niniejszej sprawy ŚCP było zobowiązane do wystąpienia o złożenie wyjaśnień, skoro (co wynika z powyższego) nie miało elementarnej wiedzy na temat poszczególnych norm oraz kryteriów oceny ich równoważności. W opinii TOM-MARG w rozpoznawanej sprawie liczyć powinna się merytoryczna zawartość poszczególnych dokumentów a nie ich nazwa i literalne brzmienie. 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego karty danych technicznych – piżama, natomiast nie uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie i wnosi o jego oddalenie. W piśmie z dnia 22 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi poinformowali, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, natomiast w zakresie pozostałych zarzutów – wnieśli o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pralniczych wraz dzierżawą bielizny szpitalnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w tym zakres usług i czynności oraz wymagania Zamawiającego) zawiera opis przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik Nr 8 do SW Z oraz projekt umowy – Załącznik Nr 7 do SW Z, Formularz asortymentowo-cenowy – Załącznik Nr 2 do SWZ (Rozdział IV ust. 2 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału XV ust. 5 SW Z wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XVII SW Z (brzmienie zgodne z modyfikacją zapisu w Rozdziale XVII ust. 1 lit. f) SW Z dokonaną w dniu 30 stycznia 2024 r. – odpowiedzi na pytania) (pisownia oryginalna): „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, żąda przedmiotowych środków dowodowych: a.technologię prania (opis); b.opinię wydaną przez organ właściwy ds. sanitarno – epidemiologicznych potwierdzającą, iż zakład pralniczy Wykonawcy ,w którym świadczona będzie usługa spełnia wymogi do prania bielizny szpitalnej; c.aktualne zaświadczenie lub inny dokument wydany przez Państwową Inspekcję Sanitarną właściwą dla siedziby Wykonawcy, potwierdzające, że pralnia podlega stałemu nadzorowi na zasadach określonych ustawą o Inspekcji Sanitarnej; d.decyzję Państwowej Inspekcji Sanitarnej o dopuszczeniu samochodów dostawczych do transportu bielizny szpitalnej; e.Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; f.Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; g.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”; h.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi; i.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 14065:2016 RABC wydany na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi. 2.Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą. 3.Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje, że w przypadku gdy wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.Postanowienia ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 5.Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 6.Przedmiotowe środki dowodowe lub oświadczenia sporządzone w języku obcym Wykonawca przekazuje wraz z tłumaczeniem na język polski”. Ponadto w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 30 stycznia 2024 r. Zamawiający dopuścił dla pokrowca na poduszkę Atest Higieniczny w miejsce Certyfikatu OEKO – TEX standard 100. W ust. 1 pkt 45 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”) stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający wskazał, co następuje: „Pralnia, w której wykonywane będą usługi prania musi posiadać; (przedmiotowe środki dowodowe): a)wdrożony i certyfikowany przez jednostkę akredytacyjną system zarządzania jakością ISO 9001:2015 na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia wraz z transportem i technologią RFID (lub równoważną) oraz walidacji procesu prania”; b)Certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi; c)Certyfikat ISO 14065:2016 RABC wydany na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi”. TOM-MARGwraz z ofertą złożył tylko niektóre z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Certyfikat Nr J – 2664/6/2023 wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z siedzibą w Warszawie, w treści którego potwierdzono, że TOM-MARG ZPCh sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w lokalizacji Zakład Pralniczy (…) spełnia wymagania PN-EN ISO 9001:2015-10w następujących zakresie: „- usługi pralnicze, wynajem odzieży, pościeli i bielizny wraz z renowacją i impregnacją; - wynajem bielizny medycznej wraz z impregnacją oraz usługowa sterylizacja fartuchów i obłożeń medycznych z uwzględnieniem monitorowania w systemie RFID-UHD/HF wraz z usługą transportu”. Pismem z dnia 20 lutego 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 1 SW Z wezwał Odwołującego do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych (pisownia oryginalna): „a) Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; b) Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; c) Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. TOM-MARG pismem z dnia 22 lutego 2024 r. odpowiedział na rzeczone wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W załączeniu do przedmiotowego pisma Odwołujący przedstawił m.in. Certyfikat Nr J – 2664/6/2023 wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z siedzibą w Warszawie, który wcześniej został dołączony do oferty. Ponadto TOM-MARG złożył pismo zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji zawartych w następujących dokumentach: „- karty danych technicznych dotyczących bielizny pościelowej oraz piżam i pokrowcy nieprzemakalnych na poduszki wraz z certyfikatami, - świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez akredytowane laboratorium, - raport z audytu dotyczący CERTYFIKATU ISO 9001”. 27 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi oraz o odrzuceniu 2 ofert, w tym oferty TOM-MARG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ŚCP wskazało, co następuje (pisownia oryginalna): „1) Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy jako Zamawiający informuje, że Państwa oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Uzasadnienie prawne Zamawiający zgodnie z postanowieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to więc merytoryczny aspekt zaoferowanego przez Wykonawcę zamówienia. Wykonawca do złożonej oferty nie dołączył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymagania stawiane w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przesłał Wykonawcy w dniu 20.02.2024 r. wezwanie do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: a)Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; b)Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; c)Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. Uwaga! W miejsce certyfikatu OEKO – TEX standard 100 Zamawiający w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 30.01.2024 r. dopuścił Atest Higieniczny. We wskazanym przez Zamawiającego terminie Wykonawca złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie zawierają zakresu wymaganego przez Zamawiającego w rozdziale XVII pkt 1 lit. e), f), g) SW Z oraz w załączniku Nr 8 do SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na co wskazuje ich treść: a)Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydanego przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. Certyfikat złożony przez Wykonawcę o numerze PN-EN ISO 9001:2015-10, nie jest certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego (był wymagany certyfikat ISO 9001:2015) i nie obejmuje całego zakresu wymaganego przez Zamawiającego tj. suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania oraz walidacji procesu prania. b)Certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane. Certyfikat złożony przez Wykonawcę nie jest certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego, gdyż nosi numer CEN/TC 14237:2015. c)Świadectwo z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane. Wykonawca nie załączył powyższego świadectwa, tylko zestawienie wyników badań przeprowadzonych za zgodność z CEN/TS 14237:2021, co nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego. d)Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych. Złożone przez Wykonawcę „świadectwo jakości” dotyczy odzieży roboczej i nie jest zgodne z załączonym przez Wykonawcę certyfikatem OEKO – TEX standard 100, na którym widnieje nr IW 00254, natomiast na „świadectwie jakości” widnieje nr IW00028. Ponadto „świadectwo jakości” przedstawione przez Wykonawcę utraciło moc prawną. e)Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama – karta danych technicznych nie potwierdza wymagań stawianych przez Zamawiającego w zał. Nr 8 do SWZ, a dotyczących: ·składu materiału – Zamawiający wymagał 100 % bawełny w dokumencie wskazano textylia; ·temperatura prania – Zamawiający wymagał 60 stopni C, w dokumencie jest 40 stopni C. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, nieuzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych skutkuje odrzuceniem oferty (KIO 2402/22; KIO 2063/22). Przedmiotowe środki dowodowe należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności zaoferowanej usługi z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. W podsumowaniu należy stwierdzić, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SW Z dla przedmiotu zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia ma być wykonana zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi zakresu świadczenia, jego jakości i warunków realizacji i normami, co miały potwierdzać składane dokumenty m.in. certyfikaty, świadectwa z badań i karty danych technicznych. Złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają powyższego. W świetle powyższego Zamawiający odrzuca Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Należy wskazać, że zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie natomiast do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które następnie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku ze strony Przystępującego sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – orzekła odpowiednio, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanej sprawie. Skład orzekający uznał natomiast, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani dowody zgłoszone dla wykazania tych faktów, które zostały przedłożone wraz z pismem procesowym z dnia 20 marca 2024 r. i jako spóźnione co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Należy zauważyć, że w doktrynie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Tym samym „(…) konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 PrZamPubl, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 PrZamPubl może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2191/22). Wymaga podkreślenia, że dyspozycją art. 107 ust. 4 ustawy Pzp objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający, wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie wskazanego powyżej przepisu, zobowiązany jest wskazać wątpliwości podlegające wyjaśnieniu przez wykonawcę. Jak jednak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1813/21 „(…) wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy (…)” (por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 376). Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SW Z, mógł zwrócić się do ŚCP w wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z bądź wnieść odwołanie wobec postanowień SW Z, jednak tego nie uczynił. Tym samym zapisy te przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców jak i Izbę. Odnosząc się do wymogu złożenia kopii aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015, o którym mowa w Rozdziale XVII ust. 1 lit. g) SW Z Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Certyfikat Nr J-2664/6/2023 przedłożony przez Odwołującego, w treści którego jednostka akredytowana potwierdziła, że pralnia wykonawcy spełnia wymagania PN-EN ISO 9001:2015-10, nie obejmuje całego zakresu wymaganego przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że złożony przez TOM-MARG certyfikat swoim zakresem nie obejmuje walidacji procesu prania. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się w treści odwołania do kwestii walidacji procesu prania, natomiast argumentację w tym zakresie przedstawił dopiero w piśmie procesowym z dnia 20 marca 2024 r., jednakże te nowe okoliczności należało uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Tymczasem – jak wynika z dokumentów zamówienia – w niniejszym Postępowaniu wymogiem ŚCP wynikającym z ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZ było, aby pralnia, w której wykonywane będą usługi prania posiadała wdrożony i certyfikowany przez jednostkę akredytowaną system zarządzania jakością ISO 9001:2015, którego zakres obejmuje m.in. walidację procesu prania. Odwołujący nie złożył jednak przedmiotowego certyfikatu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SW Z. Słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r., że certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymagania ISO 9001:2015 w zakresie walidacji procesu prania nie mogą zastąpić dokumenty załączone przez TOM-MARG do pisma procesowego z dnia 20 marca 2024 r., tj. potwierdzenie walidacji procesu prania z dezynfekcją w Zakładzie Pralniczym TOM-MARG w Skarżysku przez firmę Clovin S.A. wraz z raportem walidacji procesu prania, które zostały przedłożone w celu potwierdzenia walidacji procesu prania z dezynfekcją. Wymogiem ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZoraz Rozdziału XVII ust. 1 lit. g) SW Z nie była bowiem tylko sama walidacja procesu prania, lecz certyfikowanie walidacji procesu prania przez jednostkę akredytowaną w ramach certyfikatu ISO 9001:2015 potwierdzającego spełnienie rzeczonego wymagania. Wobec powyższych okoliczności należało zatem przyjąć, że Odwołujący tym samym potwierdził, iż walidacja procesu prania nie została ujęta w zakresie Certyfikatu Nr J2664/6/2023. Odnosząc się natomiast do argumentacji wyrażonej w odwołaniu, iż wymagany przez ŚCP zakres – proces prania, suszenia, renowacji itd. widnieje w innym certyfikacie PN-EN 14065 (RABC) złożonym przez Odwołującego – w ocenie Izby – jest ona irrelewantna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W tym miejscu należy wskazać, że są to dwa różne certyfikaty, odnoszące się do dwóch różnych norm. Natomiast niewątpliwym jest, że w celu wykazania spełnienia opisanych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany był do złożenia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SW Z. Mając na uwadze wyżej wymienione okoliczności Izba uznała, że TOM-MARG nie złożył certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymagań normy ISO 9001:2015 w zakresie wymaganym przez ŚCP w Rozdziale XVII ust. 1 lit. g) SW Z oraz w ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZ i brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego procedury z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp względem rzeczonego certyfikatu. Należy bowiem przypomnieć, że wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego czy też zmian w dokumentach złożonych z ofertą bądź też w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Już zatem potwierdzenie się omawianej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego przesądza o zasadności czynności Zamawiającego z dnia 27 lutego 2024 r. Przechodząc do kolejnej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, która dotyczy złożenia przez wykonawcę Certyfikatu zgodności Nr 197/AC 017, w którego treści akredytowane laboratorium potwierdziło, iż wyrób spełnia wymagania zawarte w normie CEN/TC 14237:2015, zamiast wymaganego wRozdziale XVII ust. 1 lit. e) SW Zcertyfikatu zgodności CEN/TS 14237„Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” Izba wskazuje, że zarzut odwołania odnośnie tej kwestii również podlegał oddaleniu. Należy zauważyć, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą żądany przez Zamawiającego certyfikat „CEN/TS 14237” jest tożsamy z certyfikatem przedłożonym przez Odwołującego z tym, że ten ostatni certyfikat obejmuje nadto ubrania robocze dla służby zdrowia. TOM-MARG potwierdził w uzasadnieniu odwołania, iż złożył certyfikat inny niż wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XVII ust. 1 lit. e) SW Z tj. dotyczący normy CEN/TC 14237:2015 zamiast normy CEN/TS 14237. Natomiast już po wniesieniu odwołania tj. w piśmie procesowym z dnia 20 marca 2024 r. Odwołujący stwierdził, że przedstawiony przez niego i kwestionowany przez ŚCP Certyfikat zgodności Nr 197/AC 017 obarczony został oczywistą omyłką pisarską, gdyż w jego treści w odwołaniu do normy CET/TC 14237:2015 litera „C” jest błędem pisarskim tzn. że zamiast litery „C” powinna być litera „S”. Stanowisko przedstawione przez TOM-MARG w zakresie omawianej przesłanki odrzucenia jego oferty jest więc wewnętrznie sprzeczne i już z tego powodu nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto argumentację odnoszącą się do oczywistej omyłki pisarskiej w treści złożonego certyfikatu wraz z przedłożonymi na tę okoliczność dowodami należało uznać za spóźnioną i jako wykraczającą poza zarzuty sformułowane w odwołaniu. W ocenie Izby potwierdziła się także podstawa odrzucenia oferty Odwołującego dotycząca aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych. Słusznie uznał Zamawiający, że złożone przez Odwołującego „świadectwo jakości” dotyczy odzieży roboczej, a nie poszew, poszewek i prześcieradeł, a ponadto jest ono nieaktualne, co zresztą zostało przyznane przez TOM-MARG w odwołaniu. Tym samym Odwołujący nie przedłożył wymaganych aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło tj. karty danych technicznych, którą należało złożyć niezależnie od pozostałych dokumentów, w tym m.in. certyfikatu OEKO-TEX standard 100, co wynika expressis verbis z treści postanowienia Rozdziału XVII ust. 1 lit. e) SW Z. Zdaniem składu orzekającego w tych okolicznościach brak było zatem podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie rozpoznawanego zarzutu. Nadto odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 należy wskazać, że argumentacja co do tej kwestii przedstawiona przez TOM-MARG w treści odwołania nie dała Izbie podstaw do uznania, że zarzut w tym zakresie potwierdził się. Należy bowiem zauważyć, że co prawda Odwołujący sformułował w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOM-MARG do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych i w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie przedstawił adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania procedury z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp względem przedłożonego przedmiotowego środka dowodowego – zestawienia wyników badań. Niezależnie od powyższego wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Nawet zatem gdyby przyjąć, że Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści rzeczonego przedmiotowego środka dowodowego to i tak takie uchybienie ŚCP pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty TOM-MARG na podstawie pozostałych, wyżej omówionych okoliczności naruszała przepisy ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3029/23 WYROK z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z siedzibą w Zgorzelcu przy udzialewykonawcy Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Wielospecjalistyczny Szpital - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z siedzibą w Zgorzelcuunieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 3/5 (słownie: trzech piątych) części oraz wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 2/5 (słownie: dwóch piątych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2.zasądza od Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 000 zł (słownie: sześć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3.zasądza od Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 2 160 zł (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 934/23 UZASADNIENIE W dniu 12 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Zakup odczynników do badań biochemicznych, immunochemicznych wraz z dzierżawą modułów biochemiczno-immunochemicznych, UPS-ów, stacji uzdatniania wody, systemu informatycznego wraz z komputerami oraz innym sprzętem technicznym pomocniczym. II postępowanie” (według specyfikacji warunków zamówienia) „Zakup odcz.do badań biochem., immunochem. wraz z dzierżawą modułów biochem.-immunochem.,UPSów, stacji uzdatniania wody,systemu informat. wraz z komputerami oraz innym sprzętem tech. pomocniczym.2 post Numer referencyjny: 20/ZP/2023” (według ogłoszenia o zamówieniu) (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z siedzibą w Zgorzelcu (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechania czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego i odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche, podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2.naruszenie art. 239 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie oferty Roche za najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona; 3.naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Abbott, podczas gdy w ofercie Abbott znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Abbott; 4.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Abbott, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia; 5.naruszenie art. 16 ust. 1 PZP poprzez nierówne traktowanie Abbott i Roche przez Zamawiającego, co doprowadziło do błędnego odrzucenia oferty Abbott i uznania oferty Roche za najkorzystniejszą, podczas gdy Zamawiający powinien traktować wykonawców w sposób równy i odrzucić ofertę Roche, jako niezgodną z SWZ.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia uznania oferty Roche za najkorzystniejszą; (ii) odrzucenia oferty Roche; (iii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Abbott; a także (iv) powtórzenie czynności oceny ofert”, a „ewentualnie, jeśli Izba uzna wniosek o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Abbott za niezasadny” - o „nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia uznania oferty Roche za najkorzystniejszą; (ii) odrzucenia oferty Roche; oraz (iii) unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu”. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 145-463345. W rozdziale 3 pkt 3.1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zakup odczynników do badań biochemicznych, immunochemicznych wraz z dzierżawą modułów biochemiczno-immunochemicznych, UPS-ów, stacji uzdatniania wody, systemu informatycznego wraz z komputerami oraz innym sprzętem technicznym pomocniczym. II postępowanie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2, 3, 6 do SWZ.”