Wyroki KIO połączone z przetargami

Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.

Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.

20 706 orzeczeń w bazie4095 uwzględnionych5814 oddalonych9669 umorzonych
Wyczyść

Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.

Statystyki orzecznictwa →

Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO

Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.

Znaleziono 5000 orzeczeńSortuj: od najnowszych
  • KIO 1282/23oddalonowyrok

    Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze

    Odwołujący: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin
    …Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …
  • KIO 359/22oddalonowyrok

    Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej

    Odwołujący: Remak-Energomontaż S.A.
    Zamawiający: TAURON Ciepło Sp. z o.o.
    …Sygn. akt: KIO 359/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40126, Katowice, przy udziale: A. wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 3. Zasadza od odwołującego Remak-Energomontaż S.A. na rzecz zamawiającego TAURON Ciepło Sp. z o.o., kwotę 4 174,6 (cztery tysiące sto siedemdziesiąt cztery 60/00) złote tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. KIO 359/22 UZASADNIENIE Tauron Ciepło Sp. z o. o. ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn, „Remont kapitalny turbozespołu bloku BCF-100 w Zakładzie Wytwarzania Katowice” Numer referencyjny postępowania: PZP/TC/06375/2021 Numer ogłoszenia o zamówieniu 2021/S 211-557088 z dnia 29.10.2021 r. W dniu 01 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu - złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Równocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, zwanego dalej „odwołującym”. Wykonawca ten od takiej czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. dopuszczenie się naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż wyjaśnienia złożone przez Remak-Energomontaż S.A. w piśmie z dnia 03.01.2022 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.12.2021 r. są niewystarczające, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Remak-Energomontaż S.A. w ofercie jest rażąco niską i co skutkowało odrzuceniem oferty Remak-Energomontaż S.A., 2. dopuszczenie się naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegającego na uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym uznaniu, iż oferta RemakEnergomontaż S.A., która była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty odwołującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stawiając powyższe zarzuty wniósł o; 1. uwzględnienie odwołania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Remak-Energomontaż S.A.; 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 4. przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że w dniu 17.12.2021 r. zamawiający przedstawił informację z otwarcia ofert wskazując, iż w postępowaniu zostały złożone 3 oferty oraz wskazał cenę poszczególnych ofert. Najniższą cenę zaproponował Remak-Energomontaż S.A. Zamawiający poinformował również, iż ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.915.000,00 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 22.12.2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w złożonej ofercie w zakresie wskazanym w wezwaniu. Z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania (usługa) oraz regulację zawartą w art. 224 ust. 4 Ustawy za obowiązkowe zamawiający uznał wyjaśnienie elementów ceny opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający zwrócił się również do odwołującego o wyjaśnienie istotnych części składowych ceny oferty dotyczących: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontów połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymiany pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Podał, ze odwołujący pismem z dnia 03.01.2022 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2021 r. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 01.02.2022 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz w konsekwencji dokonał wyboru oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do złożonych wyjaśnień w świetle wymagań zamawiającego podanych w wezwaniu podał, że odrzucenie oferty odwołującego jest całkowicie niezasadne. Uzasadniając zarzuty odwołania podał, iż odwołujący zgodnie z wezwaniem zamawiającego potwierdził i wyjaśnił zamawiającemu, iż przy kalkulacji ceny oferty przyjęte przez odwołującego stawki godzinowe nie są mniejsze niż minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów. Odwołujący wskazał, iż dla wyceny Przedmiotu Umowy przyjął stawkę godzinową wynoszącą 58 zł netto. Przyjęta przez odwołującego stawka jest wyższa niż minimalna stawka godzinowa, która w 2021 r. wynosiła 18,30 zł brutto, a w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto. Dodatkowo odwołujący zapewnił zamawiającego, iż zaproponowana cena oferty została obliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Podał także, iż w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w § 8 ust. 5 stwierdzono, że wskaźniki cenowe danego składnika kosztów określa się na podstawie powszechnie stosowanych katalogów i cenników. Do takich powszechnie stosowanych katalogów i cenników należą m.in. biuletyny systemu SEKOCENBUD, w których podane są ceny jednostkowe i wskaźniki cenowe. Zgodnie z biuletynem systemu SEKOCENBUD wydawanym przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o. o. , który od 25 lat zajmuje się zbieraniem cen z rynku budowlanego i jest powszechnie stosowany, zarówno przez zamawiających (w tym przez Tauron Ciepło Sp. z o. o.) przy planowaniu budżetu inwestycyjnego, jak również przez wykonawców przygotowujących oferty w przetargach publicznych, stawki za roboczogodzinę za roboty inżynieryjne w IV kwartale 2021 r. kształtowały się między: 18,40 zł netto a 31,00 zł netto. Przy dodatkowym uwzględnieniu kosztów pośrednich (koszty ogólne) kształtujących się zgodnie z biuletynem SEKOCENBUD w IV kwartale 2021 r. w przedziale: 40% - 80% wartości stawki netto, łączna górna rynkowa wysokość stawki godzinowej w IV kwartale 2021 r. kształtowała się na poziomie 64,17 zł /1rbg (31,00 zł + koszty ogólne (pośrednie) w wysokości 80% + zysk 15% = 64,17 zł/1rbg). W dalszej części pisemnych wyjaśnień odwołujący odniósł się i wyjaśnił również istotną część składową ceny oferty dotyczącą: — prac diagnostycznych (poz. 2.10., 4.2., 9.7. formularza oferty); — remontu połączeń teleskopowych (poz. 3.13. formularza oferty); — wymianę pierścieni (poz. 6.3. formularza oferty). Odwołujący wskazał, iż powyższe zakresy Przedmiotu Umowy zostaną wykonane przez niego siłami własnymi. Remak-Energomontaż S.A. wyjaśnił, iż przy określeniu ceny części składowych oferty posłużył się przyjętą przez siebie tzw. pracochłonnością oraz stawką za roboczogodzinę. Wskazana przez odwołującego pracochłonność została ustalona na podstawie wieloletniego doświadczenia RemakEnergomontaż S.A. oraz Energomontaż Zachód Wrocław Sp. z o. o. - spółki, której zorganizowana część przedsiębiorstwa wykonująca prace remontowe została nabyta przez odwołującego, w remontach turbogeneratorów, w tym również wykonywanych dla zamawiającego. W związku z faktem, iż odwołujący nie zakładał udziału podwykonawców na w/w zakresach prac, o które pytał w wezwaniu zamawiający, za bezprzedmiotowy uznać należało zarzut zamawiającego, iż odwołujący nie przedstawił ofert podwykonawców, którymi ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Nawiązując do podniesionego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazał, iż odrzucenie oferty Remak-Energomontaż S.A., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, przy jednoczesny uznaniu, iż oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem oferta Odwołującego była tańsza od oferty Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jedynie o 388.021,29 zł (tj. około 3% ceny oferty Odwołującego). Remak - Energmontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. od wielu lat konkurują ze sobą na rynku zamówień publicznych, również w ramach postępowań prowadzonych przez podmioty z Grupy Tauron. Zamawiający z racji posiadanego doświadczenia wynikającego chociażby ze wcześniejszych realizacji prowadzonych zarówno przez odwołującego, jak również Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. doskonale zdawał sobie sprawę, iż w przypadku uznania, iż cena oferty zaproponowana przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. nie jest rażąco niska, to również cena zaproponowana przez Remak-Energomontaż S.A. nie może zostać uznana za rażąco niską. Pomimo bardzo podobnej ceny oferty odwołującego i Zakładów Remontowych Energetyki Katowice S.A., zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, natomiast oferta Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jest zgoda z przepisami Ustawy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że odwołanie jest w całości bezzasadne, a żaden z zarzutów nie został należycie uzasadniony i udowodniony przez odwołującego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a twierdzenia zawarte w odwołaniu są spóźnione i nie mogą stanowić podstawy oceny jego wyjaśnień w tym zakresie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Również, zdaniem zamawiającego chybiony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż na gruncie niniejszego postępowania przedmiotem rozważań nie jest okoliczność przedstawienia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jest nią niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadto w ocenie zamawiającego, odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a ze względu na niewykazanie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał, że do ustalonego terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: - Remak Energomontaż S.A. - Cena oferty brutto 9 378 141,81 zł - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. - Cena oferty brutto 9 766 163,10 zł - DOOSAN Babcock Energy Polska S.A. - Cena oferty brutto 12 748 539,18 zł. Bezpośrednio po otwarciu ofert zamawiający stwierdził, że występują określone w Pzp przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wystąpienia do wykonawców o złożenie wyjaśnień kalkulacji ceny ofertowej. Komisja stwierdziła, że ceny ofertowe firm Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz odwołującego są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co spowodowało obowiązek wystąpienia do wykonawców o wyjaśnienia cenowe. Odwołujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień uznała, złożone przez odwołującego wyjaśnienia za niewystarczające. W uzasadnieniu tego stanowiska podał, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod kątem technologicznym i logistycznym zadanie, które charakteryzuje się wielowątkowością i bardzo wysokim poziomem skomplikowania technicznego i logistycznego, co tym samym winno determinować składniki cenotwórcze przekładające się na oferowaną cenę i jednocześnie stanowić o konieczności przedłożenia spełniających ustawowe wymogi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wezwania odpowiadała treści art. 224 ust. 3 i 4 Pzp, a nadto obejmowała zobowiązanie do przedstawienia wyjaśnień obejmujących istotne części składowe oferty ujęte w Formularzu cenowym. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż wyjaśnienia winny obejmować w szczególności kwestie ujęte w punktach 1-8 art. 224 ust. 3 Pzp. Ponadto, ze względu na fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi z uwagi na normę art. 224 ust. 4 odpowiedź wykonawcy obligatoryjnie powinna zawierać zagadnienia wynikające z normy art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający podał, że dokonując oceny złożonych wyjaśnień iż zasadniczą wątpliwość wzbudziły wyjaśnienia odnoszące się do obligatoryjnego ich zakresu, tj: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast złożone wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do złożenia oświadczeń, że oferta została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani minimalnej stawki godzinowej. Nadto iż kalkulacja remontu uwzględnia stawkę roboczogodziny na poziomie 58 zł netto, koszty ogólne na poziomie 20%, a zysk na poziomie 15%, a tym samym, że oferta skalkulowana została zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał, że jeśli chodzi o przyjętą do kalkulacji remontu stawkę roboczogodziny, nie wyjaśniono w jakim zakresie stawka ta uwzględnia koszty pracy. Przyjmuje się, że roboczogodzina (osobogodzina) to jednostka miary robocizny i wyraża normę ilościową wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina zatem zawiera w sobie koszty pracy, lecz brak jest bezpośredniego przełożenia przyjmowanych przez wykonawców stawki roboczogodziny na koszty pracy przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający zauważył, że w ramach realizacji przedmiotu umowy brać będzie szereg osób zatrudnionych na różnych stanowiskach. W związku z tym również poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników będzie zróżnicowany. Przyjęcie jednej stawki roboczogodziny przy jednoczesnej konieczności zaangażowania pracowników osiągających różne stawki wynagrodzenia, w świetle treści złożonych wyjaśnień i ich lakoniczności nie przesądza, że wszyscy z nich osiągną stawki wyższe od minimalnych. Wobec powyższego, zamawiający stwierdził, że nie był w stanie zweryfikować, czy koszty wynagrodzeń dla osób wykonujących zamówienie uwzględnione przez wykonawcę są odpowiednie dla wynagrodzeń właściwych dla kompetencji pracowników. Wskazał, że odwołujący w treści odwołania powołał się na stawki rynkowe ujęte w cenniku SEKOCENBUD. W ocenie zamawiającego argumenty odwołującego w tym zakresie powinny być pominięte przez Izbę. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy winny być udzielone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a nie na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym winny być traktowane jako spóźnione. Po drugie, zamawiający zwraca uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 6 in fine Pzp tj. „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W ocenie zamawiającego wątek odwołania w zakresie powołania się na stawki rynkowe wynikające z cennika SEKOCENBUD winien znaleźć się w treści wyjaśnień składanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w odwołaniu skierowanym do Izby. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że odwołujący mimo wskazania w ofercie zakresu przedmiotu umowy, który miałby być powierzony podwykonawcom, a który zamawiający szacuje na 15-20% pominął w całości ów wątek w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odwołującego winny w tym zakresie odnosić się do ceny zaoferowanej w ofercie, a nie wyłącznie do jej wycinka ujętego w treści odwołania. W orzecznictwie podnosi się, że w przypadku współpracy z podmiotami trzecimi, w sytuacji, gdy ma to znamienny wpływ na obniżenie ceny oferty wykonawcy, należy także tą okoliczność uczynić przedmiotem wyjaśnień, a także przedstawić stosowne dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Pominięto również inny istotny elementów cenotwórczy jakim są dostawy materiałów, a które to mają znaczny udział w ramach oferowanej ceny. Reasumując swoje stanowisko podniósł, iż odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym nie obalił wynikającego z przepisów Pzp domniemania. Zamawiający, mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców, nie mógł uznać za wystarczające w kontekście art. 225 ust. 5 Pzp fragmentarycznych wyjaśnień i oświadczeń odwołującego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie starannych wyjaśnień dla udowodnienia realności zaoferowanej ceny oraz udowodnienie, że jego cena jest wiarygodna tak jak i podane w ofercie elementy cenotwórcze. Wyjaśnienia złożone przez firmę REMAK mają charakter ogólny. Wykonawca ograniczył się do zapewnień własnych, nie poprał dowodami oświadczeń zawartych w złożonym dokumencie. Podał, że zarzuty zawarte w treści odwołania nie odpowiadają istocie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło dwóch wykonawców, tj. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Generała Zygmunta Waltera Jankego 13, 40-615 Katowice, zwane dalej także „ZRE Katowice” oraz wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, zwany dalej, jako „przystępujący Doosan”. Przystępujący ZRE Katowice złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego i wskazał, że zamawiający wyjaśnienia otrzymał, lecz nie uznał ich za wystarczające i w dniu 1 lutego 2022 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślił, że w obecnym postępowaniu odwoławczym przedmiotem oceny Izby jest nie tyle czy cena faktycznie była rażąco niska, ale czy czynność zamawiającego polegająca na uznaniu, że wykonawca nie udowodnił, iż cena nie ma zaniżonego charakteru i była prawidłowa. Co za tym idzie, to nietrafiony jest argument jakoby ceny na podobnym poziomie nie mogły zostać zakwalifikowane odmiennie z punktu widzenia kryterium ceny rażąco niskiej. Kluczowa w niniejszym odwołaniu jest ocena złożonych przez odwołującego w dniu 3 stycznia 2022 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia z 3 stycznia 2022 r. nie mogą zostać uznane za spełniające standard wyznaczony przez art. 224 Pzp oraz orzecznictwo Izby. Zawierają one jedynie generalne, niczym niepoparte twierdzenia wykonawcy opierające się na arbitralnym określeniu stawki by zamawiający mógł uznać, że cena została obliczona starannie i nie jest rażąco niska. Odwołujący w sposób arbitralny wskazał, że będzie to 58,00 zł za godzinę. Chociaż potwierdza to iż nie naruszono postanowień ustawy o konieczności respektowania wymogu uwzględniania płacy minimalnej przy kształtowaniu ceny oferty, to odwołujący nie wykazał, że „fachowa kadra inżynierska" którą dysponuje jest gotowa za taką stawkę pracować. Nie wymaga dowodu, że praca wysoko wykwalifikowana, której konieczność wykorzystania potwierdza sam odwołujący wynagradzana jest znacznie wyżej niż płaca minimalna. Odwołujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń, a tym bardziej dowodów według których możliwe byłoby zaangażowanie za taką kwotę fachowej kadry inżynierskiej i wykwalifikowanych robotników. Nie wskazał też jaki będzie koszt wymagany do korzystania z niezbędnych urządzeń. Aktualność zachowują więc tutaj uwagi czynione powyżej w odniesieniu do kalkulacji pracochłonności. Odwołujący nie udzielił de facto żadnych wyjaśnień co do kalkulacji ceny, a jedynie rozbił ją na dwa elementy (tj. stawkę za roboczogodzinę i pracochłonność), by stworzyć pewien pozór wyjaśnień. W swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał też, że dysponuje własnym Laboratorium Badawczym, co pozwala na zaoferowanie cen określonych w formularzu cenowym. Jednakże odwołujący ograniczył się w tym zakresie tylko do wskazania, że może korzystać z zasobów własnych w zakresie badań laboratoryjnych, ale nie określił w jaki sposób i na jakim poziomie ma to pozwolić na zaoferowanie niższej ceny - nie można bowiem automatycznie uznać, że wykonywanie części zamówienia własnymi siłami będzie zawsze tańsze od korzystania z usług podwykonawców, a zwłaszcza na jakim poziomie będzie kształtował się koszt wykonania takich części zamówienia. Dodał także, iż nie zasługuje na uwzględnienie również teza o nierównym traktowaniu wykonawców (tj. Odwołującego oraz Przystępującego) poprzez odmienną ocenę ich wyjaśnień mimo podobnego poziomu zaoferowanych cen. Jak wskazywano na wstępie, cena rażąco niska nie może być rozpatrywana w sposób wyłącznie matematyczny. Podkreślił, że odwołujący miał szansę na złożenie wyjaśnień czyniącym zadość standardowi wymaganemu przez PZP i świadomie z niej nie skorzystał - nie może więc podejmować prób wykorzystania pracy wykonanej przez przystępującego ZRE do wykazania, że cena zaproponowana przez obu wykonawców jest realna tylko ze względu na podobny poziom cen. Przystępujący Doosan poparł stanowisko zamawiającego przedstawione zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podane do protokołu na rozprawie. Podkreślił, że pewna szczegółowość wyjaśnień odwołującego dotyczy tylko kwestii podania stawki roboczo godziny. Natomiast poza tym tematem istnieje cały szereg pozycji kosztowych, które będą niezbędne do poniesienia na wykonanie tego zamówienia, a odwołujący w ogóle pominął je w wyjaśnieniach. Zauważył, że zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnienia tylko konkretnych 2 punktów uszczegółowionych w wezwaniu do wyjaśnień, ale wezwał do wyjaśnienia całości zaoferowanej ceny ze szczególnym wskazaniem na kwestie związane z wynagrodzeniem pracowników. Tym samym wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich elementów, które są niezbędne aby przedmiot zamówienia wykonać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępujących, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego uznając, że złożone przez odwołującemu wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były niewystarczające, aby można było uznać, że ustalona cena oferty ma charakter rynkowy, a tym samym nie posiada znamion ceny rażąco niskiej. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że odwołujący jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela. Podkreślenia wymaga także kwestia, że wszystkie wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami w zakresie wykazywania, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska winny być przedstawione zamawiającemu na termin złożenia tych wyjaśnień. Wszelkie informacje składane na późniejszym etapie, nawet gdyby okazało się, iż cena oferty może być prawidłowa nie mogą być brane pod uwagę. Wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy". Za zamawiającym zwrócić należy uwagę na kwestię, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego nie z powodu stwierdzenia, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, lecz z powodu iż złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie odnosiły się ani w sposób szczegółowy, ani w sposób pełny do zakresu nakładów, jakie poniesie wykonawca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania uwypuklał w szczególności kwestie, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną tak, aby za podaną kwotę wykonać przedmiotowe zamówienie i tylko na kanwie tego stanowiska wskazywał, iż według odwołującego wyjaśnienia są wystarczające, gdyż cena jego oferty jest niemalże zbieżna z ceną oferty wybranej (różnica ok. 3%). W tym zakresie Izba wskazuje, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca winien nie poprzestawać na argumentowaniu, iż podana w ofercie cena jest rynkowa, zbieżna z cenami innych ofert, a tym samym nie może być rażąco niska. Wykonawca winien zdawać sobie sprawę z faktu, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia i podania podstaw tak wyliczonej ceny, przerzuca na tego wykonawcę - niezależnie od jego przekonania, obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, co winno wynikać nie tylko z wyjaśnień, ale także ze złożonych dowodów. Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże wydaje się to niezbędne dla kluczowych składników zamówienia, czyli szczególnie tych, w odniesieniu do których wykonawca sięga po argumenty o szczególnie korzystnych warunkach rynkowych, a także w zakresie kwestii wprost wskazanych w wezwaniu zamawiającego. Złożone dowody, ograniczają ryzyko podważenia złożonych wyjaśnień. Stwierdzić należy, ze złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien wykazać, że wskazana cena została ustalona na podstawie obiektywnych i sprawdzalnych czynników. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania i argumentacji odwołującego podanej w odwołaniu, uznać należało, iż wyjaśnienia odwołującego są zbyt ogólne i w żaden konkretny sposób nie korespondują z treścią wezwania, a nadto nie zawierają wyliczeń które mogłyby przekonać zamawiającego o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. W zakresie ustalenia prawidłowej i realnej stawki wynagrodzenia pracowników odwołujący w wyjaśnieniach podał, że minimalna stawka godzinowa przewidziana na 2022 rok wynosi 19,70 zł brutto. Natomiast odwołujący założył średnią stawkę wynagrodzenia w wysokości 58 zł netto oraz 80,04 brutto, a tym samym jest ona wyższa niż wymagana przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. W tym zakresie podkreślić należy za zamawiającym, że przedmiot zamówienia stanowi skomplikowane pod względem technicznym i logistycznym zadanie i do jego wykonania winny być zatrudnione kadry o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu. Aby pozyskać taką kadrę należy zabezpieczyć odpowiednią kwotę na wynagrodzenie. Izba uznała, że samo oświadczenie odwołującego, iż koszty pracy zostały w sposób prawidłowy skalkulowane jest niewystarczające i tym samym nieprzekonywujące. Zauważyć należy, że potrzeba, aby znaczna część kadry uzyskała wysokie wynagrodzenie może spowodować sytuację, że dla części pracowników zabraknie środków, aby zapewnić im należne chociażby minimalne wynagrodzenie. Odwołujący żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył zamawiającemu, tłumacząc ten brak objęciem tych spraw pracowniczych tajemnicą. Jednakże odwołujący miał możliwość, aby złożyć dokładne rozbicie kosztów wynagrodzenia na poszczególne grupy techniczne, zastrzegając te dane jako tajemnicę przedsiębiorstwa, dodatkowo animizując dane osobowe tych pracowników. Z tak ustalonej ogólnej stawki nie da się wywieść jednoznacznie, że zostały spełnione wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia pracowników. Podobna sytuacje jest w zakresie innych kosztów o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, tj. wykonywania prac diagnostycznych, remontu połączeń teleskopowych oraz wymiany pierścieni. W tym zakresie odwołujący powołał się na stawki Sekocenbudu wskazując, że zaoferowana przez niego stawka mieści się w ww. stawkach. Izba zauważa, że koszt wykonania danego przedmiotu zamówienia nie zależy, od średnich stawek Sekocenbudu, ale jest zależny w szczególności od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oceniając złożone wyjaśnienia badaniu podlega to czy dany wykonawca był w stanie wykazać, że cena jego oferty została skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie temu wykonawcy. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający żądał od wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, a to zapewne dawałaby pełny obraz czynników składowych ceny. Słusznie przyjął zamawiający, iż ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, jako pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. W tym zakresie Izba uznaje za zasadne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku r. Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020r Sygn. akt X Ga 35/20, gdzie sąd uznał, iż nie jest dopuszczalne domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień - oświadczeń, złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i także dowodami wskazanymi przez siebie, wykazać możliwość realnego i rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na zaniżonym poziomie. Izba uznaje, że dla oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest dopuszczalne przyjęcie przez zamawiające wyjaśnień wykonawcy, które są niepełne bądź niejasne. Nawiązując do zarzutu zamawiającego, iż podane wyjaśnienia są niepełne podać należy, iż odwołujący poza wskazanymi wyjaśnieniami pozostawił kwestię wpływu na koszt wykonania zamówienia, koszt wynagrodzenia podwykonawców. Pomimo iż większość robót jak deklarował odwołujący wykona własnymi siłami, to jednak w ofercie jest cały wykaz prac, które będą realizowali podwykonawcy np. roboty związane z izolacją, z wykonywaniem rusztowań, remont generatora, część elektryczna, prace na układzie drgań, itd. Według zamawiającego wartość tych robót stanowi około 20 - 30 % wartości całego zamówienia. Natomiast odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wspomniał w tym zakresie, ani kto będzie te roboty wykonywał, jak również jaką kwotę na to przeznacza. Podobna sytuacja ma miejsce z kosztem materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych wyliczeń kwotowych, które miałyby uwiarygodnić, że kwota ta mieści się w cenie ofertowej. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznaje za niezbędne dla podkreślenia, iż z całości analizy dokumentacji postepowania, a w szczególności wyjaśnień odwołującego w zakresie prawidłowości kalkulacji ceny stwierdzić należy, że odwołujący poniekąd zlekceważył wezwanie zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał w sposób bardzo ogólny sposób kalkulacji tylko części ceny oferty, pomijając elementy, które stanowią znaczną część kosztów wg. opisu przedmiotu zamówienia. Takie ogólne wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą być wystarczające dla dokonania oceny pod kątem ceny rażąco niskiej, gdyż są pozbawione niezbędnych elementów wpływających na rzeczywistą cenę oferty. Złożone wyjaśnienia winny być nie tylko przekonywujące w zakresie doboru odpowiednich zwrotów językowych, ale powinny być wraz ze złożonymi dowodami rzetelne, nie pozostawiające wątpliwości, iż cena oferty jest prawidłowa. W tym przypadku odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. Złożył wyjaśnienia, które przesądziły o potrzebie odrzucenia oferty, nie z powodu iż cena oferty jest rażąco niska, lecz że zostały złożone wyjaśnienia, które nie potwierdziły prawidłowości i realności ceny oferty. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał odwołującego, któremu odwołujący nie sprostał, a to spowodowało odrzucenie oferty w sytuacji, kiedy być może zaoferowana cena jest ceną prawidłową. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 15 …
  • KIO 1716/21oddalonowyrok
    Odwołujący: Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie ul. Zamkowa 2, 10-074 Olsztyn
    …Sygn. akt: KIO 1716/21 WYROK z dnia 29 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Elewatorska 17/1, 15-620 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie ul. Zamkowa 2, 10-074 Olsztyn orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Instytutu Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie kwotę 3 976 zł 11 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych jedenaście groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w kwocie 376 zł 11 gr (słownie: trzysta siedemdziesiąt sześć złotych jedenaście groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1716/21 Uzasadnie nie Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp pn. Usługi nadzoru inwestorskiego nad pracami w ramach projektu pn. „Konserwacja i restauracja XIV wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim – perły architektury gotyckiej w Polsce – III etap”, numer referencyjny: ZP.370.2.2021.Wartość przedmiotu zamówienia jest określona poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2021/BZP 00045133/01. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. W terminie ustawowym wykonawca Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu działanie niezgodnie z przepisami ustawy poprzez podjęcie następujących czynności w postępowaniu: 1)dokonanie zmian w treści oferty wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 2)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 3)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 4)zastosowanie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp i unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym procedowaniu przez Zamawiającego przesłanka ta nie występuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 poprzez dokonanie zmian w treści złożonej oferty przez nieuprawnione poprawienie w ofercie wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty błędu, niemającego charakteru oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej, lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co może także stanowić naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty. Odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego odwołanie dotyczy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., że oferta wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty (dalej również: „Wykonawca”) została złożona na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. W pkt 1 ww. formularza Wykonawca podał, iż „1. Oferuję/my wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VAT, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą”. W tabeli zaś podał ogółem: wartość netto 410 000, stawka VAT 23%, wartość brutto 504 300. Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy według kryteriów określonych w SW Z, tj. cena (C) - 60%, personel wykonawcy (Pw) - 30%, Jakość usługi (Ju) - 10%. Do oceny w kryterium cena Zamawiający przyjął kwotę 504.300,00 PLN, co spowodowało przyznanie 53,41 pkt w tym kryterium, a łącznie 93,41 pkt (przy przyznaniu 88,95 pkt ofercie Odwołującego). W wyniku dokonanej oceny Zamawiający stwierdził, iż oferta wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty jest ofertą najkorzystniejszą. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iż zaoferowana przez wykonawcę najwyżej ocenionego w postępowaniu kwota za realizację zamówienia 504.300,00 zł, przewyższa środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 459.200,00, w związku z czym unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na pismo Odwołującego przekazane pocztą elektroniczną 3 czerwca 2021 r. Zamawiający stwierdził, iż w ofercie Wykonawcy wystąpiła omyłka zakwalifikowana przez Zamawiającego zgodnie z art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, jako oczywista omyłka pisarska, która polegała na błędnym przeniesieniu kwoty brutto ogółem z tabeli formularza ofertowego do pkt 1 formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego błąd, jaki pojawił się w ofercie Wykonawcy nie podlega poprawie. Samodzielne obniżenie przez Zamawiającego ceny oferty w formularzu ofertowym, w sytuacji, gdy nie jest wiadome, która cena jest prawidłowa, narusza art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Występowanie dwóch różnych kwot brutto w formularzu ofertowym oznacza, że oferta jest obarczona błędem, który powoduje niemożliwość rozstrzygnięcia bez konsultacji z Wykonawcą, która z podanych w jego ofercie cen jest właściwa, co powoduje konieczność jej odrzucenia. Pozostawiona została możliwość wyboru ceny na etapie oceny ofert, co jest niedopuszczalne. Nie można również uznać powyższej omyłki za oczywistą omyłkę pisarską. Oczywista omyłka pisarska musi mieć charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Zdaniem Odwołującego omyłka w ofercie Wykonawcy nie ma charakteru błędu oczywistego, ponieważ nie sposób z treści oferty wywnioskować, która kwota została rzeczywiście zaoferowana przez Wykonawcę, a wybór jednej z nich będzie stanowił ingerencję w złożone w ofercie oświadczenie woli Wykonawcy. Ponadto, treść oświadczenia woli zawarta w pkt 1 formularza ofertowego sugeruje, iż to właśnie kwota 590 400 PLN jest kwotą proponowaną przez Wykonawcę. Wartość ujęta w tabeli poniżej stanowi jedynie uszczegółowienie kosztów oferty, przedstawienie wartości poszczególnych jej elementów. Całkowicie nieuprawnione jest zatem jednostronne przyznanie przez Zamawiającego, waloru prawidłowości wartości wynikającej wyłącznie z uszczegółowienia kosztów oferty, a nigdzie niewystępującej jako bezpośrednia treść oświadczenia woli. W ocenie Odwołującego w wyniku poprawy przez Zamawiającego w treści oferty doszło do jej nieuprawnionej zmiany. Powołując się m.in. na orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że oczywista omyłka to widoczne, niezgodne z zamierzonym, niewłaściwe użycie wyrazu, widoczna mylna pisownia czy też opuszczenie jakiegoś wyrazu. Wszystkie wymienione wyżej wady charakteryzuje cecha „oczywistości” (gdzie „oczywista” znaczy „bezsporna, n i e budząca żadnych wątpliwości). Oznacza to, że są to błędy widoczne na pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dodatkowych badań czy ustaleń (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 grudnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0 – 2255/04). Przykładowo, można wskazać, iż nie jest dopuszczalne poprawienie zwrotu „do dnia wystawienia faktury” na zwrot „do dnia otrzymania faktury”, gdyż spowodowałoby to niedopuszczalną zmianę oświadczenia woli. Dopuszczalna jest natomiast korekta omyłki wynikłej z nieprawidłowego użycia klawiatury komputera, polegająca na pisaniu znak „0” zamiast „)” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0 – 2280/04). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 roku (KIO 1195/15) uznała, że zamawiający nie mógł potraktować zamieszczenia w ofercie dwóch wartości cen jednostkowych, jako oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż ta omyłka nie jest tego typu omyłką, że widać ją niejako na pierwszy rzut oka, a zamawiający wie jak taką omyłkę poprawić. Ww. sytuacja ma też miejsce w niniejszej sprawie – omyłka, którą sprostował Zamawiający nie jest omyłką tego typu, że widać ją na pierwszy rzut oka i nie jest oczywisty sposób jej poprawienia. Nie jest bowiem oczywiste, że należało cenę wyższą w treści oferty zastąpić niższą z tabeli, a nie odwrotnie. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli (tak w wyroku KIO z 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07). Co więcej dalej z przytoczonego wyroku wynika, że „(…) oczywista omyłka jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu.” Trudno więc przyjąć, iż wybór przez Zamawiającego ceny oferty spośród dwóch umieszczonych w niej przez wykonawcę jest oczywistą omyłką pisarską, zwłaszcza że skutkuje zmianą treści oferty, a właściwie złożonego w niej oświadczenia woli. Oczywistej omyłki pisarskiej nie należy bowiem utożsamiać z błędami w zakresie składania oświadczeń woli. Następnie Odwołujący podniósł, że nieuprawnione uznanie przez Zamawiającego kwoty 504 300 PLN, jako prawidłowej w ofercie Wykonawcy spowodowało istotne dla Odwołującego konsekwencje. Przyjęcie kwoty 504 300 PLN jako prawidłowej spowodowało przyznanie Wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty 53,41 pkt. w kryterium cena, a łącznie 93,41 pkt. Konsekwencją tego było uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a w związku z tym, iż cena oferty przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W sytuacji odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a tym samym wybrana do realizacji zamówienia. Podobna sytuacja miałaby miejsce w sytuacji uznania przez Zamawiającego kwoty 590 400 PLN jako prawidłowej w ofercie. Wówczas oferta Wykonawcy uzyskałaby 45,63 pkt. w kryterium cena, a łącznie 85,63 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała łącznie 88,95 pkt., w związku z czym również w tej sytuacji zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym, że wartość oferty Odwołującego (448.950 PLN), mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (459.200 PLN), nie doszłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 ust. 3 ustawy Pzp. Do odwołania zostało załączone pismo Zamawiającego z 4 czerwca 2021 r. Pismem z 26 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ofercie nr 1 złożonej przez L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty wystąpiła omyłka polegająca na przeniesieniu z błędem kwoty brutto ogółem z tabeli formularza ofertowego do pkt 1 formularza ofertowego. Po analizie zapisów treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) wraz z załącznikami zakwalifikował wyżej wymienioną omyłkę jako omyłkę pisarską zgodnie z art. 223 ust.2 pkt I ustawy Pzp. Przy kwalifikacji wskazanej omyłki Zamawiający posługiwał się ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 - Prawo zamówień publicznych, który to przepis stanowi analogię art. 222 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie poprawiania oczywistych omyłek pisarskich. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia są usługi nadzoru inwestorskiego nad pracami w ramach projektu pn. „Konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim - perły architektury gotyckiej w Polsce - III etap przez okres min. 32 miesiące. Oznacza, to iż spełnienie świadczenia przez Wykonawcę w sposób jednorazowy jest niemożliwe, a następuje okresowo po wykonaniu określonych czynności. Zamawiający jako samorządowa jednostka kultury zobowiązany jest do przestrzegania zasad przewidzianych w art.44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021.305). Mając przedmiotowe zasady na względzie opracował zapisy SW Z w sposób umożlwiający określenie wartości poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia, jak też sposób dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonanie tych czynności. Zamawiający sporządził SW Z wraz z załącznikami w taki sposób, że każdy wykonawca zobowiązany był wycenić poszczególne pozycje tabeli formularza ofertowego, celem określenia należnego wynagrodzenia za poszczególne czynności, a ich suma miała stanowić cenę oferty. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, iż to wskazana w pkt 1 formularza ofertowego jest prawidłowa, bez analizy, co wynika z treści tabeli, w wyniku której miała być ona obliczona, powodowałoby to niemożność rozliczenia umowy w sposób przewidziany jej zapisami. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny ofert nie wskazał także, iż cena oferty musi być większa od „0", dopuszczając tym samym możliwości wyceny pozycji tabeli na poziome 0,00 zł. (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 5/19). W ocenie Zamawiającego zamiarem wykonawcy było prawidłowe złożenie oferty, o czym świadczy prawidłowe wycenienie tabeli formularza ofertowego. Poprawienie omyłki nie zmienia także oświadczenia woli wskazanego w ofercie, gdyż z treści punktu 1 wynika wprost, iż podania w nim kwota musiała być obliczona zgodnie z tabelą. Z SW Z, w tym formularza ofertowego oraz postanowień umownych wynika jasno, iż sumę oferty stanowią koszty wskazane w tabeli obliczeniowej formularza ofertowego. Z uwagi na to, że suma w tabeli formularza ofertowego została prawidłowo obliczona, Zamawiający nie mógł zakwalifikować tej omyłki jako omyłki rachunkowej, czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, gdyż tabela formularza ofertowego była obliczona w sposób prawidłowy oraz nie zawierała omyłek rachunkowych. Powyższe oznacza, iż błędne przepisanie kwoty z tabeli formularza oferty do jego pkt 1 należało zaliczyć jako omyłkę pisarską. Powołując się na przywołane orzecznictwo Zamawiający stwierdził, że w ramach poprawiania może dojść do zmiany ceny oferty czy sposobu wykonania zamówienia. Może być zmieniony termin wykonania czy warunki płatności. Praktycznie tylko przedmiot oferty w zasadniczej swej treści nie może ulec zmianie. Często konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Skoro można poprawiać istotne elementy kosztorysu ofertowego, to tym bardziej można poprawiać omyłkę polegającą na błędnym przeniesieniu podsumowania tabeli (swojego rodzaju kosztorysu zamówienia) do pkt 1 tego formularza, w szczególności, iż wynika to z opisu sposobu obliczenia ceny. Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo KIO wyr. ZA z 30.12.2004 r., UZP/ZO/O-2280/04 w przedmiotowej sytuacji nie znajduje w ogóle żadnego odzwierciedlania, gdyż odnosi się do zmiany oświadczenia wykonawcy w treści oferty, a w przedmiotowym przypadku taka zmiana treści oświadczenia woli nie następuje. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów oraz ugruntowanego orzecznictwa miał pełne prawo do dokonania poprawienia przedmiotowej omyłki. Natomiast zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 oraz art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp wobec hipotezy i dyspozycji norm odnoszących się do poprawiania omyłek, a skutkiem tego unieważnienia postępowania, są nieuzasadnione. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do par XV. ust. 2 i 3 SWZ, zawierającego sposób obliczenia ceny: 2.Wykonawca oblicza wartość oferowanego zamówienia w oparciu o informacje zawarte w SW Z, wzorze umowy wraz z załącznikami oraz wypełniając tabelę i wpisując całkowitą cenę realizacji zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty. 3.Wykonawca określi w ofercie cenę ryczałtową oferty netto i brutto za poszczególne elementy wymienione w tabeli formularza ofertowego oraz sumę, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług w ramach pełnego miesiąca realizacji przedmiotu umowy. Stosownie do pkt 1 Formularza ofertowego umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z i § 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z, z zastrzeżeniem, że w tym załączniku tabela w poz. 1 nie zawiera już sformułowania: „zgodnie z załącznikiem 5 do SWZ”: 1.Za wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego maksymalne wynagrodzenie, określone na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 1 do Umowy, do kwoty: netto ……….. zł (słownie: ……………..zł), podatek VAT ………. zł (słownie:…………..zł), brutto ………. zł (słownie: ……………….zł), zgodnie z poniższą tabelą: Lp. Przedmiot zamówienia Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto 1 2 3 4 5 1 Kompleksowe usługi nadzoru inwestorskiego zgodnie z załącznikiem 5 do SW Z (od rozpoczęcia do odbioru końcowego robót budowlanych) 23% 2 przeprowadzenie przeglądu zrealizowanych robót objętych zadaniem (gwarancyjny) w 6-tym miesiącu okresu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane 23% 3 przeprowadzenie przeglądu zrealizowanych robót objętych zadaniem (gwarancyjny) w 12-tym miesiącu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane 23% OGÓŁEM 23% 5.Wynagrodzenie. o którym mowa w ust. 1 niniejszej umowy rozliczane będzie w następujący sposób: 1)5 % wynagrodzenia, o którym mowa w Lp. 1 tabeli, tj.......zł brutto po wykonaniu czynności, o których mowa w 54 ust. 5 pkt 1-3 oraz przekazaniu placu budowy Wykonawcy Robót budowlanych, 2)80 % wynagrodzenia, o którym mowa o którym mowa w Lp. I tabeli, . zł brutto w okresie realizacji robót przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, w podziale na równe miesięczne transze tj. po . zł brutto miesięcznie za miesiące od dnia przekazania placu budowy do zakończenia robót budowlanych, tj............ włącznie z uwzględnieniem harmonogramu płatności, o którym mowa w 3 ust. 7 niniejszej umowy. Obligatoryjnym załącznikiem comiesięcznej faktury/rachunku jest sporządzony przez Koordynatora i zatwierdzony przez Zamawiającego, raport miesięczny, o którym mowa w $4 ust. 13 pkt 1. 3)15 % wynagrodzenia, o którym mowa w Lp. I tabeli, tj.............zł brutto po przeprowadzeniu odbioru końcowego i przedstawieniu przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego rozliczenia robót objętych przedmiotem zamówienia oraz jego zaakceptowaniu przez Zamawiającego, 4)wynagrodzenie, o którym mowa w Lp. 2 tabeli po wykonaniu przeglądu gwarancyjnego, 5)wynagrodzenie, o którym mowa w Lp. 3 tabeli po wykonaniu przeglądu gwarancyjnego, W § 11 ust. 2 pkt 48 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z Zamawiający przewidział ograniczenie zakresu zamówienia bez skutków finansowych i prawnych d niego w przypadku rezygnacji wykonania przeglądów gwarancyjnych w szóstym i/lub dwunastym miesiącu rękojmi i gwarancji na roboty budowlane, o których mowa w § ust. 1 tabela Lp. 2 i 3 przez Zamawiającego z uwagi na brak środków finansowych lub stwierdzenia braku konieczności wykonania przeglądów gwarancyjnych lub nieotrzymania dofinansowania na sfinansowanie tych przeglądów. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Oferta nr 1 złożona przez wykonawcę: L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty (w treści: „Wykonawca”) i Oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Instytut Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. (w treści: „Odwołujący”) Wykonawca w formularzu ofertowym w pkt 1 wpisał: „1. Oferuję/my "konanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VA T, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą:" W tabeli w poz. 1 sporządzonej zgodnie z formularzem określonym w SW Z, Wykonawca podał następujące wartości: 410 000 jako wartość netto i 504 300 jako wartość brutto, w poz. 2 i 3 w odniesieniu do wartości netto i brutto podał 0, zaś w poz. OGÓŁEM podał wielkości z poz. 1, w każdej kolumnie utrzymując stawkę VAT 23%. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawny Pzp w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty Stosownie do art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z powyższego przepisu wynika, że w sytuacji, gdy zostanie stwierdzone przez zamawiającego, że oferta zawiera oczywistą omyłkę, o której w nim mowa, jest on zobowiązany do poprawienia takiej omyłki. Zauważenia wymaga, iż przez omyłkę pisarską uznaje się niezamierzoną niedokładność nasuwającą się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń, np. błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (por. wyr. SO w Gdańsku z 27.6.2008 r., , Legalis). Za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka pisarska dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym prowadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. W analizowanym postępowaniu Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy zawiera oczywistą omyłkę pisarską, polegającą na błędnym przepisaniu wartości netto i brutto z tabeli, zgodnie z którą miała być sporządzona wycena oferty, zaznaczając, że nie zakazywał wyceny poszczególnych usług na 0. Nadto, jak stwierdził na rozprawie, z uwagi na to że nie ma wiedzy co do tego, czy pozycje 2 i 3 z tabeli będą stanowić dla niego koszty kwalifikowane, we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z w par. 11 ust. 2 pkt 48 lit. b przewidział ograniczenie zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z Pzp. W związku z tym okoliczność, iż Wykonawca wycenił te pozycje na 0 nie budziła jego wątpliwości. W okolicznościach sprawy zauważenia wymaga, że Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został wypełniony przez Wykonawcę w ten sposób, że w pkt 1 zawierał sformułowanie: „1. Oferuję/my wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę brutto: 590 400 zł w tym należny podatek VA T, netto: 480.000,00 - obliczoną zgodnie z poniższą tabelą:" Tymczasem w tabeli w poz. 1 i poz. Ogółem podał, jako wartość netto, kwotę 410 000, stawkę VAT 23% i kwotę 504 300, jako wartość brutto. Natomiast w poz. 2 i 3 jako wartość netto i brutto podał 0. Oznacza to, że jest oczywiste że oferta zawiera omyłkę, przy czym nie chodzi o omyłkę rachunkową. Działania matematyczne w tabeli są prawidłowe tj. wielkość podana w poz. ogółem odpowiada sumie wartości podanych w tabeli. Doszło zatem do omyłki pisarskiej, polegającej na wpisaniu nad tabelą kwoty niezgodnej z tabelą, pomimo, iż zgodnie z SW Z wykonawca był zobowiązany, i takie stwierdzenie zawiera jego oświadczenie nad tabelą. Z przytoczonej powyżej treści SW Z wynika, że w pierwszej kolejności wykonawcy powinni wypełnić tabelę, a następnie przenieść kwotę z poz. Ogółem, stanowiącą podsumowanie kwot z poszczególnych pozycji, do oświadczenia o oferowanej kwocie, która miała stanowić wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług podanych w tabeli. Wskazują na to wprost postanowienia § XV., zawierające opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc, iż wykonawca jest zobowiązany do obliczenia wartości oferowanego zamówienia w oparciu o informacje zawarte w SW Z, wzorze umowy wraz z załącznikami oraz wypełniając tabelę i wpisując całkowitą cenę realizacji zamówienia w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty. Wykonawca powinien określić w ofercie cenę ryczałtową oferty netto i brutto za poszczególne elementy wymienione w tabeli formularza ofertowego oraz sumę, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację usług w ramach pełnego miesiąca realizacji przedmiotu umowy. Oznacza to, że suma z tabeli stanowi wynagrodzenie za realizację usług, a zatem nie budzi wątpliwości, że to ta kwota powinna zostać przeniesiona do oświadczenia składanego nad tabelą. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wartość ujęta w tabeli stanowi uszczegółowienie kosztów oferty, przedstawienie wartości poszczególnych jej elementów, co oznacza, że przyznał, iż jej treść zawiera ceny składające się na cenę oferty. Wprawdzie temu stwierdzeniu Odwołującego towarzyszy określenie: „jedynie”, jednak pozostaje ono w sprzeczności z treścią formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę, w którym wypełniona jest również pozycja „OGÓŁEM” i to kwoty z tej pozycji stanowią sumę kwot odpowiadających wycenionym elementom ceny oferty. Zauważenia ponadto wymaga, że treść oświadczenia Wykonawcy nad tabelą wskazuje nie tylko na to, że oferowana cena jest określona zgodnie z tabelą, ale też, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z, a te zgodnie z ww. § 5 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SW Z, do której to umowy jest odesłanie także w poz. 1 tabeli Formularza ofertowego, określone zostały z uwzględnieniem treści wypełnionej przez wykonawcę tabeli. Także zatem w tym zakresie kluczowe znaczenie ma treść tabeli, i także w tym aspekcie oświadczenie woli nad tabelą odnosi się do treści tabeli. Powyższe w ocenie Izby wskazuje, że w ofercie Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Wykonawca składając oświadczenie woli w ofercie zgodnie z Formularzem oferty, sporządzonym przez Zamawiającego, oświadczył, że określił kwotę oferty zgodnie z tabelą i warunkami płatności, a wpisał inne wielkości, niż w pozycji Ogółem tabeli. Zamawiający był zatem zobowiązany do poprawienia tej omyłki. Dokonana przez Zamawiającego poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, lecz przywraca zgodność brzmienia treści oferty z jego zamiarem wyrażonym w tabeli i pozostałej treści oświadczenia zawartego powyżej tej tabeli. W związku z tym omawiany zarzut odwołania nie znalazł potwierdzenia. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zrzuty odwołania. Jak zostało powyżej ustalone, w ofercie Wykonawcy wystąpiła oczywista omyłka pisarska polegająca na wpisaniu nad tabelą, z powołaniem się na tę tabelę, kwoty, która w niej nie występuje, co oznacza, że wbrew stanowisku Odwołującego, nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W związku z tym Zamawiający, uwzględniając kryteria oceny ofert określone w SWZ, które nie są kwestionowane w odwołaniu, zasadnie uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą. W sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy wynosi 504 300,00 zł i nie jest sporne, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia 459 200 zł, to oznacza, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Skoro Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny tej oferty, zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej faktury oraz koszt dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz także kosztów opłaty skarbowej z uwagi na brak przedłożenia dowodu jej uiszczenia przed zamknięciem rozprawy (do uzupełnienia tego dowodu Zamawiający zobowiązał się w terminie trzech dni). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …
  • KIO 2264/21uwzględnionowyrok

    wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (dalej

    Odwołujący: Transprzęt Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok
    Zamawiający: Gminę Lesko
    …Sygn. akt: KIO 2264/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5,zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi oraz zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowotransportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 3. ​oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w 5/6 oraz Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskow 1/6 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, a nadto kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł 00 gr) i pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł 00 gr) oraz kwotę 538 zł 25 gr (słownie: pięćset trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć złotych) tytułem dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie, 4.2.zasądza od wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok na rzecz Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko kwotę 3 449 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 000 zł 00 gr) oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie (449 zł 00 gr), 4.3.zasądza od Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskona rzecz wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 1 850 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (1 250 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł 00 gr) ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.zaniechania unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady, 2.wyboru oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku (dalej „LPK”), 3.zaniechania wykluczenia LPK, 4.zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy LPK. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1.art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 222 ust. 4, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez powierzenie wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK Sp. z o.o. i zaniechanie jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, 3.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ, 4.art. 239, poprzez niewłaściwą ocenę ofert w szczególności przyznanie punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje tego typu pojazdami, tj. naruszenie art. 106, 107 oraz 128 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi. (w tym o określonym wyposażeniu), a w rezultacie naruszenie art. 239i art. 116 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty LPK sp. z o.o., polegającą na przyznaniu LPK Sp. z o.o. punktacji za dysponowanie dwoma pojazdami specjalnymi spełniającymi normy emisji EURO 5 podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie dysponuje tego typu pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 5.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziałuw postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami, 6.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK Sp. z o.o. nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ), 7.art. 128, poprzez zaniechanie 'wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdyLPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia, 8.art. 223 ust. 1-3 w zw. z alt. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) oraz pkt 5), poprzez poprawienie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., tj. zamawiający uznał, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK Sp. z o.o. miała znaczenie dla treści ofertyi wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 9.art 79 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1, § 3 pkt 5, § 3 pkt 22, § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 poz. 2434) (dalej jako „rozporządzenie), poprzez nieprawidłowy sposób udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową (Zarządzenie nr 39/1/111/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania lub ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wacie, wskazał, że stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podał, że zamawiający zaniechał tej czynności. Dowód: wydruk czynności zamawiającego ze strony -o-zamowieniu-na-realizacje-zadania-pn-odbior-transort-izagosodarowanie-odpadow-komunalnych-na-terenie-gminy-lesko#cnt. Podniósł, że ww. przepis ma gwarantować zachowanie przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2654/11, stwierdził, że podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że zaniechanie zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek sanacji, gdyż podanie kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia powinno nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert – ponieważ otwarcie ofert nastąpiło, nie da się cofnąć biegu zdarzeń i przywrócić zamawiającemu możliwości „uzupełnienia czynności” i podania kwoty. Uzupełnił, że w warunkach bardzo silnej konkurencji między odwołującym a LPK Sp. z o.o., która jest spółką w 100% należącą do zamawiającego, transparentność postępowania jest kluczowa, ponieważ mogło się zdarzyć, gdyby odwołujący podał kwotę o 1000 zł niższą, że jego oferta byłaby uznana cenowo za najniższą i prowadziłoby to do uzyskania przez niego zamówienia i nie jest wykluczone, że zamawiający mógłby preferować spółkę gminną w taki sposób, że wówczas określiłby (po terminie składania ofert) kwotę przeznaczoną do realizacji zamówienia na niższą od oferty odwołującego. Wskazał, że zgodnie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Zdaniem odwołującego wobec charakteru naruszenia przepisów przez zamawiającego, jedynym możliwym wynikiem wadliwego postępowania jest jego unieważnienie, dokonanie wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku zgodnie z procedurą nie jest możliwe skoro zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ocenił, że nie można uznać za wystarczające zawarcie przedmiotowej informacji w protokole postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyłączenia Ł. W. podał, że art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą wyłączenia z organizacji postępowania o udzielenie zamówienia osób, których udział może naruszać zasady uczciwej konkurencji; w sytuacji wystąpienia po stronie osoby zaangażowanej w postępowanie konfliktu interesów, podlega ona automatycznemu wyłączeniu. Podniósł, że istotą tego przepisu jest gwarancja bezstronności osób wykonujących czynności w ramach danego zamówienia, przepis ma charakter obligatoryjny i każdorazowo w przypadku wystąpienia konfliktu interesów następuje wyłączenie określonej osoby. Podkreślił, że wyłączeniu będą podlegały również osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy, nie tytko te, które pozostawały z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale także te, które otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu. W ocenie odwołującego oznacza to, że Ł. W., będący jednocześnie członkiem rady nadzorczej LPK Sp. z o.o. podlegał wyłączeniu z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na występowanie po jego stronie konfliktu interesów. Dowód: wydruk KRS LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że zgodnie z SW Z (pkt. 6.1.4.b.) wykonawca powinien dysponować, na cele realizacji zamówienia następującymi zasobami: ·2 pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, ·2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t do odbierania odpadów z nieruchomości o trudnym dojeździe. Ww. pojazdy muszą być: ·wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych, ·pojazdami trwale i czytelnie oznakowanymi w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości Wskazał, że zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Podkreślił, że dysponowanie sprzętem powinno mieć charakter realny, a ocena zdolności technicznej musi być oceniana w kontekście składania ofert. Odwołujący uznał, że stan przyszły zasobów technicznych wykonawcy nie ma znaczenia. Stwierdził, że pojazdy wskazane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane sąw wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród oraz na rzecz zamawiającego w odniesieniu do innego kontraktu, a nadto, że harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontaktów w Cisnej, Bialigród i Lesko wobec czego oczywistym jest, że realnie wykonawca LPK Sp. z o.o. w Lesku nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku samochodów EURO 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 17.1 SW Z zamawiający dokonuje oceny ofert in. w oparciu o kryterium dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin minimum EURO 5 oraz zgodniez pkt 17.6 SW Z (w ramach kryteriów oceny ofert), za dysponowanie dwoma takimi pojazdami zamawiający przyzna 10 punktów. Podał, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła załącznik nr 8 do SW Z, składając w ramach wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (pkt 1 i 2 tabeli) oświadczenie, że dysponuje łącznie 3 pojazdami spełniającymi normy emisji spalin minimum EURO 5, nie przedkładając jednak jakichkolwiek dokumentów. Stanął na stanowisku, że w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania ww. faktu, czego zamawiający zaniechał, dokonał oceny oferty LPK Sp. z o.o., przyznając wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi. Oświadczył, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła: 1.załącznik nr 8 do SW Z (pkt 2 tabeli), w którym oświadczyła, że będzie dysponować pojazdem „Iveco Eurocargo" na podstawie dzierżawy, 2.załącznik nr 5 do SWZ (pkt 2), w którym oświadczyła, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, 3.załącznik nr 4 do SWZ dotyczący wyłącznie LPK sp. z o.o. (tj. bez przedkładania stosownego załącznika również w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby). Uzupełnił, że co prawda, pismem z 22.07.2021 r., zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie odnosząc się do ww. nieprawidłowości. Podkreślił, że LPK Sp. z o.o. zobowiązana była wykazać (pkt 6.1.4. lit b) SW Z), że dysponuje określonymi pojazdami specjalnymi, dla uznania, że dany fakt został „wykazany”, nie wystarcza jednak oparcie się na gołosłownych twierdzeniach danej strony. Wedle odwołującego zamawiający zobowiązany był w szczególności: 1.zażądać od LPK. Sp. z o.o. w szczególności dokumentu wskazującego na to, że faktycznie spółka dysponuje pojazdem specjalnym (np. na podstawie umowy dzierżawy), 2.zażądać od LPK Sp. z o.o. wyjaśnień odnośnie do zaistniałej, wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniach LPK Sp. z o.o. odnośnie do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Uznał, że konsekwencją braku dysponowania wymaganym przez zamawiającego pojazdem powinno być odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o. Podniósł także, że zgodnie z pkt 6.1.4 lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi wyposażonymi w system monitoringu (bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego). Podał, że pismem z 22.07.2021 r. zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących rzeczonego systemu monitoringu; w odpowiedzi LPK Sp. z o.o. w uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z dodała oświadczenie, że pojazdy specjalne są wyposażone w omawiany system GPS, nie przedkładając jakichkolwiek środków dowodowych wobec czego nie można stwierdzić, że LPK Sp. z o.o.w sposób prawidłowy wykazała spełnianie warunku udziału w postepowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6.1.4 lit. c) SW Z ostatni myślnik jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami. Ocenił, że: ·z przedłożonego przez LPK Sp. z o.o. załącznika nr 8 do SW Z (ostatni punkt tabeli) wynika, że spółka dysponuje bazą magazynowo-transportową pod adresem: ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko; po wezwaniu zamawiającego LPK Sp. z o.o. przedłożyła uzupełnioną treść załącznika nr 8 do SW Z stwierdzając, że baza magazynowotransportowa wyposażona jest w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (zgodnie z właściwymi przepisami), ·z przedłożonej przez LPK Sp. z o.o. decyzji Starosty Leskiego z 13.08.2013 r. (OS.6233.3.2013) wynika, że „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (początek str. 7. decyzji). Stanął na stanowisku, że oświadczenia LPK Sp. z o.o. są sprzeczne z decyzją. Uzupełnił, że LPK Sp. z o.o. nie wykazała, na jakich zasadach będzie dysponowała miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów, zgodnie z pkt 6.1.44 lit. c) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wpisu do rejestru działalności regulowanej odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją postępowania, przedmiotem zamówienia są wskazane kodami rodzaje odpadów, natomiast z zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z 29.06.2021 r. nie wynika, aby w przypadku LPK Sp. z o o.o. wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem postępowania. Dowód: Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej spółki LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit. a) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną usługę trwającą minimum 8 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy, zgodnie zaś z pkt. 8.3.1. lit. d) SW Z wykonawca zobowiązany był przedłożyć m. in. dowody określające, czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podał, że LPK Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do SW Z) oświadczyła, że wykonała na rzecz Gminy Lesko usługę odbioru i transportu odpadów w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy. Podniósł, że z przedłożonego oświadczenia z 21.07.2021 r. wynika, że co prawa LPK Sp. z o.o. realizowała usługę odbioru i transportu odpadów, ale jednocześnie LPK Sp. z o.o. wskazuje, że we wskazanym okresie „zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych”. Zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) poprzez gospodarowanie odpadami rozumie się nie tylko m.. in. zbieranie i transport, lecz również przetwarzanie, co oznacza, że wskazane przez ilość „1307.562 t” nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK Sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów, ponieważ obejmują one również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetwarzaniu, podczas, gdy we wskazanym przez LPK Sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości odwołującego budzi użycie w oświadczeniu sformułowań „odebrano", „przekazano", które wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia we wskazanej wartości czynności przetwarzania. Podsumował, że nie można uznać, że LPK Sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy doświadczenia, a zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK Sp. z o.o. wnioskuo udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawy oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. odwołujący podał, że zamawiający, pismem z 16.07.2021 r., zawiadomił wykonawcę LPK Sp. zo.o., iż poprawia w ofercie inną omyłkę pisarską, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – poprawka dotyczy pkt 9 sekcji D formularza ofertowego, tj. informacji na temat obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć; po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek określenia ww. okoliczności, a w konsekwencji zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obowiązany do: 1.poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, 4.wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający nie mógł sam w imieniu wykonawcy wypełnić formularza ofertowego – niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Stwierdził, że umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może wykluczyć, iż wykonawca w stosunku do przedmiotowego zamówienia lub prowadzonej przez siebie działalności nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową, która wskazuje na obowiązek podatkowy po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego dokonanie poprawki u ofercie LPK Sp. z o.o. w istotny sposób wpływa na zmianę treści tej oferty, a tym samym zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest dokumentować wszelkie czynności oraz zdarzenia odbywające się w ramach prowadzonego przez niego postępowania oraz, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 1 8 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa m.in. szczegółowy sposób dokumentowania oraz przechowywania dokumentów postępowania, zakres informacji zawartych w dokumentach czy w końcu tryb udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. Podniósł, że celem protokołu jest pełne odzwierciedlenie wszelkich działań – zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, podejmowanych w trakcie postępowania; regulacja stanowi odzwierciedlenie ogólnej zasady przejrzystości oraz jawności postępowania. Zwrócił uwagę na następujące uchybienia: 1.podpis osoby sporządzającej protokół, 2.brak pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, 3.brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, 4.brak zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Stwierdził, że protokół postępowania ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia możliwości odtworzenia, a także kontroli czynności podejmowanych w ramach konkretnego postępowania; jest to dokument sporządzany w określonej formie, zgodnie z ustawowymi wymogami, które zostały skonkretyzowane w rozporządzeniu. Podkreślił, że dokument taki, aby posiadał walor prawidłowości musi być podpisany, podczas gdy protokół postępowania sporządzony przez Gminę Lesko nie zawiera podpisu osoby sporządzającej protokół wobec czego stanowi wyłącznie wydruk, a tym samym nie jest dokumentem sporządzonym w formie odpowiadającej wymogom prawa. Odnosząc się do wymogu złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu stosownych oświadczeń w zakresie istnienia/braku istnienia konfliktu interesów zaznaczył, że z brzmienia art. 56 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż oświadczenie takie powinno zostać złożone w formie pisemnej, podczas gdy protokół ogranicza się do wskazania, iż takie oświadczenia zostały złożone; oryginały czy kopie ww. oświadczeń nie stanowią załącznika do protokołu, a zatem nie jest możliwa weryfikacja ich treści. Uznał, że Gmina Lesko nie zawarła ww. informacji w protokole postępowania, co stanowi naruszenie uniemożliwiające de facto analizę przebiegu postępowania. Uzupełnił, że do protokołu nie zostało załączone Zarządzenie z dnia 11 marca 2021 r. Nr 39/1/111/2021 powołujące komisję przetargową, tj. dokument, który ma znaczenie m.in. z uwagi na wskazane w odwołaniu zagadnienia oceny występowania konfliktu interesów. ​Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD) przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, pisma zamawiającego – „Odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2021 r.”, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5 w sytuacji, w której wykonawca niedysponuje tego typu pojazdami, zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi, zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. wobec czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zarzuty 1 i 2, tj. ·zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, ·powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów jako spóźnione, nie mogły zostać poddane ocenie składu orzekającego Izby. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. zamówienie podprogowe) termin na wniesienie odwołanie wobec powyższych zaniechań zamawiającego winien być liczony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie (…) 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 14 lipca 2021 r. o godz. 1000 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu), zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godz. 1030. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest podanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert (bezpośrednio przed otwarciem ofert) to od dnia, w którym nastąpiło to otwarcie zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania na zaniechanie co do tej czynności. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin ten upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert w odwołaniu wniesionym 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, skład orzekający Izby wskazuje, że informację co do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący mógł powziąć już w dniu otwarcia ofert, tj. 14 lipca 2021 r. Znając zaś krąg wykonawców, na podstawie ogólnie dostępnych rejestrów, odwołujący mógł ustalić, że Łukasz Woźniczak jest członkiem Rady Nadzorczej w spółce, która złożyła ofertę konkurencyjną, tj. LPK. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin na zgłoszenie zarzutu upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Zarzut 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko w związku z tym wykonawca ten nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ nie potwierdził się. ​Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący nie kwestionował, że wykonawca LPK nie dysponuje w ogóle pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.4. lit. b) SW Z), ale to, iż nie będzie mógł z zasobów tych skorzystać przy realizacji tego zamówienia ze względu na to, że „pojazdy wskazane przez wykonawcę LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane są w wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród, oraz na rzecz Zamawiającego – w odniesieniu do innego kontraktu”, argumentując, że „Harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 do OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontraktów w Cisne, Baligród i Lesko” (str. 7 odwołania). Na rozprawie zamawiający podniósł, że harmonogram, na który powołał się odwołujący nie wskazuje dni, w których mają być odbierane odpady, a jedynie proponowane trasy przejazdów miejscowościami, z których mają być odbierane odpady stąd nie może być mowy o żadnej kolizji dni, w których odpady byłyby odbierane z miejscowości objętych przedmiotowych zamówieniem. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał także, że „to na wykonawcy ciąży obowiązek takiego dostosowania organizacji pracy zakładu by móc w całości realizować zadania którego dotyczy zamówienie” (str. 7). Skład orzekający Izby, przypominając, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia, z których wywodzą skutki prawne.”, wskazuje, że swoje twierdzenie o braku po stronie wykonawcy LPK gwarancji należytego wykonania zamówienia w związku z zaangażowaniem pojazdów w wykonywanie innych kontraktów odwołujący pozostawił gołosłownym. Jak podnosił zamawiający powołanie się przez odwołującego na załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia, ze względu na brak w nim wskazania (narzucenia) dni odbioru odpadów (a tym samym brak możliwości ich „konfrontacji” z dniami, w których już odbywają się odbiory z innych miejscowości), nie było trafne. Co więcej, trasy wskazane w załączniku nr 1 to jedynie trasy proponowane, a zatem to od wykonawcy ostatecznie zależy, w jaki sposób zorganizuje odbiór odpadów z poszczególnych miejscowości. Wykorzystywanie przez wykonawcę tych samych pojazdów przy realizacji różnych zamówień nie jest niczym nietypowym i stanowi jedynie przejaw racjonalnego nimi dysponowania. Kwestia kluczową jest opracowany przez wykonawcę sposób organizacji odbioru odpadów w tych samych dniach z różnych miejscowości z wykorzystaniem tych samych pojazdów. Przekonanie samego odwołującego, nie jest wystarczające do uznania, że odwołujący udowodnił, że w tym przypadku zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla należytego wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. c) SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: (…) Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że (…) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową: – usytuowaną na terenie Gminy Lesko lub w odległości nie większej niż 60 km od granic administracyjnych tej gminy, – usytuowaną na terenie, do którego posiada tytuł prawny; – wyposażoną w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, – wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, – wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową, w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacje o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. e) SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy miał obowiązek złożyć „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ) – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4 lit. b-c SWZ.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze załącznika nr do SW Z przewidziano podanie przez wykonawcę informacji w ramach następujących kolumn „Nazwa”, „Ilość” „Podstawa dysponowania” W wypełnionym załączniku nr 8 do SW Z „W ykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK oświadczył: w kolumnie „Nazwa” – „ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko”, w kolumnie „Ilość” – „1”, w kolumnie „Podstawa dysponowania” – „Własność”. W uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK w kolumnie „Nazwa”, oświadczył: „- Usytuowana na terenie Gminy Lesko przy ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko Usytuowana na terenie, do którego posiadamy tytuł prawny - Wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczoną przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - Wyposażona w miejsce do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, - Wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, - Wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, - Wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, - Na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału z rozdziału 6 pkt 6.1.4. lit. e) tiret ostatni (baza magazynowo-transportowa z miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów) oraz przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania tegoż warunku (złożenie wypełnionego wzoru załącznika nr 8 do SW Z) stwierdzić należy, że zamawiający za wystarczające uznał oświadczenie samego wykonawcy. Bezsprzecznie wykonawca LPK takie oświadczenie złożył w ramach uzupełnionego załącznika nr 8 do SWZ. Odwołujący podniósł jednak, że oświadczenia wykonawcy LPK nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ w Decyzji Starosty Leskiego OS.6233.3.2013 z dnia13 sierpnia 2013 r. (zgodnie z częścią III – „Czas obowiązywania zezwolenia: do dnia 12 sierpnia 2023 r.”) wskazano „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (w ramach uzasadnienia decyzji, str. 7, zdanie pierwsze). Zamawiający podniósł natomiast znaną mu z urzędu (jako kontrolującego wykonywanie zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy) okoliczność, iż mycie i dezynfekowanie pojazdów odbywa się na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku stanowiącej własność wykonawcy LPK, powołując się na treść pkt. 2 ppkt 2 Protokołuz Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Miasta i Gminy Lesko GPNiOS.6232.18.2018 z dnia 4 lipca 2018 r. (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami. W przedmiotowym postępowaniu, abstrahując od oceny niezbędności ustanowienia takiego wymogu, bez wątpienia zamawiający zastrzegł, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, że to na jej terenie ma znajdować się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów („na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów”). Wobec takiego wymogu w ramach warunku za niewystarczającą należy uznać możliwość utrzymania stanu sanitarnego pojazdów poza terenem bazy magazynowo-transportowej, którą dysponuje wykonawca. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wykonawcy LPK, ponieważ okoliczność taka wynika: po pierwsze – z uzasadnienia przywołanej przez odwołującego Decyzji Starosty Leskiego („Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy”), po drugie – z załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie Protokołu z kontroli Urzędu Miasta i Gminy Lesko z 4 lipca 2018 r.,gdzie w pkt 2 na str. 3 wskazano: „Mycie pojazdów wykonywane jest poza bazą magazynowo-transportową”. Jeśli kwestia mycia i dezynfekcji pojazdów na terenie samej bazy magazynowo-transportowej nie miała dla zamawiającego znaczenia to zamawiający nie powinien w SWZ artykułować warunku z takim zastrzeżeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził, a zamawiający winien (wobec skorzystania już z możliwości uzupełnienia wykazu) odrzucić ofertę LPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zarzut 6, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ) nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W odwołaniu odwołujący stwierdził, że wykonawca LPK nie spełnia warunkuw zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, ponieważ z przedłożonego przez tego wykonawcę zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 29 czerwca 2021 r. nie wynika, „aby wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem zamówienia” (str. 10). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął, że zastrzeżenia odwołującego dotyczą kodu 20 01 40 i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego kodu w tabeli wkradła się omyłka (tzw. czeski błąd), tj. omyłkowo podano 20 01 04, którego to nie zawiera katalog kodów zawarty w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 poz. 10), wskazując także, że prawidłowo wskazał kod opisując w pkt 1.1. Zakres przedmiotu zamówienia. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „formułując zarzut miał na myśli, iż w przypadku LPK wpis do rejestru nie obejmuje odpadów o kodzie: 20 03 01 tj. niesegregowane/zmieszane”. Skład orzekający Izby uznał, że wskazanie dopiero na rozprawie jaki rodzaj odpadów – jaki kod odpadów nie obejmuje przedłożony przez LPK dokument (wskazane nowej okoliczności faktycznej zarzutu) stanowi niedopuszczalne rozszerzenie postawionego w odwołaniu zarzutu, co do którego skład orzekający Izby, po myśli art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wobec braku wskazania przez odwołującego, jakich konkretnie kodów nie ujęto w zaświadczeniu przedłożonym przez wykonawcę LPK oraz niewątpliwego faktu, że zaświadczenie z szeregiem kodów (ponad 20) wykonawca ten złożył, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. ​Zarzut 7, tj. zaniechania wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie do posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału wpostępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. a) SW Z, uwzględniając modyfikacje SW Z z 9 czerwca 2021 r., zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał wykazania, że wykonawca „wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę trwającą minimum 5 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 160 Mg w ciągu 5 miesięcy”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający, zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. d) SW Z, oczekiwał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do SWZ). Korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 7 do SW Z, wykonawca LPK oświadczył, że wykonał odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019 roku na rzecz Gminy Lesko. Wykonawca LPK złożył także oświadczenie własne z 21 lipca 2021 r. o treści: „Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o. oświadcza, że w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r posiadało zawartą umowę z Gminą Lesko nr 105/2018 z dnia 20 lipca 2018r na zadanie: „Odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Lesko”. W okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że „wskazane przez LPK sp. z o.o. dane (tj. ilość „1307,567 t”) nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów. Obejmują one bowiem również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu – podczas, gdy we wskazanym przez LPK sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości budzi użycie w oświadczeniu sformułowań ”odebrano”, „przekazano” – które również wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia wskazanej wartości czynności przetwarzania” (str. 11 odwołania). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że twierdzenie odwołującego, iż ilości odpadów wskazane przez wykonawcę LPK „Obejmują (…) również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu” nie jest uzasadnione treścią oświadczenia tego podmiotu. Nadinterpretacją jest wyciąganie na podstawie sformułowania „zebrano i przekazano do zagospodarowania„ wniosku, że także przetworzenia (zagospodarowania) odpadów dokonał ten podmiot (podmiot przekazujący odpady). Co więcej, argument samego odwołującego, iż przedmiotem przetargu w wyniku którego wykonawca LPK zrealizował usługę nie było zagospodarowanie odpadów przemawia za uznaniem, że mowa jedynie o odbiorze odpadów. Uzupełniająco dostrzec należy, że wykazanie spełnienia warunku miało nastąpić – w jego aspekcie ilościowym – w wykazie usług, czego nie zabrakło w wypełnionym przez wykonawcę LPK załączniku nr 7 do SW Z, gdzie wskazano wykonanie usługi z ilością „nie mniejszą niż 450 Mg”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​Zarzut 8, tj. poprawienia oferty wykonawcy LPK, tj. uznania przez zamawiającego, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK miała znaczenie dla treści oferty i wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez za mawiającego załącznik nr 3 do SW Z F„ ormularz ofertowy” w części C „Oferowany przedmiot zamówienia” oświadczył: „Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę: brutto 343 980,00 zł (słownie brutto: trzysta czterdzieści trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych 00/100). netto 318 500,00 zł podatek VAT 8 %, 25 480,00 zł, według wyliczenia w tabeli poniżej: (…)” Jednocześnie wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez zamawiającego załącznik nr 3 do SW Z „Formularz ofertowy” w części D „Oświadczenia dotyczące postanowień SWZ” pkt. 9 wskazał: „Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b) będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2021 r. dokonał poprawy Formularza ofertowego wykonawcy LPK, na co ten wyraził zgodę. Zamawiający napisał: „poprawia w Państwa ofercie inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie: Wykonawca - Leskie Przedsiębiorstwo Komunale Sp. z o.o. niewłaściwe wypełnił pozycję formularza ofertowego związaną z wykonaniem ciążącego na nim obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 225 ust. 1 ustawy Pzp). Na podstawie art. 41 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) w powiązaniu z art. 146 aa tejże ustawy (Załącznik nr 3 pozycja 27-35) wymienione zostały usługi związane z odbiorem i transportem odpadów, dla których stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wykonawca wskazując kalkulację ceny w formularzu oferty (tabela w sekcji C), prawidłowo określił stawkę VAT dla usługi objętej przedmiotem zamówienia, tym samym nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty. Wybór oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dlatego Zamawiający nie dolicza do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku VAT, którą miałby obowiązek rozliczyć. W związku z powyższym Zamawiający poprawia treść Formularza oferty w następujący sposób: (…) 9. Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b)będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W ocenie składu orzekającego Izby obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT (jak w części C), co znalazło potwierdzenie w tabeli ujętej w „Formularzu ofertowym” ewidentnie świadczy o tym, że wykonawca ten, zgodnie z obowiązującym przepisami, przewidział wywiązanie się z ciążącego nań obowiązku podatkowego. Trafnie wskazywał w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, iż obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z prawidłową stawką podatku VAT oznacza, że zamawiający nie dolicza już do ceny ofertowej kwoty podatku VAT (dla porównania z cenami ofertowymi innych wykonawców). W tym stanie rzeczy zaznaczenie przez wykonawcę LPK w pkt. 9 części D „F ormularza ofertowego” niewłaściwego pola – kwadratu, jawi się rzeczywiście jako omyłkowe, które nie odpowiada szczegółowemu wyliczeniu ceny ofertowej, uwzględniającej kwotę podatku VAT (z zastosowaniem prawidłowej stawki tego podatku). Skoro szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej zostało zawarte w ofercie, utrzymanie niewłaściwego zaznaczenia pola nie byłoby zgodne z obowiązującymi przepisami, to uznać należało, że zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty wykonawcy LKP, nie powodując istotnej zmiany jej treści (skoro cena ofertowa LPK uwzględnia kwotę podatku VAT). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut 9, tj. nieprawidłowego sposobu udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, czego odwołujący nie kwestionował, że w dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu konkretnych dokumentów, tj. protokołu postępowania, załączników do protokołu – oferty LPK oraz korespondencji pomiędzy wykonawca LPK a zamawiającym. Dokumenty te, czego także odwołujący nie kwestionował, zostały mu udostępnione przy piśmie z dnia 27 lipca 2021 r. Bezsprzecznie wśród oczekiwanych przez odwołującego załączników do protokołu nie było oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Powyższe przesądza o tym, że odwołujący oparł zarzut nie błędnym założeniu, że skoro zamawiający ww. oświadczeń i zarządzenia mu nie udostępnił to ich brak i nie stanowią one załączników do protokołu. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby ustalił, że zarówno oświadczenia wymagane przepisem art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, jak i zarządzenie w przedmiocie powołania komisji przetargowej znajdują się w nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący, poza eksponowaniem faktu, że prowadzony przez zamawiającego protokół winien być podpisany, nie wskazał podstawy prawnej przesądzającej o tym, że prowadzony na bieżąco protokół winien być także „na bieżąco podpisywany”, tj. po naniesieniu każdego kolejnego w nim wpisu. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt udostępnienia protokołu postępowania wykonawcom przez zamawiającego z naniesionymi wpisami stanowi wystarczające uzasadnienie, aby przyjąć, że informacje tam ujęte stanowią odzwierciedlenie rzeczywistego przebiegu prowadzonego przez zamawiającego postępowania na danym jego etapie. Protokół nie został jeszcze zakończony (zamówienie nie zostało udzielone, nie zakończono wszystkich czynności, których wskazania wzór protokołu wymaga) toteż nie było niezbędnym jego podpisanie. W odniesieniu do „braku wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert” skład orzekający Izby stwierdza, że także w tym przypadku odwołujący nie wskazał podstawy prawnej kreującej po stronie zamawiającego obowiązek ujęcia w protokole informacji o godzinie/dacie wpływu ofert oraz godzinie/dacie ich otwarcia (odrębnie dla każdej z ofert). Trafnie natomiast zamawiający podnosił, że obowiązek zamawiającego wyczerpuje podanie terminu upływu, wspólnego wszystkim ofertom, składania ofert (pkt 11 ppkt 1 protokołu) oraz podanie wspólnego wszystkim ofertom terminu otwarcia. (pkt 12 ppkt 2 protokołu). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1) i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …
  • KIO 1402/25umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” Spółka Akcyjna
    Zamawiający: PGE ENERGIA CIEPŁA Spółka Akcyjna
    …Sygn. akt: KIO 1402/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Budowlanych 52, 45-124 Opole w postępowaniu prowadzonym przez PGE ENERGIA CIEPŁA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPrzedsiębiorstwa Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Budowlanych 52, 45124 Opole kwoty 1​ 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 1402/25 Uzasadnienie PGE ENERGIA CIEPŁA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup części zamiennych odlewanych na potrzeby remontowe młynów węglowych eksploatowanych w PGE Energia Ciepła S.A. oddział w Szczecinie – Elektrociepłownia Pomorzany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 207/2024, pod pozycją 641549-2024. W dniu 12 kwietnia 2025 r. (pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r.) wykonawca Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Magotteaux S.A., zwanego dalej „wykonawcą Magotteaux”, bez doliczenia do przedstawionej w tej ofercie ceny kwoty podatku od towarów i usług, którą ma obowiązek rozliczyć zamawiający, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 225 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedoliczenie przez zamawiającego, podczas badania oferty złożonej przez wykonawcę Magotteaux, do ceny kwoty podatku od towarów i usług, które ma obowiązek rozliczyć zamawiający, co w konsekwencji spowodowało naruszenie: 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Magotteaux w ramach części I Zamówienia, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert w ramach części I Zamówienia oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 14 kwietnia 2025 r. poprzez System Zakupowy Grupy Kapitałowej PGE (https://swpp2.gkpge.pl). Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 17 kwietnia 2025 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 22 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wobec powyższego w zakresie Części I zamówienia: 1) unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważni czynność badania i oceny ofert, 3) dokona ponownego badania i oceny ofert. Jednocześnie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………….……. …
  • KIO 2115/24uwzględnionowyrok

    Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska

    Odwołujący: Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy
    Zamawiający: Agencję Uzbrojenia
    …Sygn. akt: KIO 2115/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy, w postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/6 i zamawiającego w części 1/6, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2115/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska”, numer referencyjny: AU/149/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., nr 2023/S 142-453107. W dniu 17.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w. zw. z art. 18 ust. 3, art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne nieudostępnienie oferty Indra Odwołującemu zgodnie z Wyrokiem KIO przed upływem terminu na złożenie niniejszego odwołania, co skutkowało naruszeniem zasady jawności postępowania i uniemożliwiło Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Indra oraz efektywne skorzystanie z przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej w związku z wyborem oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, 2)art. 18 ust. 3 w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indra w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra, 3)art. 239 ust. 1 (w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp) oraz w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Indra, tj. w dniu 5 czerwca br., kiedy to Zamawiający powołując się na brak prawomocności Wyroku KIO odmówił Odwołującemu dostępu do kluczowej części oferty Indra, której odtajnienie nakazano Wyrokiem KIO - podczas gdy prawidłowo działający Zamawiający powinien wstrzymać się z decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indry, co jednak nie nastąpiło, 4)art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i jawności, w zakresie w jakim Zamawiający podejmował kolejne czynności w sposób uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację decyzji Zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1) - 3) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne i pomimo naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania mogą być sformułowane już na obecnym etapie – zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 oraz pkt 10 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Indra jako: a)niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy nie spełnia ona wymagań OPZ w zakresie parametrów radaru PSR 3D oraz zawiera oświadczenie o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sprzeczne z postanowieniami Wzoru Umowy, b)zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której nie sposób uzasadnić racjonalnymi okolicznościami, a tym samym uznać za cenę rynkową, c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Indra doliczyła podatek VAT jedynie do części oferowanej ceny, podczas gdy całość oferowanej przez oferowanej ceny powinna być powiększona o wartość podatku VAT, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 5) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące nieodrzucenia oferty Indra są zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 6)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1.2. Odwołujący niezwłocznie po otwarciu ofert zwrócił się o udostępnienie oferty Indra. Ostatecznie jednak Zamawiający nie przekazał całej treści tej oferty wskazując, że jej część zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) 1.3. Wobec tego Odwołujący wniósł odwołanie na odmowę udostępnienia pełnego zakresu oferty Indra domagając się ujawnienia następujących jej załączników 1) Tom 1 – Załączniki do Oferty Handlowej, w zakresie obejmującym: • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA • Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1 • Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5 • Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT • Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia • Zał. nr 7.1 do FO – Wykaz parametrów toru radiowego MSSR • Zał. nr 7.1. do FO – Wykaz parametrów toru radiowego PSR 2) Tom 2 – Główny opis systemu (w całości) 1.4. Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, jednak sprzeciw wobec tej czynności złożyła Indra, która zawnioskowała do Zamawiającego o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 jako rzekomo złożonego nadmiarowo. 1.5. Wyrokiem z dnia 28 maja 2024 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1562/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie załączników Tomu 1. Jednocześnie KIO – pomimo uwzględnienia odwołania w całości – nie nakazała Zamawiającemu udostępnienia Tomu 2 przyjmując (błędnie – o czym będzie mowa w dalszej części odwołania), że dokumenty tam zawarte nie były wymagane przez SW Z, a zatem ich nieodtajnienie nie będzie miało wpływu na wynik Postępowania. (…) 1.6. Dzień po ogłoszeniu Wyroku KIO Odwołujący zwrócił się o przekazanie pozostałej części oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby. W odpowiedzi Zamawiający zastrzegł, że udostępnienie tych dokumentów nastąpi dopiero po uprawomocnieniu Wyroku KIO, co wówczas jeszcze nie nastąpiło (pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało stronom doręczone dopiero w dniu 10 czerwca br.). Dzień później zaś ogłosił wybór oferty Indra jako najkorzystniejszej. 1.7. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pozostałą część dokumentacji Postępowania w dniu 12 czerwca br., w tym jawną część wymienionej między Zamawiającym i Indra korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny, lecz bez ww. dokumentów, których odtajnienie nakazano w Wyroku KIO. Dopiero wówczas Odwołujący powziął wiedzę, że Indra została wezwana w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udzieliła wyjaśnień, co do których także złożyła zastrzeżenie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie Odwołującego nieskutecznie). Natomiast do chwili składania niniejszego odwołania Odwołujący konsekwentnie nie uzyskał wglądu w pozostałą część oferty konkurenta. 1.8. Tym samym na dzień upływu terminu złożenia odwołania wobec wyboru oferty Indra, w wyniku odmowy Zamawiającego, Odwołujący nie dysponował następującymi dokumentami składającymi się na ofertę Indry: wskazane powyżej załączniki zawarte w Tomie I (które powinny być jawne zgodnie z Wyrokiem KIO), dokumenty zawarte w Tomie II oraz Wyjaśnienia RNC. 2. Zaniechanie udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO i przedwczesne ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej (…) 2.2. W omawianym przypadku, pomimo uzyskania przez Odwołującego korzystnego rozstrzygnięcia co do odtajnienia oferty konkurenta, dostęp do niej konsekwentnie nie został mu zapewniony. W rezultacie Odwołujący niezasadnie został pozbawiony możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. 2.3. Przywołana przez Zamawiającego nieprawomocność Wyroku KIO nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odmowy udostępnienia oferty i jednoczesnego pozbawienia prawa do złożenia skutecznego odwołania, zwłaszcza, że złożenie ewentualnej skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje dalszych czynności w postępowaniu – co widać na przykładzie działania Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu, który nie czekając na uprawomocnienie się Wyroku KIO dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.4. Przepisy PZP nie przesądzają, czy zamawiający ma obowiązek wstrzymać się z wykonaniem wyroku Izby do czasu jego uprawomocnienia. Wskazówką interpretacyjną jest natomiast art. 577 PZP, który przewiduje zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne jedynie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze – a contrario złożenie skargi na orzeczenie KIO nie przedłuża okresu standstill i pozwala zamawiającemu na zawarcie umowy, nawet jeżeli wyrok KIO (umożliwiający udzielenie zamówienia) został następnie zaskarżony do sądu okręgowego. 2.5. Oczywiście na uwagę zasługuje argument wskazujący na potencjalne ryzyka po stronie zamawiającego, spowodowane pochopnym udostępnieniem oferty w wykonaniu wyroku KIO, który następnie został skutecznie zaskarżony przez zainteresowanego wykonawcę. Uzyskanie wyroku sądu okręgowego, który podważy wyrok KIO i stwierdzi, że dane informacje ostatecznie jednak podlegają ochronie, może ułatwić wykonawcy dochodzenie roszczeń związanych z nieuprawnionym ujawnieniem tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 2.6. Jednakże powyższe spostrzeżenie w żaden sposób nie może uzasadniać takiego sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które będzie miało na celu efektywne pozbawienie wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej – szczególnie w tak ważkiej kwestii, jak wybór oferty najkorzystniejszej. 2.7. Jeżeli zatem Zamawiający – w trosce zarówno o interes Indra, jak i swój własny (z uwagi na potencjalne roszczenia wykonawcy) – zdecydował o wstrzymaniu wykonania Wyroku KIO do czasu jego prawomocności, to powinien był odpowiednio odroczyć ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.8. Ciężko bowiem nie dostrzec osobliwej koincydencji czasowej, która obejmuje odmowę udostępnienia oferty Indra Odwołującemu wbrew Wyrokowi KIO, a dzień później – ogłoszenie wyboru tej oferty. Uzasadnieniem dla takiego pośpiechu z pewnością nie jest potrzeba pilnego udzielenia zamówienia w ramach Postępowania, które toczy się już od lipca 2023 r., a jednocześnie stanowi kontynuację wcześniej unieważnionego przetargu, wszczętego w marcu 2022 r. Nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak nagłe ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym ograniczeniem dostępu do jej treści Odwołującemu i pozostałym wykonawcom. 2.9. Pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało doręczone stronom 10 czerwca br. Zatem po upływie kolejnych dwóch tygodni Zamawiającemu byłoby wiadome, czy Indra zdecydowała się wnieść skargę, czy też wyrok stał się prawomocny i w konsekwencji oferta może zostać ujawniona. W takim przypadku ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zostałoby przesunięte o co najwyżej trzy tygodnie względem obecnej daty dokonania tej czynności – w perspektywie czasu trwania Postępowania (a tym bardziej całego projektu „Drawa”) takie opóźnienie miałoby charakter pomijalny i w żaden sposób nie naraziłoby interesu Zamawiającego, czy też nie zagroziło zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb. 2.10. Należy podkreślić, że Odwołujący powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie niezastrzeżone, jak i nieskutecznie zastrzeżone (o czym przesądził Wyrok KIO) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odtajnienie oferty jest ostatnim etapem badania zasadności objęcia tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wątpliwości, że czynność ta musi zostać podjęta przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieści się ona w czynności badania i oceny ofert. (…) 2.13. Podsumowując, już powyższe – wraz z omówionymi niżej zarzutami dotyczącymi nieodtajnienia Wyjaśnień RNC – stanowi dostateczne uzasadnienie dla nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienia oferty Indra (zgodnie z Wyrokiem KIO) oraz Wyjaśnień RNC z zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień. 2.14. W przeciwnym wypadku w sposób rażący zostanie naruszona nie tylko zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale i zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i wynikającej z dyrektywy odwoławczej zasady zapewnienia wykonawcy szybkich i skutecznych środków odwoławczych. (…) 3. Błędne nieodtajnienie Wyjaśnień RNC oraz zaniechanie odrzucenia oferty Indry ze względu na rażąco niską cenę oraz błąd w jej obliczeniu 3.1. Odwołujący domaga się również odtajnienia Wyjaśnień RNC. W treści pisma z dnia 5 kwietnia br. Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK. 3.2. Przeciwnie, w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC. 3.3. Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć, że w wyjaśnieniach zawarto szczególnie wrażliwe informacje, które istotnie spełniają niektóre przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności mogą mieć dla Indry wartość gospodarczą. Jednak treść zastrzeżenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny w pełnym zakresie wymaganym przez art. 11 ust. 2 UZNK – tj. zarówno w odniesieniu do przesłanki materialnej (wykazanie wartości gospodarczej), jak i formalnej (wykazanie podjęcia skutecznych działań ochronnych). W istocie Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji, zarówno tych, które ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak 3.4. Nawet gdyby w Wyjaśnieniach RNC były zawarte informacje rzeczywiście podlegające ochronie, to powyższe nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników2. Z całą pewnością są tam zawarte informacje, które takiego szczególnego charakteru nie posiadają, natomiast mogą potwierdzać nieprawidłowość złożonej oferty tak w zakresie rażąco niskiej ceny jak i np. w zakresie ustalenia, w jakim zakresie po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „uVAT”). 3.5. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, bowiem miało przełożenie na sposób oceny ofert w kryterium cenowym – Zamawiający w celu porównania cen obu ofert zgodnie z art. 225 ust. 1 PZP dokonał odpowiedniego zwiększenia ceny zaoferowanej przez Indra z 912.825.985 zł do 1.072.202.057 zł, jednak nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący. Dlatego też, chociaż Odwołujący nie posiada pełnego wglądu w treść oferty Indra oraz korespondencji Zamawiającego z Indrą w zakresie zaoferowanej ceny (w tym do niezasadnie utajnionych Wyjaśnień RNC), to działając z ostrożności procesowej należało postawić w niniejszym odwołaniu stosowny zarzut w tym zakresie tj. zaniechania odrzucenia oferty Indra pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, który nie ulega poprawieniu. 3.6. Zdaniem Odwołującego zachodzą także istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób. Pomijając już znaczącą różnicę pomiędzy ceną całkowitą oferty Indra, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego (48% różnicy), czy szacunkową wartością zamówienia brutto (54% różnicy) zastrzeżenie budzi przyjęcie przez Indra tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji. Mianowicie w Formularzu ofertowym Indra przyjęła identyczny koszt Wykonania infrastruktury ściśle powiązanej w wysokości 7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji. Tymczasem zakres wymaganych prac (obejmujących w istocie prace budowlane) dla każdej z tych prac istotnie się różni, a zatem przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny. Odwołujący ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen. 3.7. Podobnie zachodzą wątpliwości, czy porównanie ofert w zakresie kryterium oceny ofert, zostało dokonane prawidłowo (jak wynika z punktacji przyznanej ofertom – Zamawiający na zasadzie art. 225 ust. 1 PZP doliczył do części oferty kwotę podatku, który miałby obowiązek rozliczyć). Odwołujący na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 3.8. Jednak nie mając dostępu do Wyjaśnień RNC Odwołujący nie jest w stanie w pełni rozwinąć zarzutów co do oceny oferty Indra pod kątem zaoferowanej ceny, w tym w zakresie uwzględnienia podatku VAT. Dlatego też w niniejszym odwołaniu Odwołujący podniósł wprawdzie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Indra z uwagi na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zastrzegając jednocześnie, że czyni to jedynie z ostrożności procesowej. Prawidłowym bowiem postępowaniem byłoby unieważnienie wyboru oferty Indra i ujawnienie tych wyjaśnień, tak aby w przypadku ponownego wyboru tej oferty Odwołujący miał skutecznie zapewnione prawo do zakwestionowania jej oceny w zakresie zaoferowanej ceny. 4. Niezgodność oferty Indra z warunkami zamówienia 4.1. [Uwagi wstępne] Odwołujący zgłasza zarzuty dotyczące niezgodności oferty Indra z warunkami zamówienia jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wcześniej przedstawionych zarzutów związanych z nieujawnieniem całości tej oferty. Uniemożliwienie wglądu zarówno w treści Tomu 1, jak i Tomu 2 oferty Indra znacznie bowiem ograniczyło możliwości Odwołującego w wykazaniu, że jest ona nieprawidłowa i powinna zostać odrzucona. 4.2. [Niezgodność oferty Indra z OPZ] Zgodnie z pkt 6.1.1.4 OPZ „Elementy składowe RKRL powinny pochodzić z produkcji bieżącej”. Wymóg ten w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca powinien zaoferować już istniejące rozwiązanie, które znajduje się „w produkcji”. Dlatego samo zapewnienie w ofercie o zamiarze dostarczenia urządzeń odpowiadających warunkom zamówienia – szczególnie zważywszy na krótki termin realizacji dostaw (pierwsze już w przyszłym roku) – nie mogło być uznane za wystarczające, jeżeli wykonawca w rzeczywistości nie produkuje takich urządzeń. 4.3. Tak właśnie jest w przypadku Indra – producent ten nie ma w swojej ofercie rozwiązań, które spełniałyby wszystkie wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym wymagania wynikające z pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.2.2, pkt 6.1.2.5, pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.1.12, pkt 6.1.2.3 i pkt 6.1.2.5 OPZ oraz pracujący w paśmie częstotliwości „S”. Zamawiający wymagał dostawy radaru typu PSR 3D. Dodatkowo wymaganie w pkt. 6.1.1.7 określa sposób pomiaru dokładności radaru 3D. Jednocześnie zakres funkcjonalności radaru 3D nie jest w żaden sposób ograniczony. Ponadto zakres ten został określony w pkt. 6.1.2.5. 4.4. Na podstawie posiadanej wiedzy o rozwiązaniach oferowanych przez Indra należy stwierdzić, że jedynym urządzeniem, które w możliwie dużym – ale nie pełnym – stopniu spełnia wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym pracującego w paśmie częstotliwości „S” jest radar oznaczony nazwą „ASR12”. Z informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Indra wynika, że radar ASR12 cechuje się następującym zasięgiem odwzorowanym na poniższym diagramie. (…) 4.5. Jednakże takie parametry oferowanego urządzenia są niewystarczające z perspektywy wymagań OPZ w zakresie zasięgu radaru. Na poniższym diagramie na czerwono zilustrowano zasięg radaru oferowanego przez Indra, a na zielono – wymagania wynikające z OPZ. Ilustruje on możliwe pokrycie radaru oferowanego przez Indra w stosunku do wymagań przetargowych. 4.7. Mając na uwadze wspomniany wymóg zaoferowania urządzeń znajdujących się w produkcji bieżącej (pkt 6.1.1.4 OPZ) oraz urządzenia obecnie znajdujące się w portfolio Indra, należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie dysponuje on bowiem urządzeniem, które byłoby w produkcji bieżącej i jednocześnie spełniało bardzo szczegółowo opisane wymagania techniczne Zamawiającego. 4.8. Ewentualne wyjaśnienia Indra o zamiarze dostosowania do obecnych rozwiązań do wymagań SW Z należałoby zaś odrzucić jako całkowicie niewiarygodne, jak i w istocie potwierdzające niezgodność oferty z warunkami zamówienia (tj. wymogiem zaoferowania urządzenia będącego w ciągłej produkcji). Ponadto takie tłumaczenie byłoby skrajnie niewiarygodne zważywszy na krótki termin realizacji pierwszych dostaw, który w istocie uniemożliwia zaadoptowanie radaru ASR12 do opisanych wyżej wymagań SWZ. 4.9. [Inne niezgodności oferty Indra z OPZ] Odwołujący dysponuje również wiedzą o innych potencjalnych niezgodnościach oferty Indra z wymogami SW Z, których obecnie nie podnosi z uwagi niezasadne nieujawnienie mu Tomu 1 i Tomu 2 oferty Indra. 4.10. W tym miejscu należy wskazać na dalece osobliwe działanie Indra, która – po uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1562/24 – złożyła wniosek o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 zawierającego główny opis oferowanego systemu. 4.11. Odwołujący wyraża stanowcze przekonanie, że Zamawiający ostatecznie nie uwzględni tego wniosku i nie zwróci oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem możliwości „zwrotu” części oferty, nawet jeżeli miała ona charakter nadmiarowy lub z innych przyczyn okazała się zbędna. Art. 77 ust. 1 PZP przewiduje jedynie zwrot planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów i to dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do uwzględnienia tego wniosku. 4.12. Co więcej, jest bezsporne, że ocena oferty wykonawcy podlega ocenie przez pryzmat wszystkich złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, jak i wiedzy zamawiającego powziętej z innych źródeł. Złożenie rzekomo „nadmiarowych” dokumentów może pozostać bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy, ale też może dowieść jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego w omawianym przypadku Zamawiający miał obowiązek dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym z uwzględnieniem treści Tomu 2. 4.13. Działanie Indra polegające na kompulsywnym zawnioskowaniu o zwrot Tomu 2 w sytuacji, gdy Zamawiający zdecydował się odtajnić jego treść, może tłumaczyć obawy wykonawcy, że Odwołujący zapozna się z opisem oferowanego systemu i wykaże dalsze nieprawidłowości oferty Indra. (…) 4.15. Jednocześnie zarówno sentencja Wyroku, jak i jego uzasadnienie, nie nakazuje Zamawiającemu zachowania tego dokumentu w poufności (a tym bardziej: jego zwrotu wykonawcy). Zatem Zamawiający nie będąc w tym zakresie związany wytycznymi Izby może samodzielnie odtajnić ten dokument, co też powinien zrobić zważywszy na to, że opisane w Wyroku względy uzasadniające odtajnienie Tomu 1 znajdują bezpośrednie przełożenie na zasadność odtajnienia Tomu 2. 4.16. [Niezgodność oferty Indra w zakresie zasad zmiany wynagrodzenia] Zamawiający w pkt 12 ppkt 9) Formularza ofertowego oczekiwał, aby do oferty dołączyć „wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty (wskazując nazwę materiału lub kosztu, cenę materiału lub kosztu oraz podstawę wyliczenia ceny lub kosztu)”. Jednocześnie w SW Z nie przesądzono, w jaki sposób należy przygotować ten wykaz. Równocześnie Zamawiający dopuścił w § 2 ust. 3 pkt 2 Wzoru Umowy waloryzację wynagrodzenia w oparciu o „Zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP)” (dalej jako „Wskaźnik HICP”). 4.17. W Załączniku nr 9 – „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty” Indra nie przedstawiła szczegółowego wykazu tych wartości. O ile brak takiego wykazu (wobec braku wytycznych Zamawiającego) w ocenie Odwołującego nie był błędem, do istotne wątpliwości budzi zawarte tam zastrzeżenie, że „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”. 4.18. Takie oświadczenie Indra należy odczytywać jako jednoznaczne zastrzeżenie, że wynagrodzenie ma podlegać zmianie w oparciu o wskaźnik publikowany arbitralnie przyjęty przez wykonawcę, a nie Wskaźnik HICP określony w umowie. Jest to ewidentna niezgodność z warunkami zamówienia. Każdy wykonawca jest zainteresowany w przyjęciu możliwie korzystnego w jego ocenie wskaźnika waloryzacyjnego, jednak na potrzeby przygotowania oferty należałoby przyjąć, że zastosowanie będzie miał Wskaźnik HICP, a nie inny, nieprzewidziany w treści SWZ. 4.19. Zamawiający całkowicie zignorował tę kwestię, w tym nie wezwał wykonawcy do jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Tymczasem w ocenie Odwołującego zawarcie ofercie Indra takiego zastrzeżenia może być jedną z przyczyn zaoferowania dalece niższej ceny niż gdyby zastosowanie miał znaleźć Wskaźnik HICP. 4.20. W tych okolicznościach oświadczenie Indra o zastosowaniu innego wskaźnika w celu waloryzacji wynagrodzenia należy odczytywać jako złożenie oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach innych niż określone w SWZ (…) 4.21. (…) należy uznać, że dopisanie przyjęcie w ofercie Indra innego wskaźnika waloryzacyjnego, niż wynika to z warunków zamówienia, stanowi taką niedozwoloną modyfikację warunków zamówienia i w konsekwencji należy uznać, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednak w takim przypadku ofertę należy uznać za niezgodną z wymogami zamawiającego i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO oraz wyjaśnień rażąco niskiej cenyz zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądań z 2) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne – wnoszę również o nakazanie Zamawiającemu: 3)odrzucenia oferty Indra jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę względnie zawierającej również błąd w obliczeniu ceny lub względnie – wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 OPZ. Pismem z dnia 21.06.2024 r. wykonawca Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że „pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. (…) poinformował Odwołującego, iż z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi może zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty, które podlegały odtajnieniu. Odwołujący zapoznał się z tymi dokumentami”. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W związku z faktem udostępnienia Odwołującemu w dniu 26.06.2024 r. dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co potwierdził również Odwołujący na posiedzeniu, zaniechanie objęte zarzutem nr 1 przestało istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia nie istnieje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dlatego Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu dokumentów odtajnionych wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli lotniska, w tym 8 systemów w ramach zamówienia podstawowego i 7 systemów w ramach opcji. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.000.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej powiększonej o VAT). Przystępujący złożył ofertę z ceną 912.825.985,00 zł brutto, a Odwołujący – z ceną 1.766.660.070,00 zł brutto. Przystępujący zastrzegł w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - TOM 1, a w nim załączniki: ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, ·Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, ·Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, ·Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT, ·Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia , ·Zał. nr 7.1 do FO - Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, ·Zał. nr 7.1. do FO - Wykaz parametrów toru radiowego PSR, - Tom 2 - Główny opis systemu (w całości). Pismem z dnia 14.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, dotyczących w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 05.04.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień grupując je w trzech tomach, przy czym Tom 1 wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 02.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w stosunku do dokumentów dołączonych w Tomie 1 i Tomie 2 do oferty. Wyrokiem z dnia 28.05.2024 r. o sygn. KIO 1562/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR”. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie ww. dokumentów, jednak Zamawiający wskazał, że przekaże je dopiero po uprawomocnieniu się ww. wyroku Izby. Ww. wyrok wraz z uzasadnieniem został Stronom i Przystępującemu doręczony w dniu 10.06.2024 r. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 12.06.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przekazał jednak wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w Tomie 1 i w dalszym ciągu nie przekazał dokumentów podlegających odtajnieniu zgodnie z wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z upływem w dniu 24.06.2024 r. terminu na wniesienie skargi na wyrok KIO 1562/24 umożliwi mu wgląd do dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała w ww. wyroku. Zgodnie z oświadczeniami Stron na posiedzeniu, Odwołujący w dniu 26.06.2024 r. zapoznał się z tymi dokumentami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten dokonał wyboru oferty Przystępującego przedwcześnie, tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24 z dnia 28.05.2024 r. Zamawiający bowiem z jednej strony odmówił Odwołującemu udostępnienia ww. dokumentów przed uprawomocnieniem się ww. wyroku Izby (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), ale z drugiej strony - poinformował o wyborze oferty Przystępującego już w dniu 05.06.2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania na wybór oferty Przystępującego upływał w dniu 17.06.2024 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), ale w terminie tym – mimo zapadłego wyroku Izby - Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty Przystępującego i zastrzeżonymi przez niego uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający mu ich nie udostępnił. Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego Zamawiający podkreślał przede wszystkim, że jego działanie nie naruszało żadnego przepisu ustawy Pzp. W tym miejscu należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przytoczonym wyżej art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wskazano podstawowe zasady udzielania zamówień, które wyznaczają kierunek zachowania zamawiającego przy wszelkich podejmowanych przez niego czynnościach. Zasady te powinny być uwzględniane zarówno przy dokonywaniu przez zamawiającego czynności opartych na konkretnych przepisach ustawy Pzp, jak i w okolicznościach, których ustawodawca nie przewidział w przepisach tejże ustawy, ale w których zamawiający rozważa lub zmuszony jest rozważyć podjęcie jakichś działań. M.in. po to bowiem ustalone zostały ww. podstawowe zasady, aby zwłaszcza w sytuacjach nieuregulowanych wprost w ustawie Pzp, nie dochodziło do złamania lub wypaczenia tego, co stanowi filar udzielania zamówień publicznych, czyli: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający, który łamie ww. zasady, nie może usprawiedliwiać się brakiem konkretnego przepisu regulującego daną sytuację. Brak konkretnego przepisu nie daje bowiem zamawiającemu nieograniczonej swobody zachowania, ale każdorazowo nakłada na niego obowiązek sięgnięcia do podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp i znalezienia rozwiązania, które będzie pozostawać w zgodzie z tymi zasadami. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na wymogi dotyczące wniesienia odwołania wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp. Aby wykonawca mógł złożyć odwołanie, musi wskazać w nim m.in. czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na ich poparcie. Oczywistym jest, że aby wykonawca mógł wnieść odwołanie odpowiadające ww. wymogom, musi mieć dostęp do informacji, które pozwolą mu sformułować m.in. zarzuty oraz okoliczności faktyczne będące ich podstawą. Informacje te natomiast co do zasady muszą być wywiedzione ze stosownych dokumentów. W przypadku zamiaru zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca musi mieć więc zazwyczaj dostęp do tej oferty, aby być w stanie skonstruować zarzuty, ich uzasadnienie i związane z tym żądania. Brak takiego dostępu powoduje, że możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej staje się iluzoryczna, gdyż w praktyce wykonawca nie może wnieść odwołania w sposób spełniający wymogi z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp i dający mu jakiekolwiek szanse na uzyskanie korzystnego dla niego rozstrzygnięcia Izby. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w swoim orzecznictwie dotyczącym korzystania ze środków ochrony prawnej w różnorakich stanach faktycznych, wielokrotnie podkreślał znaczenie tzw. zasady skuteczności. Jej przestrzeganie ma na celu to, by w praktyce korzystanie z uprawnień wynikających z prawa unijnego nie stało się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-456/08 dotyczącej przede wszystkim sposobu określenia terminu na wniesienie odwołania, Trybunał wskazał m.in., że: §„krajowe terminy zawite, wraz ze sposobami ich stosowania [podkreślenie własne KIO], nie powinny same z siebie móc praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudniać zainteresowanemu skorzystania z praw przysługujących mu w danym przypadku na mocy prawa wspólnotowego (…)” (pkt 53 orzeczenia), §„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stosowanie terminu zawitego w oparciu o prawo krajowe nie może prowadzić do pozbawienia w konkretnym przypadku skuteczności prawa zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego (…)” (pkt 56 orzeczenia). Zapewnienie zatem wykonawcy możliwości realnego skorzystania z prawa wniesienia odwołania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym zarówno z przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp przewidujących podstawowe zasady udzielania zamówień, jak i wynikającym z orzecznictwa TSUE. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy podkreślić, że o ile zrozumiałe jest nieudostępnienie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, gdyż na skutek ewentualnego wniesienia skargi np. przez Przystępującego stanowisko Izby mogłoby jeszcze podlegać weryfikacji przez Sąd, o tyle niedopuszczalne było dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający bowiem najpierw odmówił Odwołującemu dostępu do tych dokumentów powołując się właśnie na konieczność uprawomocnienia się ww. wyroku (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), a następnie nie respektując samemu tej okoliczności już w dniu 05.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego. Tym samym Zamawiający nie tylko postąpił niekonsekwentnie, bo wymagając od Odwołującego wstrzymania się z planowanymi działaniami do czasu uprawomocnienia się wyroku Izby, sam swoich działań w tym okresie nie wstrzymał, ale przede wszystkim uniemożliwił Odwołującemu skuteczne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania. Do czasu zapoznania się z dokumentami, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, Odwołujący w terminie biegnącym od dnia 05.06.2024r. nie miał bowiem realnej możliwości wniesienia odwołania na wybór oferty Przystępującego. W efekcie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów, Zamawiający złamał zasady, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją Zamawiającego powołującego się na pilność udzielenia zamówienia. Pomijając już to, że pilności tej nie potwierdzają okoliczności sprawy, np. brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwości skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przede wszystkim należy podkreślić, że nawet ewentualna pilność udzielenia zamówienia nie zwalnia Zamawiającego (poza przypadkami wprost przewidzianymi w ustawie Pzp) z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień. Powyższe wynika także z ww. orzeczenia TSUE, w którym w pkt 62 Trybunał stwierdził: „P ostulat szybkości postępowania nie pozwala państwom członkowskim na odbieganie od zasady skuteczności, zgodnie z którą sposoby stosowania terminów zawitych w prawie krajowym nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw, jakie przysługują zainteresowanym na podstawie prawa wspólnotowego i która leży u podstaw postulatu skutecznej drogi zaskarżenia wyrażonego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” [dyrektywy 89/665/EW G w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – dopisek własny KIO]. Mimo zatem ewentualnej pilności udzielenia przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie był uprawniony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne wniesienie odwołania na wybór tej oferty. Należy także zauważyć, że problem zaistniały w niniejszej sprawie był też przedmiotem orzecznictwa Izby i m.in. w wyroku z dnia 09.10.2023 r. o sygn. akt KIO 2803/23 Izba stwierdziła: „Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów została wywołana nie przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Zamawiający dokonując bowiem czynności odtajnienia w dniu 8 września 2023 r. miał pełną świadomość, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wykaz osób będą możliwe do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom dopiero po 10 dniach od zawiadomienia Przystępującego o czynności odtajnienia, co też zostało wyrażone przez Zamawiającego w piśmie o odtajnieniu. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty już 12 września 2023 r. godząc się niejako z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, jawności, w tym zasad dotyczących udostępniania załączników do protokołu. Jakkolwiek zachowanie Zamawiającego polegające na umożliwieniu wykonawcy skutecznego zakwestionowania czynności odtajnienia w ustawowym terminie należy uznać za działanie prawidłowe to dalszy sposób procedowania nie może jednocześnie wpływać na ograniczenie innemu wykonawcy dostępu do informacji, które wykonawca ma prawo zweryfikować i wobec których również może podnieść w odpowiednim czasie konkretne zarzuty w środku ochrony prawnej. W postępowaniu doszło do zaburzenia równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający powinien wstrzymać się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty do upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia, zachowując kolejność czynności w postępowaniu w myśl zasady przejrzystości. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. W ocenie Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty na 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a także kwestie oceny czy termin 3 dni był wystarczający na skuteczne podniesienie zarzutów, gdyż do naruszenia zasady jawności może dojść również w przypadku czasowego ograniczenia dostępu do załączników do protokołu – Zamawiający pozostawał bowiem w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób Przystępującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań Zamawiającego. Co więcej, o braku innych przeszkód po stronie Zamawiającego świadczy okoliczność, że wszystkie pozostałe dokumenty Zamawiający udostępnił Odwołującemu w kolejnym dniu licząc od dnia wpływu wniosku Odwołującego i taki właśnie sposób udostępnienia dokumentów mieści się w pojęciu niezwłoczności. (…) Zaakceptowanie stanowiska Zamawiającego mogłoby zdaniem Izby doprowadzić do sytuacji jeszcze bardziej kuriozalnych, kiedy zamawiający w analogicznych okolicznościach udostępniałby wnioskowane dokumenty na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co uniemożliwiłoby postawienie jakichkolwiek zarzutów. Nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej.” Izba w obecnym składzie w pełni podziela argumentację przedstawioną w ww. wyroku. Jednocześnie na marginesie zauważa, że w wyroku tym za kuriozalną uznano potencjalną sytuację, w której dokumenty podlegające odtajnieniu zostałyby udostępnione przez zamawiającego na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił takie dokumenty wręcz po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem termin ten upływał 17.06.2024 r., a Zamawiający udostępnił dokumenty w dniu 25.06.2024 r. Powyższe tym bardziej dowodzi niedopuszczalności działania Zamawiającego. Reasumując, dokonując wyboru oferty Przystępującego w dniu 05.06.2024 r., tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu realne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania i w konsekwencji naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (zarzut nr 2 w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w efekcie – niezasadnego zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania (przy czym przesądzające znaczenie dla określenia zakresu zarzutu mają okoliczności faktyczne). Oznacza to, że po pierwsze, Izba rozpoznaje zarzut tylko w zakresie tych podstaw faktycznych i prawnych, które zostały wskazane w odwołaniu, po drugie – nie rozpoznaje zarzutów, które zostały przez Odwołującego podniesione w toku postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący ograniczył się: - w pkt 3.1. odwołania do wskazania, że „Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK”, - w pkt 3.2. odwołania do wskazania, że „w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC”, - w pkt 3.3. i 3.4. do wskazania, że w wyjaśnieniach mogą znajdować się wrażliwe informacje mające wartość gospodarczą, jednak „Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji”, co „nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników”. Odnosząc się zatem do treści pkt 3.1. – 3.4. odwołania, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadne jest odwoływanie się przez Odwołującego do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ocenianego przez Izbę w wyroku KIO 1562/24, ponieważ tamto uzasadnienie dotyczyło oferty Przystępującego, tj. dokumentów zawartych w Tomie 1 i Tomie 2. Tymczasem zarzut nr 2 w niniejszym odwołaniu dotyczy uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 05.04.2024 r. (Tom 1). Są to odrębne uzasadnienia, z których jedno – dotyczące oferty zostało już przez Izbę ocenione w wyroku KIO 1562/24, natomiast drugie – dotyczące rażąco niskiej ceny jest przedmiotem zarzutu nr 2 w obecnym postępowaniu odwoławczym. Przechodząc zatem do dalszej argumentacji podniesionej w zarzucie nr 2 należy stwierdzić, że Odwołujący podniósł jedynie, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera rzeczowych argumentów, zawiera ogólnikowe stwierdzenia i dotyczy całego dokumentu (wyjaśnień rażąco niskiej ceny) zamiast wybranych informacji. Odwołujący nie wskazał, które przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk nie zostały przez Przystępującego wykazane, które choćby przykładowe fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są ogólnikowe, które choćby przykładowe fragmenty są niespójne lub niewystarczające i dlaczego, jakich informacji lub dowodów koniecznych do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnieniu brakuje. Innymi słowy: Odwołujący nie przedstawił analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w celu wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały nią objęte niezasadnie i powinny zostać odtajnione. Nie jest natomiast rolą Izby poszukiwanie za Odwołującego konkretnych argumentów potwierdzających słuszność ogólnikowo sformułowanych przez niego zarzutów. Tak zdawkowe uzasadnienie zarzutu nie pozwala też Izbie na ocenę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczywiście jest niewystarczające. W świetle zatem treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Zarzut zaniechania badania i odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu). Odwołujący formułując zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru oparł się na właściwościach urządzenia ASR12 opisanych na stronie internetowej. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut został oparty na pewnych domniemaniach Odwołującego, ponieważ oczywistym jest, że sprzęt będący przedmiotem zamówienia jest produkowany na zamówienie zgodnie z wymaganiami konkretnego zamawiającego, a nie jest opisywany w zakresie szczegółowych parametrów na stronach internetowych. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że Przystępujący nie oferuje w niniejszym postępowaniu radaru ASR12, tylko radar PSR-MD12, o czym świadczy treść pkt 2.1.1. Tomu 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tom 3 nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa): „Szczególnie istotne są dane dotyczące 19 radarów opracowywanych obecnie dla Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), ponieważ jest to identyczny model (PSRMD12 P/N 0061110000046), który będzie dostarczany w aktualnej ofercie, który pozwala na wykorzystanie efektu skali w dostawach i produkcji, co skutkuje oszczędnościami kosztów”. Skoro zatem zarzut Odwołującego dotyczy innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, to argumentacja podniesiona w odwołaniu jest bezprzedmiotowa. Dodatkowo przytoczony fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeczy podniesionej w odwołaniu tezie, jakoby oferowany radar nie pochodził z bieżącej produkcji. Przystępujący zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego została oparta na informacjach pochodzących z broszury wydanej w 2009 r., której treść dołączona do odwołania nie została przetłumaczona na język polski, ale pomijając już nawet te okoliczności, raz jeszcze należy wskazać, że przede wszystkim fakt, iż Odwołujący kwestionuje właściwości innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, przesądza o tym, że zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być uznany za zasadny. Powyższe przesądza również o tym, że niecelowe jest wzywanie Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do parametrów kwestionowanych w odwołaniu. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, ponieważ pośród argumentów dotyczących radaru Odwołujący poruszył też kwestię braku nakazania w sentencji wyroku KIO 1562/24 odtajnienia treści Tomu 2 dołączonego do oferty, Izba zauważa, że wobec braku zaskarżenia tego wyroku do Sądu, obecnie kwestionowanie jego treści jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu). Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z powodu złożonego przez niego w załączniku nr 9 do Formularza oferty oświadczenia o treści: „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”, przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował oczekiwanej treści załącznika nr 9. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tytuł tego załącznika, tj. „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę do sporządzenia oferty” oraz dołączone przez Przystępującego rozporządzenie HFP/1358/2023 wydane przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Administracji Publicznej, które wskazuje wysokość kosztów materiałów dla zamówień na dostawy do produkcji uzbrojenia i sprzętu. Ww. dokumenty zostały złożone na potwierdzenie poniesienia przez Przystępującego określonych kosztów, co może być wykorzystane w trakcie realizacji umowy do ustalenia zasadności i wysokości waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast ww. oświadczenie nie zawiera treści, które miałyby modyfikować ustalone przez Zamawiającego w projekcie umowy zasady dokonywania tej waloryzacji, w szczególności z oświadczenia nie wynika, aby Przystępujący oczekiwał pominięcia „zharmonizowanego wskaźnika cen konsumpcyjnych (HICP)” przewidzianego w projekcie umowy. Innymi słowy: kwestionowane oświadczenie wraz z ww. rozporządzeniem może stać się ewentualnie podstawą wykazania przez Przystępującego wzrostu ponoszonych przez niego kosztów, natomiast w razie potwierdzenia tego wzrostu waloryzacja będzie dokonywana zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w projekcie umowy. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy zauważyć, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący poświęcił tej kwestii wyłącznie punkt 3.6., w którym wskazał na „istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób”. W dalszej kolejności porównał cenę oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia i ceny swojej oferty, po czym wskazał na niezasadność przyjęcia przez Przystępującego tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji, tj. „7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji”, podczas gdy „przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny” . Ponadto Odwołujący wskazał, że „ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen”. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że Odwołujący oparł ww. zarzut na swoich wątpliwościach. Wprawdzie z art. 537 ustawy Pzp wynika, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wykonawcy, który złożył tę ofertę, ale wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, że nie oznacza to, że odwołujący są całkowicie zwolnieni z należytego uzasadnienia zarzutów w tym zakresie. Odwołujący natomiast ograniczył się do wyrażenia wątpliwości i lakonicznej informacji, że Przystępujący przyjął identyczne koszty dla różnych lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją, mimo że zakres wymaganych prac istotnie się różni. Odwołujący nie wskazał jednak, czym się te zakresy różnią i jaki powinno to mieć wpływ na ich wycenę. Po drugie, pomijając nawet zdawkowe uzasadnienie zarzutu, należy zwrócić uwagę, że podane w odwołaniu ceny dla wszystkich lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją nie są tożsame, zatem zarzut identycznych kosztów w tych częściach zamówienia nie może być uznany za zasadny, skoro sam Odwołujący wskazuje dla nich inne koszty. Przystępujący dołączył też do swojego pisma procesowego oświadczenie spółki Strzelczyk sp. z o.o. w sprawie wykonania ww. infrastruktury, ale pomijając nawet ten dokument, w samym odwołaniu widoczna jest sprzeczność między postawionym zarzutem a podanymi kwotami. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 54% od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość ta powiększona o VAT wynosiła 1.123.000.000,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 912.825.985,00 zł brutto, co oznacza, że różnica wynosiła ok. 19%. Po czwarte, w zdaniu dotyczącym zastrzeżeń co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji Odwołujący ponownie poprzestał na ogólnikach, nie wskazując, dlaczego uważa, że ceny nie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, jakie wg niego wartości są w ogóle rynkowe i z czego to wywodzi, jakie okoliczności wskazują na zaniżenie cen Przystępującego. Po piąte, Izba ponownie przywołuje art. 555 ustawy Pzp i sposób jego rozumienia wskazany w uzasadnieniu wyroku dla zarzutu nr 2 i w związku z tym zauważa, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł nowy zarzut dotyczący nieprawidłowej wyceny szkoleń. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doliczenia podatku VAT do ceny oferty Przystępującego, kolejny raz należy zwrócić uwagę na brak szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu. Odwołujący wprost wskazuje w pkt 3.5. odwołania, że „nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący”. Odwołujący opiera więc zarzut na swoich wątpliwościach, nie wskazując jednocześnie konkretnych argumentów, które miałyby ten zarzut potwierdzić. Następnie w pkt 3.7. odwołania pisze, że „na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP”. Odwołujący nie pisze jednak, co dokładnie analizował, na jakich okolicznościach faktycznych i prawnych oparł tę analizę i przede wszystkim – jakie są wyniki tej analizy i w jaki sposób dowodzą one, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego orzecznictwo Izby, zgodnie z którym dane wymagane w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter wyłącznie informacyjny i nie wiążą zamawiającego, zatem nie stanowią podstawy odrzucenia oferty (por. wyrok KIO 2299/12 z dnia 31.08.2021 r.). W tym stanie rzeczy, zwłaszcza zaś w świetle braku konkretnej argumentacji w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i do uznania zarzutu za zasadny. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Niezależnie od tego, w ilu punktach Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje zarzuty, Izba pogrupowała je tematycznie, tj. wg okoliczności faktycznych stanowiących podstawę danego zarzutu. W ten sposób (pomijając zarzut nr 1, w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) dla celów wydania postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego, Izba wyodrębniła w odwołaniu następujące zarzuty: 1)zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co stanowiło także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu), 2)zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, mimo niezasadnego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 2 w odwołaniu), 3)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D lub ew. zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu), 4)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu), 5)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu), 6)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Spośród zarzutów opisanych powyżej w punktach 1 – 6 Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego) i oddaliła pozostałe pięć zarzutów. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, zaś Odwołujący - w zakresie pięciu zarzutów oddalonych. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego – 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł (Zamawiający nie złożył rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.100 zł (1/6 z 18.600 zł), a Odwołujący – w wysokości 15.500 zł (5/6 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 15.500 zł stosownie do faktu oddalenia przez Izbę pięciu zarzutów. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 3.100 zł stosownie do faktu uwzględnienia przez Izbę jednego zarzutu. Dlatego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.100 zł, co pozwoli każdej ze Stron ponieść koszty adekwatne do wyniku postępowania odwoławczego (18.600-15.500 = 3.100). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …
  • KIO 2299/21oddalonowyrok

    Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji

    Odwołujący: Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A.
    Zamawiający: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
    …Sygn. akt: KIO 2299/21 WYROK z dnia 31 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Członkowie: Ernest Klauziński Katarzyna Poprawa Rafał Komoń, Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz „FERRUM” S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Corinth Pipeworks S.A. z siedzibą w Maroussi - Athens, Grecja zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz „FERRUM” S.A. z siedzibą w Katowicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz „FERRUM” S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz „FERRUM” S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 2299/21 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie art. 378 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest „Dostawa izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn - Wronów zamówienie nr 1", Numer postępowania: ZP/2021/03/0024/PZ. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 6 kwietnia 2021 r. za numerem 2021/S 066-172380). W dniu 30 lipca 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz „FERRUM” S.A. z siedzibą w Katowicach - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Corinth Pipeworks Pipe Industry Singla Member S.A. (Corinth Pipeworks S.A.) z siedzibą w Atenach - Grecja (dalej: „Corinth Pipeworks S.A.” lub Przystępujący), 2) zaniechania odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. lub jego wykluczenia z powodów wskazanych w odwołaniu, 3) ewentualnie zaniechania wezwania Corinth Pipeworks S.A. do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu, 4) badania i oceny ofert, 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6) prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w związku z § 13 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz. 2415) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” oraz w związku z § 6 ust. 2, ust. 3 pkt 1) i ust. 5 i § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 3) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji” w związku z art. 104 i art. 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ze względu na brak umocowania Pana K. D. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu Corinth Pipeworks S.A. - brak właściwych kwalifikowanych podpisów elektronicznych na dokumencie wykazującym umocowanie osoby, która podpisała ofertę. 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 225 ust. 2 ustawy pzp i art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. jako nieważnej przez wzgląd na nieprawidłowe wykonanie przez Corinth Pipeworks S.A. ustawowego obowiązku w zakresie poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz niewykonanie przez Corinth Pipeworks S.A. ustawowego obowiązku wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, a także naruszenie art. 226 ust. 2 pkt b) oraz c), a ponadto naruszenie § 2 ust. 1 pkt 3) w związku z § 4 ust. 1 pkt 2), § 4 ust. 3, § 8 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych jak również ewentualnie naruszenie § 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji i niekiedy naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy pzp ze względu na: a) brak przekazania informacji dotyczących przychodu netto ze sprzedaży w roku 2020, a w konsekwencji nieprzekazanie Zamawiającemu danych i dokumentów wykazujących średnioroczny przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat, mimo że Zamawiający w pkt X.3. SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160.000.000,00 zł, tj. za lata obrotowe 2018, 2019 i 2020, a nie jak podał wykonawca za lata obrotowe 2017, 2018 i 2019, co stanowi zarazem niespełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie złożenie w terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, mimo że brak zatwierdzenia sprawozdania w świetle § 8 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie powodował braku możliwości złożenia innego dokumentu za rok 2020, b) brak przekazania informacji dotyczących beneficjentów rzeczywistych zgodnie z wymogami § 4 ust. 3 lub ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, gdyż w sytuacji podanej przez wykonawcę, tj. kiedy nie wystawia się zaświadczenia, koniecznym jest przedłożenie dokumentu będącego odpowiednikiem zaświadczenia z rejestru beneficjentów w zakresie Corinth Pipeworks S.A., bądź w ostateczności złożenie właściwego oświadczenia (np. pod przysięgą) czego ten wykonawca nie przedłożył, jak też ewentualnie brak i należało wezwać do uzupełniania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, czego nie dokonano. c) niespełnienie przez uzupełniony na skutek wezwania Zamawiającego przez Corinth Pipeworks S.A. plik „List referencyjny Narodowego Banku Grecji” z dnia 29 czerwca 2021 r. Nr ref: 100281888_21 wymagań co do formy podmiotowego środka dowodowego wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (niekwalifikowane podpisy elektroniczne przedstawicieli banku - niegodne z oficjalnym i unijnym (KE) zestawieniem dostawców kwalifikowanych podpisów elektronicznych w Grecji - ), co zarazem stanowi nie złożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego dotyczącego zdolności finansowej wykonawcy, bez możliwości ponownego wezwania Corinth Pipeworks S.A. przez Zamawiającego do uzupełnienia powyższego dokumentu poprzez dostarczenie go w formie elektronicznej tj. postaci elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli banku, albowiem dokonując samouzupełnienia wykonawca przyjął na siebie ryzyko, że przedłożone oświadczenie jest złożone w prawidłowej formie, co skutkuje brakiem spełnienia warunków udziału i odrzuceniem ofert w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy pzp. 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Corinth Pipeworks 5. A. mimo, że Corinth Pipeworks S.A. wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 5. art. 239 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 6. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w punktach powyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Corinth Pipeworks S.A. jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. lub wykluczenia tego wykonawcy, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Corinth Pipeworks S.A., Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał, że oferta Corinth Pipeworks S.A. złożona w postepowaniu została podpisana przez Pana K. D. Nie wykazano jednak umocowania do działania w imieniu Corinth Pipeworks S.A. ww. osoby. Pan K. D. wywodzi swoje umocowanie do złożenia oferty w imieniu Corinth Pipeworks S.A. z pełnomocnictwa (protokołu zgromadzenia zarządu) z dnia 26 kwietnia 2021 r. w wersji załączonej do oferty, a nadto w wersji przesłanej Zamawiającemu w trybie uzupełnienia pełnomocnictwa po wezwaniu z dnia 25 maja 2021r., a także ogłoszeń rejestracji w Generalnym Rejestrze Handlowym (G.E.M.I.), dotyczących: 1) wpisu z dnia 15 stycznia 2021 r. odnoszącego się do protokołu zarządu z dnia 8 stycznia 2021 r., stwierdzającego wybór w skład zarządu pięciu osób tj. panów: M. F., I. P., N. S., I. S. i N. G. 2) wpisu z dnia 20 kwietnia 2021 r. odnoszącego się do protokołu zarządu z dnia 16 kwietnia 2021 r., określającego zasady reprezentacji Corinth Pipeworks S.A. w zakresie niektórych „restrykcyjnie wymienionych aktów i czynności”, które w pkt I. a) umocowuje dwóch członków zarządu do reprezentowania spółki w celu dokonania „następujących, wyraźnie wymienionych aktów i czynności prawnych” - „zawieranie umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składanie ww. podmiotom ofert w przetargach i prowadzenie negocjacji w sprawie zawarcia tych umów”. Żaden z tych dokumentów nie spełnia wymogów prawa zamówień publicznych w zakresie potwierdzenia umocowania do działania Pana K. D. w imieniu wykonawcy Corinth Pipeworks S.A. Zgodnie z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych: W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (ust. 1). Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w ust. 1, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy (ust. 3). Już na tym etapie powstaje uzasadniona wątpliwość czy przedłożone ogłoszenia z G.E.M.I są równoznaczne z odpisem/informacją z właściwego dla wykonawcy rejestru. Dotyczą one bowiem jedynie składu zarządu oraz reprezentacji Corinth Pipeworks S.A. w zakresie dokonywania niektórych restrykcyjnie wymienionych czynności, a więc nawet po uzupełnieniu o ogłoszenie dotyczące wskazania jedynego akcjonariusza, odnoszące się do protokołu zarządu z dnia 12 czerwca 2020 r. nie dostarczają pełnych danych rejestrowych spółki Corinth Pipeworks S.A. a co za tym idzie nie pozwalają na pełne ustalenie struktury prawnej wykonawcy i nie spełniają wymogu § 13 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia. Powyższe ma znaczenie dla weryfikacji na przykład zakresu podmiotowych środków dowodowych jakie winien przedłożyć wykonawca w zakresie zaświadczeń o niekaralności członków organów. Bez wiedzy jakie ograny posiada grecki Wykonawca, Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy przedłożono mu wszystkie wymagane zaświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład zarządu, rady nadzorczej i prokurentów spółki ubiegającej się o udzielenie zamówienia. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że dysponuje historyczną informacją dotyczącą stanu danych rejestrowych Corinth Pipeworks S.A. w roku 2005, która nie jest oczywiście aktualna, jednakże potwierdza, że przedłożone w postępowaniu ogłoszenia nie wyczerpują pełnego zakresu danych rejestrowych Corinth Pipeworks S.A., a zatem w postępowaniu nie przedstawiono greckiego odpowiednika polskiej informacji z KRS. Zgodnie z § 6 ust. 2, ust. 3 pkt 1) i ust. 5 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji: W przypadku gdy dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej (a tak jest w przypadku ogłoszeń z G.E.M.I przedłożonych wraz z ofertą), przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 7 ust. 2). Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 1) dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (ust. 3 pkt 1). Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w ust. 2-4 oraz § 7 ust. 2-4, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (ust. 5). Tymczasem przedłożone w postępowaniu cyfrowe odwzorowania ogłoszenia z G.E.M.I, które w oryginale zostały wystawione przez upoważniony podmiot w formie papierowej (o czym świadczą tradycyjne podpisy i pieczęcie) nie spełniają wyżej wskazanych wymogów poświadczenia zgodności, albowiem zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem wyłącznie Pana K. D., gdy tymczasem powinny na nim widnieć kwalifikowane podpisy elektroniczne wykonawcy tj. zarządu Corinth Pipeworks S.A. Zgodnie z § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 3) oraz § 6 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji: W przypadku gdy pełnomocnictwo, zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 7 ust. 2) Zgodnie z tym poświadczenia dokonuje mocodawca, a zatem wszystkie osoby wpisane na papierowej wersji pełnomocnictwa. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: (...) pełnomocnictwa - mocodawca (§ 7 ust. 3 pkt 3). Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa (...) § 7 ust. 2-4, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (§ 6 ust. 5). „Pełnomocnictwa” - tak dołączone do oferty jak i przedłożone w ramach uzupełnienia, po wezwaniu przez Zamawiającego pismem z dnia 25 maja 2021 r. nie spełniają powyższych wymogów z następujących przyczyn: 1) Cyfrowe odwzorowanie powinno dotyczyć pierwotnego protokołu zarządu z dnia 26 kwietnia 2021 r., tj. dokumentu oryginalnie podpisanego przez pięciu uczestniczących w tym posiedzeniu członków zarządu Corinth Pipeworks S.A. (Panów M. F., I. P., N. S., I. S. i N. G.). Tylko ten dokument jest bowiem oryginałem pełnomocnictwa. a) Przedłożone do postępowania dokumenty „protokołów” są sporządzone w języku angielskim, a nie greckim i zawierają miejsca wskazujące na podpisy wszystkich uczestników posiedzenia czyli pięciu członków zarządu: „PRESIDENT, VICE PRESIDENT, MEMBERS” oraz klauzulę o treści: „WIERNA KOPIA Z KSIĘGI PROTOKOŁÓW ZARZĄDU ATENY TEGO SAMEGO DNIA WICEPREZES ZARZĄDU I. S.”, co oznacza, że nie jest to oryginał protokołu sporządzonego pierwotnie z pewnością w języku greckim, a nie angielskim oraz podpisanego przez wszystkich pięciu członków zarządu Corinth Pipeworks S.A. Nawet gdyby oryginał protokołu rzeczywiście był sporządzony w języku angielskim a nie greckim to klauzula „WIERNA KOPIA Z KSIĘGI PROTOKOŁÓW ZARZĄDU ATENY TEGO SAMEGO DNIA” byłaby zbędna, gdyż byłby to oryginalny protokół, a nie jego kopia. b) Sam K. D. w pkt 6 wyjaśnień zawartych w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 25 maja 2021 r. do wyjaśnienia i uzupełnienia pełnomocnictwa wyraźnie wskazuje, że protokół w wersji załączonej do oferty jest kopią (wierną ale jednak kopią) protokołu, podpisaną tradycyjnie jedynie przez jednego członka zarządu - Pana I. P. c) K. D. w pkt 6 wyjaśnień zawartych w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 25 maja 2021 r. do wyjaśnienia i uzupełnienia pełnomocnictwa, podaje nieobowiązującą podstawę prawną umocowania Pana I. P. do podpisywania jednoosobowo protokołów zarządu tj. art. 20 paragraf 8 greckiej ustawy nr 2190/1920 o spółkach z odpowiedzialnością ograniczoną do wysokości udziałów (spółkach akcyjnych) oraz art. 20 Regulaminu Spółki (umowy spółki). Powyższa regulacja prawna (art. 20 paragraf 8), pochodząca z ustawy z 1920 r., została uchylona mocą art. 189 ustawy 4548/2018 ze skutkiem od dnia 13 czerwca 2018 r. Tym samym, także art. 20 Regulaminu Spółki (umowy spółki), nawet jeżeli nadal w powyższej treści widnieje w umowie spółki nie stanowi podstawy prawnej dla jednoosobowego podpisywania protokołów zarządu przez Pana I. P., jako niezgodny z ustawą. d) Ustawa 4548/2018 uchylająca art. 20 paragraf 8 ustawy nr 2190/1920, w art. 93 ust. 2 wprowadziła zasadę podpisywania protokołów przez wszystkich obecnych członków zarządu, a nadto przewiduje wydawanie jedynie kopii protokołów przez osobę upoważnioną w umowie spółki. Odwołujący przedstawił zrzut ekranu ze strony internetowej kodiko.gr: „art. 20 ust. 8: Protokół zarządu podpisuje przewodniczący lub inna osoba wyznaczona w tym celu statutem. Kopie protokołu są oficjalnie wydawane przez te osoby, bez konieczności dalszego potwierdzania. uchylony na mocy art. 189 ustawy 4548/2018 ze skutkiem od dnia 13.06.2018 r.” ; „Artykuł 189 ustawy 4548/2018 z dniem wejścia w życie tej ustawy znosi się: a) artykuły od 1 do 63d i od 90 do 146 dorsza. 2190/1920, z późniejszymi zmianami i w mocy (...)’’; „PRAWO 4548/2018 Artykuł 93 Protokoły posiedzeń i decyzje Zarządu Board, 1. Dyskusje i decyzje rady nadzorczej podsumowuje się w specjalnej księdze, którą można również przechowywać w formie elektronicznej. Na żądanie członka zarządu przewodniczący ma obowiązek odnotować w protokole streszczenie opinii tego członka. Przewodniczący ma prawo odmówić zarejestrowania opinii, która odnosi się do spraw oczywiście nieobjętych porządkiem obrad lub jej treść jest wyraźnie sprzeczna z dobrymi obyczajami lub prawem. Księga ta powinna również zawierać listę członków Zarządu obecnych lub reprezentowanych na posiedzeniu. 2. Te minuty rady dyrektorów są podpisane przez obecnych członków. W przypadku odmowy podpisania przez członka, stosowną wzmiankę umieszcza się w protokole. Kopie protokołu są formalnie wydawane przez przewodniczącego lub inną osobę wyznaczoną do tego celu w statucie lub przez radę dyrektorów, bez konieczności dalszej ratyfikacji. Na spółce spoczywa ciężar udowodnienia, że decyzje zarządu zapadły w dniu i o godzinie wskazanej w księdze protokołów.” e) Oznacza to, że: - Pan I. P. nie jest uprawniony do podpisywania jednoosobowo protokołów zarządu lecz jest on uprawniony co najwyżej do wydawania kopii protokołów, o ile rzeczywiście jest on wymieniony w umowie spółki jako osoba do tego upoważniona; - Zarówno odwzorowanie przedłożone wraz z ofertą jak i odwzorowanie przedłożone jako uzupełnienie pełnomocnictwa, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r. nie jest cyfrowym odwzorowaniem oryginału pełnomocnictwa i nie spełnia wymogów prawa zamówień publicznych dotyczących cyfrowego odwzorowania oryginału sporządzonego w formie pisemnej. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, zgodnie z przywołaną wyżej regulacją rozporządzenia, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa jedynie mocodawca tj. zarząd Corinth Pipeworks S.A. w składzie pięcioosobowym (bo takie osoby są wskazane w treści oryginalnego dokumentu), a nie jeden członek zarządu (jak ma to miejsce w przypadku „pełnomocnictwa” dołączonego do oferty czy też dwóch członków zarządu (jak ma to miejsce w przypadku „pełnomocnictwa” przedłożonego jako uzupełnienie, po wezwaniu z dnia 25 maja 2021 r.). a) Zasada dwuosobowej reprezentacji, wynikająca z protokołu zarządu Corinth Pipeworks S.A. z 16 kwietnia 2021 r. dotyczy jedynie niektórych „restrykcyjnie wymienionych aktów i czynności”. Punkt I. a) umocowuje dwóch członków zarządu do reprezentowania spółki w celu dokonania „następujących, wyraźnie wymienionych aktów i czynności prawnych” tj. „zawieranie umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składanie ww podmiotom ofert w przetargach i prowadzenie negocjacji w sprawie zawarcia tych umów”. Nie ma w przedmiotowym protokole mowy o dokonywaniu jednoosobowo lub dwuosobowo poświadczeń jakichkolwiek dokumentów, w tym pełnomocnictw lub poświadczeń zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentów sporządzonych w formie pisemnej. b) Dodatkowo umocowanie dwóch członków zarządu wynikające z pkt I. a) protokołu z dnia 16 kwietnia 2021 r. dotyczy tylko greckiego państwa i greckich podmiotów prawa publicznego, organizacji i przedsiębiorstw użyteczności publicznej. c) Oznacza to, że poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa, jako mocodawca mógłby dokonać jedynie pięcioosobowy skład zarządu Corinth Pipeworks S.A., zaś przedstawione odwzorowania nie spełniają takiego wymogu, a zatem nie mogą być uznane za wykazanie uprawienia Pana K. D. do złożenia oferty w imieniu Corinth Pipeworks. 3) Przesłany w uzupełnieniu pełnomocnictwa plik określony w ppkt 7 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r. do wyjaśnień lub uzupełnienia pełnomocnictwa jako „cyfrowa kopia protokołu zarządu” nie może być nadto traktowany jako prawidłowo uzupełnione pełnomocnictwo udzielone w formie elektronicznej, gdyż: a) Po pierwsze, sam Pan K. D. wyraźnie wskazuje, że przesyła cyfrową kopię protokołu z 26 kwietnia 2021 r. jedynie poświadczoną przez Panów N. S. i I. B. b) Umocowanie do działania dwóch członków zarządu, należy zgodnie z treścią protokołu zarządu Corinth Pipeworks S.A. z 16 kwietnia 2021 r. wykładać „restrykcyjnie” co oznacza, że nie obejmuje ono prawa dwóch członków zarządu do udzielania pełnomocnictw do zawierania umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składania ww. podmiotom ofert w przetargach i prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia tych umów, albowiem nie jest to wskazane w zakresie ich umocowania. c) Gdyby dwaj członkowie zarządu mogli udzielać pełnomocnictw do zawierania umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składania ww. podmiotom ofert w przetargach i prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia tych umów to zbędne byłoby posiedzenie pełnego pięcioosobowego składu zarządu w dniu 26 kwietnia 2021 r. i podejmowanie uchwały przez wszystkich pięciu członków zarządu w sprawie uczestnictwa Corinth Pipeworks S.A. w postepowaniu (ZP/2021/03/0024/PZ) z upoważnieniem Dyrektora Generalnego I. B. oraz Dyrektora ds. Sprzedaży K. D. do podpisania oferty Spółki. d) Dodatkowo umocowanie dwóch członków zarządu wynikające z pkt I. a) protokołu z dnia 16 kwietnia 2021 r. dotyczy tylko greckiego państwa i greckich podmiotów prawa publicznego, organizacji i przedsiębiorstw użyteczności publicznej. e) Podkreślić przy tym należy, że poświadczenia dokumentu pełnomocnictwa na potrzeby polskiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się w oparciu o polskie przepisy - § 7 ust. 3 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji , a nie przepisy obce. Niezależnie od powyższych, kluczowych zarzutów Odwołujący dodatkowo wskazał, że uzupełnione przez Corinth Pipeworks S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r. cyfrowe odwzorowanie nie zawiera potwierdzenia, że co najmniej na dzień 18 maja 2021 r. był upoważniony do występowania w imieniu i na rzecz Corinth Pipeworks S.A. Tymczasem zgodnie z utrwalona linią orzecznictwa KIO dokument pełnomocnictwa może być podpisany z datą po złożeniu oferty, jednakże musi potwierdzać istnienie umocowania na datę złożenia oferty, a obowiązek wykazania istnienia umocowania w tej dacie ciąży na wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1443/19. Corinth Pipeworks S.A. był wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa i nie dokonał takiego uzupełnienia prawidłowo. W związku z tym, nie doszło do wykazania umocowania Pana K. D. do podpisania i złożenia oferty w imieniu Corinth Pipeworks S.A. Oferta jest jednostronną czynnością prawną. Ważność oferty należy badać na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 20 października 2004 r., sygn. akt: III Ca 919/04, niepubl. oraz wyrok KIO z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2298/15. W postepowaniu nie tylko nie wykazano umocowania Pana K. D. przy złożeniu oferty ale także nie uzupełniono prawidłowo pełnomocnictwa, pomimo jednoznacznego wezwania. Tym samym oferta wybrana w postepowaniu jako najkorzystniejsza jest nieważna i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący wskazał, że ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 605) wprowadzono zmiany dotyczące tzw. mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem od towarów i usług VAT. Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r. art. 91 ust. 3a ustawy pzp w sytuacji, gdy złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, wykonawca miał obowiązek poinformować zamawiającego o tym, czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego. Ponadto zgodnie z tym przepisem, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Regulacją dotyczącą tej kwestii w nowym pzp jest art. 225, którego ust. 1 stanowi, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. Odwołujący podkreślił, że w nowym pzp powyższy obowiązek informacyjny został mocniej wyeksponowany aniżeli pod rządami poprzedniej ustawy, co winno skutkować ukształtowaniem się nowej linii orzecznictwa KIO nakazującej odrzucenie oferty wykonawcy w przypadku niewykonania bądź nieprawidłowego wykonania obowiązku z art. 225 ustawy pzp. W przypadku zastosowania odwróconego obciążenia, dostawca towaru, wystawiając fakturę, nie wykazuje w niej kwoty podatku, gdyż to na nabywcy ciąży obowiązek rozliczenia podatku od tejże transakcji. Oznacza to, że wartość zamówienia nie uwzględnia podatku VAT, jednakże to nie powoduje zmniejszenia kwoty środków niezbędnych dla wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że realizacja zamówienia nadal podlega opodatkowaniu według właściwych stawek, a zmiana dotyczy tylko podmiotu rozliczającego podatek VAT i w takim przypadku to na zamawiającym, jako nabywcy, ciążyć będzie obowiązek rozliczenia tego podatku. Corinth Pipeworks S.A. w pkt 14 oferty wskazał, że wybór oferty nie będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą VAT. Jest to oświadczenie nieprawdziwe, stanowiące nieprawidłowe wykonanie obowiązku z art. 225 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Zamawiający w tym przypadku jest zobowiązany do doliczenia podatku VAT, co uczynił w pkt 13 protokołu postępowania. Ponadto Corinth Pipeworks S.A. nie wypełnił tabeli zawierającej pozostałe dane z art. 225 ust. 2 pkt 2-4 ustawy pzp tj. wbrew obowiązkowi ustawowemu nie wskazał nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku a także stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Obowiązek doliczenia podatku do podanej w ofercie ceny obciąża Zamawiającego. Jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku obliczenia wartości podatku, który powinien być doliczony do ceny oferty. W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie nie można zastosować art. 223 ust. 2 ustawy pzp traktującego o poprawie oczywistych omyłek czy też poprawie omyłek nieistotnych, gdyż w omawianym przypadku nieprawidłowe/niepełne oświadczenie stanowi błąd, który nie ma wyłącznie charakteru formalnego, polegającego na odmiennym sposobnie prezentacji danych, ale posiada charakter merytoryczny, gdyż w wyniku niedostosowania się do określonych przez Zamawiającego zasad doszło do ukształtowania treści oświadczenia wykonawcy w sposób sprzeczny w wymaganiami określonymi w ustawie. Oferta Corinth Pipeworks w tym zakresie mogłaby być poprawiona gdyby wykonawca podał np. stawkę podatku obciążającego zamawiającego, nie podając jednak wartości brutto (lub odwrotnie). Przepis dotyczący wyjaśnienia czy poprawy omyłek ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty jest niejednoznaczna, niejasna, zawiera sprzeczności, budzi wątpliwości interpretacyjne w związku z wystąpieniem niezamierzonych błędów lub opuszczeń. Jeśli jednak - jak ma to miejsce w niniejszym przypadku - nie podano żadnej z wartości wymaganych w art. 225 ust. 2 pkt 2) - 4) i dodatkowo wyraźnie wskazano, iż wybór oferty nie spowoduje powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego VAT, oferta powinna być odrzucona bez wyjaśnień i poprawek, gdyż jest to niezgodność z ustawą. Tym samym w odniesieniu do oferty Corinth Pipeworks S.A. Zamawiający nie miał obowiązku ani uprawnienia, aby samodzielnie ustalić, jaka kwota VAT z podanej przez Corinth Pipeworks w ofercie ceny oraz w odniesieniu, do jakich wyrobów, podlega rozliczeniu przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał podstaw do uzupełnienia za wykonawcę brakującego oświadczenia i wypełnienia za wykonawcę szczegółowej tabeli, w zakresie nazw towarów, cen jednostkowych itp. których dostawa będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. Oświadczenie w powyższym zakresie jest zobowiązany złożyć wykonawca, uwzględniając wymagania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Brak odrzucenia oferty Corinth Pipeworks S.A. jest równoznaczny z niedozwolonym poprawieniem oferty tego wykonawcy w części dotyczącej informacji o obciążeniu podatkowym po stronie Zamawiającego. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym oferta Corinth Pipeworks S.A. jako niezgodna z art. 225 ust. 2 ustawy pzp winna być odrzucona. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny: „Jeżeli ze względu na dowolną podstawę prawną wybór oferty prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zamawiający w celu respektowania zasady równego traktowania dolicza kwotę podatku VAT do ceny. Czyni to także zadość definicji ceny, która zawiera wszystkie obciążenia, w tym podatki. Obowiązek doliczenia podatku do podanej w ofercie ceny obciąża zamawiającego. Jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku podania właściwej stawki VAT i obliczenia wartości podatku, który powinien być doliczony do ceny oferty. Za nieaktualne należy więc uznać orzecznictwo (np. wyrok KIO z 10.03.2017 r., KIO 339/17, LEX nr 2256451, czy wyrok KIO z 8.02.2017 r., KIO 170/17, LEX nr 2240438) wskazujące, że niepoinformowanie o obowiązku podatkowym nie stanowi podstawy odrzucenia oferty. W stosunku do stanu prawnego, w którym zapadały te orzeczenia, zakres informacji wymaganych od wykonawcy w ofercie znacząco się poszerzył. To wykonawcę obecnie obciąża obowiązek wskazania właściwej stawki podatku i obliczenie jego kwoty. Niewywiązanie się z tych obowiązków sprawia, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i powinna być odrzucona na tej podstawie. Zastosowanie przed decyzją o odrzuceniu znajdą przepisy o poprawie oczywistych omyłek czy też poprawie omyłek nieistotnych. O ile więc wykonawca podał np. kwotę podatku, nie określając stawki (lub odwrotnie), oferta może być przez zamawiającego doprowadzona do zgodności ze SWZ. Jeśli jednak nie podano żadnej z tych wartości, a zamawiający nie wskazywał w SWZ obowiązujących stawek podatku VAT lub nie ma pewności co do zakresu rzeczowego oferty, w którym obowiązek podatkowy obciąży zamawiającego, i nie da się tej niepewności usunąć w drodze wyjaśnień niemodyfikujących treści oferty - oferta podlega odrzuceniu.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 225.)”. Odnosząc się do zarzutu 3 a) odwołania Odwołujący podniósł, że w dacie przekazywania Zamawiającemu przez Corinth Pipeworks S.A. podmiotowych środków dowodowych i pierwotnej wersji JEDZ (15 czerwca 2021 r.) wykonawca ten posiadał już pełne dane o obrotach za rok obrotowy 2020. Ponadto, nie mogąc przedłożyć sprawozdania mógł przedłożyć inny dokument w rozumieniu § 8 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, niezależnie od tego, że można było złożyć inny dokument niż zatwierdzone sprawozdanie, to w dacie przekazywania Zamawiającemu poprawionego JEDZ (podpisanego przez Pana K. D. w dniu 13 lipca 2021 r.) wykonawca ten posiadał już zatwierdzone sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2020. Zatwierdzenie sprawozdania finansowego Corinth Pipeworks S.A. za rok 2020 miało bowiem miejsce w dniu 18 czerwca 2021 r. Mimo to, Corinth Pipeworks S.A. zarówno w pierwotnym jak i w poprawionym JEDZ powołał się (i to bez uprzedniej konsultacji z Zamawiającym w trybie wyjaśnień treści SWZ) na obrót w roku obrotowym 2017, 2018 i 2019. Rok 2017 nie był w ogóle objęty warunkiem. Odwołujący załączył zrzuty ekranu sprawozdania finansowego za 2020 r. w języku greckim wraz z tłumaczeniem: „OGŁOSZENIE - tłumaczenie ww. treści Zautomatyzowana rejestracja w Generalnym Rejestrze Handlowym (G.E.M.I.) danych Societe Anonyme z nazwa CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY Sole Proprietors Limited Liability Company, CORINTH PIPEWORKS SA. oraz numer GEMI 3978301000. 24.06.2021 zostały automatycznie zarejestrowane w Generalnym Rejestrze Handlowym (GEMI), pod numerem kodu Rejestracja, następujące informacje: A) Pod numerem ewidencyjnym 2568993 sprawozdanie finansowe zatwierdzone przez Walne Zgromadzenie od 18.06.2021 r.” Okoliczności wskazane powyżej świadczą w ocenie Odwołującego o tym, że Corinth Pipeworks S.A. zataił przed Zamawiającym (nie przekazał Zamawiającemu) informacji dotyczących przychodu netto ze sprzedaży w roku 2020, mimo, że w dacie złożenia pierwotnej wersji JEDZ posiadał już pełne dane na temat powyższego parametru kwotowego, a w dacie złożenia poprawionego JEDZ posiadał już nawet zatwierdzone sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2020. Mimo to, Corinth Pipeworks S.A. bez konsultacji, przekazał Zamawiającemu dane i dokumenty finansowe wyłącznie za lata 2017,2018 i 2019, zaś jako średnioroczny przychód netto ze sprzedaży. Przechodząc do zarzutu 3 b) Odwołujący podniósł, że Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zalicza się do grupy obligatoryjnych podmiotowych środków dowodowych wymaganych wobec wykonawców uczestniczących w postepowaniach, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Informacja ta jest związana z art. 299 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444) - dalej k.k., który dotyczy przestępstwa prania pieniędzy. Informacje przekazywane do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych mają na celu udaremnienie czynu przestępnego lub pozyskanie informacji o podejrzeniu jego popełnienia w zakresie prania pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. "Utworzenie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych stanowi realizację przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20.05.2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (tzw. IV dyrektywa AML, dalej: „Dyrektywa”). Przepisy Unii Europejskiej zobowiązują państwa członkowskie do przechowywania informacji na temat beneficjentów rzeczywistych w centralnym rejestrze oraz do udostępniania tych informacji właściwym organom i jednostkom analityki finansowej, a także podmiotom zobowiązanym (w ramach stosowania środków należytej staranności wobec klienta). Zgodnie z art. 3 pkt 6 Dyrektywy „beneficjent rzeczywisty” oznacza osobę fizyczną lub osoby fizyczne będące ostatecznymi właścicielami klienta lub sprawujące kontrolę nad tym klientem lub osobę fizyczną lub osoby fizyczne, w imieniu których przeprowadzana jest transakcja lub działalność i obejmuje co najmniej: a) w przypadku podmiotów o charakterze korporacyjnym: (i) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które ostatecznie są właścicielami podmiotu prawnego lub go kontrolują, bezpośrednio lub pośrednio posiadając wystarczający odsetek udziałów lub praw głosu lub udziałów własnościowych w danym podmiocie, w tym za pomocą pakietów akcji na okaziciela, lub poprzez kontrolę w inny sposób, z wyjątkiem spółek notowanych na rynku regulowanym, podlegających wymogom dotyczącym ujawniania informacji zgodnym z prawem Unii lub podlegających równoważnym standardom międzynarodowym, które zapewniają odpowiednią przejrzystość informacji na temat własności. Pakiet akcji lub udziałów wynoszący co najmniej 25 % plus jedna akcja (udział) lub udział własnościowy większy niż 25 % w podmiocie będącym klientem, posiadane przez osobę fizyczną wskazują na własność bezpośrednią. Pakiet akcji lub udziałów wynoszący co najmniej 25 % plus jedna akcja (udział) lub udział własnościowy większy niż 25 % w podmiocie będącym klientem, posiadane przez podmiot o charakterze korporacyjnym - kontrolowany przez osobę lub osoby fizyczne - lub przez liczne podmioty o charakterze korporacyjnym, kontrolowane przez tę samą osobę lub osoby fizyczne, wskazują na własność pośrednią. Powyższe stosuje się bez uszczerbku dla prawa państw członkowskich do zadecydowania o tym, że niższy odsetek może wskazywać na własność lub sprawowanie kontroli. Pojęcie kontroli w inny sposób można określić m.in. zgodnie z kryteriami w art.22 ust. 1-5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE. (ii) jeżeli - po wyczerpaniu wszystkich możliwych sposobów i pod warunkiem że nie ma podstaw do podejrzeń - nie określono żadnej osoby zgodnie z ppkt (i) lub jeżeli są jakiekolwiek wątpliwości, czy określona osoba lub określone osoby są beneficjentem rzeczywistym lub beneficjentami rzeczywistymi - osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które zajmują wyższe stanowisko kierownicze, podmioty zobowiązane przechowują dokumentację dotyczącą działań podjętych w celu określenia beneficjentów rzeczywistych na mocy ppkt (i) i niniejszej litery; Zgodnie z art. 3 pkt 12 dyrektywy „kadra kierownicza wyższego szczebla” oznacza dyrektora lub pracownika mających wystarczającą wiedzę na temat ekspozycji danej instytucji na ryzyko związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu oraz wystarczająco wysokie stanowisko, by podejmować decyzje mające wpływ na ekspozycję danej instytucji na ryzyko; nie jest wymagane by taka osoba była członkiem zarządu. W 2018 roku Greckie Ministerstwo Finansów na podstawie ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu prania pieniędzy i finansowania terroryzmu nr. 4557/2018 (dalej: „Ustawa 4557/2018”) powołało Krajowy (Centralny) Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (K.M.P.D.). Obowiązkiem rejestracji objęto wszystkie osoby prawne zarejestrowane bądź prowadzące działalność gospodarczą podlegającą opodatkowaniu w Grecji. Dostarczanie informacji do rejestru centralnego odbywa się za pośrednictwem platformy GSIS. Odwołujący załączył zrzut ekranu ze strony internetowej login-gsis.gr. Zgodnie z art. 20 ustawy 4557/2018 osoby prawne i inne podmioty mające siedzibę w Grecji są zobowiązane do gromadzenia i przechowywania danych dotyczących rzeczywistych beneficjentów. Gromadzą i utrzymują w specjalnym rejestrze prowadzonym w swojej siedzibie wystarczające, dokładne i aktualne informacje o swoich rzeczywistych beneficjentach. Informacje te obejmują co najmniej pełne imię i nazwisko, dat. urodzenia, obywatelstwo i kraj zamieszkania właścicieli odsetek, jak również rodzaj i zakres posiadanych przez nich praw. Ten specjalny rejestr jest prowadzony i aktualizowany w odpowiednio udokumentowany i aktualny sposób, na odpowiedzialność przedstawiciela prawnego lub osoby specjalnie upoważnionej na mocy decyzji właściwego organu statutowego spółki, i jest wprowadzany do Krajowego (Centralnego) Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w ciągu sześćdziesięciu (60) dni od rozpoczęcia jego funkcjonowania, przy użyciu kodów wejściowych na platformie elektronicznej taxisnet. Rejestracja wszelkich zmian w danych rzeczywistych beneficjentów dokonywana jest w ciągu sześćdziesięciu (60) dni. Prowadzenie specjalnego rejestru, o którym mowa wyżej ma miejsce pod nadzorem pracownika ds. zgodności korporacyjnej w przypadku spółek notowanych na rynku regulowanym lub w wielostronnym systemie obrotu lub właściwego kierownika wyższego szczebla podobnego działu w każdej innej osobie prawnej lub podmiocie, z zastosowaniem przepisów ustawy nr 2472/1997 (A.50) w sprawie ochrony danych osobowych, zgodnie z art. 31. Osoby prawne i podmioty przekazują informacje zarówno o ich prawnym, jak i rzeczywistym właścicielu właściwym organom i prokuraturze lub innym organom posiadającym uprawnienia dochodzeniowe lub śledcze w dziedzinie prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, na ich wniosek. Krajowy (Centralny) Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych jest tworzony w Sekretariacie Systemów Informatycznych (SIG) przy użyciu internetowej aplikacji elektronicznej, która jest elektronicznie powiązana z numerem identyfikacji podatkowej każdej osoby prawnej lub podmiotu prawnego, i dla której SIG posiada niezbędne dane z rejestru podatkowego, niezależnie od przepisów tekstu. SGR projektuje, opracowuje i skutecznie eksploatuje system informacyjny i aplikacje internetowe służące do wykonywania rejestru centralnego. Dostęp do systemu informatycznego odbywa się poprzez wprowadzenie kodów osoby fizycznej lub prawnej lub jej upoważnionego przedstawiciela, dostarczonych przez Ministerstwo Finansów we współpracy z NOK. Sekretariat Generalny Skarbu Państwa, zapewnia prawidłowe i bezpieczne działanie systemu informatycznego znajdującego się w jego infrastrukturze. Krajowy (Centralny) Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych może być również połączony z ogólnym rejestrem handlowym (G.E.M.I.) Ministerstwa Gospodarki i Rozwoju, w którym dostępne są niezbędne informacje na temat osoby prawnej lub podmiotu prawnego, jak również z depozytami papierów wartościowych lub innymi organami, w których przechowywane są informacje dotyczące osoby prawnej lub podmiotu prawnego. Zgodnie z art. 20 ust. 7 Ustawy 4557/2018: Dostęp do informacji K.M.P.D. dotyczących co najmniej nazwiska, miesiąca i roku urodzenia, kraju zamieszkania i obywatelstwa beneficjenta rzeczywistego, a także rodzaju i zakresu praw, posiada każdy. Osoby odpowiedzialne, o których mowa w paragrafie 1 paragrafu 1, tego przepisu, a także członkowie społeczeństwa, po wykazaniu szczególnego interesu prawnego stwierdzonego na podstawie postanowienia prokuratora zgodnie z artykułem 34 Kodeksu postępowania karnego (Ustawa 4620/2019, A' 96), mogą również mieć dostęp do dodatkowych informacji identyfikujących beneficjenta rzeczywistego, w tym co najmniej daty urodzenia lub danych kontaktowych. Gdy dostęp do informacji K.M.P.D. może narazić beneficjenta rzeczywistego na nieproporcjonalne ryzyko oszustwa, uprowadzenia, wymuszenia, wymuszenia, nękania, przemocy lub zastraszania lub jeżeli beneficjent rzeczywisty jest osobą niepełnoletnią lub w inny sposób niezdolną do czynności prawnych, może on wnieść w drodze uzasadnionego wniosku o ograniczenie dostępu do niektórych lub wszystkich informacji dotyczących go. W celu ograniczenia dostępu podmiotów odpowiedzialnych oraz ogółu społeczeństwa do całości lub części informacji dotyczących konkretnego beneficjenta rzeczywistego wydawana jest decyzja Ministra Finansów. Osoby prawne zarejestrowane w Grecji miały obowiązek zarejestrowania się w Krajowym (Centralnym) Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych do 1 lutego 2021 roku. Obowiązek ten wynika z decyzji z dnia 31 grudnia 2020 r. nr „149392 EX 2020” wiceministra finansów. Odwołujący załączył zrzut ekranu z gazety greckiej. Jedynym akcjonariuszem jest spółka publiczna Cenergy Holdings S.A. z siedzibą w Brukseli, która pozostaje pod kontrolą akcjonariusza Viohalco S.A. Odwołujący załączył zrzut ekranu ze strony internetowej cenergyholdings.com. wraz z tłumaczeniem: „Główni akcjonariusze. Ostatnia deklaracja przejrzystości. Viohalco SA 79.78 °% prawa głosu. (...)”Dominującym akcjonariuszem Cenergy Holdings S.A. jest spółka Viohalco S.A. Na podstawie publikacji internetowych Odwołujący ustalił, że głównymi akcjonariuszami Viohalco SA są następujące osoby fizyczne: 1) N. S.; 2) I. L. S.; 3) E. S. Odwołujący załączył zrzut ekranu ze strony internetowej Viohalco SA. W piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 2 czerwca 2021r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Pan K. D., odnosząc się do podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych wskazał, że: Jedynym akcjonariuszem Corinth Pipeworks S.A. jest spółka publiczna Cenergy Holdings S.A. z siedzibą w Brukseli, na dowód czego przesłał ogłoszenie G.E.M.I; - Cenergy Holdings SA, pozostaje pod dominującą kontrolą spółki Viohalco S.A., - dostarczył już wcześniej Zamawiającemu dokument G.E.M.I, wskazujący wszystkie osoby zajmujące wyższe stanowiska kierownicze w Corinth Pipeworks tj. członków Zarządu. - powyższe informacje złożone Zamawiającemu wyczerpują zakres odpowiadający informacjom ujawnionym w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych. Powyższe dane nie identyfikują żadnej konkretnej osoby fizycznej będącej beneficjentem rzeczywistym Corinth Pipeworks S.A., mimo, że spółka ta: - ma obowiązek gromadzenia danych dotyczących rzeczywistych beneficjentów i przechowywania ich w specjalnym rejestrze prowadzonym w swojej siedzibie (art. 20 Ustawy 4557/2018), - miała obowiązek zarejestrowania się w Krajowym (Centralnym) Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych do 1 lutego 2021 roku (wynikający z decyzji z dnia 31 grudnia 2020 r. nr „149392 EX 2020” wiceministra finansów). Tym samym Corinth Pipeworks S.A. nie przekazał wymaganych prawem - § 4 ust. 1 pkt 2) lub ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych dokumentów lub oświadczeń. Nadto Corinth Pipeworks S.A. nie wykazała w żaden sposób, że mimo upływu czterech miesięcy od daty granicznej rejestracji w greckim Krajowym (Centralnym) Rejestrze Beneficjentów (1.02.2021 r.) nie jest możliwe uzyskanie informacji z tego rejestru, odpowiadającej wymogom § 4 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych. Nawet jednak gdyby Corinth Pipeworks S.A. wykazał, że mimo upływu czterech miesięcy od daty granicznej rejestracji w greckim Krajowym (Centralnym) Rejestrze Beneficjentów (1.02.2021 r.) nie jest jeszcze możliwe uzyskanie informacji z tego rejestru, to w celu zgodnego z polskim prawem zamówień publicznych dostarczenia właściwego podmiotowego środka dowodowego dotyczącego beneficjenta rzeczywistego, Corinth Pipeworks S.A. winna przedstawić Zamawiającemu dokument zawierający wskazanie beneficjenta rzeczywistego, złożony w formie oświadczenia pod przysięgą (w rozumieniu § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Takie oświadczenie nie zostało jednak przedłożone. Oznacza to nie złożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego dotyczącego beneficjenta rzeczywistego. Wykonawcy zagraniczni muszą wykazać się odpowiednimi dokumentami i nie mogą ułatwiać sobie sytuacji w postępowaniu składając jakiekolwiek informacje i sugerując wykonanie obowiązku w zakresie informacji o beneficjencie rzeczywistym, natomiast zamawiający powinni oceniać dokumenty składane wraz z ofertą w sposób dokładny i z uwzględnieniem sytuacji podmiotowej danego wykonawcy. W niniejszym przypadku obowiązki te nie zostały wykonane ani przez wykonawcę ani przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 3 c) odwołania Odwołujący wskazał, że warunkiem podmiotowym ubiegania się o zamówienie w postepowaniu jest posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 60.000.000,00 zł (pkt X.2.SWZ) wykazany. Warunek należało wykazać przy pomocy informacji banku (pkt XII. 1.12 SWZ). Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Corinth Pipeworks S.A. do wyjaśnienia czy posiadanie linii kredytowych o wartości przekraczającej 20.000.000 Eur w Narodowym Banku Grecji oznacza, że Corinth Pipeworks S.A. posiada zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 60.000.000,00 zł. W odpowiedzi Corinth Pipeworks S.A. przedłożył informację Narodowego Banku Grecji poprzez przedłożenie Listu referencyjnego z dnia 29 czerwca 2021 r. Nr ref: 100281888_21 w formie pliku elektronicznego, opatrzonego niekwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. reprezentantów banku w osobach: K. N. i E. N., spośród 3 podpisów na piśmie. Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/WE (dalej: „Rozporządzenie elDAS”) kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm. dalej: UZIE) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego Rozporządzenia. Z kolei art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2019.162 t.j.), podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Powyższe wskazuje, że dla uznania, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający, jako osoba ufająca, powinien mieć możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, bowiem stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia to prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Raporty niepomyślnej walidacji przy pomocy narzędzi: Certum, DSS Demonstration WebApp oraz Sigillum jednoznacznie pokazują, że podpisy elektroniczne wyżej wskazanych osób nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi i nie figurują na liście Komisji Europejskiej . Wyżej wskazana informacja z banku nie została więc podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznym zgodnie z wymogami SWZ i obowiązujących przepisów prawa, na co wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS. Oznacza to nie złożenie przez Corinth Pipeworks S.A. w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego dotyczącego zdolności finansowej wykonawcy, bez możliwości wezwania Corinth Pipeworks S.A. przez Zamawiającego do uzupełnienia powyższego dokumentu poprzez dostarczenie go w formie elektronicznej tj. postaci elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli banku (tj. w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji). Na zakończenie Odwołujący wskazał, że podpisy złożone przez dwie kwestionowane osoby nie są podpisami uznawanymi za kwalifikowane, co wynika również z listy dostawców takich podpisów, prowadzoną przez Komisję Europejską. Nie widnieje tam Narodowy Bank Grecji. Nie sposób zatem uznać te podpisy za prawidłowe. Przechodząc do zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że Zgodnie z XIII 8. SWZ wadium wnoszone w formie gwarancji musi obejmować odpowiedzialność banku za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę. Gwarancja jest zabezpieczeniem sformalizowanym, o charakterze abstrakcyjnym. Bank gwarant nie bada zasadności roszczenia, a jedynie elementy formalne, od których uzależniona wypłata z gwarancji. Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej nr 874BG02100618 z 7 maja 20201, wypłata jest uruchamiana na „pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca traci wadium”, ze względu na okoliczności wskazane w dokumencie gwarancyjnym. Tym samym dla wypłaty z gwarancji kluczowe znaczenie ma w pierwszej kolejności identyfikacja i potwierdzenie zgodności tożsamości wykonawcy wskazanej w żądaniu zapłaty z tożsamością podmiotu wskazanego jako Wykonawca w dokumencie gwarancji. Dokument gwarancji posługuje się skrócona nazwą tj. Corinth Pipeworks S.A., co jest dopuszczalne w świetle przedłożonych ogłoszeń z Generalnego Rejestru Handlowego G.E.M.I, oraz adresem innym niż adres Corinth Pipeworks S.A. wskazany w ofercie i Ogłoszeniu o wpisie do G.E.MI. Nadto dokument gwarancji wadialnej nie przywołuje numeru rejestrowego Corinth Pipeworks (tj. G.E.MI 3978301000) ani innego oznaczenia identyfikującego podmiot wskazany jako wykonawca w treści gwarancji - np. numeru identyfikacji podatkowej. Wadium nie zostało zdefiniowane w ustawie pzp. Należy odnieść się do definicji wadium zawartej w art. 70 (4) §1 k.c. Zgodnie z przywołaną regulacją wadium stanowi wpłacona organizatorowi przetargu określona suma lub ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. Na gruncie przepisów ustawy pzp wadium pełni dwojaką funkcję - zabezpiecza interes Zamawiającego przed nieprawidłowym działaniem wykonawców w toku postępowania przetargowego, a równocześnie stanowi warunek formalny dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu. Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Przyczyny odrzucenia oferty należy upatrywać w takim wniesieniu wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonej w pzp i mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Gwarancja wadialna, którą złożył Corinth Pipeworks S.A. nie daje Zamawiającemu żadnej pewności uzyskania zapłaty w przypadku powstania przesłanek zatrzymania wadium, a to z uwagi na rozbieżność danych adresowych wykonawcy, identyfikujących go w świetle dokumentu gwarancyjnego, w stosunku do identyfikacji wykonawcy w świetle treści oferty i ogłoszeń G.E.M.I., co w braku numeru rejestrowego lub chociażby numeru identyfikacji podatkowej, uniemożliwia prawidłową identyfikację wykonawcy. W przypadku gwarancji wadialnej przedłożonej przez Corinth Pipeworks S.A. wskazanie adresu wykonawcy stanowi element przedmiotowo istotny tego dokumentu i nie jest jedynie „kwestią techniczną”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. W niniejszej sprawie wadium zostało wniesione przez Corinth Pipeworks S.A. w sposób nieprawidłowy. Odwołujący uzasadniając zarzut 5 odwołania wskazał, że wszystkie działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 ustawy pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Artykuł 16 ustawy pzp zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu - ze względu na kraj pochodzenia, miejsce prowadzenia działalności gospodarczej czy formę organizacyjną prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów świadczą o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania w stosunku do Odwołującego. W dniu 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 27 sierpnia 2021 r. na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Corinth Pipeworks S.A. z siedzibą w Maroussi - Athens, Grecja. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika Przystępującego. Na posiedzeniu, Pełnomocnik Przystępującego powołał się na dołączone do zgłoszonego przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 2 sierpnia 2021 r., upoważniające stawającego przed Izbą m.in. do reprezentowania Spółki Corinth Pipeworks S.A. w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie formy złożonego pełnomocnictwa Izba powiela argumentację, jak przedstawiona dla zarzutu 1 odwołania. Izba uznała, biorąc pod uwagę oświadczenia Pełnomocnika Przystępującego, złożony wyciąg z prawa greckiego, statut Spółki, a także ogłoszenie z G.E.M.I. z dnia 16 stycznia 2021 r., że stawający Pełnomocnik był należycie umocowany do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w związku z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz w związku z § 6 ust. 2, ust. 3 pkt 1) i ust. 5 i § 7 ust. 2, ust. 3 pkt 3) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji w związku z art. 104 i 58 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ze względu na brak umocowania Pana K. D. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu Corinth Pipeworks S.A. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt VIII SWZ - INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ: „1. W Postępowaniu o udzielenie Zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują zgodnie z treścią niniejszego Rozdziału. 2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. (.) 8. Oferty, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Ustawy, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. 9. Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w ust. 8, przekazywane w Postępowaniu, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w ust. 3. (.)” W myśl pkt XII SWZ - WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH: „(.) 6. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 7. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 6, dokonuje w przypadku: 1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 2) przedmiotowych środków dowodowych - odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia; 3) innych dokumentów - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 8. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 6, może dokonać również notariusz. 9. Przez cyfrowe odwzorowanie, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 10. Podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 11. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 12. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 11, dokonuje w przypadku: 1) podmiotowych środków dowodowych odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 2) przedmiotowego środka dowodowego lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia; 3) pełnomocnictwa - mocodawca. 13. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 11, może dokonać również notariusz. (...)” Zgodnie z pkt XV. SWZ - OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERTY: „ (...) 6. W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od Wykonawcy dołączenia do oferty odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. 7. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów, o których mowa w ust. 6, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. 8. Jeżeli w imieniu Wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w ust. 6, Zamawiający żąda od Wykonawcy dołączenia do oferty pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Wykonawcy. (.) 11. Treść pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do wykonywania których pełnomocnik jest upoważniony. 12. Pełnomocnictwa złożone wraz z ofertą upoważniające do jej podpisania muszą być przedstawione w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana K. D. Wraz z ofertą Przystępujący złożył: 1. PROTOKÓŁ Zgromadzenia Zarządu Spółki Akcyjnej „CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY SINGLE MEMBER SA S.A.” z dnia 26 kwietnia 2021 r. o następującej treści: „WAtenach dzisiaj, 26 kwietnia 2021 r., w poniedziałek o godz. 10.00, Zarząd Spółki zebrał się na posiedzeniu na zaproszenie Prezesa w biurze Spółki w Pyrgos Athinon, budynek 2, Leoforos Mesogeion 2-4. Obecni osobiście są panowie M. I. F., Prezes, I. V. P., Wiceprezes, N. S., I. S. S. i N. I. G., członkowie. Zebranie Zarządu jest ważne ze względu na osiągnięcie kworum. Prezes Zarządu odnosi się do zaproszenia z dnia 6.04.2021 r. do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia (nr oferty ZR/2021/03/0024/PZ) na produkcję i dostawę rur stalowych z okładziną wewnętrzną i zewnętrzną dla gazociągów przesyłu gazu ziemnego spełniających wymagania poziomu PSL2 wg normy PN-EN ISO 3183 oraz rur osłonowych zewnętrznych (casing Pipes) z okładziną zewnętrzną wg normy EN 10219-1 / PNEN 10219-2, które zostało wydane przez spółkę z siedzibą w Polsce pod nazwą „Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. W ramach powyższej procedury przetargowej zainteresowani dostawcy proszeni są o złożenie oferty do firmy „Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.”, wraz z innymi dokumentami i danymi, które określa ogłoszenie o zamówieniu. Zarząd na wniosek Dyrektora Generalnego Spółki p. I. B., jednogłośnie decyduje o udziale Spółki w przetargu z nr. przetargowym ZP/2021/03/0024/PZ spółki „Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.” i w tym celu upoważnia jednogłośnie Dyrektora Generalnego Spółki p. I. B. syna D., dowód osobisty AM029716, który został wydany 14.07.2014 przez O.P. I. A. i p. K. D. syna G., Dyrektor ds. Sprzedaży, dowód osobisty X003897, który został wydany w dniu 29.03.2002 przez O.P. A. i udziela im jednogłośnie specjalny mandat, pełnomocnictwo oraz prawo dla każdego z nich, działając w imieniu i na rachunek spółki do podpisu oferty po pozostałych innych dokumentach potrzebnych do udziału Spółki w przetargu „Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A.”, do reprezentacji Spółki w stosownej komunikacji z „Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.”, do czasu zakończenia przetargu, poprzez udzielenie zamówienia na dostawę, a następnie podpisanie umowy na dostawę oraz wszelkich innych dokumentów niezbędnych do jej przygotowania. Ze względu na brak innego tematu do omówienia, posiedzenie zostało zakończone. PREZES / WICEPREZES / OBECNI CZŁONKOWIE / WIERNA KOPIA Z KSIĘGI PROTOKOŁÓW ZARZĄDU ATENY TEGO SAMEGO DNIA WICEPREZES ZARZĄDU (I. P.) / wierna kopia oryginału.” Dokument został podpisany elektronicznie przez Pana N. S. 2. Minutes, czyli protokół, o którym mowa w pkt 1 w wersji angielskiej, również ze wzmianką w wersji angielskiej: „WIERNA KOPIA Z KSIĘGI PROTOKOŁÓW ZARZĄDU ATENY”. Dokument został podpisany ręcznie przez Pana I. P. „TEGO SAMEGO DNIA WICEPREZES ZARZĄDU (I. P.)” oraz opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana N. S.. 3. OGŁOSZENIE wpisu do Generalnego Rejestru Handlowego (G.E.MI.) danych Spółki Akcyjnej pod nazwą „CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY SINGLE MEMBER SA.” i nazwą skróconą CORINTH PIPEWORKS SA. z dnia 16 stycznia 2021 r. o następującej treści: „Dnia 15.01.2021 r. zostały wpisane do Generalnego Rejestru Handlowego (G.E.MI.) niżej wymienione dane Spółki Akcyjnej pod nazwą „CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY SINGLE MEMBER SA” i nazwą skróconą „CORINTH PIPEWORKS SA.” z numerem G.E.MI 3978301000: a) z Numerem Kodu Rejestracyjnego 2451765 decyzja Walnego Zgromadzenia akcjonariuszy z dnia 08.01.2021 r., zgodnie z którą wybrano nowy Zarząd spółki. b) z Numerem Kodu Rejestracyjnego 2451766 protokół ze zgromadzenia Zarządu spółki z dnia 08.01.2021 r., zgodnie z którym Zarząd wybrany przez powyższe Zgromadzenie Ogólne został ukonstytuowany w następujący sposób: 1. M. F., syn I., prawnik, zamieszkały w (...), numer dowodu tożsamości (...) NIP 008854952, Prezes; 2. I. P., syn V., ekonomista, zamieszkały w (...), numer dowodu tożsamości (...) NIP 009905179, Wiceprezes; 3. N. S., syn D., inżynier mechanik, zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 040031394, Członek; 4. I. S., syn S., pracownik prywatny, zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 01 1958623, Członek; 5. N. G., syn I., doradca biznesowy, zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 008821503, Członek. Kadencja powyższego Zarządu upływa w dniu 08.01.2023 r. c) Zarząd udzielił prawo do reprezentowania i wiązania Spółki poniżej wymienionym osobom: Zarząd określa sposób reprezentacji Spółki w następujący sposób: 1. - Zostają uchylone wszelkie wcześniejsze decyzje Spółki o reprezentowaniu w wymienionych dalej aktach i czynnościach prawnych. 2. - Z zastrzeżeniem wykonania jakiejkolwiek czynności, która nie została wyraźnie przydzielona niniejszym następującym osobom, powierza, zgodnie z art. 16 Statutu Spółki, wykonanie następujących, restrykcyjnie wymienionych aktów i czynności prawnych związanych z zarządzaniem spółki i administrowaniem majątkiem firmowym, jak następuje: A) niżej wymienione osoby I. S., syn S., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 011958623, Delegowany Dyrektor, I. B. syn D. i E., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 106736390, Dyrektor Generalny, N. S., syn D, zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 040031394, Delegowany Dyrektor, I. D. P., syn N., Kierownik Finansowy, zamieszkały we (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 045634458, I. P., syn V., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 009905179, ekonomista, i G. S., syn A., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 011082530, którzy: l. - Działając we dwóch, będą reprezentować i wiązać Spółkę w celu dokonania następujących, wyraźnie wymienionych aktów i czynności prawnych: a) zawieranie umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawnymi prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składanie ww. podmiotom ofert w przetargach i prowadzenie negocjacji w sprawie zawarcia tych umów, b) wystawianie lub przyjmowanie weksli trasowanych i własnych, pod warunkiem, że zostanie na nich odnotowana klauzula o ich nieprzenoszalności przez ich indosowanie lub cesję, tylko do banków legalnie działających w Grecji. Klauzula ta nie zostanie odnotowana szczególnie i tylko w przypadkach, gdy posiadaczami weksli trasowanych lub własnych są w ograniczonym zakresie spółki zagraniczne, a takie wystawianie lub przyjmowanie weksli trasowanych lub własnych ma miejsce w wykonaniu warunków płatności umów kupna, a ich wartość obejmuje wartość dokumentów przewozowych, przekazanych zgodnie z prawem na zlecenie Spółki, c) wystawianie czeków, ale tylko na zlecenie osób trzecich i pod warunkiem, że zostanie na nich odnotowana klauzula „nie na zlecenie” lub „nieprzenoszalny”, d) wystawianie weksli, e) odbiór pieniędzy, zbywalnych instrumentów płatniczych i kuponów, odbiór i wypłata pieniędzy z rachunków bankowych, upoważnienie innych osób do pobierania pieniędzy i odbiór papierów wartościowych ogólnie, f) zawieranie umów z bankami na otwarcie kredytów zabezpieczonych, wydanie listów gwarancyjnych dla każdej kategorii, a także listów gwarancyjnych za „należytą płatność” dostawcom spółki, odbiór konosamentu z zabezpieczoną zaliczką, korzystanie z kredytu w postaci otwartego rachunku na zabezpieczenie osobiste lub zabezpieczenie wekslami i wszelkiego rodzaju zastawami i wykorzystywanie ich w formie czeków, poleceń lub pokwitowań, wycofanie zastawionych zabezpieczeń i zwolnienia z listów gwarancyjnych, a także zawarcie jakiejkolwiek innej umowy służącej tym samym celom, co wyżej wymienione w umowach punktu f), g) indos weksli i czeków, których Spółka jest okazicielem i posiadaczem, zarówno jako ich wystawca, jak i w wyniku ich indosowania, do każdego banku działającego legalnie w Grecji i za granicą, w celu zbierania, dyskontowania, gwarantowania lub zastawiania wartości tych środków przekazanych na indosowany rachunek bieżący Banku, we wszystkich przypadkach, w których, oczywiście, ich indos ma na celu pobranie lub dyskonto, h) wydanie weksli na których odnotowana została klauzula o nieprzenoszalności weksla, z wyjątkiem jednego z wyżej wymienionych Banków, i) sporządzanie i przekazywanie do Banków weksli trasowanych lub własnych, w szczególności do Banku Grecji, i zawieranie umów, treścią których są ww. tabele dyskontowe weksli trasowanych lub własnych, j) inkasowanie i indosowanie konosamentów i ogólnie dokumentów przewozowych, j)a) zawieranie z bankami umów, których przedmiotem jest otwieranie rachunków, otwieranie kredytu zagranicznego lub przelew z góry, aż po zastaw w bankach wierzytelności Spółki z tytułu zabezpieczonych kredytów, j)b) wystawianie dokumentów zleceń do Banków, których przedmiotem jest 1) spłata przez upoważniony Bank weksli Spółki lub weksli akceptowanych przez spółkę i płatnych za granicą lub w kraju, obciążając rachunek bieżący w tym samym banku, 2) przelew środków pieniężnych z jednego rachunku depozytowego na inny rachunek depozytowy Spółki, 3) spłata wszystkich rodzajów zobowiązań Spółki oraz 4) realizacja przekazów pieniężnych i ogólnie przelewy środków z rachunków Spółki osobom trzecim, j)c) wypowiadanie umów o pracę z pracownikami Spółki oraz zawiadamianie o tym Urzędu Pracy j)d) podpisywanie dokumentów eksportowych, poprzez które Spółka prowadzi operacje z działami eksportowymi różnych Banków, aż do osób prawnych prawa publicznego, j)e) zawieranie umów pośrednictwa wierzytelności gospodarczych z firmami faktoringowymi, a także dodatkowe zmiany tych umów, w tym ewentualne ich przedłużenia, j)f) zlecenie na świadczenie usług inwestycyjnych oraz przygotowywanie transakcji na wszystkich instrumentach finansowych, kupna i sprzedaży instrumentów finansowych, które są przedmiotem obrotu na rynkach zorganizowanych, wielostronnych mechanizmach obrotu i/lub poza rynkami zorganizowanymi i wielostronnymi mechanizmami obrotu (orientacyjnie wspomina się o zleceniach wykonania transakcji walutowych, terminowych transakcji walutowych, transakcjach wymiany stóp procentowych, lokatach terminowych), a także o wszelkich czynnościach niezbędnych do wykonania i rozliczenia odpowiednich transakcji. Il. - Każda osoba oddzielnie będzie obecna i będzie reprezentować Spółkę na Walnych Zgromadzeniach wspólników spółek akcyjnych oraz zgromadzeniach wspólników spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, w których Spółka uczestniczy i będzie wykonywać wszystkie prawa wynikające z jej wyżej wymienionej właściwości, podejmując jednocześnie wszelkie inne, stosowne i wynikające prawnie czynności. B) Niżej wymienione osoby: (a) K. Ch., syn S., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 006655955, N. K., syn Ch., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 016573724, A. M., syn I., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 00281 1 142, K. K., syn D., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 029974975, D. K., syn G., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 007070674, (b) E. P., syn N., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 118305741, F. A., syn K., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 154315880, E. K., córka S., zamieszkała w (.), numer dowodu tożsamości AN 681427, NIP 063953809, S. T., córka Ch., zamieszkała we (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 075692633, A. B., syn I., zamieszkały w (.), numer dowodu tożsamości (.), NIP 073388098, z których ktokolwiek z podpunktu (a) współdziałając z kimkolwiek z podpunktu (b), będzie reprezentować i wiązać Spółkę w przypadku niektórych z wyżej wymienionych pozycji i czynności prawnych wymienionych w paragrafie 2.1 powyżej, a w szczególności w następujących podpunktach: b,c, d, e, g, h, i, j oraz jb i je. 3.- Na koniec Zarząd upoważnia jednogłośnie Głównego Księgowego Spółki p. P. K., syna P., zamieszkałego w (.), numer dowodu tożsamości (.)i NIP 072513734, któremu udziela specjalny mandat, pełnomocnictwo oraz prawo, działając w imieniu i na rachunek spółki do składania wniosków, zawiadamiania, oświadczania i wykazów do właściwego dla Spółki Urzędu Skarbowego (dzisiaj D.O.Y. FAE w Atenach), które są przewidziane przez odpowiednie ustawy i przepisy podatkowe, dalszego upoważniania innych osób do wykonywania niektórych powierzonych mu czynności, a także do reprezentowania Spółki ogólnie we właściwym Urzędzie Skarbowym i Centrach Kontroli. „Niniejszy wpis i publikacja należąca do wpisów automatycznych została dokonana przez urząd G.E.MI. (tymczasowo, ponieważ wnioski o rejestrację automatyczną nie zostały wdrożone), bez przeprowadzenia kontroli kompletności lub legalności oraz bez sprawdzenia treści aktów i danych, złożonych staraniami i odpowiedzialnością podmiotu zobowiązanego (art. 85 i 102 Ustawy 4635/2019 (Dz. U. 167/A)”. PRZEŁOŻONA DYREKCJI / GIOTA ATHANASIOU Autentyczność niniejszego można potwierdzić na stronie. Dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana K. D. oraz złożony został również w języku greckim, na którym widnieje ręczny podpis: G. A. 4. OGŁOSZENIE Rejestracji w Generalnym Rejestrze Handlowym (G.E.MI.) i publikacji na stronie internetowej G.E.MI. danych spółki Akcyjnej pod nazwą „CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY SINGLE MEMBER SA” i nazwą skróconą SYSTEMY PRZEWODÓW W KORYNCIE SA. z dnia 20 kwietnia 2021 r. o następującej treści: „Wdniu 20.04.2021 został wpisany w Generalnym Rejestrze Handlowym (G.E.MI.) z numerem kodu rejestracyjnego 2531472 z dnia 16.04.2021 r. Protokół Zarządu Spółki Akcyjnej pod nazwą CORINTH PIPEWORKS PIPE INDUSTRY SINGLE MEMBER SA i nazwą skróconą SYSTEMY PRZEWODÓW W KORYNCIE SA. oraz numer GEMI 3978301000, zgodnie z którym Zarząd jednogłośnie ustala reprezentację Spółki w następujący sposób: - Zostają uchylone wszelkie wcześniejsze decyzje Spółki o reprezentowaniu w wymienionych dalej aktach i czynnościach prawnych. 2. - Z zastrzeżeniem wykonania jakiejkolwiek czynności, która nie została wyraźnie przydzielona w niniejszym następującym osobom, powierza, zgodnie z art. 16 Statutu Spółki, wykonanie następujących restrykcyjnie wymienionych aktów i czynności prawnych, związanych z zarządzaniem spółki i administrowaniem majątkiem firmowym, jak następuje: A) Panom: I. P., syn S. zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 011958623, Delegowany Dyrektor Zarządu, I. B. syn D. i E. zamieszkały w H(...), Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 106736390, Dyrektor Generalny, N. S., syn D, zamieszkały w (...) Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 040031394, Delegowany Dyrektor Zarządu, G. T. syn E, zamieszkały w (...) Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 102367472, Kierownik Działu Księgowości, Dostępnych Środków Finansowych i Windykacji Należności Klientów, I. P., syn V., zamieszkały w (...) Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 009905179, ekonomista, G. S. syn A., zamieszkały w (...) Numer Dowodu Tożsamości (...) NIP 011082530, oraz I. D.-P. syn N., zamieszkały w (...) Numer Dowodu Tożsamości (...) N.I.P. 045634458, którzy: l. Działając we dwóch, będą reprezentować i wiązać Spółkę w celu dokonania następujących, wyraźnie wymienionych aktów i czynności prawnych: a) zawieranie umów pomiędzy Spółką a państwem greckim, a także wszelkimi podmiotami prawnymi prawa publicznego, organizacjami i przedsiębiorstwami użyteczności publicznej, składanie ww. podmiotom ofert w przetargach i prowadzenie negocjacji w sprawie zawarcia tych umów, b) wystawianie lub przyjmowanie weksli trasowanych i własnych, pod warunkiem, że zostanie na nich odnotowana klauzula o ich nieprzenoszalności przez ich indosowanie lub cesję, tylko do banków legalnie działających w Grecji. Klauzula ta nie zostanie odnotowana szczególnie i tylko w przypadkach, gdy posiadaczami weksli trasowanych lub własnych są w ograniczonym zakresie spółki zagraniczne, a takie wystawianie lub przyjmowanie weksli trasowanych lub własnych ma miejsce w wykonaniu warunków płatności umów kupna, a ich wartość obejmuje wartość akredytyw dokumentowych, przekazanych zgodnie z prawem na zlecenie Spółki, c) wystawianie czeków, ale tylko na zlecenie osób trzecich i pod warunkiem, że zostanie na nich zaznaczona klauzula „nie na zlecenie” lub „nieprzenoszalny”, d) wystawianie listów poświadczających, e) odbiór pieniędzy, zbywalnych instrumentów płatniczych i kuponów, odbiór i wypłata pieniędzy z rachunków bankowych, upoważnienie innych osób do odbioru pieniędzy i papierów wartościowych ogólnie, f) zawieranie umów z bankami na otwarcie akredytyw, wydanie listów gwarancyjnych dla każdej kategorii, a także listów gwarancyjnych za „należytą płatność” dostawcom spółki, odbiór akredytyw z kaucją, korzystanie z kredytu w postaci otwartego rachunku na zabezpieczenie osobiste lub zabezpieczenie wekslami i wszelkiego rodzaju zastawami i wykorzystywanie ich w formie czeków, poleceń lub pokwitowań, wycofanie zastawionych zabezpieczeń i zwolnienia z listów gwarancyjnych, a także zawarcie jakiejkolwiek innej umowy służącej tym samym celom, co wyżej wymienione w umowach punktu f), g) indos weksli i czeków, których Spółka jest okazicielem i posiadaczem, zarówno jako ich wystawca, jak i w wyniku ich indosowania, do każdego banku działającego legalnie w Grecji i za granicą, w celu zbierania, dyskontowania, gwarantowania lub zastawiania wartości tych środków przekazanych na indosowany rachunek bieżący Banku, we wszystkich przypadkach, w których, oczywiście, ich indos ma na celu pobranie lub dyskonto, h) wydanie weksli na których odnotowana została klauzula o nieprzenoszalności weksla, z wyjątkiem jednego z wyżej wymienionych Banków, i) sporządzanie i przekazywanie do Banków weksli trasowanych lub własnych, w szczególności do Banku Grecji, i zawieranie umów, treścią których są ww. tabele dyskontowe weksli trasowanych lub własnych, j) inkasowanie i indosowanie konosamentów i ogólnie akredytyw dokumentowych, k) zawieranie z bankami umów, których przedmiotem jest otwieranie rachunków, otwieranie kredytu zagranicznego lub przelew z góry, aż po zastaw w bankach wierzytelności Spółki z tytułu akredytyw, l) wystawianie dokumentów zleceń do Banków, których przedmiotem jest 1) spłata na upoważniony Bank listów poświadczających Spółki lub weksli akceptowanych przez spółkę i płatne za granicą lub w kraju, obciążając rachunek bieżący w tym samym banku 2) przelew środków pieniężnych z jednego rachunku depozytowego na inny rachunek depozytowy Spółki, 3) spłata wszystkich rodzajów zobowiązań Spółki oraz 4) realizacja przekazów pieniężnych i ogólnie przelewy środków z rachunków Spółki osobom trzecim, m) podpisywanie umów o pracę, reklamacja umów o pracę z pracownikami Spółki oraz zawiadamianie o nich Urzędu Pracy, oświadczeń o dobrowolnym odejściu pracowników, n) podpisywanie dokumentów eksportowych, poprzez które Spółka prowadzi operacje z działami eksportowymi różnych Banków, aż do osób prawnych prawa publicznego, o) zawieranie umów pośrednictwa wierzytelności gospodarczych z firmami faktoringowymi, a także dodatkowe zmiany tych umów, w tym ewentualne ich przedłużenia, p) zlecenie na świadczenie usług inwestycyjnych oraz przygotowywanie transakcji na wszystkich instrumentach finansowych, kupna i sprzedaży instrumentów finansowych, które są przedmiotem obrotu na Rynkach Zorganizowanych, Wielostronnych Mechanizmach Obrotu i/lub poza Rynkami Zorganizowanymi i Wielostronnymi Mechanizmami Obrotu, (orientacyjnie wspomina się o zleceniach wykonania transakcji walutowych, terminowych transakcji walutowych, transakcjach wymiany stóp procentowych, lokatach terminowych), a także o wszelkich czynnościach niezbędnych do wykonania i rozliczenia odpowiednich transakcji. Il. - Każda osoba oddzielnie będzie obecna i będzie reprezentować Spółkę na Walnych Zgromadzeniach wspólników spółek akcyjnych oraz zgromadzeniach wspólników spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, w których Spółka uczestniczy i będzie wykonywać wszystkie prawa wynikające z jej wyżej wymienionej właściwości, podejmując jednocześnie wszelkie inne, stosowne i wynikające prawnie czynności. A) Panom: K. Ch. syn S., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 006655955, N. K. syn Ch, zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), N.I.P. 016573724, A. M., syn I., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 00281 1 142, K. K. syn D, zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 029974975, D. K, syn G., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 007070674, E. P. syn N., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 1 18305741, F. A. syn K., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 154315880, E. K., córka S., zamieszkała w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 063953809, S. T. córka Ch., zamieszkała w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 075692633, A. B., syn I., zamieszkały w (...), Numer Dowodu Tożsamości (...), NIP 073388098, z których ktokolwiek z podpunktu (a) współdziałając z kimkolwiek z podpunktów (b), będzie reprezentować i wiązać Spółkę w przypadku niektórych z wyżej wymienionych pozycji i czynności prawnych wymienionych w paragrafie 2.1 powyżej, a w szczególności w następujących podpunktach: b,c, d, e, f, g, h, i, I i o. 3.- Na koniec Zarząd jednogłośnie upoważnia Księgowego Spółki p. P. K., syna P., zamieszkałego w (...), z dowodem tożsamości: (...) NIP 072513734, któremu udziela specjalny mandat, pełnomocnictwo oraz prawo, działając w imieniu i na rachunek spółki do składania wniosków, zawiadamiania, oświadczania i wykazów do właściwego dla Spółki Urzędu Skarbowego (dzisiaj D.O.Y. FAE w Atenach), które są przewidziane przez odpowiednie ustawy i przepisy podatkowe, dalszego upoważniania innych osób do wykonywania niektórych powierzonych mu czynności, a także do reprezentowania Spółki ogólnie we właściwym Urzędzie Skarbowym i Centrach Kontroli. Niniejszy wpis i publikacja należąca do wpisów automatycznych została dokonana przez urząd G.E.M.I. (tymczasowo, ponieważ wnioski o rejestrację automatyczną nie zostały wdrożone), bez przeprowadzenia kontroli kompletności lub legalności oraz bez sprawdzenia treści aktów i danych, złożonych staraniami i odpowiedzialnością podmiotu zobowiązanego (art.85 i 102 Ustawy 4635/2019 (Dz. Ustaw 167/A)». PRZEŁOŻONA DYREKCJI / GIOTA ATHANASIOU / Autentyczność niniejszego można potwierdzić, klikając Dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana K. D. oraz złożony został również w języku greckim, na którym widnieje ręczny podpis: G. A. Pismem z dnia 25 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń i dokumentów o następującej treści: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa Wykonawcę, tj. Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA (zwanego dalej „Wykonawcą”) do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń oraz do ich uzupełnienia. Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 5 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”), oferta musi być podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy. W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żądał od wykonawcy dołączenia do oferty odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Zgodnie z Rozdziałem XV ust 8 i 12 SWZ, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w akapicie pierwszym zdanie drugie powyżej, Zamawiający żądał od Wykonawcy dołączenia do oferty pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzające…
  • KIO 5021/24umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Hala Gdańsk - Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    …Sygn. akt: KIO 5021/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik B.P. Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu; D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Hala Gdańsk - Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu;D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 5021/24 Uzasadnie nie Zamawiający Hala Gdańsk – Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na usługi pn. „Dozór oraz ochrona osób i mienia na potrzeby Spółki Hala Gdańsk Sopot“. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00619590/01.Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu; D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: -zaniechania udostępnienia dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, -zaniechania udostępnienia informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaniechania niezwłocznego poinformowania Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, -zaniechania umieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, -wyboru jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, oferty złożonej przez NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”) pomimo iż, zgodnie z informacją z otwarcia ofert umieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, to oferta złożona przez Odwołującego powinna uzyskać największą liczbę punktów w rankingu ofert, -zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 280 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SW Z i innych dokumentów zamówienia; 2.art. 225 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego udostępnienia niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach; 3.art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowania równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 4.art. 253 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 5.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i winna była być uznana za najkorzystniejszą; 6.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 280 ust. 1 pkt 1, art. 225 ust. 5, art. 253 ust. 1 i art. 253 ust. 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na udzieleniu zamówienia niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy; 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości i proporcjonalności w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na fakt, iż Zamawiający w ogóle nie udostępnił na stronie prowadzonego postępowania dokumentów postępowania, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nie wysłał równolegle do wszystkich wykonawców informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ewentualnie o ofertach odrzuconych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonania czynności wyboru oferty spośród nieodrzuconych ofert, względnie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia, wobec czego ww. wykonawca stał się Uczestnikiem postępowania. Zamawiający 24 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w części oraz jego oddalenie w pozostałym zakresie. Odwołujący 28 stycznia 2025 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) ww. Rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając to na względzie Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 6 750 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …
  • KIO 293/25oddalonowyrok

    Dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD

    Odwołujący: Lifor sp. z o.o. w Bytomiu
    Zamawiający: Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego
    …Sygn. akt: KIO 293/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Lifor sp. z o.o. w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 293/25 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD”, Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 127-393539. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 27 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. (dalej jako: „VITRONIC”), badaniu i ocenie ofert VITRONIC w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert – w ramach kryterium „Jakość urządzenia” – ustalonymi w SW Z oraz sprzeczny ze stanem faktycznym podczas przeprowadzenia testów jakościowych, jak i podczas prac komisji przetargowej, zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz bezpodstawnym dopuszczeniu powtórzenia próby K2 w ramach przeprowadzonych testów jakościowych, które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium „Jakość urządzenia”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z, tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów, 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)ponowienia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, 4)wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 5)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 6)ponownego przeprowadzenia, w obecności wszystkich wykonawców, testów urządzenia oferowanego przez VITRONIC w kryterium „Jakość urządzenia”, tj. testu nr K2 seria IV (50 przejazdów) w tożsamych warunkach konfiguracyjnych, jakie były ustalone w czasie wykonywania zdjęć nr 151-169 podczas testów pierwotnych w dniu 3 października 2024 r., przy tym samym położeniu (umiejscowieniu) urządzenia VITRONIC, tej samej wysokości instalacji wszystkich elementów systemu, przy zastosowaniu pojazdu van marki Peugeot Rifter stojącego na prawym pasie, a także przy jednoczesnym zastosowaniu tych samym typów pojazdów przejeżdżających po lewym pasie zgodnie z przebiegiem pierwotnego testu, 7)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wyjaśnił Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania, oba zarzuty odnoszą się do kryterium oceny ofert „Jakość urządzenia”, o którym mowa w Części II – Warunki szczególne lit. B pkt 8.2. SW Z, którego oceny Zamawiający dokonywał w szczególności w oparciu o scenariusz testu jakościowego, zawarty w załączniku nr 3 do SW Z (dalej jako: „Scenariusz”). W zakresie odnoszącym się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że: „Zgodnie z dokumentacją (zdjęcia wykonane przez urządzenie firmy Vitronic będące częścią protokołu z postępowania) potwierdzającą przeprowadzone próby testowe, urządzenie oferowane przez firmę Vitronic wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu czego wymagał Zamawiający zgodnie z warunkami uzyskania pozytywnej oceny w Scenariuszu testu jakościowego. Okoliczność taka winna skutkować odrzuceniem oferty firmy Vitronic.” Powołał się w tym zakresie na pkt 1.9 Scenariuszu oraz Opis przypadku testowego i wskazany tam cel testu, a także opis kroków testowych (tabela Kod testu 1.4, zawarta w pkt 3 Scenariusza). Ponadto, jego zdaniem w sytuacji, gdy dostarczony materiał zdjęciowy VITRONIC nie pokazuje pojazdu w momencie popełnienia wykroczenia (tylko później), nie jest możliwe jednoznacznie ustalenie, czy w ogóle do wykroczenia doszło. Powołał się na cel przeprowadzanych przez Zamawiającego testów, określony w Scenariuszu testu jakościowego w zakresie przypadku testowego – Rejestracja przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3), jaki jest weryfikacja czy urządzenie zarejestrowało dane z naruszenia drogowego m.in. w zakresie czasu zdarzenia. Podkreślił, że przekazana przez VITRONIC dokumentacja zdjęciowa uniemożliwia stwierdzenie czasu, w którym doszło do naruszenia – na fotografiach widnieje chwila po przekroczeniu linii detekcji, co ma kluczowy wpływ na kwalifikacje odpowiedzialności za popełnienie wykroczenia drogowego w rozumieniu przepisów prawa, skoro wykroczenie jest popełnione w korelacji do faktu świecenia się lub nie sygnalizatora czerwonego światła. W efekcie, zdaniem Odwołującego urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ, tj. nie zapewniają wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła (pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z) oraz nie rejestrują informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak np. czas zdarzenia (pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z).Zdaniem Lifor sp. z o.o. Zamawiający wprost wskazał, że oferta dotycząca urządzenia co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełnione), będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SW Z (tak pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z). Tym samym, w ocenie Odwołującego, ignorując zdjęcia wykonane w ramach wszystkich prób testowych przez VITRONIC, obrazujące brak spełniania jednego z kluczowych wymagań SW Z, Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a także doprowadził do sytuacji, w której wybrana została oferta w istocie podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 PZP. Zwłaszcza, że – jak podkreślił, zgodnie z SW Z przeprowadzenie testu jakościowego może odbyć się tylko jeden raz. W zakresie dotyczącym zarzutu 2, Odwołujący zakwestionowały przeprowadzone przez Zamawiającego testy urządzenia VITRONIC w części co do przejazdów próby K2, serii drugiej, tj. gdy wykroczenie popełniał pojazd jadący lewym pasem, omijając prawidłowo stojący inny pojazd (2 serie po 50 przejazdów). Testy te, jak wskazał Lifor sp. z o.o., zostały bezpodstawnie przerwane, ze wskazaniem, że postawione na prawym pasie auto zasłania tablice przejeżdżających samochodów, a Zamawiający podjął decyzję o pominięciu już wykonanej części przejazdów, w tym też takich, które były nieprawidłowe (nie uzyskały pozytywnej oceny) i powtórzeniu przejazdów nr 151-169 z innym (osobowym) pojazdem. Dodatkowo, Zamawiający zmienił zasady, wprowadzając rotację pojazdów stojących na prawym pasie powodując, że w ramach serii powstały miniserie z różnymi pojazdami. Co więcej, wg wiedzy Lifor sp. z o.o., wykonawca VITRONIC, niezgodnie z zasadami, w międzyczasie zmienił konfigurację urządzenia. W ocenie Lifor sp. z o.o., powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że VITRONIC chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą. Jak wskazał ponadto Odwołujący: „w toku realizacji ww. zdjęć Zamawiający przesuwał pojazd van podstawiony na prawym pasie co najmniej dwukrotnie (odsuwał od linii detekcji) w taki sposób, aby umożliwić urządzeniu Vitronic prawidłowe „widzenie” pojazdu popełniającego wykroczenie.” Dodał, że w ramach powtórzonych przejazdów 13 na 31 było błędnych, co wskazuje na poziom detekcji naruszeń 58,06%. „Ku zaskoczeniu Odwołującego dokumentacja postępowania przetargowego sporządzona przez Zamawiającego milczy o tym zdarzeniu. Zamawiający nie zdecydował się na umieszczenie w protokole z testów lub protokole postępowania jakiejkolwiek informacji w tym zakresie lub wyjaśnienia przyczyn takiego działania. Nie została również sporządzona na tą okoliczność notatka członków komisji.” Wg Lifor sp. z o.o., który powołał się w tym zakresie na dokument Scenariusz testów pkt 1.2, jedyną wyjątkową sytuacją, która uzasadnia uniemożliwienie przeprowadzenia testów, a co za tym idzie ich przerwanie i przeprowadzenie w innym terminie, są sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, lecz jego zdaniem taka sytuacja nie zaistniała. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, „Zamawiający nie miał podstaw by przerywać testy, a z pewnością brak było jakichkolwiek podstaw do nie zaliczania wybranych przez siebie przejazdów, w ramach których znaczna część nie spełniała jego wymagań. Działanie takie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, zwłaszcza w sytuacji gdy to Zamawiający określił bardzo precyzyjnie zasady prowadzenia testów. Dość wskazać, że żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał i nie stwierdził u siebie „problemu” przesłonięcia pojazdu popełniającego wykroczenie. Zamawiającemu tak bardzo zależało na dobrym wyniku Vitronic, że przy realizacji testów w warunkach nocnych w ogóle zrezygnował z białego pojazdu van jak również nie zaordynował żadnego innego wysokiego osobowego pojazdu na prawym pasie.” W ocenie Odwołującego, postawienie na prawym pasie w ramach serii IV testu K2 vana, który przesłaniał tablice rejestracyjne pojazdów popełniających wykroczenie – było wprost symulacją warunków drogowych, na które może natknąć się urządzenie rejestrujące – jednocześnie, test ten wykazał istotną wadę urządzenia VITRONIC, które nie radzi sobie w takiej sytuacji, zaś Zamawiający zmodyfikował procedurę testową na korzyść tego wykonawcy. Dodał również, że „Postanowienia SW Z (pkt 4.7.8, cz. II, pkt 3c) oraz Scenariusza testów (pkt 4.1.) wskazują, że urządzenia mają działać w sytuacji gdy wykroczenia popełniają pojazdy osobowe lub pojazdy ciężarowe. Nie oznacza to jednak, że w teście mają zostać wykorzystane wyłącznie pojazdy osobowe niskie (a pojazd van był nieco wyższy od przeciętnego pojazdu osobowego, niemniej nadal był pojazdem osobowym).” W efekcie powyższego, jak podniósł Lifor sp. z o.o., Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert oraz przyznał zawyżoną punktację wykonawcy VITRONIC w ramach kryterium Poziom detekcji wykroczenia, który – biorąc pod uwagę wszystkie przejazdy 151-169 oraz 197-208) – w rzeczywistości wynosił 93,4673%, a nie 96,98%, jak to ustalił Zamawiający. Z kolei, finalna ocena we wszystkich kryteriach ocen VITRONIC zmniejszyłaby się z wartości 82,86 punktów na 75,84 punktów. Dodatkowo, w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r., Odwołujący odniósł się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, podkreślając, że dokumentacja, w postaci zdjęć, przekazana przez Przystępującego ukazuje przekroczenie linii detekcji, nie przez przód pojazdu lecz ich tył oraz, że nie dokumentuje momentu (chwili) przekroczenia linii detekcji – tak jak tego wymaga pkt 1.9 Scenariusza. Ponadto, jak wskazał – według Opisu przypadku testowego o kodzie 1.4 Scenariusza, przedmiotem oceny nie miało być nagranie, lecz zdjęcia. Podkreślił, że ustalenie dokładnego momentu (czasu) popełnienia wykroczenia, w sytuacji w której następuje zapalenie się sygnalizacji świetlnej jest krytyczne dla przypisania komuś odpowiedzialności za popełnione wykroczenie, zaś z żadnego zdjęcia/zdjęć przedstawionych przez VITRONIC nie wynika, aby okoliczność ujęcia momentu popełnienia wykroczenia była uwidoczniona (tj. pierwsza milisekunda po zapaleniu się sygnalizatora) gdyż wszystkie zdjęcia są wykonane od tyłu po przejechaniu linii detekcji. „Natomiast nagrania filmowe wykonywane również z tyłu mają dokładność 33 milisekund/klatka i nie mogą stanowić jednoznacznego potwierdzenia faktu popełnienia wykroczenia przy braku zdjęcia wykonanego od przodu pojazdu przekraczającego linię detekcji.” Tym samym, jak wywodzi, Zamawiający „(…) z posiadanego materiału zdjęciowego nie jest (…) w stanie wydedukować, czy pojazdy uwidocznione na fotografiach wykonanych przez urządzenia Przystępującego dokonały naruszenia w chwili kiedy sygnał ten był wyświetlany czy też sygnał rozpoczął wyświetlanie w momencie, kiedy pojazdy już przekroczyły przodem linię detekcji.” Podkreślił, że Istotna jest chwila, w której przód pojazdu przekroczy linię detekcji, bo dopiero od tego momentu można mówić o powstaniu odpowiedzialności za wykroczenie w rozumieniu Kodeksu wykroczeń i w tym celu Zamawiający wskazuje wielokrotnie w postanowieniach SW Z na sformułowanie „przód pojazdu” oraz wprowadza w tym zakresie stosowne definicje. W efekcie, zdaniem Odwołującego, Przystępujący i Zamawiający dokonali wybiórczej i wyrywkowej interpretacji SW Z. Wyjaśnił, że w jego ocenie „Zamawiający opisując szczegółowo jaki jest cel testów, oczekiwane rezultaty, scenariusz testów oraz co należy rozumieć przez wykroczenie (pkt 1.9 Scenariusza testów) dokonał tego z uwagi na obowiązujące przepisy prawa.” W zakresie możliwości zweryfikowania czasu, w którym doszło do naruszenia, Odwołujący wskazał, że okoliczność ta miała stanowić rezultat przeprowadzonych testów i być odwzorowana na fotografii a nie w raporcie detekcji wykroczeń. Co więcej, jego zdaniem godzina wskazywana samodzielnie przez Przystępującego w raporcie detekcji nie określa czasu popełnienia wykroczenia, lecz czas, w którym wykonano zdjęcia, tj. gdzie pojazdy najczęściej całkowicie przekraczały linię detekcji. Wg Odwołującego, treść SW Z jest precyzyjna i jasno odzwierciedla intencje Zamawiającego. Ponadto, w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 wskazał, że odwołanie w tym zakresie nie jest spóźnione, gdyż w momencie przeprowadzania testów nie wiedział, jaką decyzję podejmie Zamawiający, zaś dopiero w dniu 15 stycznia dowiedział się o wyniku przeprowadzonych testów. Z kolei, w odniesieniu do zasadności tego zarzutu podniósł, że wykorzystanie w przejazdach jednego wykonawcy samochodu van – Peugeot Rifter, nie stanowiło nierównych warunków przeprowadzenia testów, skoro Zamawiający wprost wskazał, że scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywistą sytuację na drodze, zaś samochód ten kwalifikuje się jako samochód osobowy. Podkreślił, że niesprawność urządzenia, zła konfiguracja itp. nie może stanowić przesłanki do anulowania zakresu prób, podczas których urządzenie dowolnego wykonawcy nie rejestruje w sposób właściwy naruszeń. Wskazał, że żaden inny wykonawca, poza Przystępującym, nie zgłaszał sprzeciwu, uwag czy zastrzeżeń i wniosków o ponawianie prób. W efekcie, zdaniem Odwołującego, zezwalając, aby powtórzone przejazdy odbywały się w warunkach innych niż pierwotne, zmieniając procedurę testową, Zamawiający działał wyraźnie i świadomie na korzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, którego urządzenie po prostu posiadało wadę uniemożliwiającą poradzenie sobie z rozpoznawaniem tablic przy obecności innych pojazdów o wyższych konturach. Podkreślił, źe wbrew twierdzeniom Przystępującego, skuteczność rejestracji wykroczeń przez urządzenie oferowanego przez Odwołującego, we wskazanych warunkach, osiągnęło 100 % detekcji wykroczeń. W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Powołał się na brzemienni pkt 1.9 i 1.5 Scenariusza testów, skąd wynika, że urządzenie powinno zarejestrować pojazd, którego przód już przekroczył linię detekcji i który dokonał tego w czasie, gdy na sygnalizatorze wyświetlany był sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy. Dodatkowo, wskazując na opis kodu testu nr 1.4 Scenariusza „Rejestracja przez urządzenie sekwencji fotografii” wyjaśnił, że zarejestrowanie zdjęcia ma nastąpić podczas przejazdu po linii detekcji, ale nie precyzuje w którym momencie owego przejazdu. Tym samym w treści dokumentów zamówienia, zdaniem Zamawiającego, brak wymogu mówiącego o tym, że jedno ze zdjęć ma być wykonane dokładnie w momencie najechania przodem pojazdu na linię warunkowego zatrzymania. Wyjaśnił również, iż w warunkach testowych to Zamawiający wyznaczał, kiedy na sygnalizatorze wyświetlany będzie sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy, dlatego też uwidocznienie na przekazanym materiale zdjęciowym dokładnego momentu przekroczenia linii detekcji nie było dla Zamawiającego istotne, bowiem Zamawiający i tak miał wiedzę, kiedy ten sygnał jest wyświetlany. „Jednocześnie prawidłowo działające urządzenie rejestrujące powinno wykonywać zdjęcia jedynie pojazdów dokonujących naruszeń, a nie wszystkich przejeżdżających pojazdów. Wobec tego znaczenie dla Zamawiającego miało to czy urządzenie prawidłowo odczytało fakt dokonania lub nie naruszenia przepisów przez kierującego pojazdem (wykonało zdjęcie) oraz jakość zdjęcia, tj. czy pozwala na rozpoznanie kto kierował pojazdem, jaka jest marka pojazdu i nr jego tablic rejestracyjnych.” Ponadto, Zamawiający podkreślił, że krok testowy o kodzie 1.4 był badany przez Zamawiającego w I Etapie testów, który został przeprowadzany bezpośrednio na stanowiskach testowych poszczególnych wykonawców z osobna i polegał na przeprowadzeniu przez wykonawcę prezentacji urządzenia oraz jego możliwości w zakresie rejestracji zdjęć lub sekwencji zdjęć (w tym pojęciu zawiera się również nagranie) dokumentujących popełnienie naruszenia, wówczas to Zamawiający oceniał w sposób nie budzący wątpliwości, w oparciu o przedstawioną przez wykonawcę sekwencję obrazów, że urządzenie dokonało rejestracji między innymi momentu przekroczenia przez pojazd testowy linii detekcji podczas fazy trwania sygnału koloru czerwonego. Podkreślił, że dowodem naruszenia jest cały zestaw plików (3 zdjęcia + film) i na ich podstawie, a nie na podstawie pojedynczego zdjęcia, pracownik Zamawiającego dokonuje oceny czy doszło do naruszenia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że analiza zdjęć VITRONIC jednoznacznie wykazuje prawidłowość zarejestrowania naruszeń oraz obrazuje wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane, w tym czas, który urządzenie liczy od wyświetlenia się czerwonego światła na sygnalizatorze, co pozwala na określenie czasu dokonania naruszenia. W ocenie Zamawiającego, urządzenie VITRONIC spełniło wszystkie wymagania, w tym kryteria jakościowe w największym stopniu, co znalazło odbicie w ocenie wyników testów. Podkreślił ponadto, że: „W celu rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający, dokonując oceny materiału z przeprowadzonych testów zarejestrowanych przez wszystkich Wykonawców biorących w nich udział, analizował nie tylko dostarczone przez Wykonawcę zdjęcia w raporcie końcowym, ale przede wszystkim również nagrania z przejazdów testowych, które są silniejszym źródłem dowodowym niż same fotografie. Podczas weryfikacji brano pod uwagę fakt, czy do wykroczenia w ogóle doszło i czy urządzenie zarejestrowało je prawidłowo tj. spełniając łącznie warunki opisane w pkt 1.9 i 1.15 Scenariusza testów. Zdaniem Zamawiającego wszystkie przypadki przejazdów testowych na które powołuje się Odwołujący zostały zarejestrowane prawidłowo, a Wymaganie dotyczące zarejestrowania pojazdu na linii detekcji należy traktować wyłącznie jako minimalne.” Postanowienia SW Z, według Zamawiającego, miały informować wykonawców, że urządzenia nie powinny rejestrować zdjęć jeszcze przed linią detekcji, a co najmniej na niej lub dalej, co daje podstawę do uznania zdarzenia drogowego za naruszenie. Zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego wskazał, że każdy operator ma dostęp do nagrań i podlega ono weryfikacji podczas oceny, czy doszło do naruszenia, a ponadto bardzo często występuje sytuacja, że na podstawie tylko jednego zdjęcia operator nie jest w stanie dokonać oceny, czy doszło do naruszenia i właśnie dlatego urządzenia rejestrują nie jedno, a kilka zdjęć. Podkreślił, że jego zdaniem, Odwołujący żąda, aby Zamawiający dokonał oceny z pominięciem nagrań, a zatem na podstawie jedynie części materiału dowodowego, co byłoby sprzeczne z zasadą wszechstronnej oceny dowodów oraz uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, że Zamawiający nakazał powtórzenie części przejazdów w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom identycznych warunków testowych, co stanowiło realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zaprzeczył, by w ramach przygotowania do ostatniej próby 50 przejazdów przydzielił poszczególne stanowiska testowe po przeprowadzeniu losowania. Wybrał do tej próby cztery pojazdy osobowe, tj. Opel Astra, Peugeot Rifter oraz dwa samochody Kia Ceed, z tym że na stanowisku testowym VITRONIC zaparkowany był Peugeot Rifter. „Po rozpoczęciu próby, po kilku pierwszych przejazdach firma Vitronic zgłosiła Zamawiającemu, że zaparkowany przed ich stanowiskiem pojazd jest wyższy od pozostałych pojazdów u innych Wykonawców, co powoduje zasłanianie tablic rejestracyjnych pojazdów popełniających naruszenie.” Zamawiający stwierdził wówczas, że jest to fakt, gdyż samochód na stanowisku tego wykonawcy był o ok. 40 cm wyższy od pozostałych trzech aut, które z kolei miały bardzo zbliżone do siebie wymiary, toteż rozważając różne warianty wprowadzenia zmian do testów, Zamawiający – w oparciu o pkt 1.7 Scenariusza, postanowił wprowadzić taką modyfikację przejazdów testowych, która będzie zapewniać równe warunki dla wszystkich wykonawców, tj. zmianę ilości przejazdów testowych w próbie K2 zmniejszając ich liczbę z 200 do 198, odejmując dwa przejazdy z ostatniej (czwartej) części 50 przejazdów testowych, tj. zmniejszając ich liczbę do 48. „Następnie Zamawiający postanowił w sposób proporcjonalny podzielić wielkość próby pomiędzy czworo Wykonawców (48:4 = 12) i przydzielić każdemu z Wykonawców Peugeota Riftera na 12 przejazdów testowych. Zamawiający miał przekonanie, że rozłożenie pomiędzy Wykonawców identycznej liczby przejazdów przy udziale spornego pojazdu będzie poczytywane jako równe traktowanie Wykonawców, a wyniki przeprowadzonej próby będą porównywalne.” Nadmienił, że na tym etapie nie miał żadnej wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych poszczególnych wykonawców (nie miał możliwości ich sprawdzenia), nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów, skąd wynika, że na etapie podejmowania decyzji o powtórzeniu części próby K2 Zamawiający kierował się wyłącznie chęcią zapewnienia wykonawcom równego traktowania, porównywalnych warunków testów i podjął racjonalną oraz sprawiedliwą decyzję. W konsekwencji, przy ocenie wyników testów, Zamawiający przyjął do obliczeń tylko te przejazdy, które zostały wykonane po zmianie i nie wliczył do nich tych przejazdów, które zostały zarejestrowane od rozpoczęcia ostatnich 50 przejazdów z próby K2, aż do momentu zgłoszenia przez Przystępującego problemu ze spornym pojazdem i zatrzymaniem testów. Podniósł również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie dokonał w urządzeniu żadnych zmian konfiguracyjnych, skoro przed wprowadzeniem modyfikacji warunków testowych podczas 12 przejazdów z zaparkowanym vanem marki Peugeto Rifter, 7 przejazdów VITRONIC było błędnych, a po wprowadzonej zmianie i powtórzeniu tej części próby, na 12 przejazdów z tym samym autem błędnie zarejestrowanych było 6 przejazdów VITRONIC. Co więcej, zaznaczył, że gdyby wykonawca ten dokonał takiej zmiany Zamawiający dostrzegłby to po analizie dokumentacji zdjęciowej. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia – po stronie Zamawiającego – przez wykonawcę VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie z wnioskiem o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i odrzucenie Odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2025 r. Przystępujący wskazał, że zarzut nr 1 wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji SW Z przez Odwołującego. Powołał się na brzmienie pkt 3.1 Opisu przypadków testowych, tabelę określającą test o kodzie 1.4 Scenariusza, pkt 1.5 oraz pkt 1.9 Scenariusza, a także pkt 4.7.8 OPZ – „Tabela wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia”. W opinii Przystępującego kluczowy w tym kontekście jest określony tam Cel testu, który polegał na zweryfikowaniu zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego, w tym m.in. „ujęcia na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie”. Zdaniem Przystępującego, dla Zamawiającego istotne było to, aby testowane urządzenia wykonywały zdjęcia pojazdu popełniającego naruszenie polegające na wjeździe przez pojazd na przejazd kolejowy, a nie pojazdu, który na czerwonym świetle wyłącznie najeżdża na linię zatrzymania. Podkreślił, że samo przekroczenie linii detekcji przez przód pojazdu nie jest wystarczające dla stwierdzenia wykroczenia polegającego na wjeździe pojazdu na czerwonym świetle na przejazd kolejowy, może się bowiem zdarzyć, że po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, pojazd się na niej zatrzyma i w ogóle nie wjedzie na przejazd kolejowy, tym samym za wystarczające nie może zostać uznane samo zdjęcie obrazujące przód pojazdu na linii detekcji, gdyż w oparciu o taki materiał dowodowy osoba odpowiedzialna za weryfikację danego zdarzenia nie byłaby bowiem w stanie ustalić czy do wykroczenia drogowego faktycznie doszło. Wskazał również, że jego zdaniem, w żadnym punkcie SW Z oraz Scenariusza Zamawiający nie określił, kiedy najpóźniej, po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, winno zostać wykonane zdjęcie. Zaznaczył, że: „Wbrew twierdzeniom Odwołującego wcale nie musiał być to dokładnie ten moment kiedy przód pojazdu znajdował się na linii detekcji z uwagi na konieczność uchwycenia na zdjęciu zapalonego w tym samym momencie czerwonego światła. Na zdjęciu przodu pojazdu sygnalizator odwrócony jest bowiem tyłem, a zatem na podstawie tylko tego zdjęcia i tak nie ma możliwości stwierdzenia czy w momencie przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu paliło się czerwone światło.” Powołał się również na fakt, że Zamawiający weryfikując fakt popełnienia wykroczenia posiłkuje się materiałem filmowym oraz sekwencją fotografii, bowiem zdjęcie ukazujące przód pojazdu na linii zatrzymania wcale nie musi świadczyć o tym, że pojazd wjechał następnie na przejazd kolejowy, bo równie dobrze mógł się tam zatrzymać. Wskazał również, że jego zdaniem treść SW Z jest w tym zakresie precyzyjna, zaś z ostrożności powołał się na zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 2, na wstępie wskazał, że zarzut ten jest spóźniony, a zatem odwołanie w tej części powinno zostać odrzucone. Zdaniem Przystępującego, przedmiotem tego zarzutu nie jest badanie i ocena ofert jak to wywodzi Odwołujący, lecz sposób przeprowadzenia testu jakościowego dnia 3 października 2024 r. Skoro, jego zdaniem, Odwołujący dowiedział o tych okolicznościach podczas samego testu oraz domaga się powtórzenia – wyłącznie wobec Przystępującego – próby nr K2 (a nie np. zmiany punktacji przyznanej przez Zamawiającego), to od tego dnia, tj. 3 października zaczął biec 10dniowy termin na wniesienie odwołania w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie tego zarzutu, bowiem działanie Zamawiającego podczas testów należy uznać za prawidłowe. Podkreślił, że Przystępujący był jedynym wykonawcą, u którego pojazd Peugeot Rifter wykorzystany do testów – stojący na prawym pasie – był pojazdem typu van, wyższym niż pojazdy użyte w przejazdach innych wykonawców, co mogło doprowadzić do nieporównywalności wyników poszczególnych urządzeń otrzymanych w próbie K2. Przeprowadzenie testów w ten sposób, zdaniem Przystępującego stawiało pozostałych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji kosztem Przystępującego. „Stąd też decyzja Zamawiającego o przerwaniu serii i zmianie pojazdu była słuszna i wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie prowadziła do uprzywilejowania Przystępującego, lecz do zrównania jego szans na uzyskanie obiektywnego wyniku testów z szansami, jakie mieli pozostali wykonawcy.” Decyzja ta, w ocenie VITRONIC była uprawniona, m.in. z racji tego, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo do unieważniania, powtarzania czy poprawiania wykonanych przez siebie czynności. Ponadto, z pkt 1.2 Scenariusza wynika prawo do powtórzenia testów. Podkreślił, że wykonawcy doskonale zdawali sobie sprawę z powodów przerwania testów, wiedział o tym także sam Odwołujący, co wynika z protokołu. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oraz Zamawiający, w ślad za wnioskami o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli faktury odpowiednio na kwotę 4.428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w części co do pkt 2, na wniosek Zamawiającego i uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, którzy podnieśli, że zarzut ten jest spóźniony, bowiem jego przedmiotem nie jest badanie i ocena ofert, lecz sposób przeprowadzenia testu, o czym z kolei dowiedział się Odwołujący podczas samego testu już w dniu 3 października 2024 r. Termin na wniesienie odwołania powinien zatem, według zarzucających spóźnienie, biec od tego dnia – w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP i upłynął przed dniem wniesienia odwołania. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający i uczestnik pomijają przy tym literalne brzmienie zarzutu i jego uzasadnienie, a tym samym fakt, że w istocie Odwołujący w sposobie przeprowadzenia testu – upatruje wadliwości czynności badania i oceny ofert. Kwestionuje zatem tę ostatnią czynność. Jak słusznie podnosił, samo przeprowadzenie testu nie mogło per se skutkować naruszeniem przepisów wskazanych w zarzucie, skoro nie były znane jego wyniki, a w konsekwencji dokonana przez Zamawiającego w oparciu o nie – ocena ofert. Odwołujący powziął informacje o wynikach testów wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 15 stycznia 2025 r., stąd w świetle art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP z tym dniem rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Odwołanie zostało zaś wniesione w dniu 27 stycznia, czyli w terminie określonym w ustawie (art. 528 pkt 3 PZP). Co więcej, w świetle art. 505 ust. 1 PZP, odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie znając wyników testów, bez dokonanej na ich podstawie oceny ofert, a następnie braku wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób było stwierdzić, czy Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, zaś jego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Tym samym, jak wskazał w odwołaniu, gdyby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert zgodnie z wymogami określonymi w PZP oraz SW Z, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że w postępowaniu, wpłynęły cztery oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 3.743.440,98 zł, oferta Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z ceną brutto 6.630.397,41 zł, oferta PolCam Systems sp. z o.o. z ceną brutto 3.542.277,00 zł oraz oferta wykonawcy VITRONIC z ceną brutto 3.422.454,09 zł. Kryterium oceny ofert, w świetle Części SW Z pkt B stanowiły: 1) cena – 40%, 2) jakość urządzenia – 45%, 3) okres gwarancji – 10%, 4) termin realizacji – 5%. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego uzyskała wskutek oceny Zamawiającego 78,21 pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy VITRONIC – z punktacją 82,86 pkt. Odrzucone zostały oferty pozostałych dwóch wykonawców, tj. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. oraz PolCam Systems sp. z o.o. W efekcie, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący – jak wskazał – utracił korzyści, jakie spodziewał się uzyskać w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie. Zamówienie jest realizowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Rozwój operacyjności Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym w zarządzaniu bezpieczeństwem ruchu drogowego na polskich drogach” w ramach Inwestycji: E2.2.1 Inwestycje w bezpieczeństwo transportu Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Przedmiot zamówienia został opisany w Części III SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącej element SW Z, której treść należy – jak wskazano na wstępie – intepretować łącznie z pozostałymi częściami SW Z. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD. Zamawiający zdefiniował Urządzenie Rejestrujące w tabeli umieszczonej w pkt 4.7 OPZ jako urządzenie lub zespół urządzeń do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z obudową i konstrukcjami wsporczymi (dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową) ujawniające i zapisujące za pomocą techniki utrwalania obrazów naruszenia przepisów ruchu drogowego przez kierujących pojazdami w danej lokalizacji. Kryteria oceny ofert zostały określone w Części II Warunki szczególne (W SZ) pkt B. W tym zakresie ustalono, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany w szczególności wg kryterium Jakość urządzenia – 45%. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 45 punktów. Ocena ofert zostanie dokonana w oparciu o sumę punktów przyznanych w ramach parametrów jakościowych: a) wpisanego w pozycji 1 i 2 tabeli parametru, będącego wynikiem procentowym (%) testu jakościowego; o którym mowa w pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z, b) wpisanego w pozycji 3 tabeli parametru, będącego wielkością procentową (%) stanowiącą oświadczenie wykonawcy zawarte w ust. 6 pkt 4 formularza OF.0 l.p. Parametry jakościowe Wartość Wartość Liczba minimalna optymalna punktów 1 Poziom detekcji wykroczeń drogowych (prawidłowe wykrycie wykroczenia i prawidłowy odczyt ANPR) 90% 100% 0-20 2 Skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego 50% 100% 0-20 3 Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji 95% 100% 0-5 W ramach wartości procentowych: a. uzyskanych z testu jakościowego (poz. 1 i 2 tabeli) i b. zaoferowanych przez wykonawcę (poz. 3 tabeli) zostanie dokonana ocena punktowa. Za wartość minimalną w ramach danego parametru zostanie przyznane 0 pkt. Oferta, która w wyniku przeprowadzonych testów w ramach któregokolwiek z parametrów jakościowych opisanych w pkt 1 otrzyma ocenę procentową niższą niż 90%, w pkt 2 otrzyma ocenę procentową niższą niż 50% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. Oferta, w której w ramach parametru jakościowego opisanego w pkt 3 tabeli, wykonawca zaoferuje wielkość procentową niższą niż 95% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. W celu przyznania łącznej oceny punktowej w ramach kryterium „Jakość urządzenia” zostaną zsumowane wszystkie oceny punktowe przyznane w ramach parametrów jakościowych wpisanych w powyższej tabeli. W pkt 4.7.7 OPZ pt. Weryfikacja wymagań technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń rejestrujących wskazano, co następuje. Po pierwsze, wg pkt 4.7.7.1, wykonawca w toku postępowania zapewni, iż oferowane przez niego urządzenie posiada i spełnia cechy określone w pkt 4.7.8 OPZ. Oferta dotycząca urządzenia rejestrującego, co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełniona), będzie podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SW Z, Zgodnie z pkt 4.7.7.2 OPZ, w niniejszym postępowaniu, w ramach badania i oceny ofert, Zamawiający przeprowadzi test jakościowy, a po zawarciu Umowy test integracyjny oferowanych urządzeń rejestrujących. Scenariusz testu jakościowego stanowi załącznik nr 3 do SWZ. Przewiduje się, że testy będą przeprowadzane w obecności przedstawicieli wykonawcy. Podstawowym założeniem przeprowadzanych testów będzie fizyczne sprawdzenie zgodności deklarowanych przez wykonawców parametrów technicznofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących z parametrami zadeklarowanymi w złożonej ofercie, w tym badanie wskaźników jakościowych. W świetle zaś pkt 4.7.7.3 SW Z, przeprowadzenie testu jakościowego jest obowiązkowe i odbyć się może tylko jeden raz. Zamawiający nie przewiduje możliwości powtórzenia przeprowadzenia testu jakościowego. W związku z powyższym niestawienie się wykonawcy do przeprowadzenia testu lub uniemożliwienie zbadania wymaganych cech w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie skutkuje odrzuceniem oferty. Analogicznie, niewykazanie w toku testu jakościowego, iż urządzenie posiada wymagane minimalne cechy skutkować będzie odrzuceniem oferty. Według pkt 4.7.7.4 SW Z, Zamawiający wezwie do testów wszystkich wykonawców. Wykonawca będzie zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do dostarczenia (w wyznaczonym miejscu i terminie) egzemplarza testowego oferowanego urządzenia w celu przeprowadzenia jego testów, zaś urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów musi być takim samym urządzeniem (ten sam typ posiadający wymagane cechy techniczno-użytkowe), które zostało zaoferowane w ofercie wykonawcy. Po przeprowadzeniu testów urządzenia rejestrującego, zostanie sporządzony protokół. Urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów (komputer), bezpośrednio po jego zakończeniu zostanie zdeponowane u Zamawiającego do czasu zakończenia postępowania przetargowego. W pkt 4.7.8 OPZ (z uwzględnieniem dokonanych zmian), Zamawiający zawarł Tabelę wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia, w szczególności, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy są to: MINIMALNE WYMAGANIA DLA URZĄDZEŃ I REJESTRUJĄCYCH Urządzenie musi zapewniać: Spełnianie następujących zadań: a)wykrycie faktu zapalenia się na sygnalizatorze czerwonego światła, b)wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, c)zapis usunięto d)weryfikacja, czy wykryta ścieżka oznacza naruszenie przepisów ruchu drogowego, e)zarejestrowanie oraz utrwalenie na nośniku danych wszystkich niezbędnych informacji identyfikujących dane zdarzenie 1. niezastosowania się do sygnału świetlnego, w tym czytelnego wizerunku kierującego pojazdem, f)dokonanie rozpoznania oraz oznaczenia (na zdjęciu oraz filmie) pojazdu, którego kierujący się nie zastosował się do sygnału świetlnego, oraz zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła. Urządzenie musi spełniać ww. wymagania bez ingerencji w nawierzchnię jezdni. Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: 3. a)miejsce zdarzenia, b)czas zdarzenia, c)identyfikator urządzenia, d)czas trwania fazy czerwonego światła. Wg Załącznika nr 3 do SW Z pt. Scenariusz testów jakościowo-funkcjonalnych opracowany dla urządzeń rejestrujących wykroczenia niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na przejeździe kolejowym (dalej jako: „Scenariusz”) – podstawowym celem przeprowadzenia testów jest faktyczne sprawdzenie zgodności parametrów jakościowofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących, w tym badanie wskaźników jakościowych. Pkt 1.2 Scenariusza określa „Warunki przeprowadzania testów” wskazując, iż Zamawiający przeprowadzi testy dla wszystkich zaoferowanych Urządzeń rejestrujących w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych oraz w tym samym zakresie czasowym. Testy zostaną przeprowadzone w porze dziennej oraz w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). Zakłada się, że system powinien identyfikować pojazdy na oczekiwanym poziomie jakości o dowolnej porze dnia i nocy (z wyjątkiem rozpoznawania marki, gdzie dopuszczalne jest działanie jedynie w dzień) w dowolnych warunkach atmosferycznych. Wyjątkiem są jednak sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, np.: opady deszczu lub śniegu trwające dłużej niż 50% zakładanego czasu trwania testu, grad, zamglenie (widoczność poniżej 30 m), porywisty wiatr powodujący kołysanie konstrukcji wsporczych na których zainstalowane zostały kamery rejestrujące obraz. Jeżeli w trakcie testu wystąpi dowolny z czynników, który uniemożliwi jego przeprowadzenie, test może zostać przerwany i przeprowadzony w innym terminie. Testy zostaną przeprowadzone na płycie lotniska, na której rozrysowane zostanie skrzyżowanie kolejowo-drogowe. Wykonawcy muszą dostarczyć urządzenia rejestrujące na własnych konstrukcjach wsporczych i zainstalować je w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, które ma odpowiadać poboczu drogi (miejsce zostanie wskazane przez Zamawiającego w dniu udostępnienia Wykonawcom stanowiska do testów). Instalacja urządzenia musi być zgodna z wymogami odnośnie miejsca instalacji urządzenia określonymi w przepisach prawa (pkt 1.3 Scenariusza pt. Miejsce wykonania testów). W pkt 1.4 Scenariusza Zamawiający umieścił rysunek pt. Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy). Wg pkt 1.7 Scenariusza, do obowiązków w Zamawiającego należeć będzie, m.in. przygotowanie oraz udostępnienie stanowiska testowego, na którym Wykonawcy zainstalują swoje urządzenia rejestrujące w celu przeprowadzenia testów. Zamawiający przygotuje formularze potwierdzenia przeprowadzenia testów we wskazanym czasie i miejscu (zgodnie z treścią punktów 1.20, 1.21, 3 i 4 niniejszego scenariusza). Bezpośrednio po przeprowadzeniu testów formularz potwierdzenia przeprowadzenia testów zostanie podpisany przez przedstawicieli Zamawiającego oraz wykonawców. Podpis pod formularzem potwierdzenia przeprowadzenia testów jest równoznaczny z oświadczeniem potwierdzającym: a) wykonanie testu, tj. wszystkich przypadków testowych we wskazanym czasie i miejscu, oraz potwierdzającym treść wyników testu - w zakresie przypadków testowych Etapu I o kodzie 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, b) wykonanie testu i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji wyprodukowanej podczas testu do oceny - w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10, 1.11. Przekazanie w/w dokumentacji ma nastąpić nie później niż przed upływem dnia wykonania testów. W zakresie lit. b) powyżej, Zamawiający dokona oceny wskazanych w tej literze przypadków testowych w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena nie zostanie dokonana bezpośrednio po przeprowadzeniu testów, a w terminie późniejszym i bez udziału wykonawcy. Wykonawca bezpośrednio po wykonaniu testów przekaże Zespołowi testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej (pkt 1.8 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował pojęcie wykroczenia drogowego (przejazdu pojazdu na czerwonym świetle) w pkt 1.9 Scenariusza, wskazując, że zdarzenie powinno być automatycznie wykryte i zarejestrowane (udokumentowane), jeśli spełnione są łącznie poniższe warunki: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Wykroczenie uznaje się za kwalifikowane w przypadku przejazdu pojazdu przy włączonym migającym sygnale świetlnym, poczynając od 1 ms (pierwszej milisekundy) po włączeniu się migających świateł (pkt 1.10 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował również pojęcie linii detekcji w pkt 1.11 Scenariusza, wskazując, że jest to umowna, konfigurowalna w systemie urządzenia rejestrującego linia, prostopadła do osi pasa ruchu, położona nie dalej (patrząc w kierunku przeciwnym do ruchu pojazdów) niż prostopadła do osi pasa linia poprowadzona przez punkt położony 2 m od sygnalizatora, przy czym typowo, linię detekcji określa się w miejscu linii warunkowego zatrzymania. Poziom detekcji wykroczeń, zgodnie z pkt 1.13 Scenariusza, to miara określająca stosunek liczby prawidłowo wykrytych przez testowane urządzenie rejestrujące pojazdów popełniających wykroczenie drogowe do liczby wszystkich pojazdów przejeżdżających przez Obszar detekcji, które popełniły wykroczenie drogowe, w zadanym czasie, w zadanym kierunku, na wskazanym pasie ruchu. Poprzez prawidłowe wykrycie należy rozumieć takie zarejestrowanie wykroczenia, które spełnia równocześnie wszystkie poniższe kryteria: a) ukazuje pojazd który popełnia wykroczenie (który przejeżdża przez skrzyżowanie przy wyświetlaniu sygnału czerwonego na sygnalizatorze), b) zawiera prawidłowo rozpoznany przez system ANPR numer rejestracyjny pojazdu popełniającego wykroczenie. Przy wyznaczaniu poziomu detekcji brane będą pod uwagę dwa źródła błędów: a) pominięcie przez urządzenie pojazdu popełniającego wykroczenie, który to pojazd urządzenie powinno było zarejestrować (liczba pojazdów pominiętych). b) wykonanie zdjęcia pojazdowi który nie popełnił wykroczenia (liczba fałszywie wykrytych pojazdów). Zamawiający określił również metodę prezentacji wyników testów (pkt 1.15 Scenariusza), gdzie wskazał, że wykonawca ma przekazać dane w formie cyfrowej w ponumerowanych katalogach o nazwach odpowiadających nazwie danej próby testowej. Mają być w nich umieszczone wszystkie pliki, również te błędnie zarejestrowane. Forma dostarczonych danych musi odpowiadać uprzednim wymaganiom Zamawiającego ogłoszonymi w SW Z i musi zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Kryteria weryfikacji wyników, zgodnie z pkt 1.16 Scenariusza to raporty wykonawców przygotowane zgodnie ze wzorem, weryfikacja poprawnej detekcji wykroczeń przez zespół testowy Zamawiającego, który może oprzeć się również o utrwalone obrazy i dźwięki z przebiegu testów. Za prawidłowo zarejestrowane wykroczenie Zamawiający uzna tylko takie, które ponad wszelką wątpliwość prezentuje pojazd popełniający wykroczenie. Przeprowadzenie testów, wg pkt 1.18 Scenariusza, zostało podzielone na dwa etapy. W ramach Etapu I miały być przeprowadzone testy dla pierwszej grupy parametrów funkcjonalnych - podczas tego etapu Zamawiający będzie sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców. Etap II zakładał przeprowadzenie prób testowych, których celem będzie określenie poziomu prawidłowej detekcji wykroczeń przez urządzenie oraz czytelność rejestrowanego wizerunku kierującego. W trakcie tego etapu zostaną pobrane próby testowe od K1 do K4 opisanych w pkt. 4.1 Scenariusza. Zgodnie z pkt 2 Scenariusza – wymaga się, aby poziom detekcji wykroczeń nie był niższy niż 90%, zaś skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego nie był niższy niż 50%. W pkt 3 Scenariusza opisano Etap I testów przeprowadzany w warunkach drogowych, w tym: 1)rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia, d) czas trwania fazy czerwonego światła, tj. czas, jaki upłynął od momentu zapalenia się migającego czerwonego światła do momentu zarejestrowania wykroczenia. Kroki testowe wymagały dokonania rejestracji pojazdu popełniającego naruszenie oraz wyświetlenia na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowanego zdjęcia lub sekwencji zdjęć wraz z zapisanymi danymi oraz sprawdzenia, czy wszystkie wymienione dane zostały zarejestrowane; 2)rejestrację przez urządzenie sekwencji fotografii (kod testu 1.4). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) przejazd pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, b) ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia równocześnie), c) ujęcie na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie. Według kroków testowych należy dokonać rejestracji pojazdu popełniającego naruszenia oraz wyświetlić na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowane zdjęcie lub sekwencję zdjęć w następujących konfiguracjach: ujęcie przejazdu pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok równocześnie na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia), a także ujęcie przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji; 3)zapewnienie synchronizacji z sygnalizatorem świetlnym (kod testu 1.5). Celem tego testu była weryfikacja zdolności urządzenia rejestrującego do przeprowadzenia synchronizacji pracy z istniejącym sterownikiem instalacji świetlnej poprzez wideo detekcję. Z kolei Etap II testów polegający na badaniu wskaźników jakościowych został opisany w pkt 4 Scenariusza. W pkt 4.1. wskazano, że Zamawiający planuje wykonać łącznie 420 przejazdów testowych przez stanowiska pomiarowe przygotowane przez wykonawców. Przejazdy zostały podzielone na 4 próby oznaczone od K1 do K4. Scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywiste sytuacje na drodze. W związku z tym pojazdy będą poruszać się z różnymi prędkościami. W przejazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. Zadaniem wykonawcy jest dokonanie prawidłowej rejestracji naruszeń przy użyciu oferowanego urządzenia rejestrującego. Po zakończeniu testów wykonawca przekaże Zespołowi Testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej. W celu obliczenia i zweryfikowania osiągniętych wartości wskaźników jakościowych, w pierwszej kolejności należy przy pomocy pojazdów przeprowadzić następujące próby testowe: Próba K1 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) w porze dziennej. Próba K2 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze dziennej. Próba K3 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) - w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna): Próba K4 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). W pkt 4.2. Scenariusza opisano przypadki testowe, tj. rejestrację obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod testu 1.10) oraz poziom detekcji wykroczeń (kod testu 1.11). Informacja o wyniku przeprowadzonego testu zostanie wykonawcom przekazana wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 6 Scenariusza). Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców do udziału w testach jakościowych, które odbędą się w dniach 3-4 października 2024 r. we wskazanym tam miejscu. W oparciu o protokół z przydzielenia stanowisk testowych, Izba ustaliła, że Odwołującemu przydzielono stanowisko testowe nr 1, zaś Przystępującemu – nr 3. Testy odbyły się w dniu 3 października 2024 r. Z Formularza przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC – wynika pozytywna ocena przez Zamawiającego wszystkich przypadków testowych Etapu I i Etapu II. W przypadku kodu testu 1.11 Poziom detekcji wykroczeń Zamawiający odręcznie wskazał na poziom 96,9849%. W treści uwag, wykonawca wskazał, iż wnosi uwagi do przeprowadzonych testów w próbie K1, K2, K3 i K4, nie wskazując na szczegóły. W załączonym piśmie „Uwagi do protokołu” Przystępujący wskazał, że w trakcie przeprowadzenia próby K4 doszło do sytuacji, która nie została opisana w załączniku 3-Scenariusz testów, co skutkowało zasłonięciem tablicy rejestracyjnej pojazdu popełniającego wykroczenie. W związku z tym wykonawca wnosi o odrzucenie takich zdarzeń do ogólnej oceny. „Zgodnie z otrzymaną informacją od Zamawiającego w trakcie testów (oraz w nawiązaniu do zatrzymania testów i wprowadzanych zmian) przejazdy nr 151169 powinny zostać anulowane a nowa próba zaczyna się od przejazdów nr 170-218.” W treści ręcznych adnotacji dokonanych na Formularzu przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., w części „Uwagi”, wskazano, że „2) w trakcie próby K2, o godzinie 11:44 przerwano próbę z komunikatem, że „wykonawca 3 – postawione auto zasłania tablic przejeżdżających samochodów, co trzeba uznać za usterkę z winy Zamawiającego. Wykonawca przyznał, że dotyczy to 16 pojazdów. Po 15 minutach wykonawca 3 zmienił konfigurację urządzenia (niezgodnie z zarządzeniem) i próbę powtórzono – przeparkowano samochód i ponownie wykonano 19 przejazdów. Ewidentnie wykonawca 3 chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą co było wyłącznie winą wykonawcy.” Po przeprowadzeniu testów – w oparciu o protokół przekazania podpisany przez Zamawiającego Przystępujący przekazał dokumentację zebraną w dwóch segregatorach. Dokumentacja obejmuje raport detekcji wykroczeń oraz dokumentację zdjęciową zarejestrowanych przejazdów. Na zdjęciach co do zasady uwidoczniono, m.in. Obszar detekcji, zarejestrowano tablicę rejestracyjną pojazdów, wizerunek kierującego, datę zdarzenia, lokalizację, ANPR. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 15 stycznia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty VITRONIC, w kryterium jakość urządzenia (45%), VITRONIC uzyskał łącznie 37,86 pkt, zaś Lifor sp. z o.o. 26,64 pkt. W kryterium tym, oferty uzyskały następującą punktację: 1) poziom detekcji wykroczeń drogowych (20 pkt) Poziom min. 90%: Lifor sp. z o.o. 94,47%, zaś VITRONIC 96,98%, 2) skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego (20 pkt) Poziom min. 50%: Lifor sp. z o.o. 84,24%, zaś Przystępujący 99,74%, 3) Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji (5pkt) Poziom min. 95%: Odwołujący 99,00%, zaś VITRONIC 99,00%. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 6 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Protokół z przydzielenia stanowisk testowych, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., -Raporty detekcji wykroczeń z przeprowadzonych testów, -Uwagi do protokołu VITRONIC, -Zdjęcia przekazane przez VITRONIC z przeprowadzonych testów, -Informacja z otwarcia ofert z 28 sierpnia 2024 r., -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2025 r. 2)dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, na fakty powołane przez pełnomocnika: -zrzut ekranu zgłoszenia do systemu wsparcia z 23 stycznia 2024 r. dot. lokalizacji Nowy Sącz w kierunku ul. Kilińskiego, -3 zdjęcia załączone do ww. zgłoszenia, 3)dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie, na fakty tam powołane: -zdjęcia z prób testowych Odwołującego (dot. zarzutu 1), -zdjęcia z prób testowych Przystępującego (dot. zarzutu 1), -fragment raportu detekcji VITRONIC (dot. zarzutu 2). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy VITRONIC nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz, że została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie określonych w SW Z kryterium oceny ofert, w tym kryterium Jakość urządzenia, z zachowaniem zasady legalizmu, zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z treścią dokumentów zamówienia oraz przebiegiem postępowania, w szczególności przeprowadzonych testów i dokonanej m.in. na podstawie wyników tych testów oceny ofert i nie stwierdziła naruszeń wskazanych w zarzutach odwołania. -zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów Odwołujący zarzucił treści oferty VITRONIC niezgodność z warunkami zamówienia, określonymi w: 1)pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Spełnienie następujących zadań: wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła,” 2)pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia,” z jednoczesnym powołaniem się na rozrysowany w pkt 1.4 Scenariusza Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy) oraz pkt 1.9 Scenariusza, w którym Zamawiający zdefiniował wykroczenie drogowe, którym jest przejazd pojazdu na czerwonym świetle. W ramach tej definicji, Zamawiający wskazał na konieczność automatycznego wykrycia i zarejestrowania (udokumentowania) zdarzenia przez urządzenie, o ile spełnione są łącznie trzy warunki, tj,: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przy czym przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Odwołujący zarzucał, że wbrew wymaganiom Zamawiającego określonymi w Scenariuszu testu jakościowego – co mają potwierdzać zdjęcia wykonane przez urządzenie VITRONIC w ramach prób testowych – urządzenie oferowane przez VITRONIC wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu. Okoliczność taka powinna, zdaniem Odwołującego, skutkować odrzucenie oferty Przystępującego. Jak wynika z argumentacji Odwołującego, w istocie upatruje on niezgodności treści oferty VITRONIC nie z minimalnymi warunkami zamówienia, określonymi wprost w pkt 4.7.8 OPZ, przywołanymi w treści zarzutu nr 1, lecz z instrukcją przeprowadzania testów zwaną Scenariuszem. Odwołujący powołując się na wybrane, korzystne dla swojej argumentacji postanowienia Scenariusza, pomija przy tym, że opis minimalnych wymagań dla urządzeń został zawarty w pkt 4.7.8 OPZ, a nie w treści Scenariusza. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarty tam opis wymagań jest w ocenie Izby jednoznaczny. Gdyby, Zamawiającemu zależało na spełnianiu przez urządzenia zadania wykrycia faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji – tak jak to opisano w pkt 1.9 lit. a) Scenariusza – to wskazał by na takie wymaganie w treści OPZ. Niedopuszczalne jest zatem twierdzenie o niezgodności treści oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w SW Z warunków zamówienia lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej postanowień (wyrok KIO z 19 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2664/24). Podobnie, w ocenie Izby, Odwołujący błędnie wywodzi, iż wymaganiem postawionym urządzeniom było spełnianie zadania w zakresie rejestracji czasu popełnienia naruszenia ergo wykroczenia – w rozumieniu przekroczenia linii zatrzymania przez przód pojazdu. Taki wniosek nie wynika z treści OPZ. Wymaganiem Zamawiającego było literalnie zapewnienie zarejestrowania przez urządzenie „czasu zdarzenia” polegającego na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego – pkt 3 b) tabeli pt. Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących (pkt 4.7.8 OPZ). Ponadto, jak wynika z pkt 4.7.8 OPZ pkt. 1 lit. f) tej Tabeli, jednym z zadań oferowanych urządzeń jest zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła (pkt 1 lit. f Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z). Tym samym, nie wynika stąd, by Zamawiający wymagał od oferowanych urządzeń zapewnienia wykrycia i oznaczenia w czasie momentu przekroczenia przez pojazd linii detekcji, jak tego chce Odwołujący. W tym kontekście rozszerzająca interpretacja postanowień opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do brzmienia pkt 4.7.8 OPZ lub innych postanowień SW Z, winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z lub wnieść odwołanie od treści SW Z w stosownym terminie od zamieszczenia tych dokumentów na stronie internetowej. Wbrew argumentom Odwołującego, Izba stwierdziła, że OPZ wymagał od urządzeń spełniania m.in. zadania polegającego na wykryciu faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła oraz rejestracji informacji o czasie zdarzenia, a nie zadania polegającego na wykryciu faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji oraz informację o czasie, w którym to nastąpiło. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały ww. warunków zamówienia. Lifor sp. z o.o. nie dostarczył materiału dowodowego świadczącego o tym, że urządzenia Przystępującego nie wykrywają faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie fazy czerwonego światła, np. dlatego, że nie rejestrują takich zdarzeń lub rejestrują zdarzenia polegające na wjeździe na skrzyżowanie, gdy nie trwa faza czerwonego światła. To na Odwołującym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie. Odwołujący powołał się zasadniczo na zdjęcia dostarczone Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II przeprowadzania testów oraz oparł się na postanowieniach Scenariusza dotyczącego testów przeprowadzanych w ramach Etapu I. Powyższe wskazuje na to, że Odwołujący nie rozróżnia tych Etapów – co jest kluczowe, skoro w zależności od Etapu Zamawiający badał inne parametry i wymagania dla urządzenia oraz w inny sposób je weryfikował. W ocenie Izby, zdjęcia powołane jako dowody przez Odwołującego, a stanowiące materiał przekazany Zamawiającemu przez VITRONIC po II Etapie testów – nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie są w stanie wykryć faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła – ze zdjęć wynika, że pojazd wjechał na skrzyżowanie a na sygnalizatorze zapalone jest światło czerwone oraz nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie zapewniają rejestracji informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia – na zdjęciach umieszczony jest czas ich wykonania. Odwołujący powołał się w swojej argumentacji na zawarty w Scenariuszu opis przypadków testowych Etapu I, podczas którego Zamawiający sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców, w tym wymagania wskazane przez Odwołującego, tj. wskazane w pkt 4.7.8 OPZ. Zamawiający – w oparciu o Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych podpisany przez Zamawiającego i wykonawcę – oceniał na tym Etapie poszczególne przypadki testowe, wskazując na pozytywną lub negatywną ocenę. Z kolei, jak zaznaczono w pkt 1.7 Scenariusza, w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10 i 1.11 Zamawiający dokona ich oceny w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena zostanie dokonana w terminie późniejszym po przeprowadzeniu testów i bez udziału wykonawcy. Tym samym, już tylko z tego powodu, dokumentacja przekazana Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II nie mogła stanowić podstawy do oceny spełnienia przez urządzenia tego wykonawcy wymagań technicznych i funkcjonalnych, określonych w pkt 4.7.8 OPZ. Dokumentacja ta służyła wyłącznie ocenie przypadków testowych z Etapu II, tj. weryfikacji rejestracji obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod 1.10) oraz poziomu detekcji wykroczeń drogowych (kod 1.11). Dokumentacja ta nie służyła zatem ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tylko badaniu wskaźników jakościowych służących ocenie ofert w ramach kryterium oceny „Jakość urządzenia”. Nieprawidłowe jest zatem stwierdzenie Odwołującego, że zgodnie z tabelą kod testu 1.4, Zamawiający oczekiwał, aby dostarczone obrazy z udokumentowanym naruszeniem zostały przedstawione m.in. dla ujęcia przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji. Tabela kod testu 1.4 dotyczyła bowiem Etapu I, w ramach którego nie było obowiązkiem wykonawców dostarczenie zdjęć Zamawiającemu. Innymi słowy, fakt, że Scenariusz w Etapie I nie wymagał przedstawienia dokumentacji zdjęciowej, oznacza, że weryfikacja podanych tam kroków testowych nie mogła być dokonana w oparciu o materiał dostarczony w ramach Etapu II. Nie znaczy to również, zaoferowany przedmiot nie spełnia minimalnych wymagań technicznych i funkcjonalnych, jeśli taki wniosek zostały wyciągnięty przez Odwołującego właśnie z materiałów zdjęciowych dostarczonych przez VITRONIC w ramach Etapu II. Spełnianie przez urządzenia VITRONIC wymagań minimalnych dla urządzeń rejestrujących z pkt 4.7.8 OPZ - wskazanych przez Odwołującego w ramach Zarzutu nr 1 – Zamawiający zweryfikował bowiem na Etapie I przeprowadzanych testów, zaś Odwołujący tego faktu skutecznie nie zakwestionował. Nawet bowiem, gdyby poddać w wątpliwość prawidłowość weryfikacji ww. wymagań przez Zamawiającego na Etapie I – to Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały warunków zamówienia. Tak jak już wskazano, brak jest w materiale dowodowym zdjęć, czy innego rodzaju dowodów świadczących o tym, że urządzenia VITRONIC nie mają zdolności wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, tj. że albo nie rejestrują takich faktów albo rejestrują fakt wjazdu przez pojazd na skrzyżowanie, gdy faza czerwonego światła nie trwała. Dodatkowo, Co istotne, Przystępujący na rozprawie przedstawił zdjęcia z prób testowych urządzeń VITRONIC, które rejestrują również moment wjazdu na skrzyżowanie poprzez przekroczenie linii detekcji. W tym kontekście, nawet gdyby uznać, że w ramach Etapu II VITRONIC nie dostarczył Zamawiającemu żadnego zdjęcia, które pokazuje przód pojazdu na linii detekcji - nie świadczyłoby to tym, że urządzenia tego wykonawcy nie spełniają minimalnych wymagań, o których mowa w treści zarzutu odwołania. Metoda prezentacji wyników przez wykonawcę została wskazana w pkt 1.15 Scenariusza, zgodnie z którym wykonawca ma przekazać Zamawiającemu dane w formie cyfrowej, które muszą zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Nie wskazano tam, by wykonawca miał obowiązek dostarczenia Zamawiającemu zdjęć ukazujących moment przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu. Odwołujący nie zakwestionował również, że dane przekazane przez VITRONIC nie obejmowały tych informacji. Jeszcze raz podkreślić przy tym należy, że materiały te – o które Odwołujący opiera odwołanie – nie mogły być wykorzystane przez Zamawiającego na Etapie I testów. W efekcie, nie sposób uznać by oferta wykonawcy VITRONIC podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 PZP, a co za tym idzie brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 PZP, wyrażającego generalną zasadę udzielania zamówień wykonawcy wybranemu w postępowaniu prowadzonym lege artis. Skoro, oferta VITRONIC nie podlegała odrzuceniu, zaś wykonawca ten otrzymał najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert – to Zamawiający w sposób prawidłowy dąży do udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. -zarzut nr 2, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z w tym w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC podczas gdy, przebieg przeprowadzonych testów nie odwzorowuje przyznanej punktacji wykonawcy VITRONIC. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dokonana przez Zamawiającego ocena ofert była zgodna z kryteriami wskazanymi w SW Z, w tym przyznana VITRONIC punktacja w ramach kryterium „Jakość urządzenia” odwzorowuje wartości parametrów jakościowych ustalone w wyniku prawidłowo przeprowadzonych testów, w oparciu o Scenariusz, z uwzględnieniem przepisów PZP. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, który był przedmiotem zarzutu, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by oferta VITRONIC została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż wskazane Części II SW Z pt. Warunki Szczególne (W SZ) w pkt B, w tym kryterium oceny „Jakość urządzenia” (45%), w szczególności nie wykazał, by Zamawiający kierował się inaczej ustalonymi parametrami jakości, niż nakazywały to postanowienia SW Z. Kryterium to wymagało dokonania oceny oferty wg zasad opisanych w pkt 8.2 pkt B W SZ, po przeprowadzeniu testu jakościowego, o którym mowa w pkt 4.7.7.2 Części III SW Z i obejmowało dwa parametry jakościowe – poziom detekcji wykroczeń i skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego. Zamawiający przeprowadził testy jakościowe i uwzględniając ich wyniki ustalił ww. parametry w toku czynności oceny ofert. W działaniu Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się celu w postaci uprzywilejowania wykonawcy VITRONIC. Izba stwierdziła, że Zamawiający miał prawo do przerwania i powtórzenia w pewnym zakresie testów oraz zmodyfikowania ich przebiegu, tak by uczynić warunki ich przeprowadzenia równymi dla wszystkich wykonawców. Upoważnienie takie, a wręcz nakaz wynika z obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) oraz z zasady legalizmu wywodzącej się z art. 17 ust. 2 PZP. Są to zasady nadrzędne, dla zachowania których postanowienia pkt 1.2. Scenariusza, pt. Warunki przeprowadzenia testów, wskazujące na warunki przerwania testów – pozostają irrelewantne. Ponadto, Odwołujący sam przyznał, że Zamawiający mógłby unieważnić czynność przeprowadzenia testów. Skoro tak, to zgodnie z zasadą a maiori ad minus, Zamawiający mógłby też zrobić „mniej”, czyli unieważnić część testów, w tym część próby K2 w ramach serii IV. Te same zasady wynikające z PZP uprawniały Zamawiającego do zmiany procedury testowej poprzez wprowadzenie rotacji pojazdów stojących na prawym pasie i niestosowanie pojazdu typu van w próbie testowej K4 (testy nocne). Nie stało temu na przeszkodzie żadne postanowienie SW Z, w tym Scenariusza. Scenariusz nie określał precyzyjnie trybu przeprowadzania prób, oprócz wskazania liczby symulacji przejazdów w danej próbie oraz pory, a także faktu, czy przejazd będzie „prawidłowy”, czy też „nieprawidłowy” w kontekście rejestracji wykroczenia. Wskazywał, że w pojazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. A zatem, mając podstawy w ww. zasadach PZP, Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek zmodyfikować nieprawidłowo zorganizowane warunki testowe na korzyść równego traktowania wszystkich wykonawców. Pomimo tego, że Peugeot Rifter jest samochodem osobowym, zaś Odwołujący podnosił, że dla zachowania równości wystarczyło zapewnienie uczestnictwa w próbach samochodów osobowych, bez względu na ich wymiary, w ocenie Izby, taki pogląd jest nie do zaakceptowania w świetle wskazanych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i czyniłby je iluzorycznymi. Istotny jest w tym względzie nie fakt, że samochód ten jest samochodem osobowym, lecz to że ma inne wymiary, niż samochody wykorzystane w próbach innych wykonawców, a co za tym idzie stwarza różne warunki testowe. Wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje, zgodnie z którymi przeprowadzono ponownie część przejazdów w ramach próby K2, przy unieważnieniu przejazdów wykonanych nieprawidłowo (Zamawiający nie wziął wyników tych przejazdów pod uwagę, w stosunku do wszystkich wykonawców) – świadczą w ocenie Izby o tym, że Zamawiający działał z należytą starannością, uważnie pilnując, by postępowanie zostało przeprowadzone transparentnie, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców. Wprost przeciwnie, zaniechanie podjętych działań, tak jak tego chciałby Odwołujący – stanowiłoby działanie niezgodne z przepisami PZP, jako działanie na niekorzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, któremu Zamawiający stworzyłby w ten sposób inne warunki testowe. Inni wykonawcy pozostawaliby wówczas w uprzywilejowanej pozycji polegającej na tym, że warunki przeprowadzenia przejazdów były dla nich łatwiejsze – skoro niższe pojazdy stojące na prawym pasie ruchu nie mają szansy zasłonić tablic rejestracyjnych przejeżdżających po lewym pasie pojazdów. Dowodem na przejrzystość działania Zamawiającego jest również fakt, że na tym etapie nie miał on wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych, jakie osiągnięte zostały u poszczególnych wykonawców i nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów. Ponadto, Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, by VITRONIC w trakcie prób testowych, czy też w przerwie zarządzonej przez Zamawiającego dokonał niedozwolonej konfiguracji urządzeń. W efekcie, Zamawiający – uwzględniając wyniki uzyskane w próbie K2 w części prawidłowo przeprowadzonych przejazdów serii IV (po modyfikacji warunków testowych) – należycie ustalił poziom detekcji urządzeń wykonawców i na tej podstawie dokonał oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …
  • KIO 2852/24uwzględnionowyrok