. Załącznik nr 2 do SWZ ma treść „ Zaproponowana c ena obejm uje c ałoś ć zam ówienia, tj. dos tawę, m ontaż, uruc hom ienie c ałego przedm iotu podlegając ego dzierżawie, przes zkolenie pers onelu ws kazanego przez Zam awiając ego oraz c yklic zne dos tawy odc zynników wraz z c ałym as ortym entem ws kazanym w oferc ie, przeglądam i, s erwis em oraz naprawam i, oraz ewentualnym i dodatkowym i kos ztam i za któryc h pows tanie nie odpowiada Zam awiając y. Lp P rzedm iot zam ówienia W ym agana iloś ć oznac zeń lub s zt. (jeżeli ws kazano) na 44 m -c y 29. Hem oglobina glikowana 16 000 46. W eryfikac ja hem olizy lipidem ii i bilirubinem ii 2 400 Nazwa handlowa zaoferowanego produktu Nr katalogowy iloś ć oznac zeń z 1 opakowania J ednos tka m iary W ielkoś ć opakowania P rzewidywana iloś ć opakowań zaokrąglona do 1 pełnego opakowania w górę Cena jednos tkowa netto opakowania s tawka podatku VAT (w %) Cena jednnos tkowa brutto opakowania W artoś ć netto W artoś ć brutto (… ) (… ) (… ) Wymogi do wypełnienia Formularza cenowego: (…) 17. W celu określenia kosztów materiału kontrolnego muszą być wyszczególnione wszystkie niezbędne kontrole do oceny poprawności badań wymaganych w tabeli 1 Opisu przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania. 18. Wymagane jest aby podana ilość była obliczona przy założeniu, że Zamawiający będzie prowadził kontrolę jeden raz dziennie na wszystkich poziomach wskazanych w metodyce. (…)”. Załącznik nr 3 do SW Z ma treść „ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Przedmiotem zamówienia jest zakup odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych modułów biochemiczno-immunochemicznych z systemem informatycznym oraz innym sprzętem technicznym pomocniczym do wykonywania badań – szczegółowo określonych w Załączniku nr 2, 3 i 6 SW Z. Pakiet składa się z 4 części: Część 1 – obejmuje sukcesywne dostawy odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych modułów, biochemiczno-immunochemicznych i dwoma stacjami uzdatniania wody, dwóch UPS zabezpieczających pracę analizatorów. Część 2 – obejmuje dzierżawę sortera próbek do badań Część 3 – obejmuje dzierżawę 2 wirówek z chłodzeniem, 2 witryn chłodniczych i systemu klimatyzacji zabezpieczającego potrzeby wentylacji/chłodu oraz CO. Część 4 – obejmuje dzierżawę sprzętu komputerowego na potrzeby stacji roboczych wraz z podłączeniem oferowanych analizatorów do istniejącego systemu informatycznego CENTRUM (prod. Marcel), który posiada Zamawiający, zabezpieczenie EDM, pokrycie zryczałtowanych miesięcznych kosztów opieki serwisowej oraz nadzoru autorskiego nad systemem informatycznym w całym okresie trwania umowy. Wykaz badań i planowana ilość badań do wykonania na analizatorach biochemiczno-immunochemicznych przedstawiona została w tab.1 oraz w Formularzu cenowym – Załącznik nr 2 do SW Z. Rodzaj asortymentu i przewidywana ilość badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawionym sprzętem na okres 44 m-cy, stanowią wymóg graniczny. Tabela nr 1 Rodzaj asortymentu i przewidywana ilość badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawionym sprzętem na okres 44 m-cy L.p. Nazwa badania Przewidywana liczba badań na okres 44 m-cy 46. (…) Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii 2 400 (…) Wszystkie badania oznaczone * będą wykonywane na jednym module biochemiczno-immunochemicznym, natomiast badania nieoznaczone będą wykonywane na drugim module biochemiczno-immunochemicznym. W YTYCZNE dla Wykonawcy - tab.1 1. Podana w tab.1 ilość badań zawiera dodatkowo ilość testów przewidzianych na kalibrację i kontrolę jakości. 2. Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wykonania badania w materiale biologicznym, wskazanym przy nazwie badania. W pozostałych przypadkach, gdy Zamawiający nie sprecyzował wymagania, dopuszcza się materiał wskazany w ulotkach metodycznych tj. surowicy lub osoczu, hemolizacie, krwi pełnej. 3. Wymagane jest aby Wykonawca wycenił odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował ilość opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji / otwarciu oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli. 4. Jeśli metodyka wskazuje w ulotce producenta konkretny odczynnik do rozcieńczeń Wykonawca ma obowiązek zaoferować wskazany rozcieńczalnik. 5. Wymagane jest aby mianowany materiał kontrolny do powyższych badań, pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie. 6. W przypadku, gdy metodyka wymaga trzeciego poziomu materiału kontrolnego Zamawiający wymaga oszacowania ilości tego materiału zgodnie z wymogami producenta, tj. zgodnie z ulotką producenta. (…) Tabela nr 2 - Wymogi graniczne dla dwóch zintegrowanych modułów biochemiczno-immunochemicznych oraz kontroli jakości Lp. 34 Wymogi graniczne Wymogi graniczne – wspólne dla dwóch zintegrowanych modułów biochemiczno-immunochemicznych (…) Wykonawca musi zapewnić przynajmniej jeden niezależny program kontroli jakości badań zewnątrz – wewnątrzlaboratoryjnej, na zaoferowanym materiale kontrolnym dla rutynowej pracy tj. codziennej kontroli jakości, dla wszystkich badań wymienionych w tab. 1.Wyniki kontroli muszą być opracowane statystycznie i posiadać porównanie do innych uczestników biorących w nich udział Raporty muszą zawierać podsumowania liczbowe, podzielone na grupy metodyczne oraz zobrazowane wyniki laboratorium w formie graficznej, histogramów i wykresów. (…) Tabela nr 4 - Wymogi graniczne dla odczynników, kalibratorów i materiału kontrolnego Lp 1. 4. 5. Wymogi graniczne Wymagane są wszystkie odczynniki niezbędne do wykonania badań przedstawionych w tab.1 i opisane w Formularzu cenowym – stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. (…) Ilość zaoferowanego materiału do kalibracji i kontroli musi być obliczona zgodnie z założeniami Zamawiającego, terminem ważności określonym od daty dostarczenia do Zamawiającego przy założeniu, że Zamawiający będzie kalibrował każdy z parametrów jeden raz w miesiącu tj. 44 razy w czasie trwania umowy. Zaoferowana ilość materiału kontrolnego musi być skalkulowana przy założeniu, że Zamawiający będzie kontrolował dany parametr minimum jeden raz dziennie na obu poziomach. W przypadku, gdy metodyka wymaga trzeciego poziomu materiału kontrolnego Zamawiający wymaga oszacowanie ilości tego materiału, zgodnie z wymogami producenta. (…) Niniejszym oświadczamy, pod odpowiedzialnością karną, że spełniamy przedstawione powyżej wymagania graniczne oraz zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej, do dostarczenia sprzętu spełniającego wyspecyfikowane parametry. Niniejszym oświadczamy, że skonfigurowany wg powyższej specyfikacji sprzęt będzie kompletny i po instalacji będzie gotowy do pracy. UWAGA!!! W przypadku, gdy w wyniku zadawanych pytań, Zamawiający dopuści inne niż w/w wymogi graniczne, należy je wyraźnie wymienić i opisać w Formularzu Ofertowym w pkt 3 (załącznik nr 1 do SWZ)”. Oferty w Postępowaniu złożyli wyłącznie Odwołujący i Przystępujący. Część oferty Odwołującego stanowił dokument formularz cenowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ o treści: „ Zaproponowana c ena obejm uje c ałoś ć zam ówienia, tj. dos tawę, m ontaż, uruc hom ienie c ałego przedm iotu podlegając ego dzierżawie, przes zkolenie pers onelu ws kazanego przez Zam awiając ego oraz c yklic zne dos tawy odc zynników wraz z c ałym as ortym entem ws kazanym w oferc ie, przeglądam i, s erwis em oraz naprawam i, oraz ewentualnym i dodatkowym i kos ztam i za któryc h pows tanie nie odpowiada Zam awiając y. Lp P rzedm iot zam ówienia 92.6 Liquic hek Diabetes Control, Level 1 W ym agana iloś ć oznac zeń lub s zt. (jeżeli ws kazano) na 44 m -c y Nazwa handlowa zaoferowanego produktu Hem oglobina A 1C Lyphoc hek A s s ayed Chem is try Control Level 1 C- Nr katalogowy iloś ć oznac zeń z1 opakowania J ednos tka m iary W ielkoś ć opakowania P rzewidywana iloś ć opakowań zaokrąglona do 1 pełnego opakowania w górę Cena jednos tkowa netto opakowania s tawka podatku VAT (w %) Cena jednnos tkowa brutto opakowania W artoś ć netto W artoś ć brutto 6 x 1 ml 13 1 988,40 zł 8% 2 147,47 zł 25 849,20 zł 27 917,14 zł (… ) 12011343 18 108 (… ) ”. Część oferty Przystępującego stanowił dokument formularz cenowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ o treści: „ Zaproponowana c ena obejm uje c ałoś ć zam ówienia, tj. dos tawę, m ontaż, uruc hom ienie c ałego przedm iotu podlegając ego dzierżawie, przes zkolenie pers onelu ws kazanego przez Zam awiając ego oraz c yklic zne dos tawy odc zynników wraz z c ałym as ortym entem ws kazanym w oferc ie, przeglądam i, s erwis em oraz naprawam i, oraz ewentualnym i dodatkowym i kos ztam i za któryc h pows tanie nie odpowiada Zam awiając y. Lp P rzedm iot zam ówienia W ym agana iloś ć oznac zeń lub s zt. (jeżeli ws kazano) na 44 m -c y Nazwa handlowa zaoferowanego produktu Nr katalogowy iloś ć oznac zeń z 1 opakowania J ednos tka m iary 46. W eryfikac ja hem olizy lipidem ii i bilirubinem ii 2 400 S I2, 14500T , c obas c pac k green 08063516190 120 m l / 14 500 tes tów opak. W ielkoś ć opakowania P rzewidywana iloś ć opakowań zaokrąglona do 1 pełnego opakowania w górę Cena jednos tkowa netto opakowania s tawka podatku VAT (w %) Cena jednnos tkowa brutto opakowania W artoś ć netto W artoś ć brutto 120 m l / 14 500 tes tów 8 152,00 zł 8% 164,16 zł 1 216,00 zł 1 313,28 zł (… ) (… ) ”. W ww. formularzu nie wskazano mianowanego materiału kontrolnego do badania „Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 7 września 2023 r. pismo o treści „Informuję niniejszym, że w trakcie badania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu Komisja przetargowa powzięła wątpliwości dotyczące Państwa oferty. W związku z powyższym, działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 t.j. ze zm.), proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: (…) 4. zamawiający wymagał zaoferowania materiału kontrolnego na poziomie normy i patologii do wszystkich parametrów przedstawionych w Formularzu Cenowym w poz. 1-87 (załącznik nr 2 do SW Z). W zakresie pozycji 29 Formularza Cenowego tj. Hemoglobina Glikowana Zamawiający nie może znaleźć zaoferowanego materiału kontrolnego na poziomie patologii do w/w badania. Proszę o wskazanie, pozycji Formularza cenowego, w którym w/w materiał kontrolny na poziomie patologii został ujęty i wyceniony.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 września 2023 r. pismo o treści „W imieniu Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. w związku z wezwaniem z dnia 07.09 br. przesyłam wyjaśnienia odnośnie następujących kwestii: (…) Ad. 4 W pozycji 92.6 nastąpiła omyłka pisarska, zamiast nr kat 12011343 powinno być 12011334. Zatem prosimy Zamawiającego o poprawienie omyłki pisarskiej. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 12 września 2023 r. pismo o treści „Zamawiający po analizie otrzymanych od Państwa odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.09.2023r. pismo znak: DZP/207/2023, powziął wątpliwości w zakresie odpowiedzi na pytanie 4. W związku z powyższym, działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 t.j. ze zm.), proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: ➢ informujecie Państwo w odpowiedzi na zadane pytanie nr 4, że w pozycji 92.6 Formularza Cenowego nastąpiła omyłka pisarska, zamiast nr kat 12011343 powinno być 12011334 i prosicie Zamawiającego o poprawienie omyłki pisarskiej. Zamawiający prosi o wyjaśnienie jak ma dokonać poprawy oczywistej omyłki pisarskiej, kiedy ewentualna poprawa spowoduje zmianę treści złożonej oferty (nastąpi zmiana zaoferowanego asortymentu)? Państwo w Formularzu cenowym w pozycji nr 92.6 zaoferowaliście: Liquichek Diabetes Control, Level 1 do kontroli o nazwie handlowej: Liquichek Diabetes Control, Level 1 i numerze katalogowym 12011343; zaoferowana wielkość opakowania to: 6x1ml. Zgodnie z podanym przez Państwa w udzielonej odpowiedzi numerem katalogowym 12011334 widnieje produkt o nazwie: Liquichek Diabetes Control, Trilevel MiniPak o wielkości opakowania: 3 x 1ml Powyższe informacje Zamawiający posiada z otrzymanej od Państwa karty katalogowej, która została udostępniona Zamawiającemu e-mailem przez Panią Tarasewicz Joanna, w dniu 06.09.2023r. (w załączeniu do niniejszego pisma Zamawiający załącza otrzymaną kartę katalogową). Po ewentualnej zmianie numeru katalogowego, wg Zamawiającego nie nastąpi zmiana wyłącznie numeru katalogowego, ale również konieczna byłaby zmiana nazwy zaoferowanego materiału kontrolnego oraz wielkości opakowania, co w tym przypadku skutkuje zmianą zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co jest niedopuszczalne zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zaproponowana w tym przypadku przez Państwa forma poprawienia oferty w trybie oczywistej omyłki pisarskiej jest niedopuszczalna, ponieważ w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nastąpiłaby zmiana treści oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wzywa Państwa do jednoznacznego potwierdzenia czy zmiana numeru katalogowego, nie spowoduje zmiany zaoferowanego przez Państwa produktu oraz wielkości opakowania? Według Zamawiającego pierwotnie zaoferowaliście Państwo kontrole na jednym poziomie (normy), gdzie wymagane były min. dwa poziomy (normy i patologii), a obecnie proponujecie wycofanie jednego produktu i w miejsce niego wprowadzenie innego, który posiada w sobie kontrole na trzech poziomach, dopuszczonych przez Zamawiającego.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 15 września 2023 r. pismo o treści „W imieniu Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. uprzejmie informuję, że zmiana numeru katalogowego w pozycji 92.6 na nr kat 12011334 spowoduje zmianę wielkości opakowania na 3 x 1 ml oraz nazwę na Trilevel pack.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 września 2023 r. pismo o treści „Zamawiający po analizie otrzymanych od Państwa odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.09.2023r. pismo znak: DZP/208/2023, w zakresie odpowiedzi na pytanie 3 dotyczące zasad konfekcjonowania kontroli celowanej w zakresie pozycji 108 i 109 Formularza cenowego EBV IgM/VCAIgG PC Elecsys, działając zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 t.j. ze zm.), prosi o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: (…) 2. W związku z zastrzeżeniami do oferty jednego z uczestników postępowania proszę o potwierdzenie, czy dokonaliście Państwo wyceny kontroli dla pozycji 46 Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) weryfikacja lipemii i bilirubinemii? Zamawiający nie może znaleźć zaoferowanej kontroli do w/w parametru. Proszę o wskazanie, pozycji Formularza cenowego, w którym w/w kontrola została ujęta i wyceniona. Zamawiający wymagał, zgodnie z zapisami SW Z, aby mianowany materiał kontrolny do powyższych badań, pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie.” Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 18 września 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dn.13 września 2023 roku w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących oferty przetargowej na „Zakup odczynników do badań biochemicznych, immunochemicznych wraz z dzierżawą modułów biochemicznoimmunochemicznych, UPS-ów, stacji uzdatniania wody, systemu informatycznego wraz z komputerami oraz innym sprzętem technicznym pomocniczym. II postępowanie” dla Wielospecjalistycznego Szpitala – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, Numer sprawy 20/ZP/2023; DZP/211/2023 oświadczamy: W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego firma Roche Diagnostics Polska złożyła ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”). Poniżej wyjaśniamy, poszczególne punkty: (…) Ad. 2.- kontrola dla poz. 46 Formularza cenowego, weryfikacja lipemii i bilirubinemii Na wstępnie chcielibyśmy podkreślić, że w ofercie złożonej w ww postępowaniu firma Roche zaoferowała materiały kontrolne, uniwersalne i celowane na poziomie normy i patologii niezbędne do wykonania wszystkich badań z formularza cenowego, Załącznik nr 2 do SW Z. Poz. 46 formularza cenowego odnosi się do weryfikacji hemolizy lipemii i bilirubinemii, w próbkach dla których wykonywane są badania z zakresu chemii klinicznej, w tym przypadku dla badań/ analitów wymienionych w poz. 1-45 i 47. Weryfikacja interferencji jest sprawdzeniem fazy przedanalitycznej, nie jest oznaczeniem parametru / analitu, dającym wynik dla którego przeprowadzana jest kontrola jakości, której wymagał Zamawiający. Zgodnie bowiem z pkt. 4 i 5 UWAG pod tabelą formularza cenowego należało zaoferować kontrolę uniwersalną jeśli obejmuje minimum 2 parametry lub więcej i kontrolę celowaną która jest dla jednego parametru. Oznaczanie indeksu surowiczego pomaga monitorować stopień potencjalnych interferencji związanych z lipemią, ikterią czy hemolizą. Jak określono w ulotce metodycznej odczynnika SI2 - „Sample Index Gen.2 należy oznaczać równolegle do odpowiednich parametrów”. Dla właściwych parametrów / badań / analitów firma Roche zaoferowała materiał kontrolny na poziomie normy i patologii w poz. 92, 93, 94, 96, 97, 100, 101, 102, 103. Ulotka odczynnika SI2 dla cobas pure w załączeniu. Oferta Roche została złożona prawidłowo, zaś jej treść odpowiada treści SIW Z. Roche Diagnostics pragnie zaznaczyć, że powyższe wyjaśnienia składa w dobrej wierze, a w przypadku dalszych pytań wyrażamy pełną gotowość do dalszych odpowiedzi.”. W dniu 23 marca 2023 roku Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści „Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, działając zgodnie z art. 253 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (tj. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty w w/w postępowaniu przetargowym. I. OFERTA NAJKORZYSTNIEJSZA: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa UZASADNIENIE W YBORU: Wykonawca, którego oferta została wybrana złożył najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną w postępowaniu przetargowym, nie podlegającą odrzuceniu i spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne, szczegółowo określone w specyfikacji warunków zamówienia. II. W YKONAW CY, KTÓRZY ZŁOŻYLI OFERTY: 1. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa 2. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa III. STRESZCZENIE OCENY I PORÓWNANIA ZŁOŻONYCH OFERT: Nr oferty NAZWA WYKONAWCY CENA w PLN 1. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. OFERTA ODRZUCONA 2. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. 6 232 304,04 III. W YKONAW CY, KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY ODRZUCONE: W wyniku badania złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert, oferta przetargowa Firmy: Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21b, została odrzucona z postępowania na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 t.j. ze zm) – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. UZASADNIENIE Zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z – wytyczne dla Wykonawcy tab. 1 pkt. 5) wymagał, aby mianowany materiał kontrolny do badań przedstawionych w tabeli nr 1 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie. W zakresie pozycji 29 Formularza Cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) tj. Hemoglobina Glikowana, Zamawiający nie mógł odnaleźć zaoferowanego materiału kontrolnego na poziome patologii do w/w badania. W związku z powyższym Zamawiający pismem znak: DZP/207/2023 z dnia 07.09.2023r. zwrócił się do Państwa o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 t.j. ze zm.), poprzez wskazanie, pozycji Formularza Cenowego, w którym w/w materiał kontrolny na poziomie patologii został ujęty i wyceniony. W odpowiedzi za zadane pytanie, Zamawiający otrzymał w dniu 11.09.2023r pismo od Państwa z następującą odpowiedzią: „ w pozycji 92.6 nastąpiła omyłka pisarska, zamiast nr kat. 12011343 powinno być 12011334. Zatem prosimy Zamawiającego o poprawienie omyłki pisarskiej.” W wyniku otrzymanej odpowiedzi, Zamawiający w dniu 12.09.2023r. pismem znak: DZP/209/2023, zwrócił się do Państwa o złożenie kolejnych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 t.j. ze zm.), w zakresie potwierdzenia, czy zmiana numeru katalogowego, nie spowoduje zmiany zaoferowanego przez Państwa produktu oraz wielkości opakowania. W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający otrzymał w dniu 15.09.2023 pismo od Państwa z następującą odpowiedzią: „W imieniu Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. uprzejmie informuję, że zmiana numeru katalogowego w pozycji 92.6 na nr kat. 12011334 spowoduje zmianę wielkości opakowania na 3 x 1 ml oraz nazwę na Trilevel pack.” Mając powyższe na uwadze w ramach wyjaśnień treści złożonej oferty dokonaliście Państwo zmiany jej treści w zakresie zmiany zaoferowanego produktu na inny, niż pierwotnie zaoferowany (tj. zmiana numeru katalogowego z numeru podanego w ofercie 12011343 na numer 12011334, sposobu konfekcjonowania z opakowania podanego w ofercie 6x1ml na 3x1ml oraz nazwy produktu zaoferowanego w ofercie Liquichek Diabetes Control, Level 1 na produkt Liquichek Diabetes Control, Trilevel MiniPak). Powyższa zmiana jest niedopuszczalna zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Art. 223 ust. 1 ustawy PZP wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Odpowiedzi Państwa na zadane przez Zamawiającego pytania jednoznacznie powodują zmianę treści złożonej oferty w w/w zakresie. W wyniku udzielonej odpowiedzi chcecie Państwo, wycofać ze złożonej oferty jeden produkt i w miejsce jego wprowadzić inny (nowy) produkt zawierający dodatkowo kontrole na poziomie patologii do w/w badania, która wcześniej nie została przez Was uwzględniona w złożonej ofercie przetargowej i nie została wyceniona. Ponadto proponowana przez Państwa forma ewentualnej poprawy treści złożonej przez Was oferty jako oczywistej omyłki pisarskiej jest również niedopuszczalna, ponieważ prowadziłaby do zmiany treści złożonej oferty, a charakter tej omyłki nie ma charakteru oczywistej omyłki pisarskiej, a jest uchybieniem merytorycznym. Zgodnie z wypracowaną linią orzeczniczą i wielokrotnie definiowaną definicją oczywistej omyłki pisarskiej przez sądy okręgowe i KIO, ewentualna możliwość poprawianie oczywistej omyłki w teksie oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści – pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia. Zamawiający nie może również dokonać ewentualnej poprawy treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, ponieważ jej ewentualna poprawa spowoduje istotną zmianę treści złożonej przez Państwa oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty – co w tym przypadku by wystąpiło ponieważ nastąpiłaby zmiana zaoferowanego asortymentu i sposobu jego konfekcjonowania, wprowadzenie do oferty nowego produktu w miejsce zaoferowanego pierwotnie). W formularzu cenowym został przez Państwa wyceniony i zaoferowany inny produkt niż wymagał tego Zamawiający. Wymagana przez Zamawiającego kontrola na poziomie patologii do w/w badania nie została przez Państwa w złożonej ofercie przetargowej zaoferowana i wyceniona, a próba skłonienia Zamawiającego do ewentualnej poprawy treści złożonej oferty, jest niedopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa i powodowałaby zmianę merytoryczną zawartości oferty. Poprawienie wskazanego przez Państwa błędu w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli Wykonawcy, a to będzie sprzeczne z drugą częścią dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Należy podkreślić, że przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy nie będzie istotne. Uwzględniając wszystkie powyższe rozważania i uwagi należy stwierdzić, że istnieje bezwzględna niemożliwość poprawienia błędu polegającego na braku zaoferowania wymaganej kontroli na poziomie patologii do badania Hemoglobiny Glikolowanej. W tym zakresie oferta została złożona niezgodnie z warunkami zamówienia, co ziszcza przesłankę odrzucenia oferty wyrażoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W tym miejscu należy podkreślić, że dyspozycja art. 226 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeśli treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia, taką ofertę należy bezwzględnie odrzucić. Ponadto Zamawiający odstąpił od poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty (zbyt mała ilość zaoferowanych opakowań) – ponieważ bez względu na dokonane poprawki Oferta Państwa Firmy nadal by podlegała odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że odrzucenie Państwa oferty jest zasadne i konieczne. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz złożonym przez Odwołującego na rozprawie wydruku ulotki BIO-RAD Liquichek Diabetes Control Levels 1, 2 and 3. Izba pominęła załączone do odwołania wydruki ulotek BIO-RAD Liquichek Serum Indices Icterus Level (którą Odwołujący złożył także na posiedzeniu), BIO-RAD Liquichek Serum Indices Lipemia Level oraz BIO-RAD Liquichek Serum Indices Non-Interfered Level, zważywszy, że jak wynika z treści odwołania, dokumenty te miały służyć ustaleniu, iż Odwołujący w Postępowaniu „zaoferował kontrole do odczynnika HIL firmy BIO-RAD”, co nie było ani faktem spornym, ani – mając na uwadze przedstawione w odwołaniu okoliczności uzasadniające jego wniesienie - faktem istotnym dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie. Izba pominęła także złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk fragmentu książki autorstwa Krystyny Sztefko, który mógłby służyć ustaleniu, że weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii jest badaniem (w rozumieniu branżowym), co jak wskazano poniżej, nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba pominęła również złożony przez Odwołującego na rozprawie dokument „Raport producenta dla firmy Roche”, gdyż mógłby on służyć ustaleniu, czy wymieniony w stanowiącym część oferty Przystępującego formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z w wierszu oznaczonym l.p. 46 produkt o nazwie handlowej SI2 może „być kontrolowany”, co także nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Przystępującego, wyrażoną w pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Iz ba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Nie ulega wątpliwości, że określonym w punkcie 5 części „Wytyczne dla Wykonawcy - tab. 1 załącznika nr 3 do SW Z warunkiem zamówienia było, aby „mianowany materiał kontrolny do badań przedstawionych w tabeli nr 1 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie”. Nie było przy tym sporne pomiędzy Odwołującym i Przystępującym, że Przystępujący w stanowiącym część jego oferty formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z nie wymienił mianowanego materiału kontrolnego do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z (Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii). Bezsporne było również to, że Przystępujący w ww. formularzu cenowym w wierszu oznaczonym l.p. 46 jako „nazwę handlową zaoferowanego produktu” wpisał „SI2, 14500T, cobas c pack green”, a „ulotka odczynnikowa produktu SI2 nie wymaga przeprowadzania kontroli”. Sporną kwestią było natomiast, czy w takiej sytuacji Przystępujący zobowiązany był wymienić w ww. formularzu cenowym mianowany materiał kontrolny do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z (Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Przystępujący miał taki obowiązek. Należy wskazać, że wynikał on z treści pkt 5 zawartego w załączniku nr 3 do SW Z w części „W YTYCZNE dla Wykonawcy - tab.1” wymagania, „aby mianowany materiał kontrolny do powyższych badań, pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie”. Nie może ulegać wątpliwości, że użyte w tym punkcie sformułowanie „powyższych badań” dotyczy badań wymienionych w znajdującej się w tym załączniku do SW Z tabeli nr 1. Jednym z tych badań, wymienionym w wierszu oznaczonym l.p. 46 jest „Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii”. Brak jest podstaw do uznania, że weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii nie jest badaniem w rozumieniu ww. pkt 5. W szczególności w dokumentach zamówienia Izba nie znalazła choćby jednego postanowienia, które wskazywałoby, że w zawartej w załączniku nr 3 do SW Z tabeli nr 1 w kolumnie „nazwa badania” znajdują się nazwy badań oraz nazwy czegoś, co badaniem nie jest (parametrów/oznaczeń), a wśród tych ostatnich jest weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii. Stwierdzenie, że wszystko, co jest wymienione w tej tabeli w wierszach oznaczonych l.p. 1 – 87, jest badaniem w rozumieniu ww. pkt 5 uzasadnia także treść datowanego na 7 września 2023 roku pisma przekazanego Przy przez Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał, że „wymagał zaoferowania materiału kontrolnego na poziomie normy i patologii do wszystkich parametrów przedstawionych w Formularzu Cenowym w poz. 1-87 (załącznik nr 2 do SW Z)”, a także datowanego na 13 września 2023 r. pisma przekazanego Przystępującemu przez Zamawiającego, w którym tenże napisał, iż „wymagał, zgodnie z zapisami SW Z, aby mianowany materiał kontrolny do powyższych badań, pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie”. Z treści tych pism wynika, że Zamawiający wszystkie „parametry przedstawione w Formularzu Cenowym w poz. 1-87 (załącznik nr 2 do SW Z)” – tożsame z badaniami wymienionymi w wierszach oznaczonym l.p. 1 – 87 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z – traktuje identycznie, nie odróżniając wymienionej w załączniku nr 2 do SW Z oraz w tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z w wierszach oznaczonych l.p. 46 „Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii” jako parametru (badania) w zakresie którego nie „wymagał zaoferowania materiału kontrolnego na poziomie normy i patologii” od innych parametrów (badań/oznaczeń), w zakresie których „wymagał zaoferowania materiału kontrolnego na poziomie normy i patologii”. Wymaga przy tym wskazania, iż nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy twierdzenia Przystępującego i Odwołującego w zakresie tego, czy weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii jest badaniem w rozumieniu powszechnym bądź branżowym, a w konsekwencji wskazany w tym zakresie dowód w postaci wydruku fragmentu książki autorstwa Krystyny Sztefko. W sytuacji, gdy Odwołujący kwestionował zgodność treści oferty Przystępującego z warunkiem zamówienia określonym w pkt 5 zawartym w załączniku nr 3 do SW Z w części „W YTYCZNE dla Wykonawcy - tab.1”, zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp należało ocenić w świetle tego, czy weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii jest badaniem w rozumieniu, w jakim wyraz ten użyto w tym postanowieniu. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż nie był on zobowiązany wymienić w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z mianowany materiał kontrolny do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z ze względu na treść punktów 17 i 18 załącznika nr 2 do SWZ, zawierających „wymogi do wypełnienia Formularza cenowego”. Zdaniem Izby treść tych postanowień nie uzasadnia uznania, że w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z wykonawca nie jest zobowiązany wymienić mianowanego materiału kontrolnego do ww. badania, jeżeli zastosowanie odczynnika do tego badania nie wymaga przeprowadzenia kontroli według producenta tego odczynnika. Należy wskazać, że uznanie w powyższy sposób skutkowałoby tym, że zakres świadczeń objętych ofertą złożoną w Postępowaniu byłby inny w przypadku, jeżeli zastosowanie wymienionego w tej ofercie odczynnika do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z według producenta tego odczynnika nie wymagało przeprowadzenia kontroli, a inny, gdyby wymagało przeprowadzenia kontroli. Sformułowanie warunków zamówienia w sposób, w którym to, czy określone świadczenie ma być objęte ofertą, zależy od cech innego świadczenia objętego ofertą, jest w ocenie Izby dopuszczalne, natomiast musi jednoznacznie wynikać z dokumentów zamówienia, tak aby nie pozostawiały one wątpliwości, czy wykonawca zobowiązany jest objąć swoją ofertą określone świadczenie czy nie. W przeciwnym przypadku nie sposób byłoby mówić o prowadzeniu postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, czego celem jest zapewnienia porównywalności ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści pkt 17 i pkt 18 załącznika nr 2 do SWZ wynika, że pierwszy z nich jest postanowieniem odnoszącym się do zakresu materiału kontrolnego, który wykonawca zobowiązany jest zaoferować, zaś drugi do ilości tego materiału zaoferowanego zgodnie z ww. pkt 17 – którą wykonawca zobowiązany jest zaoferować. Niewątpliwe jest przy tym, że o ile w ww. pkt 18 wskazano na metodykę (czyli na wymagania producenta), to pkt 17 ww. załącznika nie ma sformułowania, które mogłoby być traktowane jako odniesienie do wymagań producenta (w szczególności do metodyki czy ulotki producenta). Wymaga przy tym zauważenia, że wskazanie na „metodykę”, „wymogi producenta” – „ulotkę producenta” jest ponadto w załączniku nr 3 do SW Z w części „W YTYCZNE dla Wykonawcy - tab.1” w pkt 6; jest to odniesienie dla określenia ilości materiału kontrolnego trzeciego poziomu, którą wykonawca zobowiązany jest zaoferować. W sytuacji, gdy ani to postanowienie, ani pkt 18 załącznika nr 2 do SW Z niedotyczą zakresu materiału kontrolnego, lecz wyłącznie jego ilości, nie mogą one stanowić podstawy do określenia zakresu materiału kontrolnego, który wykonawca zobowiązany jest zaoferować, czyli wymienić w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W świetle treści tych przedmiotowych postanowień należy przy tym uznać, że ilekroć Zamawiający chciał w dokumentach zamówienia odwołać się do wymagań producenta, to uczynił to wprost. Nie sposób więc przyjąć, że odwołanie do takich wymagań wynika z pkt 17 załącznika nr 2 do SW Z, w którym w ogóle nie ma takiego odwołania, a w szczególności nie ma go w odniesieniu do „niezbędnych kontroli”. W tym stanie rzeczy ani pkt 17 ani pkt 18 załącznika nr 2 do SW Z nie sposób uznać za postanowienia dokumentów zamówienia jednoznacznie określające, że wykonawca nie jest zobowiązany zaoferować mianowanego materiału kontrolnego do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z, jeżeli zastosowanie odczynnika do tego badania nie wymaga przeprowadzenia kontroli według producenta tego odczynnika. Wobec powyższego bez względu na to, czy – jak twierdził Przystępujący – wymieniony w stanowiącym część jego oferty formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z w wierszu oznaczonym l.p. 46 produkt o nazwie handlowej SI2 (jego zastosowanie) nie wymaga kontroli, Przystępujący miał obowiązek wymienić tym formularzu cenowym mianowany materiał kontrolny do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 46 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z (Weryfikacja hemolizy lipidemii i bilirubinemii), czego, jak wskazano powyżej, nie uczynił. Nalży zaznaczyć, że na istnienie tego obowiązku nie miało wpływu to, czy ww. produkt może „być kontrolowany”, czy nie, a tym samym istnienie takiej możliwości nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji konieczne było uznanie, że treść oferty Przystępującego była niezgodna z warunkiem zamówienia wynikającym z pkt 5 zawartego w załączniku nr 3 do SW Z w części „W YTYCZNE dla Wykonawcy - tab.1” w zakresie mianowanego materiału kontrolnego do ww. badania, a zatem Zamawiający zobowiązany był ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, wobec czego zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Konsekwencję uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którytm, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, nie mogło znajdować podstaw przyjęcie, że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie były natomiast uzasadnione zarzuty naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, dotyczący zaniechania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 223 ust. 2 Pzp „zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Należy wskazać, że oczywistą omyłką pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, jest niezgodność pomiędzy rzeczywistą wolą wykonawcy składającego ofertę a jej wyrażeniem w treści samej oferty, która jest widoczna „na pierwszy rzut oka” i której sposób usunięcia jest oczywisty. Mając na uwadze treść stanowiącego część oferty Odwołującego formularza cenowego sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z nie ulega wątpliwości, że w wierszu oznaczonym l.p. 92.6 Odwołujący jako numer katalogowy wpisał „12011343”, jako nazwę handlową „Liquichek Diabetes Control, Level 1”, o jako wielkość opakowania „6 x 1 ml”. Z datowanego na 15 września 2023 r. pisma Odwołującego oraz złożonego przez Odwołującego na rozprawie wydruku ulotki BIO-RAD Liquichek Diabetes Control Levels 1, 2 and 3 wynika, numerem katalogowym 12011334, na który zgodnie z twierdzeniami Odwołującego Zamawiający powinien być poprawić wpisany w ww. formularzu cenowym numer katalogowy „12011343”, oznaczony jest produkt o nazwie handlowej „Trilevel MiniPak” w opakowaniu o wielkości 3 x 1 ml. Powyższe prowadzi do wniosku, że numerem katalogowym 12011334 oznaczony jest produkt o innej nazwie handlowej i innej wielkości opakowania niż produkt oznaczony numerem katalogowym 12011343, wpisany w ww. formularzu cenowym w wierszu oznaczonym l.p. 92.6. W konsekwencji przyjęcie, że w zakresie numeru katalogowego wpisanego w ww. formularzu cenowym w wierszu oznaczonym l.p. 92.6 wystąpiła niezgodność pomiędzy rzeczywistą wolą Odwołującego a jej wyrażeniem w treści jego oferty, stanowiąca oczywistą omyłkę pisarską w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, skutkowałoby koniecznością uznania, że w tym wierszu takowe niezgodności wystąpiły także w zakresie nazwy handlowej oraz wielkości opakowania. Ani w Postępowaniu, ani w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie twierdził zaś, że w ww. formularzu cenowym w wierszu oznaczonym l.p. 92.6 w zakresie nazwy handlowej oraz wielkości opakowania wystąpiła oczywista omyłka pisarska. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że w ww. wierszu Odwołujący w rzeczywistości chciał wpisać numer katalogowy produktu o innej nazwie handlowej oraz wielkości opakowania niż produkt, którego nazwę handlową i wielkość opakowania wpisał w tym wierszu. Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie tym wystąpiła niezgodność pomiędzy rzeczywistą wolą Odwołującego a jej wyrażeniem w treści jego oferty, to w sytuacji, gdy w ww. wierszu Odwołujący wpisał numer katalogowy „12011343”, będący rzeczywistym numerem katalogowym produktu o nazwie handlowej i wielkości opakowania wpisanego w tym wierszu, a tym samym w zakresie tych 3 danych zachodzi zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy, to nie znajduje uzasadnienia uznanie, że owa niezgodność była widoczna „na pierwszy rzut oka” oraz że jest oczywisty sposób jej usunięcia. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że wpisanie w ww. formularzu w wierszu oznaczonym l.p. 92.6 „12011343” stanowi niezgodność pomiędzy rzeczywistą wolą Odwołującego a jej wyrażeniem w treści jego oferty, która jest widoczna „na pierwszy rzut oka” i której sposób usunięcia jest oczywisty, a zatem oczywistą omyłkę pisarską w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić, a więc że zaniechanie dokonania tej czynności naruszało ten przepis. Nie ulega wątpliwości, że określonym w punkcie 5 części „Wytyczne dla Wykonawcy - tab. 1 załącznika nr 3 do SW Z warunkiem zamówienia było, aby „mianowany materiał kontrolny do badań przedstawionych w tabeli nr 1 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), pozwalał na kontrolę, wszystkich parametrów na minimum dwóch poziomach tj. normy, patologii, minimum raz dziennie”. Nie było zaś sporne pomiędzy Odwołującym i Przystępującym, że wymieniony w stanowiącym część oferty Odwołującego formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z w wierszu oznaczonym l.p. 92.6 produkt o nazwie handlowej „Liquichek Diabetes Control, Level 1” i numerze katalogowym „12011343” nie jest mianowanym materiałem kontrolnym do badania przedstawionego w wierszu oznaczonym l.p. 29 tabeli nr 1 zawartej w załączniku nr 3 do SW Z (Hemoglobina Glikolowana), pozwalającym na kontrolę wszystkich parametrów na poziomie patologii, a w konsekwencji że w ww. formularzu cenowym nie został wymieniony mianowany materiały kontrolnym do rzeczonego badania, pozwalający na kontrolę wszystkich parametrów na poziomie patologii. Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu „braku zaoferowania wymaganej kontroli na poziomie patologii do badania Hemoglobiny Glikolowanej”, należało ocenić jako prawidłowe. Brak było zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Izba nie uznała za uzasadniony także zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu Odwołującego i Przystępującego, które „doprowadziło do błędnego odrzucenia oferty” Odwołującego, w sytuacji „gdy Zamawiający powinien (…) odrzucić ofertę” Przystępującego „jako niezgodną z SWZ”. W ocenie Izby o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w rozumieniu art. 16 pkt 1) Pzp może być mowa w przypadku, gdy zamawiający w sposób nieuprawniony różnie traktuje wykonawców, których powinien traktować tak samo, w szczególności znajdujących się w takiej samej sytuacji. Z twierdzeń Odwołującego wynika zaś, że gdyby Zamawiający traktował wykonawców równo, to oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu (gdyż ją „błędnie odrzucono”), a oferta Przystępującego podlegałaby odrzuceniu (ponieważ nieprawidłowo nie została odrzucona) – czyli że Zamawiający powinien był różnie potraktować Odwołującego i Przystępującego, co byłoby postępowaniem, które nie może być kwalifikowane jako zgodne z wynikającym z art. 16 pkt 1) Pzp obowiązkiem równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. W zakresie zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, dotyczącym odrzucenie oferty Odwołującego, oraz art. 16 pkt 1) Pzp odwołanie podlegało zatem oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Przystępujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w Odwołaniu, a trzech nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcji 3/5 Odwołujący1 i 2/5 Przystępujący. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia zasądzono od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 2/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaokrągloną w górę do pełnych złotych, a także zasądzono od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę stanowiącą 3/5 kwoty uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2291/23 WYROK z dnia 23 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie do wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2291/23 Uzasadnienie Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający” oraz „KGP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa systemów monitorujących wydajność i bezpieczeństwo systemów międzynarodowych” (Nr referencyjny: 34/BŁiI/23/AK/PMP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 24 kwietnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 080-240395. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 sierpnia 2023 r. wykonawca Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Spica Solutions”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a przez to dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Omnilogy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Omnilogy"), pomimo, iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż treść jego oferty – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 16 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 i 2 pkt 1 oraz pkt 3 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, jak również zaniechanie wezwania do uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych dotyczących treści złożonej przez Odwołującego oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na to, iż złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Spica Solutions wskazał, że wypełniając interaktywny formularz na Platformie w sekcji: „Dodatkowe pozycje formularza ofertowego” w pozycji 2 pn. „Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji” wpisał „Dynatrace v. 1.1268”. Na podstawie tego właśnie wpisu Zamawiający uznał, iż oferta Spica Solutions podlega odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż nie zawiera ona wskazania nazwy (wersji) oferowanych licencji. Zdaniem KGP jest to uchybienie, które w jego ocenie uniemożliwia identyfikację oferty, zaś samo wskazanie wyłącznie nazwy producenta jest niewystarczające. Odwołujący podkreślił, że konieczność zindywidualizowania oferty, poprzez wskazanie konkretnych informacji (w niniejszym przypadku: jakie licencje, na jakich warunkach licencyjnych) – zdaniem Zamawiającego – stanowi w tym przypadku o tym, co dokładnie oferuje wykonawca w Postępowaniu, a co z kolei umożliwia kontrolę/sprawdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami przedmiotowymi opisanymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Spica Solutions z tym stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić i to z co najmniej kilku powodów. Przede wszystkim Odwołujący wskazał, iż z postanowień Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) trudno jednoznacznie wywieść, że Zamawiający sformułował wymóg skonkretyzowania oferty poprzez określenie zindywidualizowanych informacji w zakresie konkretnych produktów. Po pierwsze wynika to z faktu, iż jedynym miejscem wskazującym na obowiązek podania nazwy producenta oraz nazwy (wersji) oferowanych licencji jest formularz ofertowy i to nie w polu „Lista pozycji", która zawiera informację o przedmiocie oferty i jej cenie, ale w sekcji „Dodatkowe pozycje formularza ofertowego", w której wskazano również na konieczność potwierdzenia wymagań w zakresie RODO. Spica Solutions podkreślił, że KGP konstruując treść formularza, który był dostępny wyłącznie w wersji interaktywnej jako formularz do wypełnienia na Platformie i oczekując zaoferowania trzech różnych produktów firmy Dynatrace nie dostosował treści swojego formularza do tego wymagania, pozostawiając jedno pole do wypełnienia informacji na temat wszystkich oferowanych produktów. Z punktu widzenia Odwołującego wprowadziło go to w błąd co do intencji Zamawiającego w zakresie oczekiwanych informacji, jakie miały zostać w formularzu wskazane, czytając literalnie wymaganie KGP podania „producenta, nazwy (wersji) licencji". Odwołujący uznał, iż wobec tak sformułowanego wymagania podanie numeru wersji licencji, czyni zadość temu wymaganiu, ponieważ gdyby Zamawiający wymagał również pełnej nazwy licencji, to – zdaniem Spica Solutions – wymaganie w tym zakresie powinno brzmieć: „producent, nazwa, wersja licencji". Odwołujący podniósł, że nie zmienia to jednak faktu, iż pomimo tego wskazane w jego ofercie informacje były wystarczające do ustalenia, co jest przedmiotem tejże oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Omnilogy, który w treści formularza oferty zamieścił informację dotyczącą producenta oprogramowania, podał nazwę licencji, ale nie określił wersji licencji. Zdaniem Spica Solutions w takich okolicznościach, wobec niewskazania w treści oferty Omnilogy wersji licencji Zamawiający również nie może mieć pewności, czy zaoferowane przez tego wykonawcę oprogramowanie będzie spełniało wymagania wynikające z dokumentów Postępowania, gdyż KGP nie może mieć pewności jaką wersję oprogramowania oferuje Omnilogy. Jak bowiem podkreślił Odwołujący zważywszy, że treść oferty Omnilogy obarczona jest analogicznym błędem jak treść oferty Spica Solutions, to Zamawiający powinien zastosować identyczny sposób oceny oferty Omnilogy, która powinna zostać uznana przez KGP za niezgodną z warunkami zamówienia i odrzucona na podstawie art. 226 Pzp ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego powyższe jasno wskazuje, że Zamawiający zastosował całkowicie odmienne oceny identycznego stanu faktycznego. Spica Solutions podniósł, że – uznając ofertę złożoną przez Omnilogy za zgodną z warunkami zamówienia – KGP dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ale również art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, którego cena oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Po drugie, Spica Solutions zaznaczył, że z formalnego punktu widzenia oczekiwanie Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego w spornym zakresie zostało spełnione. Treść formularza wskazywała, iż w edytowalnym polu ma zostać przedstawiona informacja dotycząca: „Producent oraz nazwa (wersja) oferowanych licencji". Nie budzi wątpliwości, iż w odpowiednim polu formularza została wpisana nazwa producenta: Dynatrace. W zakresie elementu, który nie został zdaniem KGP podany, tj. nazwy (wersji) oferowanych licencji Odwołujący wskazał aktualną na dzień złożenia oferty wersję oferowanych licencji, tj. wersję 1.268. Odwołujący podniósł, że oczywiście – jak słusznie zauważył Zamawiający – wskazany w ofercie numer wersji zawiera oczywistą omyłkę poprzez wpisanie po kropce dodatkowej cyfry 1, jednakże jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty zamiar wykonawcy i oczywistość omyłki nie budziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości i omyłka ta nadaje się do poprawienia w oparciu o treść przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Spica Solutions zaznaczył, że jak wynika z treści pisma o odrzuceniu zarzut KGP odnosi się do braku przepisania nazw oferowanych licencji z treści Opisu przedmiotu zamówieni (dalej: „OPZ”) (tak jak uczynił to wybrany wykonawca). Tym niemniej – w ocenie Odwołującego – nie sposób nie zauważyć, że literalnie złożona przez niego oferta zawiera zarówno nazwę producenta, jak i wersję oferowanych licencji. Ponadto, Spica Solutions stwierdził, że całość argumentacji Zamawiającego polegająca na braku możliwości identyfikacji oferowanych produktów, która została przedstawiona w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 25 lipca 2023 r., jest chybiona, gdyż zakres wymaganych przez KGP w formularzu ofertowym informacji i tak nie umożliwia zidentyfikowania konkretnych parametrów oferowanych produktów, a przez to nawet w teorii nie umożliwia dokonania ich weryfikacji w kontekście wymagań określonych w SW Z. Jeśli tak, to – jak podkreślił Odwołujący – oczywistym było dla niego, że wypełnienie tego pola formularza miało mieć dla Zamawiającego jedynie walor informacyjny, a w szczególności miało potwierdzić, że produktem oferowanym są licencje Dynatrace szczegółowo wyspecyfikowane w treści SW Z, a nie rozwiązanie równoważne, które w świetle OPZ było możliwe do zaoferowania. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w tej konkretnej sytuacji, jeśli rzeczywiście Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości odnośnie zakresu oferowanego świadczenia, to wbrew jego twierdzeniom byłby upoważniony do żądania złożenia wyjaśnień, czy to w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, czy też art. 187 ustawy Pzp. Zdaniem Spica Solutions całokształt okoliczności sprawy oraz fakt wskazania producenta oraz wersji oferowanego oprogramowania upoważniał KGP do uznania, iż w kontekście wymagań SW Z, oferta Odwołującego zawiera informacje, które mogą co najwyżej zostać przez Spica Solutions doprecyzowane poprzez potwierdzenie, iż nazwy oferowanych produktów są zgodne ze wskazanymi w SW Z. Równocześnie dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że brak wskazania nazwy oferowanych licencji, pomimo wskazania ich producenta i wersji nie wyczerpuje jednak wymagań Zamawiającego, to powinien – również na podstawie ewentualnego potwierdzenia tego faktu w ramach dodatkowych wyjaśnień – potraktować tego rodzaju uchybienie jako inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonać jej poprawienia. Spica Solutions zwrócił bowiem uwagę, że w kontekście treści złożonej oferty ustalenie zamiaru wykonawcy co do złożenia wymaganego przez KGP i opisanego w SW Z oprogramowania nie może budzić wątpliwości i da się ją wywieść z treści oferty. W ocenie Odwołującego eliminacja jego oferty tylko z tego tytułu, że nie zawiera ona oczekiwanej przez Zamawiającego informacji, którą sam Zamawiający specyfikuje w dokumentach zamówienia jest zatem nieuprawnione. 17 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem V pkt 1 SW Z, w tym z załącznikiem nr 2 do SW Z stanowiącym OPZ, przedmiot zamówienia został opisany następująco: „Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemów monitorujących wydajność i bezpieczeństwo systemów międzynarodowych. Zamawiający oczekuje rozbudowy posiadanego środowiska do monitoringu usług lT systemu SIS i V I S opartego na oprogramowaniu Dynatrace poprzez dostawę licencji oprogramowania wymienionych poniżej z dostępem do aktualizacji wraz ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy. Jednocześnie w treści OPZ (pkt 3) dopuścił możliwość zaoferowania oprogramowania równoważnego, opisując dokładnie warunki równoważności i wskazując, iż „W przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego Wykonawca musi załączyć do oferty dokładny opis oferowanych produktów, z którego jasno wynikać będzie zachowanie warunków równoważności". W treści SW Z w zakresie sposobu przygotowania oferty KGP wskazał, iż „Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SW Z poprzez wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego na Platformie" (Rozdział XIII pkt 19 SWZ). Zamawiający nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych w niniejszym Postępowaniu (Rozdział VII SWZ). W udostępnionym formularzu ofertowym w sekcji pn. „Dodatkowe pozycje formularza ofertowego” w pozycji nr 2 Zamawiający wpisał: „Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 21 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone zostały 2 oferty: 1)oferta wykonawcy Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 1 838 724,05 zł; 2)oferta wykonawcy Omnilogy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 1 953 018,89 zł. Wykonawca Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie w formularzu ofertowym w pozycji „Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji” wpisał: „Dynatrace v. 1.1268”. Wykonawca Omnilogy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w formularzu ofertowym w pozycji „Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji” wpisał: „Dynatrace Offline Host units 40, Dynatrace DEM Units Offline - 250 tys DEM, Dynatarce Log analytics offline 0,5 mln DDU”. Pismem z dnia 25 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Omnilogy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wskazał, że kwota, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pierwotna - 1 898 947,80 zł, została dofinansowana do 1 953 018,89 zł. Jednocześnie odrębnym pismem z dnia 25 lipca 2023 r. KGP zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o odrzuceniu oferty wykonawcy Spica Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, podając następujące uzasadnienie (pisownia oryginalna): „Podstawa prawna odrzucenia: art. 226 Pzp ust. 1 pkt 5) - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji oprogramowania wymienionych poniżej z dostępem do aktualizacji wraz ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy: Nazwa Ilość Czas ważności licencji (m-ce) Dynatrace off-Iine Host Units Dynatrace DEM Units off-line - 250.000 DEM uprawniająca do wykonania 250 000,00 zapytań na rok 40 szt. 36 1 szt. 36 Dynatrace Log Analytics off-line - 0,5 mln DDU 1 szt. 36 Zamawiający określił w sposób jednoznaczny, prosty i przejrzysty elementy jakie mają identyfikować ofertowany przedmiot zamówienia i żądał podania w formularzu ofertowym nazwy producenta i nazwy (wersji) oferowanych licencji. Wykonawca w odpowiedniej pozycji Formularza ofertowego wpisał jedynie następującą informację: Lp. 2. Dodatkowe pozycje formularza ofertowego Nazwa Waga Jednostka Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji - - Wartość Dynatrace v. 1.1268 Wykonawca wskazał producenta licencji i podał, a właściwie można przypuszczać, że miał zamiar wpisać numer określający najnowszą (na dzień złożenia oferty) wersję oprogramowania tj. 1.268 (błędnie wpisał 1.1268). Zamawiający wymagał podania nazwy producenta licencji i nazwy (wersji) oferowanych licencji. Złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera tych informacji. Samo wpisanie nazwy producenta jest niewystarczające z uwagi na konieczność zindywidualizowania oferty, wskazanie konkretnych informacji (w niniejszym przypadku: jakie licencje, na jakich warunkach licencyjnych), które stanowią o tym co dokładnie oferuje w postępowaniu wykonawca i które to dane pozwalają w efekcie na identyfikację i co za tym idzie kontrolę/sprawdzenie zgodności oferowanego przedmiotu, a wymaganiami przedmiotowymi opisanymi przez Zamawiającego (…); Nie można braku podania przez Wykonawcę wymaganych danych, identyfikujących objęte zamówieniem licencje, uznać za inną omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek jest to niezgodność oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy. Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oferty o brakujące informacje stanowiłoby naruszenie przepisu art. 16 ust ustawy Pzp przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (wyrok z dnia 11 stycznia 2019 r., KIO 2665/18). Zamawiający nie mógł także wezwać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Celem wyjaśnienia treści oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do jego treści pozwoli dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym formularzu ofertowym, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (…); Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Stosownie do brzmienia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. Skoro bowiem w tym piśmie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Spica Solutions, to również tam powinien był przedstawić pełne i jasne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź w ramach argumentacji wyrażonej podczas rozprawy. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska KGP, które przekazał Spica Solutions przy odrzuceniu jego oferty tj. z pominięciem dalszej argumentacji. Późniejsze „uzupełnianie” przez Zamawiającego jego wcześniejszej decyzji było spóźnione i jako takie pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Z powyższych względów Izba pominęła również złożone przez Zamawiającego podczas rozprawy dowody w postaci zrzutów ekranu ze strony internetowej producenta z wersjami aplikacji i nazwami licencji, które dodatkowo zostały złożone wyłącznie w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie natomiast z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Z kolei w myśl art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeśli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokument w języku obcym złożony jako dowód bez jego tłumaczenia na język polski nie mógł być przez Izbę wzięty pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując zatem do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Analiza treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyżej wymienionej czynności pozwala na stwierdzenie, że przyczyną odrzucenia oferty złożonej przez Spica Solutions, która została zakomunikowana temu wykonawcy, był brak wskazania konkretnych informacji (tj. jakie licencje, na jakich warunkach licencyjnych), które stanowią o tym co dokładnie Odwołujący oferuje w Postępowaniu i które to dane pozwalają w efekcie na identyfikację i co za tym idzie badanie oraz ocenę zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami postawionymi przez KGP w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, że wymagał podania nazwy producenta licencji i nazwy (wersji) oferowanych licencji. Tymczasem wykonawca Spica Solutions wskazał producenta licencji i podał numer określający najnowszą (na dzień złożenia oferty) wersję oprogramowania. W rezultacie – w ocenie KGP – zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Co istotne, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Pomimo użycia przez ustawodawcę w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp słowa „może", nie można bowiem uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie wyżej wymienionego przepisu stanowi obowiązek zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 525/23 oraz z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3649/21). Skład orzekający podziela w całości pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22, w którym wskazano, że „(…) w sytuacji, kiedy po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SW Z, właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. Zamawiający może zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami SW Z. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po to, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku pozyskania faktycznej wiedzy co uwzględniono w ofercie, od podmiotu ją sporządzającą. Nie można także zapomnieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne - wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej PrZamPubl. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy obowiązek dotyczy jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, polegającej również na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy zasadnym jest przyjęcie, że skoro Zamawiający – jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego – powziął wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, zobowiązany był do ich wyjaśnienia przy udziale wykonawcy Spica Solutions na podstawie procedury opisanej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnień na podstawie wyżej wymienionego przepisu miałoby bowiem na celu uzyskanie przez Zamawiającego jasnych informacji dotyczących treści oferty, która budzi wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie KGP jednoznacznej oceny, czy badana oferta spełnia wymagania postawione w dokumentacji Postępowania. Należy zauważyć, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym przez KGP w SW Z, Zamawiający oczekuje rozbudowy posiadanego środowiska do monitoringu usług IT systemu SIS i VIS opartego na oprogramowaniu Dynatrace poprzez dostawę licencji oprogramowania, które KGP wymienił w pkt 1 OPZ w tabeli w kolumnie „Nazwa” z dostępem do aktualizacji wraz ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy. Jak słusznie podniósł Spica Solutions w odwołaniu z postanowień SW Z trudno jednoznacznie wywieść, że Zamawiający sformułował wymóg skonkretyzowania oferty poprzez określenie zindywidualizowanych informacji w zakresie oferowanych produktów, które pozwoliłyby na jego pełną identyfikację. KGP w Rozdziale XIII pkt 19 SW Z wskazał wyłącznie, że wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z poprzez wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego na Platformie. W formularzu ofertowym w sekcji pn. „Dodatkowe pozycje formularza ofertowego” w pozycji nr 2 Zamawiający wskazał natomiast opis o treści „Producent i nazwa (wersja) oferowanych licencji”. Trafnie podniósł Odwołujący w odwołaniu, że powyższe informacje co najwyżej przybliżają zakres świadczenia, jednak nie pozwalają na jego pełną konkretyzację, co było przedmiotem zarzutu KGP wobec braku zindywidualizowania oferty złożonej przez Spica Solutions z uwagi na niewskazanie konkretnych informacji. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wykonawca Omnilogy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu – tak samo jak Odwołujący – nie podał wszystkich danych, o których mowa w formularzu ofertowym (sekcja „Dodatkowe pozycje formularza ofertowego”, pozycja 2), gdyż ograniczył się wyłącznie do przekopiowania opisu licencji zawartego w pkt 1 OPZ w tabeli w kolumnie „Nazwa” bez podania informacji odnośnie wersji oferowanych licencji. Tym samym zasadnie podniósł Spica Solutions w odwołaniu, że wobec niewskazania w treści oferty Omnilogy powyższych informacji Zamawiający również nie może mieć pewności, czy przedmiot zamówienia zaoferowany przez tego wykonawcę będzie spełniał wymagania postawione przez KGP w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego należy zauważyć, że Zamawiający w porównywalnych okolicznościach faktycznych dokonał całkowicie odmiennej oceny ofert złożonych w niniejszym Postępowaniu, co niewątpliwie godzi w jedną z podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia tj. zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego w ocenie Izby wyjaśnieniom na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinna podlegać zarówno treść oferty złożonej przez Odwołującego, jak również oferty wykonawcy Omnilogy. Odnosząc się jeszcze do czynności odrzucenia oferty Spica Solutions zauważenia wymaga, że okoliczność podania przez Odwołującego w formularzu ofertowym wyłącznie nazwy producenta licencji oraz najnowszej na dzień złożenia oferty wersji oprogramowania nie powinna automatycznie prowadzić do jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca ten zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. Jak bowiem podniósł sam Zamawiający podczas rozprawy, aby móc korzystać z aplikacji konieczne jest posiadanie licencji. Tym samym skoro Odwołujący podał w formularzu ofertowym najnowszą wersję oprogramowania, to do tego oprogramowania oferuje też konkretne licencje. W tych okolicznościach wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty mogą zatem sprowadzać się do ustalenia, czy produkt zaoferowany przez Spica Solutions w formularzu ofertowym spełnia wymagania opisane przez KGP w pkt 1 OPZ w tabeli w kolumnie „Nazwa”. Warto również zwrócić uwagę na szerszy kontekst przywołany przez Spica Solutions w odwołaniu tj. na fakt, że Zamawiający korzystał ze środowiska opartego na oprogramowaniu Dynatrace dostarczonego przez Odwołującego. Środowisko to działało w oparciu o te same licencje, jakie są aktualnie przedmiotem niniejszego zamówienia. Ponadto na początku 2023 r. Zamawiający skierował do Spica Solutions zapytanie, celem oszacowania wartości zamówienia w ramach przedmiotowego Postępowania. W odpowiedzi KGP otrzymał ofertę, w której zostały wskazane wprost nazwy poszczególnych wycenianych trzech rodzajów licencji, których opis jest tożsamy z tym podanym przez Zamawiającego w pkt 1 OPZ w tabeli w kolumnie „Nazwa”. Wartość wskazana w tej informacji jest natomiast niemal identyczna z wartością oferty złożonej w aktualnym Postępowaniu. Ponadto – jak podniósł Spica Solutions w odwołaniu – wydaje się, że w świetle wyspecyfikowania przez Zamawiającego w OPZ trzech rodzajów licencji w kolumnie „Nazwa”, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości zaoferowania oprogramowania równoważnego wraz z dokładnym opisem potwierdzającym zachowanie warunków równoważności, fakt wskazania w formularzu ofertowym producenta licencji oraz wersji oferowanego oprogramowania uprawniał KGP do uznania, że w kontekście wymagań postawionych w dokumentach zamówienia oferta Odwołującego zawiera informacje, które mogą stanowić przedmiot wyjaśnień jej treści, zmierzających do ustalenia, czy nazwy oferowanych licencji są zgodne ze wskazanymi w OPZ. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie miał jednoznacznych podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. KGP zamiast wyjaśnić treść oferty złożonej przez wykonawcę Spica Solutions, która budziła jego wątpliwości, poczynił własne, subiektywne założenia, bez pozyskania od Odwołującego faktycznej wiedzy co uwzględniono w jego ofercie. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ podniesione przez Odwołującego okoliczności wskazują, że Zamawiający w sposób przedwczesny dokonał odrzucenia jego oferty z Postępowania. Na dzień orzekania nie ma bowiem podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), tj. na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej i nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 825/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, ul. Szczecińska 34, 25-345 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, ul. Seminaryjska 12, 25-372 Kielce przy udziale wykonawcy G. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L., Zawada 26, 28-230 Połaniec zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOMPLEXBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 825/23 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „PP w Wiślicy – budowa nowej siedziby w systemie tradycyjnym w trybie zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: 11/TPBN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00106882. W dniu 22 marca 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawcę KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. K. (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty. Wykonawca ten wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta nie powinna być odrzucona, 2) art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: „(a) uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, (b ) uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.” W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że została sporządzona lub przekazana w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, bowiem została złożona w formacie .rar, a był to format pliku, który został jednoznacznie wykluczony - w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostało wskazane, że dokumenty złożone w takim pliku zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zdaniem Odwołującego tak rygorystyczne stwierdzenie po złożeniu oferty winno przejawiać się reakcją Zamawiającego odmienną od tej którą podjął. Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający przestrzegając zasad opisanych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 Pzp ofert złożonych nieskutecznie, tj. takie których nie można otworzyć, odczytać lub ich złożenie narusza zasadę równego traktowania wykonawców i dostępu do zamówienia lub stawia Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie powinien otwierać i publikować w zestawieniu. Natomiast Zamawiający ofertę Odwołującego „złożoną nieskutecznie” w pliku. rar. otwiera przy użyciu programu rekomendowanego w SWZ (tj. 7Z), a następnie po zapoznaniu się z jej treścią publikuje ją na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert i udostępnia odczytane w niej informacje. Po stwierdzeniu, że jest ofertą najkorzystniejszą (poza użyciem formatu rar. do pakowania nie stwierdza żadnych innych uchybień związanych w zakresie wymagań technicznych oraz organizacyjnych w sporządzaniu lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) podejmuje decyzję o jej odrzuceniu.” Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy Pzp w związku z elektronizacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych plików w formatach dopuszczalnych przez rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (dalej: „rozporządzenie”). Wskazane w ww. akcie prawnym formaty danych to pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych. Jak wynika z załącznika do ww. rozporządzenia do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip, .tar, .gz (.gzip). Prawodawca nie dopuścił do kompresji danych popularnego formatu .rar, co najpewniej jest spowodowane okolicznością, iż program WinRar w przeciwieństwie do programu 7-zip jest rozwiązaniem komercyjnym. Odwołujący postawił pytanie: Czy jednak użycie formatu .rar automatycznie powinno skutkować odrzuceniem oferty? Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1451/20 oraz stwierdził, że skromne orzecznictwo w temacie użycia programów komercyjnych przy sporządzaniu oferty, które można obsługiwać programami powszechnie dostępnymi dla Zamawiających, czeka na gruntowne ukształtowanie. Zdaniem Odwołującego historycznie przypomina to problemy z pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 roku, gdzie odrzucano oferty za źle zaadresowane koperty i nieponumerowane strony i dopiero po około 3 latach jej ówczesnego obowiązywania, orzecznictwo ukształtowało się w ten sposób, że forma oferty nie mająca wpływu na jej treść nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wyraził przekonanie, iż również obecnie nie będzie dochodziło do odrzucenia ofert tylko dlatego iż Zamawiający nie mając żadnego merytorycznego uzasadnienia wyklucza stosowanie popularnego archiwum rar. które może z powodzeniem odczytać za pomocą darmowego programu 7z., a w konsekwencji dokonuje wyboru oferty znacznie droższej. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podał, że wartość zamówienia oszacował na kwotę 4 880 499,71 zł netto. W dniu 10 marca 2023 r. odbyło się otwarcie ofert w postępowaniu. W wyznaczonym terminie wpłynęły 4 oferty złożone przez wykonawców: 1) Spółdzielnia Rzemieślnicza, Busko-Zdrój, za cenę oferty brutto 3 480 000,00 zł, 2) Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: MaN Complex G. M., Ł. N. Kielce, Partner Konsorcjum: Elektro-Jarex Tutaj Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 799 799,70 zł, 3) Komplexbud Sp. z o.o. Sp. k. Kielce, za cenę oferty brutto 3 270 000,00 zł, 4) Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane A-Z Elektryka G. L. Połaniec, za cenę oferty brutto 3 369 000,00 zł. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał w szczególności, że oferta złożona przez Odwołującego została złożona w formacie, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony przez Zamawiającego – w SWZ stwierdzono, że dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Zatem należy przyjąć, iż w takiej sytuacji obowiązujące dla wszystkich wykonawców, starających się o uzyskanie zamówienia, są formaty wynikające z zapisów SWZ oraz obowiązujących aktów prawnych tj. z załącznika nr 2 do rozporządzenia. Taka interpretacja pozwala na dochowanie przez Zamawiającego obowiązku uczciwego traktowania wykonawców, a tym samym zachowania zasady konkurencyjności. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przewidzianej w art. 16 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz pisemności, wynikających z przepisów Pzp, tym samym wybór Wykonawcy został dokonany zgodnie z przepisami Pzp. Następnie Zamawiający stwierdził, że skoro również w zakresie instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej na Platformie Zakupowej Open Nexus znalazło się odwołanie do rozporządzenia, które nie uwzględnia w załączniku nr 2 formatu/pliku .rar, to nie można uznać, aby działalnie Zamawiającego było niezgodne z obowiązującymi przepisami, albo w jakikolwiek sposób dyskryminowało Odwołującego. Postanowienia SWZ były jasne i jednoznaczne - Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Okoliczność czy Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią nie powinna mieć znaczenia przy dokonywaniu tej oceny. KOMPLEXBUD Sp. z o.o. Sp. k. jako Wykonawca jest profesjonalistą funkcjonującym w obrocie budowlanym, który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i ma świadomość jakimi zasadami rządzą się procedury zamówieniowe. Przykładem potwierdzającym profesjonalizm Odwołującego, jest ostatnie postępowanie prowadzone przez Zamawiającego na budowę Posterunku Policji w Bogorii, w którym Odwołujący w identycznym stanie faktycznym i prawnym złożył skutecznie ofertę w prawidłowym formacie dopuszczonym przez Zamawiającego. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Do pisma został załączony wydruk instrukcji „Jak pakować pliki o dużym rozmiarze -dzielenie pliku na części oraz łączenie plików” 1 Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane A-Z Elektryka G. L. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: W informacji z 22 marca 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę o udzielenie zamówienia, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Wykonawca w dniu 10.03.2023 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zamawiający określił wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zastrzegł w rozdziale XIII niżej wymienionych ustępów: „ust. 11. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z “OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych”. ust. 12.Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf. ust. 13 W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie jednego z formatów: .zip, .7Z. ust. 14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.” Z powyższego jednoznaczne wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie dokumentów w formatach plików wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 roku w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. Ponadto zamawiający zaznaczył w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że format .rar nie należy do formatów dopuszczonych przez wskazane ww. rozporządzenie oraz że dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SWZ jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co prowadzi do wniosku, że każdorazowo Zamawiający zobowiązany jest oceniać złożone przez wykonawców oferty przez pryzmat zapisów SWZ. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych (tak: wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2735/15). Ponadto w wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3588/21) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro (Wykonawca) złożył ofertę w formacie/pliku .rar (który to format/plik został przez Zamawiającego jednoznacznie wykluczony), to jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotne znaczenie ma fakt, że postanowienia SWZ były jasne i jednoznaczne - Zamawiający wprost wskazał, że format/plik .rar jest powszechnie występującym, jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość przesyłania dokumentów w tym formacie/pliku. To postanowienie odnosiło się do wszystkich wykonawców w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był zobowiązany do zastosowania się do tego postanowienia. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty (Wykonawcy) (który złożył ofertę w formacie/pliku .rar wbrew wyraźnemu wykluczeniu takiej możliwości przez Zamawiającego), wówczas naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem, w szczególności przekazanej wykonawcom treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej dokonaniu, oraz treści zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka. W okolicznościach analizowanej sprawy, jak wynika z treści ww. informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w formacie .rar, który to format pliku został jednoznacznie wykluczony w SWZ. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp, ponieważ nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący nie zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formacie .rar. Nie negował istnienia w SWZ postanowienia wskazującego, iż oferta złożona m.in. w tym formacie będzie uznana za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 poz. 2452) oferty, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. W sprawie nie ma sporu co do tego, że w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) wydanym na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, format .rar nie został wymieniony w załączniku nr 2, zawierającym formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. Jak zostało stwierdzone w odwołaniu, przepisy Pzp w związku z elektronizacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymagają złożenia poszczególnych plików w formatach danych dopuszczalnych przez ww. rozporządzenie, które zostały określone w ww. akcie prawnym jako pewne minimum, które zamawiający musi zawsze zachować, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozszerzyć katalog akceptowalnych w postępowaniu formatów danych. Odwołujący pominął jednak, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie dokonał takiego rozszerzania. Przeciwnie, jasno wskazał, że nie uzna za skutecznie złożone dokumentów, które wpłyną do niego w niedopuszczonych przez niego w SWZ formatach, w tym w formacie .rar. Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w rozdziale XIII. SWZ zostały określone wymagania techniczne i organizacyjne sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, jak też, że: „14. Wśród formatów powszechnych a NIE występujących w rozporządzeniu występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie." Ponadto Zamawiający w ww. rozdziale w pkt 9 podał, że instrukcje korzystania z platformy zakupowej, dotyczące m.in. składania ofert znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod wskazanym adresem. Zgodnie z załączoną do odpowiedzi na odwołanie instrukcją Open Nexus - Dzielenie pliku na części oraz łączenie plików: Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z OBWIESZCZENIEM PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych” oraz ze specyfikacją zamieszczoną przez Zamawiającego na stronie postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, działania, jakie podejmują w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający i wykonawcy, należy oceniać przez pryzmat art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, z którego wynika, że w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznaje się wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, miernik staranności ulega podwyższeniu. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący w analizowanym postępowaniu inaczej, niż w innym analogicznie w omawianym zakresie prowadzonym postępowaniu, co wynika z powyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zamierzał złożyć ofertę w formacie .rar, który to format pliku nie występuje w ww. rozporządzeniu w sprawie krajowych ram interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych oraz wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych oraz został wykluczony przez Zamawiającego w SWZ, to musiał się liczyć z tym, że wystąpi podstawa do odrzucenia jego oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W przypadku wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w tym przepisie Pzp Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania tej czynności, na co wskazuje sformułowanie: „Zamawiający odrzuca ofertę (…)”. Okoliczność, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego, co do której nie ma sporu, że została złożona w formacie niedopuszczonym przez Zamawiającego, tego nie zmienia. W związku z argumentacją Odwołującego wskazującą na ww. wyrok Izby z 2020 r., zauważenia wymaga, że ww. przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp został wprowadzony w ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i obowiązuje od 1 stycznia 2021 r. natomiast wcześniej obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie przewidywała wymienionej w nim przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Nadto obecnie obowiązująca ustawa Pzp niezależnie od powyższej nowej przesłanki odrzucenia oferty, zawiera te, które obowiązywały w ustawie Pzp z 2004 r. Nie można zatem przyjąć, że przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp zastąpiły te przesłanki, które były analizowane w ww. sprawie. W konsekwencji, w okolicznościach analizowanej sprawy, argumentacja Odwołującego przedstawiona z powołaniem się na orzeczenie sprzed daty wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wydane w sprawie, w której analizowane było ewentualne zastosowanie innej podstawy prawnej odrzucenia oferty, nie może wpływać na ocenę zakwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego, podjętej z zastosowaniem wcześniej nieobowiązującej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. Zakładając racjonalność Ustawodawcy, należy przyjąć, że wprowadzenie nowej przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, miało na celu jasne uregulowanie kwestii skutków braku zastosowania się wykonawców do wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zauważenia przy tym wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w Komentarzu do art. 226 Pzp pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, str. 720, t. 7 (..) W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. (…) Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach (…) 2) przekazanie oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych)." W okolicznościach analizowanej sprawy nie zasługuje również na uwzględnienie argumentacja Odwołującego dotycząca możliwych sposobów rozumienia stwierdzenia w SWZ: „Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie”, przedstawiona z zastosowaniem synonimów dla wyrazu „nieskuteczny”. Jakkolwiek SWZ nie zawiera wprost sformułowania, że oferta złożona w formacie .rar zostanie odrzucona na podstawie ww. przepisu Pzp, to jednak wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie zaakceptuje oferty złożonej w tym formacie. Odwołujący jako profesjonalista, mając na uwadze powyżej wskazane przepisy prawa, w sytuacji, gdy SWZ w tym zakresie nie została skutecznie zaskarżona, a następnie zmieniona, powinien, analogicznie jak inni wykonawcy, zastosować się do wymogów Zamawiającego w tym zakresie. Postanowienia SWZ w tym zakresie są bowiem wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 16 ust. 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, Odwołujący nie wykazał, że czynność odrzucenia jego oferty narusza ww. zasady, w tym np., że w analogicznej sytuacji oferta innego wykonawcy nie została odrzucona. W sytuacji, gdy według Odwołującego niedopuszczenie przez Zamawiającego, aby dokumenty w postępowaniu były składane w komercyjnym formacie .rar, wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze środków ochrony prawnej na postanowienia SWZ. Obecnie kwestionowanie tych postanowień SWZ jest działaniem spóźnionym. Nie potwierdził się także zarzut odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp. Stosownie do art. 17 ust. 2 Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący nie wykazał, że doszło do udzielenia zamówienia, nadto, aby uzyskał je wykonawca wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 519/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 519/22 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025 w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.36.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 141-374161. W dniu 25 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. j. z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz "GNOM" sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - dalej Przystępujący oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia odpowiadały wezwaniom i uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską i potwierdzały, że wezwania były zbędne gdyż rozbieżności ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych które nie wymagały wyjaśnień (wytyczne ZUD), II. art. 224 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie na etapie badania i oceny ofert przed wykluczeniem Odwołującego i odrzuceniem jego oferty z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd, która to czynność została unieważniona w wyniku korzystnego dla Odwołującego wyroku KIO, a Zamawiający dopiero po unieważnieniu czynności przystąpił do badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny, wcześniej cena oferty nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, III. art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, IV. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez zbędne wezwanie gdyż rozbieżności polegające w cenie ofertowej Odwołującego i wartości przedmiotu zamówienia były Zamawiającemu znane i wynikały z okoliczności oczywistych które nie wymagały wyjaśnień, V. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie powtórzenia uszczegółowionego i skonkretyzowanego wezwania wyjaśnień jakich oczekuje Zamawiający w zakresie zimowego utrzymania dróg, VI. art. 239 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niską a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. VII. art. 239 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZABERD sp. z.o.o z siedzibą we Wrocławiu pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. VIII. art. 16 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ZABERD sp. z.o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 15 lutego 2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp o odrzuceniu oferty Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że cena oferty Odwołującego 57 766 103,27 zł. jest niższa o 34.59% od wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 88 311 962,31 zł. Podkreślił, że zgodnie z informacją zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2022 r. cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, gdyż nie przekracza progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie miał wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego podczas pierwszego badania oferty, w wyniku którego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, a jego ofertę odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, czyli w związku z przedstawieniem przez Odwołującego, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie w tej sprawie toczyło się przed KIO pod sygn. KIO 3199/21 i zakończyło się uwzględnieniem odwołania i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku wyroku KIO, Zamawiający dokonał ww. czynności, ale na etapie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego powziął wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. Wątpliwości takich Zamawiający nie miał w czasie pierwszego badania ofert, co świadczy jedynie o tym, iż stara się za wszelką cenę wyeliminować Odwołującego z postępowania. Z literalnego brzmienia art. 224 wynika, że niezależnie od tego, na jakiej podstawie wymienionej w art. 226 ustawy pzp oferta podlegałaby odrzuceniu, ustawodawca nie zwolnił zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2281/17) „(...) zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych, w tym określonej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 (starego) PZP, i uprzednio ustalić podstawy do ich zastosowania z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 (starego) PZP(.)". Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w pierwszym badaniu ofert stanowi naruszenie przepisów postępowania. Co więcej, Zamawiający zbadał od razu rażąco niską cenę i odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie oraz za podanie informacji wprowadzających w błąd, co zostało podważone w odwołaniu złożonym przez Odwołującego w postępowaniu rozpatrywanym przez KIO pod sygn. 3226/21 i rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powołuje się na wytyczne z Zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia „Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD)” z dnia 13.10.2015 r. W związku z tym jeżeli Zamawiający za podstawę ustalenia wartości zamówienia zgodnie z art. 28 ustawy pzp przyjął dokument wskazanego powyżej Zarządzenia 53 to wartość przedmiotu zamówienia została „sztucznie” zawyżona gdyż przedmiotowe Zarządzenie zawiera ocenę warunków atmosferycznych, (które mają kluczowe znaczenia dla prawidłowego oszacowania wartości zamówienia) panujących w Polsce w okresie od 1981 2013 r. Jak wiemy w tym czasookresie zimy w Polsce charakteryzowały się bardzo niskimi temperaturami poniżej 0 °C oraz obfitymi opadami śniegu. Odwołujący zaznaczył, że w tym okresie potencjał technologiczny umożliwiający realizację przedmiotowej usługi był na dużo niższym poziomie niż obecnie. Nie było dostępnych maszyn, urządzeń, pojazdów pozwalających na tak dużą minimalizację zużycia materiałów jak i również minimalizację czasu pracy jak obecnie. Dlatego też jeżeli Zamawiający jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia przyjął warunki atmosferyczne i realizację usługi urządzeniami, maszynami, pojazdami dostępnymi w tamtym czasookresie to nic dziwnego, że jego wycena została sztucznie zawyżona do warunków zimowych jakie są obecnie (temperatury średnio ok. 0°C, znikome opady śniegu, dużo lepszy tabor technologiczny). Odwołujący wskazał, że sposób oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego na postawie wytycznych dotyczących lat 1981-2013 na kwotę 88 311 962,31 zł. nie odzwierciedla rzeczywistego wykonania zamówienia, gdyż obejmuje błędnie przyjęte wytyczne co do czasookresu, poziomu technologicznego, które powodują zawyżone szacowanie wartości w stosunku do przedmiotowej usługi. Zamawiający bowiem zgodnie z art. 35 ust. 1 powinien przyjąć jako podstawę ustalenia wartości zamówienia warunki z uwzględnieniem warunków atmosferycznych z poprzedniego roku tj. 2020. Dlatego w ocenie Odwołującego należy stwierdzić, że Zamawiający błędnie dokonał obliczenia wartości zamówienia co stanowi naruszenie art. 28 ustawy pzp w związku z art. 35 ustawy Pzp. Błędnie skalkulowana wartość przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że złożona przez Odwołującego cena ofertowa jest o co najmniej 30% niższa gdyż po dokonaniu korekty tj. prawidłowe oszacowanie zamówienia - okazać się może, że przesłanka na którą powołał się Zamawiający się nie ostanie (art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy pzp). W związku z powyższym przed dokonaniem wezwania w dniu 6 grudnia 2021 r. dotyczącego złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający posiadał wystarczające informacje (zawyżonej kwoty wartości zamówienia, średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i ceny ofertowej Odwołującego), które pozwalały na ocenę, że szacunek wartości zamówienia został „sztucznie” zawyżony i nie może stanowić podstawy do oceny ceny ofertowej oraz że zaistniałe rozbieżności ceny ofertowej Odwołującego i szacunkowej wartości zamówienia wynikały z oczywistych okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący podniósł w konsekwencji, że cena ofertowa nie powinna podlegać badaniu na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy pzp gdyż zaistniały oczywiste rozbieżności cenowe pomiędzy ceną oferty Odwołującego a szacunkową wartością zamówienia, które nie wymagają wyjaśnień. Odwołujący odnosząc się do ustaleń Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny dla prac z Grupy 10b poz. 1.1 - jedynych szczegółowych wyliczeń w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty wyjaśnił, że wyliczenia te są błędne i niezgodne z wymogami ZUD, do których odwołuje się Zamawiający. Zamawiający w swoich wyliczeniach przyjął, iż minimalna dawka materiału do posypywania (zgodna z Wytycznymi do ZUD) to: Zapobieganie śliskości 15 gr/m2, Usuwanie śliskości 20 gr/m2, Odśnieżanie 20 gr/m2. Podczas gdy zgodnie z Wytycznymi ZUD, parametry te wyglądają następująco: Zapobieganie śliskości (temperatura do -2) do 15 gr/m2 NaCl suchej lub zwilżonej (temperatura od -3 do -6) 15 - 20 gr/m2, Usuwanie śliskości (temperatura do -2) do 20 gr/m2 (temperatura od -3 do -6) 20-25 gr/m2, Odśnieżanie (temperatura do -2) do 20 gr/m2, (temperatura od -3 do -6) 20-25 gr/m2. Odwołujący, zgodnie z Wytycznymi, obliczył w sposób prawidłowy zużycie soli, przyjmując za podstawę obliczeń średnie zużycie soli: • Zapobieganie śliskości 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 20 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 7,5 (średnio gr/m2) x 1 (krotność w ciągu doby) = 1 214 806 800,00 = 1 214,81 (podsumowanie w mg), • Usuwanie śliskości 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 15 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 12,5 (średnio gr/m2) x 2 (krotność w ciągu doby) = 3 037 017 000,00 = 3 037,02 (podsumowanie w mg), • Odśnieżanie 2 024 678,00 (pow. drogi w m2) x 22 (ilość dni) x 4 (ilość sezonów) x 20 (średnio gr/m2) x 1 (krotność w ciągu doby) = 3 563 433 280,00 = 3 563,43 (podsumowanie w mg) Minimalne zapełnienie magazynów 2 250,00 mg. 1214,81 mg + 3037,02 mg + 3563,43 mg + 2250,00 mg = 10 065,26 mg. Powyższy wynik zgodny jest z wyliczeniami Odwołującego przedstawionymi Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie jego i Partnera Konsorcjum (20letnie doświadczenie w utrzymywaniu zimowym dróg, w tym 5-letnie utrzymanie autostrady A2 w woj. łódzkim) wskazuje, że przy wykorzystaniu najnowszych posypywarek/solarek wyposażonych w zbiorniki na solankę o pojemności ponad 2000 litrów każda (jakimi dysponuje Odwołujący) podczas zapobiegania i usuwania śliskości używając do tych prac soli zwilżonej pozwala to na bardzo duże oszczędności w zużyciu soli suchej, co równa się mniejszej dawce niż 15 gr/m2 czy mniej niż 20 gr/m2, co również potwierdzają wytyczne do ZUD. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że na tak długim odcinku autostrady (81,45 km) różnica temperatury na takim odcinku autostrady może wynieść nawet kilka stopni. W związku z tym nie ma potrzeby każdorazowo zapobiegać lub usuwać śliskość na całym odcinku drogi, co również daje duże oszczędności na materiale. Dodatkowo, najwięcej wyjazdów odbywa się w temperaturze od +2 do -2 stopni (tzw. Przejście przez 0), co również potwierdzają wytyczne do ZUD - zakładany przedział temperatur do -2 i od -3 do -6. Wszystkie pojazdy Odwołującego są wyposażone w posypywarki. Są to nowoczesne i ekonomiczne urządzenia najnowszej generacji do posypywania i opryskiwania jezdni. Posiadają sterowanie za pomocą najnowszej elektroniki przy udziale komputerów połączonych z szeregiem czujników, które na bieżąco skanują jezdnie. Zastosowana technologia pozwala na duże oszczędności materiałowe wykonywanej pracy. Doświadczenie Odwołującego pozwala wycenić ilość materiału w realnych już i tak wysokich parametrach dawkowania materiałów niezbędnych do utrzymania zimowego dróg. Normy podane przez Zamawiającego są normami maksymalnymi dawkowania przy określonej temperaturze, a normy posypu wynikają z procesu posypu sprzętem, który nie posiadał elektronicznego dawkowania tylko manualny co potwierdzają wytyczne ZUD rys.15 str. 17 pojazdu do odśnieżania (Jelcz z lat 70 ). Doświadczenie i zebrane dane zdobyte przy zimowym odśnieżaniu dróg pozwalają Odwołującemu skalkulować ofertę w bardzo bezpiecznych i realnych stawkach oraz ilości materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia w określonych standardach przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie kwestionuje ceny za realizację zamówienia w zakresie Grupy 10b poz. 1.1. a ilości materiału do ZUD. Powyżej przyjęte ilości przez Odwołującego są zgodne z wytycznymi ZUD. Zamawiający wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty tylko maksymalne wartości tj. Zapobieganie śliskości 15 gr/m2, Usuwanie śliskości 20 gr/m2, Odśnieżanie 20 gr/m2 próbuje wywrzeć odmienne od stanu rzeczywistego wrażenie, co należy odbierać jako manipulację w badaniu i ocenie oferty mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Zamawiający przyjął nieprawidłowe/ zawyżone dane do kalkulacji ceny, a także zarzucił Odwołującemu, iż ten nie przedstawił żadnych dokumentów na wkalkulowanie w cenę ofertową materiałów chemicznych, do czego jednak Odwołujący nie był wzywany. W związku z tym jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty to nie cena budziła wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie a przyjęte ilości materiałowe co tym samym potwierdza, że cena ofertowa za realizację czynności Zimowego utrzymania dróg nie jest rażąco niską. Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający w powtórnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 17 grudnia 2022 r. nie wymagał dodatkowych informacji co do prawidłowości obliczenia ceny ofertowej w tym zakresie. Wezwał tylko o wskazanie: - ilości zgromadzonych materiałów (piasku i soli), - posiadania lokalizacji składowania piasku i soli oraz określenie warunków składowania np. poprzez złożenie dokumentacji fotograficznej, przekazanie aktualnych badań zgodnie z wygami SST dla ww. materiałów. Jeżeli Zamawiający w powtórnym wezwaniu nie prosił o dodatkowe wyjaśnienia i nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń co do ceny ofertowej w tym zakresie to w ocenie Odwołującego należy przyjąć, że złożone w dniu 13 grudnia 2021 r. wyjaśnienia były wystarczające i potwierdzające, że cena ofertowa na zimowe utrzymanie dróg nie jest ceną rażąco niską. Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości obliczenia ceny w tym zakresie powinien je wyartykułować w ponownym wezwaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., a nie czyniąc tego naraził się na naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Odnośnie Grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił skąd powziął pomysł aby Odwołujący dokonywał przenoszenia kosztów między pozycjami, ani nie wskazał na czym miałby on polegać, których pozycji dotyczyć itp. W sposób gołosłowny i nieuzasadniony postawił zarzut, co do którego Odwołującemu nawet trudno się odnieść. Zamawiający w SWZ w załączniku nr 2.11 GRUPA PRAC nr 11 - Zarzadzanie Kontraktem -Uwagi pkt.2 postawił warunek o treści „Wartość Zarządzania Kontraktem” nie może przekroczyć 5% sumy wartości grup 1-10 i grupy 12”. Zgodnie z tym warunkiem należy stwierdzić, że oszacowanie wartości zamówienia w tym zakresie było uzależnione od wysokości szacowania innych czynności nie związanych z zarzadzaniem kontraktem i nie miało nic wspólnego z realnym kosztem jego wykonania. W związku z tym żądanie szczegółowej kalkulacji w tym zakresie jest bezzasadne gdyż wartość wykonania zarzadzania kontraktem nie jest uzależniona od wysokości wyceny poszczególnych czynności, założeń wynikających z OPZ a od wysokości oszacowania innych czynności. Poprzez narzucony warunek (limit 5%) t. j. sposób obliczenia przedmiotowej wartości Zamawiający sam pozbawił się możliwości prawidłowej oceny prawidłowości oszacowania tej czynności. W związku z powyższym dziwne jest działanie Zamawiającego, który jako profesjonalista sam ustalił wysokość kosztu wykonania czynności Zarządzania Kontraktem na poziomie 5% a z drugiej strony powziął wątpliwość, że kwota wynikająca z tego limitu może być rażąco niska. Odwołujący zaznaczył, że gdyby zaoferował dla Grupy 11 cenę wyższą niż 5% wówczas jego oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności z SWZ. Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego odnośnie Grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem, Odwołujący wskazał, że szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, iż zgodnie z przyjętą polityką firmy pracownicy Odwołującego zostali jego wspólnikami, by uczestniczyć w zysku spółki i nie ponosić wysokich kosztów zatrudnienia pracowniczego. W efekcie wspólnicy bardziej się starają, pracują oszczędniej, optymalizują koszty, bo pracują dla siebie. Nie ma znaczenia podniesiony przez Zamawiającego fakt, że Odwołujący nie zgłosił zmiany wspólników do KRS, ponieważ wpis tej zmiany ma jedynie znaczenie deklaratoryjne i nie wpływa na skuteczność dokonanej czynności. Zatem niedopełnienie przez Odwołującego obowiązków rejestrowych nie stanowi dowodu świadczącego przeciwko takiej organizacji firmy i przyjętym założeniom kosztowym. Najważniejsze jednak, o czym zdaje się zapominać Zamawiający, jest fakt, iż Zamawiający narzucił limit dla przedmiotowej pozycji kosztowej jako maksymalnie 5% całej oferty. Odnośnie kosztów sprzętu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu niewskazanie kosztów bezpośrednich tj. koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezasadny gdyż Zamawiający, jak sam wskazuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty tj. w wykazie tabelarycznym zestawienia pozycji kosztorysowych kolumna pn.; „Koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt.” , że „po wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień przedstawiono koszty sprzętu, nie podano czasu pracy przyjętego do skalkulowania oferty z podziałem na poszczególny sprzęt.” co potwierdza, że koszty sprzętu zostały wskazane. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, iż wszystkie samochody do zimowego utrzymania dróg są własnością Odwołującego i z tego powodu nie powodują innych kosztów jak tylko eksploatacyjnych. Podkreślił, że samochody te są zarejestrowane jako pojazdy specjalne do zimowego utrzymania dróg z czego płyną wymierne korzyści, tj. niskie opłaty ubezpieczeniowe, niskie opłaty za przejazd drogami płatnymi, gdyż samochody posiadają normy spalin Euro 6. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający realizuje postępowania sprzecznie z przepisem art. 224 ust. 1 oraz 5 i 6 ustawy pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp i zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości, jakie wyartykułował w piśmie z dnia 17 grudnia 2021 r. odnośnie mało znaczących kwotowo części prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: f) zestawienie tabelaryczne wykazujące elementy, które zdaniem Zamawiającego nie zostały dostatecznie wyjaśnione przez Odwołującego: - Grupa 1 poz. 3.1, 3.2, 4.1, 8.1, 9.1, 9.2, 19.2, 20.1, 20.2, 21.2, 22.2, 25.2, 25.3, 25.4, 25.5, 25.6, 30.1, 30.2, 30.3, 30.4, 31.1, 33.1 - Grupa 2 poz. 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 3.1, 4.2 - Grupa 3 poz. 2.1, 3.1, 6.3 - Grupa 4 poz. 1.1, 2.4, 3.1, 4.1, 4.2, 5.1, 5.5, 6.1, 7.2, 9.1, 10.2, 11.1, 11.2, 11.3, 12.1, 12.2, 12.3, 14.1, 14.3, 16.1, 16.2, 17.1, 18.1, 20.4, 21.2, 21.2, 21.3, 22.1 - Grupa 5 poz. 1.1, 3.1, 4.1, 4.2 - Grupa 6 poz. 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.13, 6.2, 6.4, 7.1, 7.2, 7.4, 7.5 - Grupa 7 poz. 3.1, 3.2, 3.4, 5.5, 6.1, 6.2, 6.3, 8.2, 9.2, 9.4, 10.1, 13.2, 13.4, 15.1, 15.2, 15.3, 15.4 - Grupa 8 poz. 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 5.1, 5.2, 6.1, 7.2, 8.1, 8.4, 8.9 - Grupa 9 poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 - Grupa 12 poz. 1.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3 podczas gdy Zamawiający ww. zestawienie tabelaryczne stworzył dopiero na potrzeby uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie wzywając Odwołującego do wypełnienia ww. tabel zgodnie ze wskazanymi tam pozycjami, a prace dla powyższych elementów cząstkowych zamówienia zostały wycenione należycie, a Zamawiający otrzymał od Odwołującego stosowne i dokładne wyjaśnienia z podziałem na szczegółowe część kosztów realizacji tych szczegółowych elementów. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stosuje niekonkurencyjne metody oceny rażąco niskiej ceny w zależności od tego, który podmiot - wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Stanowi to rażące naruszenie przez Zamawiającego dyrektywy wyrażonej w art. 16 ustawy pzp, aby postępowanie Zamawiający zorganizował i przeprowadził z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w sposób przejrzysty i proporcjonalny wobec każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zamawiający w innych postępowaniach, których Odwołujący brał udział akceptował wyjaśnienia w szczegółowości oraz formacie, w jakim przedstawił to Odwołujący w nn. postępowaniu. Dotyczy to m.in. postępowania, jakie zostało przeprowadzone przed KIO pod sygn. akt: KIO 3203/21, gdzie Zamawiający bronił w tamtej sprawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie złożyła firma ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą w postępowaniu pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021 2024 z podziałem na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chodnikach, ciągach pieszo rowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Roboty elektro energetyczne, nr postępowania O.WR.D 3.2412.48.2021”. Zamawiający bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia ww. wykonawcy złożone w stopniu szczegółowości i formacie takim jaki zastosował Odwołujący wyjaśniając cenę swojej oferty. O nierównym traktowaniu Odwołującego i dyskryminowaniu go świadczy również fakt, że wykonawca - firma ZABERD sp. z o.o. wyjaśniając rażąco niską cenę również przedstawiała swoje wyjaśnienie w stopniu szczegółowości podobnym jak Odwołujący i wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, co do cen/kwot tamże prezentowanych i rzetelności tych wyjaśnień. W realizowanych przez siebie postępowaniach Zamawiający wielokrotnie ponownie wzywał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tam gdzie miał jej podejrzenie, stąd dziwi, że w tym przypadku nie dał Odwołującemu nawet szansy na złożenie dalszych wyjaśnień w stosunku do mało znaczących dla wyceny przedmiotu zamówienia prac, mających też charakter incydentalny (niepewne jest w ogóle ich zlecenie przez Zamawiającego, czy ilość zleceń). Odwołujący wskazał, że wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp było bezpodstawne i bezzasadne gdyż rozbieżności pomiędzy ceną ofertową Odwołującego a wartością przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnień, co spowodowało naruszenie cytowanego przepisu. Błędna ocena Zamawiającego doprowadziła również do naruszenia art. 224 ust. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu i uzasadniały iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską i potwierdzały, że wezwanie było zbędne gdyż rozbieżności ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do prawidłowo oszacowanej wartości przedmiotu zamówienia. Pomimo tego iż ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odrzucenie oferty Odwołującego stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie poprzez ich bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, w której przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego nie wystąpiły. Skutkiem powyższego było pozbawienie Odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w niniejszym postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a czynność wybory najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma ZABERD sp. z.o.o. została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy pzp. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem Zamawiający naruszył wskazane na przepisy ustawy pzp. Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania oraz na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji z postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21, odwołanie wraz z załącznikami (wytyczne do ZUD Zarządzenie nr 53, część wyjaśnień nieobjęta tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy ORFIX w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, a także dowody złożone przez Odwołującego (wiadomość e-mail z dnia 24 lutego 2022 r., odpowiedź Zamawiającego w zakresie dostępu do informacji z dnia 9 marca 2022 r.), Zamawiającego (odpis KRS Odwołującego z dnia 10 marca 2022 r., wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym orzeczono w sprawie o sygn. akt KIO 3750/21) oraz Przystępującego (dwie oferty na sól kamienną drogową ze stycznia 2022 r., wycena sprzętu do ZUD z dnia 24 czerwca 2021 r., wyliczenia własne Przystępującego w zakresie cen zaoferowanych przez Odwołującego dla Grupy 10 b poz. 1.1. ) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 6.1. i 6.2. SWZ: „6.1. Przedmiotem zamówienia jest: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część 1 A4 od km 112+512 do km 193+965 Część 2 8e, S8e, A8e od km 0+000 do km 29+219. (...) 6.2. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ.” W myśl pkt 17 SWZ: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy, tj. Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów, sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać w Formularzu cenowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3. Formularz cenowy (Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac 1-12, Zbiorcze zestawienie Kosztów), o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. 17.4. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.7. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. 17.9. Tam, gdzie w SWZ, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych opisywanym pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SWZ.” Zgodnie z Tomem II SWZ, IPU: „§ 3 2. Umowa wygasa, jeżeli przed upływem terminu zakończenia Umowy, kwota pozostała do realizacji zamówienia jest niewystarczająca do realizacji prac objętych niniejszą Umową. Przy czym ww. kwota będzie uwzględniać kwotę ewentualnej waloryzacji. (...) § 4 2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Tabelach Elementów Rozliczeniowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem §7 ust. 5. (.) 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1 z zastrzeżeniem § 24 ust. 8. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. (.) § 6 Polecenie Zamawiającego 1. Prace z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, Wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego, stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy, określającego lokalizację i orientacyjny zakres prac oraz terminy rozpoczęcia i zakończenia tych prac oraz szacunkową wartość zlecanych prac. Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą elektroniczną potwierdzi przyjęcie polecenia wykonania. Brak potwierdzenia przyjęcia polecenia wykonania przez Wykonawcę nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku jego realizacji w terminach w nim określonych. W uzasadnionych przypadkach, w uzgodnieniu z Wykonawcą, Zamawiający może zmienić termin realizacji zlecenia określony w wydanym poleceniu. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy, chyba, że w wyniku zmiany nastąpiłoby przekroczenie terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy. (...) 3. Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) Wykonawca będzie wykonywał w każdym roku obowiązywania Umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia. Prace z Grupy Prac nr 11 Wykonawca będzie wykonywał przez cały okres realizacji Umowy. (.) § 24 2. Poza przypadkami określonymi w Umowie, zmiany Umowy będą mogły nastąpić również w następujących przypadkach: 6) konieczności zmiany zakresu przedmiotu Umowy o ilości wynikające: a) z wyłączenia z bieżącego utrzymania odcinków dróg na czas prowadzenia na nich robót budowlanych w oparciu o inne kontrakty, b) ze zmiany przebiegu dróg krajowych, c) z oddania do użytkowania wybudowanych nowych odcinków dróg, d) z umów lub porozumień zawartych przez Zamawiającego z innymi podmiotami, na podstawie których okresowe utrzymanie letnie lub zimowe dróg spoczywa na Wykonawcy.” W załączniku nr 2.1. do SWZ, TOM IV: KOSZTORYS OFERTOWY Tabele Elementów Rozliczeniowych Zbiorcze Zestawienie Kosztów A4: w załączniku nr 2.14: Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON WROCŁAW dla poz. 11 zestawienia Zamawiający wskazał, że: „* Wartość "Zarządzanie Kontraktem" nie może przekroczyć 5% sumy wartości grup 1-10 i grupy 12.” Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług w części 1 zamówienia wynosiła 88 311 962,31 zł i została ustalona zgodnie z protokołem postępowania w dniu 6 lipca 2021 r. na podstawie: „średnich cen jednostkowych z ofert złożonych do przetargu nieograniczonego na BUD w latach 2019-2021 oraz 2020-2021 Zadanie 1 — Roboty na nawierzchniach bitumicznych, Zadanie 2 — Remonty chodników i odwodnienia, Zadanie 3 — Prace związane z brd, Zadanie 4 — Prace związane z bieżącym utrzymaniem dróg, Zadanie 5 — Roboty elektro-energetyczne; średnich cen jednostkowych z ofert złożonych do przetargu nieograniczonego na ZUD w sezonach zimowych 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 oraz średnich cen jednostkowych na podstawie wydawnictwa SEKOCENBUD IV kwartał 2020r.” Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r.: „Pytanie 199 Wykonawca prosi Zamawiającego o jednoznaczne potwierdzenie, że w przypadku robót, gdzie Zamawiający wskazuje jako jednostkę miary (kolumna E TER) „obiekt/m-c” lub „szt./mc” zleci Wykonawcy wskazane roboty przez cały okres obowiązywania umowy ? Wykonawca prosi Zamawiającego o odpowiedź na powyższe pytanie ? Wyjaśnienie 199 Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac poszczególnych asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w okresie trwania umowy i mogą się różnić od ilości wykazanych w formularzach cenowych. Wszystkie prace są wykonywane na wyraźne polecenie Przedstawiciela Zamawiającego lub w uzgodnieniu z Zamawiającym. Zamawiający nie jest w stanie określić minimalnej ilości poszczególnych zleceń.” Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON WROCŁAW GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg: Ceny jednostkowe netto w ofercie Odwołującego: Zapobieganie Śliskości: 17 000,00 zł, Usuwanie śliskości: 18 000,00 zł, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości: 19 000,00 zł. W ofercie Przystępującego odpowiednio: 43 000,00 zł, 45 000,00 zł, 47 000,00 zł. Izba ustaliła, że pozycja 1.1. z Grupy 11 została wyceniona przez Przystępującego na kwotę: 2 448 000,00 zł. W dniu 17 września 2021 r. Komisja przetargowa dokonała wstępnego badania ofert, w którym stwierdzono m.in.: „Komisja przyjęła jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę 30% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Oferty w których cena ofertowa odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług o więcej niż 30% mogą budzić wątpliwość co do sposobu ich kalkulacji przez Wykonawców. W niniejszym przypadku taka sytuacja występuje w odniesieniu do ceny oferty nr 3 Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. sp. J. 1 GNOM sp. z o.o. (...) Komisja przyjęła jako poziom odniesienia dla przedmiotowego badania dla wszystkich złożonych ofert granicę 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Oferty, w których cena ofertowa odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert o więcej niż 30% mogą budzić wątpliwość co do sposobu ich kalkulacji przez Wykonawców. W niniejszym przypadku taka sytuacja nie występuje. (.) W oparciu o powyższe wyliczenia Komisja uznała, że w przypadku ceny oferty nr 3 Konsorcjum firm PLUS INWEST P. Ż. SP. J. GNOM Sp. z o. o występuje różnica w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług dająca podstawę do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w trybie art. 223 ust. 1 oraz 224 ustawy Pzp w przypadku gdyby oferta złożona przez ww. Wykonawcę nie podlegała odrzuceniu z powodu naruszenia innych przepisów ustawy PZP. W odniesieniu do pozostałych ofert nie występują różnice dające podstawę do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.” W dniu 20 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia oferty Przystępującego, natomiast Odwołujący został wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona na następujących podstawach: „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (.) z uwagi na wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp i pkt. 9.2. ppkt 3) SWZ (.) wobec niewskazania przez Wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w pkt. 9.5. SWZ (.) w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp i w pkt. 9.6. SWZ (.) oraz w związku z art. 111 pkt. 6) ustawy Pzp.” Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący złożył odwołanie, które zostało uwzględnione w sprawie o sygn. akt KIO 3199/21. Izba w wyroku z dnia 19 listopada 2021 r. nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części 1 zamówienia wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz istotnych części składowych ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena Państwa oferty, w tym istotne części składowe ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wartość Państwa oferty ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi (z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych) 57 766 103,27 zł, co w porównaniu: - z wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 88 311 962,31 zł wskazuje, że jest ona niższa o 34,59% od wartości szacunkowej zamówienia; - ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynoszącą 79 835 022,24 zł wskazuje, że jest ona niższa o 27,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż cena ofertowa mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie poniżej wskazanych cen jednostkowych. Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość poszczególnych pozycji. W szczególności prosimy o przedstawienie informacji o przyjętych w Państwa kalkulacji: 1) kosztach pośrednich (m.in. przygotowanie, wprowadzenie oraz utrzymanie zatwierdzonej czasowej organizacji ruchu na czas wykonywania poszczególnych zadań, koszty amortyzacji i utrzymania sprzętu, koszty opłat za przejazdy płatnymi odcinkami dróg, ...), 2) kosztach bezpośrednich (m.in. koszty materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań, koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt, koszty pracy osób niezbędnych do wykonania poszczególnych zadań wraz wskazaniem ich czasu pracy) 3) zysku, 4) oraz innych częściach składowych nie wymienione przez zamawiającego. dla każdej ze wskazanej poniżej ceny jednostkowej. [w tym miejscu Zamawiający wskazał pozycje cenowe z poszczególnych grup w ofercie Odwołującego] Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę oraz powyżej wymienione ceny jednostkowe, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robot budowlanych i usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.” Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej PZP), powziął podejrzenie rażąco niskiej ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert oraz wskazał, że wątpliwości budzić mogą wskazane przez Zamawiającego w ww. piśmie pozycje cząstkowe, wątpliwości zaś wynikają z porównania z średnią arytmetyczną innych złożonych ofert. Poniżej Wykonawca przedstawia wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na wymienione ceny jednostkowe wskazując na czynniki pozwalające na realizację zamówienia w cenie oferty Wykonawcy, w tym w szczególności: a) wybrane optymalizacyjne rozwiązania techniczne, b) wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych i usług, c) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego d) kwestie zgodności z przepisami prawa i ochrony środowiska, e) fakt, że siedziba spółki i baza sprzętowa oraz osobowa Plus Inwest znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru realizacji usług i prac, w tym przede wszystkim dla grupy prac 10b - Zimowe utrzymanie dróg co zmniejsza radykalnie koszt ich realizacji związany m.in. z dojazdami (w tym koszty paliwa, godziny pracy pracowników przeznaczone na dojazdy, diety etc.). Wykonawca wskazuje, że załączone do pisma wyjaśnienia oraz dowody opisują sposób dokonania przez Wykonawcę kalkulacji ceny oferty, w tym kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysu ofertowego składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac - poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obowiązujących przepisach w tym w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników. Wyjaśniamy ponadto, że w cenach jednostkowych elementów składających się na cenę oferty wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Wszystkie pozycje Kosztorysu są wycenione na poziomie rynkowym, a koszty wykonania wszystkich robót opisanych w OPZ Wykonawca ujął w cenie ofertowej. Ceny wynegocjowane pomiędzy Wykonawcą, a dostawcami usług i materiałów, pozwalające na zrealizowanie zamówienia w cenach oferty Wykonawcy stanowią indywidualny dorobek Wykonawcy (obu Partnerów Konsorcjum), wynikający z ich wspólnego potencjału wykonawczego: technicznego, osobowego (personelu) i ekonomicznego. Przed złożeniem oferty Zamawiającemu Wykonawca przeprowadził badanie rynku w zakresie obowiązujących rynkowych cen na usługi i materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Wyniki tych ustaleń zostały odzwierciedlone w ofercie Wykonawcy i są miarodajnymi stawkami rynkowymi. Oświadczamy, że jesteśmy w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w cenach wynikających z naszej oferty dlatego m.in., iż: 1) posiadamy wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg, a potencjał Partnerów Konsorcjum należy zsumować, 2) posiadamy zmagazynowane zapasy niektórych materiałowych np.: piasku i soli niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami w realizacji przedmiotu zamówienia (zimowe utrzymanie), 3) obie spółki - Partnerzy Konsorcjum działają w znaczącej skali i współpracują z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców, skala dotychczasowych zakupów i ugruntowane pozytywne relacje biznesowe (pewność spłaty zobowiązań wobec dostawców, dostęp do źródeł finansowania, krótkie terminy zapłaty) zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe, 4) obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania, struktura zarządzania w spółkach jest oszczędna, nie generuje potrzeby zatrudniania kolejnych osób do nadzoru nad realizacją kolejnego zamówienia, a wspólnicy Plus Inwest P. Ż. sp. j. posiadają wolne moce przerobowe konieczne dla koordynacji realizacji zamówień i sami na co dzień biorą aktywny udział w realizacji zamówień osiągając korzyści z zysku spółki, 5) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców/poddostawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie odpowiedniego zysku, 6) wspólnie i z osobna Partnerzy Konsorcjum Wykonawcy posiadają niezbędny dla realizacji zamówienia personel, maszyny, materiały i środki finansowe, realizacja przedmiotowego zamówienia nie wymaga nowych inwestycji/zakupów, gdyż Partnerzy Konsorcjum już posiadają wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia maszyny i urządzenia. Wykonawca wypracował sobie w ciągu wieloletniej współpracy z GDDKiA optymalną organizację pracy, a doświadczenie pracowników Wykonawcy, uczestniczących w realizacji wcześniejszych usług podobnych do przedmiotu zamówienia pozwala na obniżenie kosztów realizacji poprzez właściwą organizację pracy. Wykonawcy posiada sprawdzony i sprawny sprzęt i maszyny niezbędne do realizacji zamówienia i jest gotów do natychmiastowego podjęcia się jego realizacji, a posiadane wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, pozwala na realizację zamówienia właściwie bez żadnego wcześniej szkolenia, czy mobilizacji (zakupu) sprzętu. Ponadto Wykonawca zrealizował i realizuje nadal dla GDDKiA wiele innych podobnych przedmiotowo zamówień i może zagwarantować z pełną odpowiedzialnością realizację przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej cenie (sumarycznej) jak i na poszczególne pozycje, których dotyczy zapytanie Zamawiającego. Ponadto faktem bezspornym jest to, że istotna z punktu widzenia ustalenia i oceny zaoferowanej ceny za realizację zamówienia, jako rażąco niskiej jest ustalenia, że rażąco niska jest cena zamówienia, a nie poszczególnej jej części. Wykonawca posiada prawidłowo skalkulowaną cenę sumarycznie i na pozycjach, których dotyczy zapytanie Zamawiającego. W załączniku do nn. pisma Wykonawca na okoliczność złożonych wyjaśnień przedkłada szczegółową kalkulację kosztów. (.) Załączniki: Szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji zamówienia w zakresie zgodnym z wezwaniem z 6.12.2021, Wykaz pojazdów do zimowego utrzymania dróg- własność Konsorcjum (nie wymaga zakupu i kalkulacji zwrotów kosztów z pozyskaniem w grupie pojazdów Euro 6 wraz z osprzętem w grupie 10b, Zimowe Utrzymanie Dróg), Zdjęcia sprzętu własność konsorcjum firm Plus Inwest i Gnom.” W wykazie pojazdów Odwołujący wskazał nr rejestracyjne pojazdów, markę/model, przeznaczenie, emisję spalin i formę posiadania - własność. Szczegółowa kalkulacja przygotowana przez Odwołującego przedstawiała się następująco (jako przykład poz. 3.1. z Grupy 1, pozostałe zostały opisane analogicznie): „3.1 Remont nawierzchni masami na zimno przy głębokości wyboju do 4 cm - cena jednostkowa za 1m2 wynosi 70,00 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 900 m2. Razem koszty robocizny: 12 730,00, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 1 270,00, Razem koszt materiałów: 41 700,00, Razem koszt utylizacji: 3 000,00, Zysk 6,83%: 4 300,00, Razem: 63 000,00 zł. Koszty razem/ilość jednostek = min. cena jednostkowa netto 63 000 / 900 = 70,00 zł.” Grupa 10 b została wyjaśniona przez Odwołującego: „1) Zimowe utrzymane dróg węzeł Budziszów - węzeł Brzeg, wartość zadania - 4 752 000,00 zł. Posiadamy własną flotę pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, wraz z zapasem soli drogowej, Razem koszty robocizny: 1 770 000,00 zł, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 196840.96 zł, Razem koszt materiałów: 2 688 797,00 zł, inne nieprzewidziane koszty (nie wykorzystane środki przechodzą w ZYSK, lub akcję ZUD w latach następnych): 92 000,00 zł, Zysk 4,23%: 201 203,00 zł, Razem: 4 752 000,00 zł.” Grupa 11 poz. 1.1 „Zarządzanie Kontraktem” została wyjaśniona przez Odwołującego w następujący sposób: „1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych - cena jednostkowa za 1m-c wynosi 46 557,50 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 48 m-cy. W tej pozycji Zamawiający sam określił wysokość procentową która wynikają z całego kontraktu: Razem koszty robocizny: 1 400 000,00, Razem koszt amortyzacji sprzętu: 72 000,00, Razem koszt materiałów: 614 000,00, Razem koszt utylizacji: 48 000,00, Zysk 4,51%: 100 760,00, Razem: 2 234 760,00, Koszty razem/ilość jednostek = min. cena jednostkowa netto 2 234 760 / 48 = 46 557,50 zł.” Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego dodatkowe wezwanie do wyjaśnienia następujących elementów: „1) Grupa 8 [poz. 6.1. utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny tj. kwoty 192 000,00 zł z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ tj. okresu i sposobu realizacji usługi 48 miesięcy (365 dni x 4 lata x 24 godziny = 35040 godzin). (.) 2) Grupa 10 b i Gr. 10 c zimowe utrzymanie dróg (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania: ilości zgromadzonych materiałów (piaski i soli); - podanie lokalizacji składowania piasku i soli oraz określenie warunków składowania np. poprzez złożenie dokumentacji fotograficznej; przekazanie aktualnych badań zgodnie z wymogami SST dla ww. materiałów. (.) 3) Grupa 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny tj. kwoty 1 400 000,00 zł z uwzględnieniem wymagań OPZ. (.) 4) Wykaz pojazdów do zimowego utrzymania dróg- własność Konsorcjum (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, które pojazdy są własnością Lidera konsorcjum - firmy Plus Inwest P. Ż. Sp. j., a które są własnością partnera konsorcjum - firmy GNOM Sp. z o.o. (.) 5) Koszty sprzętu (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, w których pozycjach Szczegółowych kalkulacje kosztów realizacji zamówienia uwzględniony został koszt sprzętu. W przedłożonych kalkulacjach Wykonawca jako odrębną pozycję uwzględnił jedynie koszt amortyzacji sprzętu. Zamawiający wzywa także do złożenia dodatkowo szczegółowej kalkulacji pozycji koszty sprzętu dla wszystkich pozycji wymienionych w piśmie nr O.WR.D-3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021r.) z podaniem między innymi na kosztów: paliwa, olejów, przeglądów, napraw itp.). (.) 6) Koszty materiałów (.) Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dowodów służących do skalkulowania złożonej oferty w zakresie materiałów: Grupa 6 (oznakowanie pionowe - elementy stalowe (tarcze znaków, słupki do znaków, itp.)), Grupa 7 (bariery stalowe energochłonne wszystkie typy), Grupa 9 (elementy ogrodzenia stalowego - elementy stalowe (siatki przeznaczone do wygrodzenia autostrady, słupki, bramy furki z podziałem na wys. do 1,5 m odc. km 153 - 193 i powyżej odc. km 112 153), Grupa 10 a (siatka przeciwśnieżna wraz z palikami), Grupa 10 b (sól, piasek, chlorek wapnia).” Pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. Odwołujący wyjaśnił m.in.: „(1) Zaoferowana przez nasze Konsorcjum cena za realizację zamówienia wynosi: 57.723.852,77 zł i stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy oraz tego, że mamy gotową i przeszkoloną załogę, która realizowała inne podobne zamówienia na utrzymanie dróg krajowych i autostrad. Ponownie wyjaśniamy, że na poziom kalkulacji cen miało wpływ między innymi to, że: 1) posiadamy wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg, 2) posiadamy zmagazynowane zapasy lub zagwarantowaną cenę zakupu niektórych materiałowych np.: piasku i soli niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami w realizacji przedmiotu zamówienia (zimowe utrzymanie chodników), 3) działając w znaczącej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców a skala dotychczasowych zakupów zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe, 4) wypracowany model zarządzania w firmie pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania, 5) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji i zabezpieczeń i ubezpieczeń, logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego. Zwracamy również uwagę na fakt, że jako dwaj członkowie Konsorcjum Wykonawcy kumulujemy posiadany potencjał i realizujemy kontrakty kompleksowego utrzymania najważniejszych dróg naszego kraju: autostrad, dróg ekspresowych i dróg krajowych. Pracujemy na terenach nizinnych jak i terenach górskich. Wykonujemy zadania w zakresie całorocznego utrzymania na drogach o różnych charakterystykach i skalach trudności. Pozwala nam to na precyzyjne oszacowanie skali trudności i rzeczywiste oszacowanie realnych kosztów pracy. 2. Powyższe pozwala nam na oferowanie cen za wykonanie zamówienia, które są konkurencyjne, ale nie odbiegają znacząco lub w nienaturalny sposób od cen rynkowych za tego typu świadczenia, co widać również w tym postępowaniu. 1) Zamawiający we wskazanym piśmie zażądał dodatkowych wyjaśnień odnośnie pozycji z grupy 8. Poz. 6.1 utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, wg złożonej prze nas oferty cena jednostkowa kształtuje się jak niżej. (.) cena jedn. Netto [zł]: 8 000, ilość: 48,00, Wartość Razem netto [zł] (f*g): 384 000,00 Zwracamy uwagę na fakt, że wskazana przez Zamawiającego pozycja kosztorysowa jest rodzajowo porównywalna w swoim charakterze z pozostałymi pozycjami ujętymi grupie 8 kosztorysu z numerem 6.1. Łączna wartość pozycji o numerze 6.1. w grupie robót 8 - wynosi 257.000,00 zł netto miesięcznie. (.) Takie wynagrodzenie stanowi prawidłowo skalkulowaną cenę dla usług o podobnych charakterze, które składają się na ryczałt, jaki pobierałby Wykonawca w okresie realizacji zamówienia. Łączna wartość ryczałtu wskazanego powyżej pozwala na pokrycie kosztów realizacji usług koniecznych i wymaganych każdego miesiąca realizacji zamówienia oraz na uzyskanie oczekiwanego przez Wykonawcę zysku. Sama poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany nie może być rozpatrywana bez uwzględnienia całościowej wyceny dla poz. 6. Na każdej podpozycji z poz. 6 Wykonawca złożył ceny pozwalające na uzyskanie zysku po pokryciu kosztów realizacji. Zamawiający nie wiadomo dlaczego analizuje tylko i osobno poz. 6. 1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, w oderwaniu od grupy 8, poz. 6 jako całości, tak jakby tylko ta pozycja poz. 6. 1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany była przedmiotem zamówienia, co jest w naszej ocenie naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i dyrektywy logicznego myślenia. W przypadku wyceny poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany ma zastosowanie efekt synergii przy realizacji całości usług z grupy 8, poz. 6. Zamawiający nie może traktować wybiórczo jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Wykonawca bardzo dobrze zna przedmiot zamówienia i sam parking przy PPO Karwiany i ocenił, że jego utrzymanie będzie w pełni realizowalne za kwotę 8000zł netto miesięcznie, przy efekcie synergii z utrzymaniem pozostałych obiektów, a także pozostałych usług jak np. z poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. Analizując dalej należy zauważyć również, że cena Wykonawcy za utrzymanie parkingu PPO Karwiany stanowiąca udział 0,82% wartości złożonej oferty jest wyższa do wyceny w dwóch następnych ofertach i choć odbiega od poziomu w trzech innych ofertach, to nie jest to podstawa do wyciągnięcia wniosku, iż ceny tej pozycji w trzech ofertach są rażąco niskie. Poniżej obrazujące to twierdzenie zestawienie: (.) Wartość pozycji 6.1. parking przy PPO Karwiany - w stosunku do wyceny poz. wykonanej przez Zamawiającego rozkłada się podobnie: (.) Dodatkowo wskazujemy na poniższą analizę w zakresie wartości wszystkich prac z grupy 8 o numerze 6.1. rodzajowo tożsamych - to jest MOP-ów, parkingów, gdzie widzimy, że łączna wartość tych elementów w poszczególnych złożonych ofertach radykalnie się nie różni a zawiera się w przedziale 9,83% do 24,76%. (.) Powyższe dane potwierdzają, że oferta PLUS INWEST w zakresie kompleksowego, tzn. tożsamego rodzajowo zakresu prac utrzymania MOP-ów i parkingów, jest na konkurencyjnym poziomie. Ponadto pragniemy wskazać, że oferta firmy ZABERD jest w grupie prac utrzymania MOP-ów i parkingów o ponad 5 mln tańsza niż oferta PLUS INWEST. Podobnie oferta firmy BUDIA w grupie prac utrzymania MOP-ów i parkingów, jest 6 mln tańsza niż oferta PLUS INWEST. Podkreślić też trzeba, że Zamawiający wybrał już raz niezgodnie z prawem ofertę Wykonawcy Zaberd jako najkorzystniejszą, mimo, iż na Zaberd miał jak wyżej wykazano ceny niższe niż w ofercie Konsorcjum dla pozycji utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany, co wskazuje na dyskryminujące działania Zamawiającego wobec Plus Inwest i Konsorcjum. Podkreślamy - co również wynika z w/w analizy, że pozycja parking PPO Karwiany nie jest kluczowym, ważącym cenowo elementem oferty Wykonawcy i pod uwagę udział tej pozycji w całości zamówienia - nie ma żadnego ryzyka związanego brakiem możliwości wykonania przez Wykonawcę umowy i nie osiągnięcia zakładanego przez Wykonawcę zysku, czy naruszenia konkurencji w postępowaniu w związku z tą ceną cząstkową. Wyjaśniamy dalej, że kalkulację na utrzymanie utrzymania MOP-ów i parkingów oparliśmy o kompleksową łączną obsługę/utrzymanie pozycji z numerem 6.1. z grupy 8 nie naruszając zapisów dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności wg zapisów, SST D10.10.01e UTRZYMANIE MOP-ÓW, PARKINGÓW ( W TYM PARKINGÓW PRZY SPO, PPO), przygotowaliśmy schemat prac obejmujący wszystkie dziewięć miejsc wskazanych w kosztorysie ofertowym, t.j.: - 2x MOP - 1x parking przy PPO - 2x parking przy SPO - 3x parking - 1x zatoka parkingowa. Usytuowanie MOP-ów, parkingów, zatoki postojowej w ramach niniejszego kontraktu pozwoliło nam przyjąć schemat pracy w podziale na dwie grupy, gdzie granicą będzie PPO Karwiany. Grupa 1 będzie odpowiedzialna za prace na punktach usytuowanych od PPO Karwiany kierunek Opole, Grupa 2 zajmie się parkingami i zatoką postojową znajdującą się przed PPO Karwiany. Logistycznie, MOP-y, parkingi, zatoki postojowe zostają objęte obsługą codzienną przez każdy miesiąc trwania umowy. Pozwoli to zachować odpowiedni standard czystości we wskazanych miejscach. Szczególną rolę powinna odegrać Grupa 1. Której zadaniem będzie m.in. obsługa toalet znajdujących się przy MOP-ach, PPO Karwiany, która zapewni stałą obecność personelu sprzątającego na MOP, 24/7 dni w tygodniu. Ponadto potwierdzamy, że wykonywane prace będą realizowane zgodnie z zapisami wskazanymi w dokumentacji przetargowej ( w szczególności w pkt 1.3 i 5.2 dedykowanej SST). Wskazujemy, że założenie Zamawiającego, że utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany wymaga pracy co najmniej jednego pracownika przez 35040 godzin w okresie realizacji zamówienia jest czystą abstrakcją. Zamawiający też po raz pierwszy w nn. piśmie żądającym ponownych wyjaśnień wskazał, że wymaga rzekomo w zakresie utrzymania ww. parkingu 35040 godzin pracy. Takiej ilości godzin żaden z innych wykonawców, ani też Wykonawca nie przewidywał, gdyż utrzymanie parkingu nie oznacza jego dozoru 24h na dobę w całym okresie realizacji zamówienia, a tak ilość godzin 35040 ustalił Zamawiający bez oparcia tego ustalenia ilości godzin w postanowieniach SWZ. Całodobowa obsługa wymagana była w odniesieniu do MOPów, a nie utrzymania czystości na parkingach, a Zamawiający celowo rozdzielił w wycenie MOPy i parkingi. Niezależnie od przygotowanego i opisanego powyżej schematu organizacji pracy, jaki zaplanował Wykonawca, spełniając oczekiwania Zamawiającego, przekazujemy na potwierdzenie ofertę od podwykonawcy na utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] Zarzut Zamawiającego dotyczący rzekomo rażącej ceny na poz. 6.1 Utrzymanie parkingu przy PPO Karwiany Wykonawca ocenia jako ponowną próbę eliminacji Wykonawcy z postępowania w celu udzielenia zamówienia firmie ZABERD i biorąc ten fakt pod uwagę Wykonawca informuje, iż złoży wniosek o przeprowadzenie kontroli nn. postępowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz informację do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA o działaniach podejmowanych w Oddziale GDDKiA we Wrocławiu. Liczymy, że niezależna kontrola pozwoli ustalić motywy działania Zamawiającego, gdyż działania te w ocenie Wykonawcy mają na celu eliminację Wykonawcy z rynku i nie mają nic wspólnego z rzetelną oceną oferty Wykonawcy. W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy w zawiadomieniu zwrócimy też uwagę Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA, iż działania Oddziału we Wrocławiu GDDKiA prowadzone są w celu udzielenie zamówienia za kwotę o kilka milionów wyższą niż kwota zaoferowana i rzetelnie obliczona przez Wykonawcę w tym postępowaniu. 2) Odnośnie żądania wyjaśnień kwestii zawartej w pkt 2) pisma Zamawiającego w zakresie posiadanych zgromadzonych zasobów materiałów (soli, piasku), Wykonawca wyjaśnia, że Konsorcjant, firma Gnom sp. z o.o. posiada zgromadzone m.in. sól drogową (na dowód czego załączamy fakturę z 28.10.2021 r. na zakup soli kamiennej drogowej - [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa]) i zamierza przeznaczyć ten zasób właśnie na początkowy etap realizacji przedmiotowego zamówienia (potencjały członków konsorcjum zgodnie z przepisami ustawy PZP należy sumować), a ilości piasku jaki jest konieczny, Wykonawca nabywa od stałych dostawców. Koszt piasku jest nieznacznym kosztem, a ilości wymagane do utrzymania standardu zgodnego z SWZ też są nieznaczne, gdyż dróg jakie mają być w utrzymaniu w nn. zamówieniu nie można w ocenie Wykonawcy posypywać piaskiem, a tylko solą, zaś piasek jest potrzebny do zapewnienia nieznacznych ilości na MOPach i parkingach do posypywania m.in. chodników w czasie oblodzeni, zaśnieżeń, a te w naszym klimacie w ostatnich latach bywają niezmiernie rzadko w zimie. Odnośnie badań - zgodnych z SST dla soli drogowej, to Wykonawca wyjaśnia, że certyfikaty takie posiadają producenci soli drogowej lub/i dostawcy, Wykonawca nie jest żadnym z tych podmiotów i takimi certyfikatami nie dysponuje. Odsyłamy Zamawiającego m.in. na stronę www. firmy Franpol (wydruk tej strony załączamy do nn. pisma z wyjaśnieniami - [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa]), od której była nabyta i jeszcze też będzie m.in. nabywana sól kamienna drogowa, na której to stronie Franpol opisuje, że sól kamienną nabywa od renomowanych dostawców, m.in. KGHM Polska Miedź w Polkowicach-Sieroszowicach lub od Kopalni Soli Kłodawa w Kłodawie i materiały te mają pozytywne opinie Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie. Wskazujemy też, że Zamawiający nie ma prawa żądać przedstawienia dokumentów, w których posiadaniu Wykonawca nie może być na etapie składania oferty w postępowaniu. Wykonawca załącza dwa zdjęcia zmagazynowanej soli drogowej w magazynie Gnom sp. z o.o. [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] 3) Zamawiający w wezwaniu zwrócił się do Wykonawcy również o udzielenie wyjaśnień pozycji z grupy 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. Zarzut Zamawiającego dotyczący rzekomo rażącej ceny na poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych Wykonawca ocenia również jako ponowną próbę eliminacji Wykonawcy z postępowania w celu udzielenia zamówienia firmie ZABERD i biorąc ten fakt pod uwagę Wykonawca informuje, iż złoży wniosek o przeprowadzenie kontroli nn. postępowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz informację do Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i Ministra nadzorującego GDDKiA o działaniach podejmowanych w Oddziale GDDKiA we Wrocławiu. 1.1 Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych - cena jednostkowa za 1m-c wynosi 46 557,50 zł, która została skalkulowana dla wielkości przedmiaru podanej w kosztorysie ofertowym Zamawiającego czyli dla 48 m-cy. (.) W pierwszym rzędzie Wykonawca wyjaśnia, że z uwagi na optymalizacje podatkową pracownicy Plus Inwest P. Ż. sp. j. w ramach tzw. akcjonariatu pracowniczego zostali wspólnikami Spółki uprawnionymi do pobierania dywidendy. Jako wspólnicy Spółki uczestniczą w zysku wypracowanym przez Spółkę, rozdzielanym zgodnie z przepisami Kodeksu Spółek Handlowych. Umowa Spółki nie zostanie przekazana Zamawiającemu, gdyż Zamawiający naruszając zasadę uczciwej konkurencji ujawnia wszystkie dokumenty, jakie Wykonawca złożył w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, co jest w ocenie Wykonawcy działaniem bezprawnym i co wykaże w odrębnym postępowaniu. Niemniej Wykonawca zastrzegając tajemnice przedsiębiorstwa w tym zakresie załącza kopię uchwały Spółki potwierdzającej przyjęcie w poczet wspólników Spółki następujących pracowników Spółki: - [zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa] (.) Wszystkie ww. osoby uczestniczą w podziale zysku spółki na prawach wspólników, w tym wypracowanym w przedmiotowym postępowaniu. Mając tak szeroką bazę wspólników spółki koszty związane z zarządzaniem kontraktem są zminimalizowane i kwota 1.400.000 zł tytułem robocizny w poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem jest kwotą w zupełności wystarczającą na pokrycie wynagrodzeń Kierownika kontraktu, kierownika utrzymania, zaś czynności i funkcję z-ce kierownika oraz specjalisty ds. administracyjnych pełnić będą wspólnicy bez pobierania za to wynagrodzenia. Również patrolowanie dróg będzie realizowane przez wspólników spółki, planowane jest powołanie, co najmniej dwóch zespołów patrolowych złożonych ze wspólników spółki, a ponadto w dniach wolnych od pracy i urlopów pracowników etatowych realizujących patrolowanie dróg i podejmowanie działań interwencyjnych wspólnicy będą ich zastępowali, przy czym nie będzie to generowało kosztów robocizny, gdyż wynagrodzenie za te prace wspólnicy pobierać będą z zysku spółki. Wspólnicy spółki posiadają też umowy o pracę ze spółką, co jest w zupełności zgodne z prawem. Kwota 46.557,50 zł netto, jako ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne jest kwotą wystarczającą na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług i wypracowanie uczciwego zysku, kwota 1.400.000 zł netto w pełni pokrywa koszty robocizny. Podkreślamy, że pozycja kosztów związanych z Zarządzanie kontraktem nie jest kluczowym - ważącym o wartości - elementem oferty i biorąc pod uwagę udział tej pozycji w całości zadania - nie ma żadnego ryzyka związanego brakiem możliwości wykonania przez Wykonawcę umowy i nie osiągnięcia zakładanego przez Wykonawcę zysku. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysowych składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac - poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obowiązujących przepisach (np. w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników, uczciwej konkurencji). Podkreślamy, że w cenach jednostkowych elementem składającym się na cenę oferty, wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Wszystkie pozycje Kosztorysu są wycenione na poziomie rynkowym, a koszty wykonania wszystkich robót opisanych w OPZ Wykonawca ujął w cenie ofertowej. Pragniemy również poinformować, że przewidujemy również możliwość współpracy na w/w zadaniu z podwykonawcami (tylko to nie dotyczy GR 11 Zarządzanie kontraktem). Na etapie przygotowania oferty przetargowej, przeprowadziliśmy szereg rozmów z potencjalnymi partnerami biznesowymi. W efekcie czego udało nam się dokonać wyboru kilku firm do współpracy z nami. Podkreślamy, że po podpisaniu umowy wszystkie roboty objęte kosztorysem ofertowym będą przez nas realizowane w podanych w ofercie cenach jednostkowych. Zamawiający w postępowaniu narzucił limit dla przedmiotowej poz. kosztowej - Grupa 11, poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem jako maksymalne 5% w stosunku do całego kontraktu - co wyraźnie wynika z opisu dla poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem. W toku postępowania Zamawiający mimo wniosków wykonawców (w tym Wykonawcy) wnioskujących o podwyższenie tej wartości 5%, odmówił podwyższenia narzucając maksymalne koszty dla poz. 1.1 kosztorysu ofertowego, z tych powodów wymusił, aby wykonawcy minimalizowali koszty dla poz. 1.1, a jeżeli koszty te byłyby wyższe niż narzucone 5%, to i tak Wykonawcy mogliby wskazać tylko kwotę stanowiącą równowartość 5% wartości całej oferty. Postanowienia takie uznać można za niezgodne z ustawą, niemniej przekroczenie kwoty 5% wartości oferty powodowałoby odrzucenie oferty. W działaniu Zamawiającego jest niekonsekwencja, która obciąża Zamawiającego, a nie Wykonawcę, który dostosował się do wymagań i reguł wyceny narzuconych przez Zamawiającego. 4) odpowiadając na pkt 4) pisma Zamawiającego wskazujemy, że oczywistym jest, ale to potwierdzamy, że samochody z rejestracją DWR należą do Plus Inwest, a samochody z rejestracją EL należą do Gnom sp. z o.o. (wg powiatu w którym samochód jest zarejestrowany). 5) odpowiadając na pytanie zawarte w pkt 5) pisma Zamawiającego wskazuję, że koszt pracy sprzętu jest ujęty w poz. koszt materiałów. Koszt sprzętu, koszt paliwa, olejów, napraw, sorbent, soli, piasku itd. są skalkulowane w poz. Razem koszt materiałów. Żądanie rozbicia każdej pozycji kosztorysu na poszczególne mniejsze jednostki jest nieuprawnione. Jeżeli Zamawiający ma uzasadnione wątpliwości co do zakładanych kosztów materiałów, to winien wskazać to na konkretnych kosztach i poz. kosztorysu, wtedy Wykonawca będzie mógł się do tego typu ustaleń Zamawiającego odnieść i podać swoje wyliczenia. Ponadto Wykonawca wskazuje, że szczegółowa kalkulacja sprzętu nie musi być przeprowadzona na etapie złożenia oferty, gdyż przepisy ustawy nie wymagają od wykonawcy skalkulowania oferty w stopniu szczegółowości nie opisanym w SWZ. Wskazać należy, że Zamawiający określił szczegółowość kalkulacji oferty w formularzu, jaki wykonawcy mieli wypełnić podając ceny dla poszczególnych poz. w formularzu ofertowym. Żądanie przedstawienia szczegółowych wyliczeń, ile Wykonawca zużyje paliwa, olejów, soli etc. jest nieuprawnione, gdyż zużycie jest zależne od przebiegu realizacji umowy i Zamawiający zawsze może przedstawić swoje odmienne obliczenia, inne niż wyniki obliczeń Wykonawcy. Wykonawca do złożenia oferty przyjął prognozy zużycia oparte na SWZ. Wykonawca zarzuca też, że w postepowaniu na Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania: Zadanie 1 Roboty na nawierzchniach bitumicznych Zadanie 2 Roboty na chodnikach, ciągach pieszorowerowych o powierzchniach zabrukowanych Zadanie 3 Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego Zadanie 4 Prace utrzymaniowe Zadanie 5 Roboty elektro-energetyczne, nr postępowania O.WR.D-3.2412.48.2021 - Zadania 4 Prace utrzymaniowe, Zamawiający otrzymał równie szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rozbicia kosztów od wykonawcy ORFIX Zakład Usługowy B. O. z siedzibą w Tyńcu nad Ślęzą i w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Sygn. akt: KIO 3203/21 pełnomocnik Zamawiającego wyraźnie potwierdził, że Zamawiający akceptuje taki poziom szczegółowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jaki zaprezentował ww. wykonawca ORFIX Zakład Usługowy B. O. i jaki zastosował też Wykonawca w nn. postępowaniu. Powyższe dowodzi, że Zamawiający dyskryminuje Plus Inwest (i Konsorcjum Wykonawcy), naruszając zasadę uczciwej konkurencji - o czym zamierzamy powiadomić Prezesa UZP, Generalnego Dyrektora GDDKiA oraz ministra nadzorującego GDDKiA z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli udzielania zamówień publicznych przez Oddział GDDKiA we Wrocławiu. Niemniej Wykonawca w celu zaspokojenia żądania Zamawiającego załącz dodatkowe szczegółowe rozbicie pozycji Koszt sprzętu dla poz. kosztorysu wskazanych w wezwaniu Zamawiającego.- [zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa] 6) odpowiadając na pkt 6) pisma Zamawiającego przedstawiamy oferty od potencjalnych podwykonawców (potencjalnych, gdyż realizacja będzie możliwa po zawarciu umowy z Zamawiającym) na realizację usług wskazanych w Grupie 6, 7, 9, 10a, wskazane w piśmie Zamawiającego. Plus Inwest zgromadził oferty firm podwykonawczych, zgodnie z którymi wyraźnie widać, że skoro firmy świadczące usługi w realizacji przedmiotowych prac (usług w Grupie 6,7,9,10a) są gotowe realizować te usługi w cenach jakie potwierdzili i oferowali w załączonych dokumentach, to oznacza to, że są to ceny jak najbardziej rynkowe, a zatem ceny wskazane dla tychże prac i kosztów z Grup: 6, 7, 9, 10a przez Wykonawcę nie są cenami rażąco niskimi. Na zakończenie wskazujemy, że istotne jest to, że Wykonawca osiąga dzięki swojej kalkulacji bardzo dobre ceny na pozycjach ryczałtowych, które nie są uzależnione od przebiegu realizacji zamówienia, czy od pogody lub od zleceń Zamawiającego (który ich może zlecić więcej lub mnie lub w ogóle nie zlecić). Pozycje wyceniane jako prace które na pewno będą wykonywane w okresie realizacji zamówienia i wyceniane jako ryczałty miesięczne przez cały okres realizacji zamówienia są najwyżej wycenione przez Wykonawcę i na realizacji tych pozycji Wykonawca osiągnie zakładany dla całego zadania słuszny zysk. Pozycje zaś, które są uzależnione od zleceń Zamawiającego (nie pozycje ryczałtowe) mogły być i jest to logiczne z punktu widzenia biznesowego Wykonawcy wyceniona niżej niż pozycje ryczałtowe. Niższa wycena nie oznacza jednak bynajmniej, że pozycje te nie zostały wycenione należycie. Wykonawca ma prawo w celu zdobycia zamówienia wycenić tak całość zamówienia i poszczególne jego pozycje, aby wygrać postępowanie.” Do wyjaśnień Odwołujący załączył dowody zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „1. oferta od podwykonawcy na utrzymanie parkingów, w tym parkingu przy PPO Karwiany 2. faktura z 28.10.2021 r. na zakup soli kamiennej drogowej 3. dwa zdjęcia magazynu Gnom sp. z o.o. 4. wydruk ze strony www. PHU Franpol A. Frankowski 5. uchwały Spółki potwierdzającej przyjęcie nowych wspólników Spółki 6. oferty od potencjalnych podwykonawców na realizację usług wskazanych w Grupie 6, 7, 9, 10a, 7. Zestawienie/rozbicie pozycji - Koszt materiałów dla pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia z dnia 15 lutego 2022 r. ceny ofertowe przedstawiały się następująco: oferta 1: Konsorcjum firm: Saferoad Grawil sp. z o.o. oraz ORFIX Zakład Usługowy B. O.: 80 873 521,24 zł, oferta 2: FBSerwis S.A.: 89 781 456,21 zł, oferta 3: Odwołującego: 57 766 103,27 zł, oferta 4: BUDiAStandard sp. z o.o.: 79 367 602,38 zł, oferta 5: Przystępującego: 64 888 777,31 zł, oferta 6: Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E. K.: 106 332 673,01 zł. Pismem z dnia 15 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w Części 1 oferty Wykonawcy ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę prawną i faktyczną wraz z uzasadnieniem: „- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”), Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robot budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe przepisy oraz fakt, iż wartość oferty ogółem, złożonej przez Konsorcjum firm: PLUS INWEST P. Ż. Sp. j. i GNOM Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca), powiększona o podatek od towarów i usług wynosi (z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych) 57 766 103,27 zł, co w porównaniu: - z wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 88 311 962,31 zł wskazuje, że jest ona niższa o 34,59% od wartości szacunkowej zamówienia; - ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynoszącą 79 835 022,24 zł wskazuje, że jest ona niższa o 27,64% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; dały Zamawiający podstawę do przyjęcia, iż cena ofertowa mogła zostać przez Wykonawcę nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia a tym samym do niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający pismem nr O.WR.D3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021r. wezwał Wykonawcę do udzielenia stosownych wyjaśnień tj. wyjaśnień które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu czy zaoferowana cena lub istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, w szczególności w istotnych postanowieniach umownych i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu oraz jest zgodna z przepisami prawa. (.) W dniu 13.12.2021r. (pismo z dnia 10.12.2021r.) Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty zawierające wyjaśnienia kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych. Po wnikliwej analizie złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że przedłożone dokumenty i dowody nie pozwalają na ocenę, że wskazane przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismem nr O.WR.D3.2413.36.2021.45.md z dnia 17.12.2021 r. W dniu 23.12.2021r. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty zawierające wyjaśnienia kalkulacji cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z 13.12.2021r. pozycji kosztorysowych oraz wyjaśnienia w zakresie posiadanych materiałów oraz sprzętu. Na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z załączeniami Zamawiający stwierdza, że: (.) Zdaniem Zamawiający, Wykonawca kalkulując cenę ofertową nie mógł zakładać otrzymywania wartości ryczałtowych (obiekt/m-c” lub „szt./m-c” lub „m-c” ) w całym okresie obowiązywania umowy na poziomie określonym w ofercie. Zgodnie z wyjaśnieniem do SWZ nr 199 (pismo nr O.WR.D-3.2413.36.2021.7.md z dnia 17.08.2021r.): (.) Ponadto w projektowanych istotnych postanowieniach umownych stanowiących element Tomu II SWZ Zamawiający określił zasady rozliczania wykonanych prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. dokumentu: (.)W ust. 5 i 6 tegoż paragrafu Zamawiający ustalił, że: (.) Równocześnie zgodnie z § 24 ust. 2 pkt. 6 ww. dokumentu: (.) oraz z § 3 ust. 2: (.) W związku z powyższym założenie Wykonawcy uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty, że przez cały okres obowiązywania umowy Wykonawca otrzymywać będzie wszystkie kwoty ryczałtowe na poziomie określonym w ofercie jest błędne. Tym samym zakładany przez Wykonawcę „dla całego zadania słuszny zysk„ może nie być osiągnięty i tym samym założenie, o którym mowa także w ww. piśmie: (.) jest także błędne a tym samym skalkulowane ceny jednostkowe dla pozycji w których realizacji uczestniczą wymienione w piśmie z dnia 23.12.2021r. osoby nie są realne. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z pkt. 17.4 IDW: (.) Zgodnie, zatem z ww. wymogami SWZ Wykonawca nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Wykonawca winien skalkulować poszczególne ceny jednostkowe wyłącznie w pozycjach których dotyczą. Uwzględnienie kosztów wykonania poszczególnych pozycji w innych pozycjach Formularza Cenowego, nawet w obrębie tej samej grupy, było na mocy zapisów SWZ niedopuszczalne. W związku z powyższym Wykonawca postąpił niezgodnie z treścią SWZ, ponieważ ceny jednostkowe dla pozycji w których realizacji uczestniczą wymienione w ww. piśmie osoby nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość. Dodatkowo, w związku z zastosowaniem przez Wykonawcę mechanizmu przenoszenia kosztów, nie jest jasne jaki jest całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji, w szczególności Grupy 11 i tym samym czy nie został przekroczony określony dla tej grupy limit. 2) złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 10b poz. 1.1. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy Zamawiający przeprowadził stosowne wyliczenia i stwierdza, że Wykonawca nie jest w stanie zapewnić wymaganej ilości materiału do ZUD. Cena ofertowa Wykonawcy Grupy 10b poz. 1.1: 4.752.000,00 zł netto Cena Zamawiającego Grupy 10b poz. 1.1: 20.793.088,00 zł netto Średnia cena wszystkich złożonych ofert Grupy 10b poz. 1.1: 10.669.812,08 zł netto. Z przedstawionych dokumentów Wykonawcy wynika, że: Koszt materiału (soli) wynosi (4 sezony zimowe): 88%*2 688 797,00 zł = 2.366.141,36 zł netto Ilość materiału (soli) zmagazynowanego zgodnie z przedstawioną fakturą VAT nr 948/10/2021 z dn. 28.10.2021 r. wynosi 156,56 Mg. Do obliczeń przyjęto zakup soli po cenie 235,00 zł netto/Mg (zgodnie z fakturą VAT nr 948/10/2021 z dn. 28.10.2021 r.) Ilość materiału (soli) wyliczona na podstawie przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy przesłanych w dniu 23.12.2021 r. 2.366.141,36 zł netto / 235,00 zł netto/Mg = 10.068,69 Mg Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) przyjęto następujące wartości: Zapobieganie śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 15 gr/m2, Usuwanie śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 20 gr/m2, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - minimalna dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD - 20 gr/m2. Minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST 66.01.00 Zimowe utrzymanie dróg pkt 7 Obmiar Robót: Zapobieganie śliskości - 1 raz, Usuwanie śliskości - 2 razy, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - 1 raz. Powierzchnia odcinka drogi A4 od km 112+512 - 193+965 wraz z węzłami wynosi: 2.024.678,00 m2 Ilość występowania zjawiska zgodnie z kosztorysem ofertowym/ przedmiarem robót: Zapobieganie śliskości - 20 dni, Usuwanie śliskości - 15 dni, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - 22 dni, Minimalne zapełnienie magazynów zgodnie z załącznikiem nr 7 „Wykaz magazynów soli i ich minimalne wypełnienie” załączonym do dokumentów przetargowych: 2.250,00 Mg Obliczenia minimalnej ilość materiału (soli) wynikająca z dokumentów przetargowych: Zapobieganie śliskości 2.024.678m2 x 20 dni x 4 sezony x 15gr/m2 x 1 krotność = 2.429,61 Mg, Usuwanie śliskości 2.024.678m2 x 15 dni x 4 sezony x 20gr/m2 x 2 krotność = 4.859,23 Mg, Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości 2.024.678m2 x 22 dni x 4 sezony x 20gr/m2 x 1 krotność = 3.563,43 Mg Minimalne zapełnienie magazynów: 2.250,00 Mg Razem: 2.429,61 + 4.859,23 + 3.563,43 + 2250,00 = 13.102,27 Mg Podsumowując: Ilość minimalna materiału wynikająca z dokumentów przetargowych: 13.102,27 Mg Ilość materiału wynikająca z dokumentów Wykonawcy: 10.068,69 Mg Z powyższych danych wynika, że Wykonawca nierzetelnie skalkulował cenę z Grupy 10b poz. 1.1. wg. powyższych danych zaoferowana cena za wykonanie w/w prac powinna prezentować się następująco. Do poniższego wyliczenia zostały przyjęte dane z wyjaśnień Wykonawcy przesłanych w dniu 23.12.2021 r. oraz ilość minimalna materiału jaka została wyliczona powyżej. Koszt robocizny 1 770 000,00 zł Razem koszt amortyzacji sprzętu 196 840,96 zł Razem koszt materiału (soli) 13 102,27 Mg x 235 zł/Mg = 3 079 033,45 zł. Razem koszt sprzętu 8% x 2 688 797,00 = 215 103,76 zł Inne nieprzewidziane koszty (4% x 2 688 797,00) + 92 000,00 = 199 551,88 zł Zysk 4,23% 201 203,00 zł Razem 5 661 733,05 zł Cena ofertowa Wykonawcy Grupy 10b poz. 1.1: 4.752.000,00 zł netto. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt że do przyjętych obliczeń zostały podane minimalne wartości/parametry (minimalna krotność posypywania w ciągu doby, minimalna dawka materiału do posypywania) zgodnie z dokumentami przetargowymi. Zwiększenie któregokolwiek z parametrów skutkować będzie powiększającą się różnicą na brakującym materiale do posypywania (soli), a tym samym stratą finansową Wykonawcy. Informujemy również, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów na wkalkulowanie w cenę ofertową materiałów chemicznych (np. chlorek wapnia) używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6oC zgodnie z wytycznymi ZUD. 3) złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem (szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ) Zamawiający w piśmie nr O.WR.D-3.2413.36.2021.45.md z dnia 17.12.2021 wzywał do złożenia szczegółowej kalkulacji pozycji Razem koszty robocizny z uwzględnieniem założeń wynikających z OPZ. Wykonawca nie przedstawił szczegółowej kalkulacji składowej pozycji Razem koszty robocizny do którego został wezwany ww. pismem. Wykonawca w formie opisowej złożył wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w tym zakresie i przedstawił, że większość prac jakie zawiera Grupa 11 poz. 1.1 Zarządzanie kontraktem będą wykonywali wspólnicy Spółki i nie będą pobierali wynagrodzenia z tego tytułu. Zamawiający pobrał pełny KRS ze strony z dnia 10.02.2022 r. w załączniku. Zamawiający zaznacza że od podjęcia uchwał w dniu 01.07.2021r. w sprawie przystąpienia nowych wspólników do Spółki do dnia 10.02.2022 r. osoby te nie widnieją w KRS Spółki. Zgodnie z art. 22 ustawy o KRS wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, czyli także wtedy, gdy już zarejestrowana w KRS organizacja zgłasza do rejestru zmiany, np. w składzie Zarządu, statucie, zmianę siedziby etc. Zamawiający informuje, że na podstawie otrzymanych dokumentów oraz przeprowadzonej analizie stwierdza, że złożona oferta została nierzetelnie skalkulowana w Grupie 11 poz. 1.1. i posiada znamiona rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwraca również uwagę, że Wykonawca w wyjaśnieniach uzupełniających przesłanych 23.12.2021 r. nie przewiduje możliwości współpracy na w/w zadaniu z podwykonawcami w zakresie Grupy 11 Zarządzanie kontraktem. 4) koszty sprzętu W przedłożonych kalkulacjach Wykonawca jako odrębną pozycję uwzględnił jedynie koszt amortyzacji sprzętu, a Zamawiający wyraźnie wskazywał w piśmie nr O.WR.D3.24123.36.2021.43.md z dnia 06.12.2021 r. aby Wykonawca przedstawił w kosztach bezpośrednich (m.in. . , koszty wszystkich sprzętów wykorzystywanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia wraz wskazaniem ich czasu pracy z podziałem na poszczególny sprzęt), a w kosztach pośrednich amortyzację sprzętu. Wykonawca dokonał korekty złożonych wyjaśnień z dnia 13.12.2021 r.. Zamawiający informuje, że Wykonawca przedstawił Koszty amortyzac…