    Monitoring terenów zadrzewionych

    Odwołujący: SmaIIGiS sp. z o.o.
    Zamawiający: Polską Agencję Kosmiczną
    …Sygn. akt: KIO 2852/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Kosmiczną z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 2 petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. w całości. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ½ oraz Odwołującego w części ½ i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 369,50 zł (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych 50/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 116,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy sto szesnaście złotych 00/100). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………. Sygn. akt KIO 2852/24 Uzasadnienie Polska Agencja Kosmiczna z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” lub „PAK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” (Nr referencyjny: BO/18/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2024 r. pod numerem: 276071-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 9 sierpnia 2024 r. wykonawca SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący” lub „SmaIIGiS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „KPGeo”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu przez KPGeo, a w konsekwencji zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty KPGeo, w sytuacji gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna być odrzucona na powyższej podstawie; 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp przez: a) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac; b) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zasobów technicznych/it, w tym stawek godzinowych; w sytuacji w której wykonawca KPGeo w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie wykazał, aby utajniony sposób kalkulacji ceny miał unikalny charakter, wcześniej niepublikowany w przestrzeni publicznej oraz nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia KPGeo o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, co skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) udostępnienie całości wyjaśnień wykonawcy KPGeo z dnia 26 czerwca 2024 r.; 3) ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert i w ramach ponownej oceny: a) odrzucenie oferty KPGeo złożonej w Postępowaniu ze względu na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w oparciu o obowiązujące w Postępowaniu kryteria oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 petitum odwołania SmaIIGiS podniósł, że oferta wykonawcy KPGeo zawiera rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że po analizie treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny można uznać, że KPGeo zamierza finansować zamówienie również z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, tj. z innego zbliżonego zakresem zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego. SmaIIGiS podkreślił, że rzeczywiście PAK prowadzi postepowanie w sprawie zamówienia publicznego pn. „Monitoring terenów zadrzewionych” (znak sprawy: BO/11/2024), niemniej jednak na chwilę obecną, a przede wszystkim na chwilę złożenia przez KPGeo wyjaśnień, postępowanie to nie zostało rozstrzygnięte. W ocenie Odwołującego oznacza to tym samym, że składając ofertę wykonawca KPGeo apriorycznie założył, że jego oferta zostanie wybrana w obu postępowaniach i wykonując w dużym stopniu pokrywające się czynności uzyska on dochód z obu postępowań. SmallGiS zaznaczył, że tym samym KPGeo jest świadomy, że uzyskanie zamówienia publicznego wyłącznie w jednym z tych postępowań jest dla niego nierentowne. W innym bowiem przypadku wówczas nie będzie możliwa „znacząca redukcja czasu pracy potrzebnego w projekcie”, na którą powołuje się ten wykonawca. Odwołujący nadmienił, że w sytuacji gdy KPGeo nie uzyskałoby zamówienia pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, wskazane czasochłonności (zakładana liczba roboczogodzin) w tabeli nr 1 musiałyby zostać zwiększone. Gdy wzrośnie czasochłonność, wzrosną także koszty wykonania – pracownicy KPGeo – określone w tabeli nr 2 wyjaśnień. SmallGiS podkreślił, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej można doszukać się opinii wskazujących, że z 4 punktu widzenia prawidłowego oszacowania ceny istotnym jest, aby kalkulacja nie zakładała straty na realizacji danego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca KPGeo nie przedstawił szczegółowych wyliczeń odnośnie czasochłonności w przypadku, gdy jego oferta nie zostanie wybrana w postępowaniu pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, nie wykazał on więc, że w wyniku realizacji zamówienia pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” w aspekcie finansowym nie będzie stratny. Kolejno SmallGiS podniósł, że udzielone przez KPGeo wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są lakoniczne, niekonkretne, niekompletne i bardzo ogólnikowe, nie wyjaśniają wartości oferty tego wykonawcy, ani prawidłowości jej przygotowania. W związku z powyższym – zdaniem SmallGiS – wykonawca KPGeo nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny powstałego na skutek skierowania przez PAK wezwania do wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że KPGeo nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających wyliczenie ceny/kosztu istotnych części składowych zaoferowanej ceny. SmallGiS zarzucił KPGeo sprowadzenie tabeli nr 1 wyłącznie do podziału na etapy zamówienia, co sprawia, że jest ona ogólna i nie obejmuje wszystkich składników wpływających na cenę oferty (organizacja pracy, koszty delegacji, zakup nośników, koszty stałe biura). Powyższe odbiera Zamawiającemu w dużej mierze możliwość weryfikacji czy któreś składowe ceny (zakładana liczba roboczogodzin) zostały właściwie oszacowane, czy też niedoszacowane. W ocenie Odwołującego np. nie wiadomo ile przewidziano godzin na zarządzanie projektem przez kierownika albo jaka część uśrednionych stawek godzinowych przeznaczona została na eksperta ds. danych satelitarnych, jakie były koszty ryzyk lub delegacji. Nadto Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie podano zysku (marży), co też powinno być składnikiem ceny ofertowej. SmallGiS nadmienił, że jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy. Zerowy zysk w projekcie stawia natomiast pod znakiem zapytania uczciwość konkurencji. Odwołujący wskazał również, że w pkt 2 wyjaśnień KPGeo powołuje się na zasoby osobowe podczas gdy w lit. c i d mowa jest o kosztach wykorzystania infrastruktury IT i innych kosztach niezbędnych w trakcie projektu. Dodatkowo SmallGiS podniósł, że należy zweryfikować, czy w kolumnie „Razem koszt” tabeli nr 2 koszty poszczególnych etapów są zgodne z proporcjami narzuconymi przez PAK w formularzu ofertowym. Zamawiający określił odgórnie w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ), procentowe proporcje wynagrodzenia za każdy z 3 etapów zamówienia (zakładając wynagrodzenie 20% za I etap, 50% na II etap, 30% za III etap). Odwołujący zaznaczył, że KPGeo nie wskazał w wyjaśnieniach, że to sztuczny podział i że jego wartości etapów różnią się. To może wskazywać, że rzeczywiste koszty etapów wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są tożsame z wartościami w formularzu ofertowym firmy KPGeo (których proporcja procentowa została odgórnie określona przez Zamawiającego). W ocenie SmallGiS prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów 5 zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Ponadto Odwołujący podniósł, że w tabeli nr 2 – kolumna „Koszty pozostałe (koszty stałe rozłożone proporcjonalnie do aktualnego zaangażowania pracowników w realizowane projekty) wykonawca KPGeo nie wymienia jakie koszty zostały uwzględnione w tej pozycji, jakie są składowe, ile wynoszą poszczególne wartości, nie przedstawia metodyki rozłożenia ich proporcjonalnie do zaangażowania pracowników w projekty, nie wymienia jakie prowadzi projekty, co uniemożliwia weryfikację PAK zasadności przyjętych kosztów oraz to, że nie zostały one zaniżone przez KPGeo. Kolejno SmallGiS zarzucił KPGeo, że w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi argumentami, które nie wskazują w jaki sposób i o ile umożliwiły zastosowanie niższej ceny. Są to głównie lakoniczne stwierdzenia, których w żaden sposób nie można uwiarygodnić i ocenić na ich podstawie realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał również, że KPGeo nie przedłożył w wyjaśnieniach dowodów (oprócz ogólnych tabel, zawierających zbiorcze czasochłonności oraz koszty zsumowane dla poszczególnych etapów). Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając liczbę roboczogodzin na etapie technologicznym prac oraz zasoby techniczne/it z uwagi na oświadczenie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. SmallGiS podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji: 1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei w myśl przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dla uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie spełnienia następujących przesłanek: 1) odpowiedni charakter informacji (ochrona obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, bądź inne) które muszą posiadać wartość gospodarczą; 2) brak powszechnej znajomości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami; 3) podjęcie przez uprawnionego do dysponowania informacjami przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Odwołujący zaznaczył, że w praktyce i orzecznictwie panuje taka interpretacja wyżej wymienionych przepisów, zgodnie z którą posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać udowodnione tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko deklaracji wykonawcy zawsze, kiedy jest to możliwym. SmallGiS wskazał, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, 6 ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Oznacza to, że przesłanki wyrażone w przytoczonych przepisach, muszą zostać spełnione łącznie. Odwołujący nadmienił, że ryzyko niezadośćuczynienia ustawowym regulacjom w zakresie możliwości ochrony danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciążają zawsze wykonawcę, zwłaszcza w świetle podstawowej zasady uregulowanej w ustawie Pzp jaką jest zasada jawności postępowania. Wyjątki od tej zasady, powinny być bowiem traktowane ściśle. Mając na uwadze powyższe SmallGiS podniósł, że w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że KPGeo nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym – zdaniem SmallGiS – utajnienie przez wykonawcę KPGeo informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter pozorny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że KPGeo w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania PAK opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. W ocenie SmallGiS sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że KPGeo w ogóle nie wykazał, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z ceną jego oferty, przełożyć mogłoby się na jego interes gospodarczy. SmallGiS podkreślił, że Zamawiający, pomimo opisanych wyżej ewidentnych uchybień po stronie KPGeo w zakresie wykazania zasadności utajnienia jego wyjaśnień, które powinny skutkować ich negatywną oceną i ujawnieniem przedmiotowych dokumentów, zaaprobował te wyjaśnienia. W złożonej pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 16 sierpnia 2024 r. wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest „wykonanie usługi pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych”. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie map zalesiania i wylesiania terenów zadrzewionych w Polsce w latach 2016-2024 na podstawie danych optycznych Sentinel-2 i/lub danych radarowych Sentinel-1 (…)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany w niżej wymienionych Etapach: 1) Etap I – Opracowanie metodyki monitoringu zmian powierzchni terenów zadrzewionych; 2) Etap II – Opracowanie produktów monitoringu wraz z walidacją; 3) Etap III – Opracowanie Raportu końcowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) (vide: Rozdział III ust. 3 SWZ). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 296 000,00 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT stanowi kwotę 364 080,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert: 1) oferta wykonawcy Instytut Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 258 300,00 zł; 2) oferta wykonawcy Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 255 840,00 zł; 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Badawczy Leśnictwa z siedzibą w Sękocinie Starym – cena oferty brutto: 566 970,00 zł; 4) oferta wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – cena oferty brutto: 189 973,50 zł; 5) oferta wykonawcy SmallGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie – cena oferty brutto: 319 800,00 zł. Średnia arytmetyczna z pięciu wyżej wymienionych ofert wynosi 318 176,70 zł brutto. Cena oferty KPGeo jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 47,82 %; Cena oferty KPGeo jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp) o 40,29 %. Pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (ustalonej przed wszczęciem postępowania) oraz o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp) – wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia. Stan faktyczny: Wykonawca złożył ofertę, która w swej treści zawiera cenę brutto: 189 973,50 zł. Natomiast wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 364 080,00 zł, a cena całkowita Państwa oferty jest niższa o 47,82 % od wskazanej powyżej wartości zamówienia. Ponadto cena całkowita zawarta w ofercie jest niższa o 40,29 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp). Wątpliwości zamawiającego dotyczą zaoferowanej łącznej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający żąda wskazania sposobu oraz elementów kalkulacji ceny oferty, a także wskazania czy wybrane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne są wyjątkowo korzystne dla warunków usług, będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wyjaśnienia mają uwzględniać odpowiednio kwestie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (…)”. W piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczącej ceny 189 973,50 zł brutto zaoferowanej w Postępowaniu. Przystępujący zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w zakresie zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac, a ponadto informacje zawarte w pkt 3 rzeczonego pisma co do 10 zasobów technicznych/it: nazwę oprogramowania, kwoty podane w tabeli nr 2 oraz wysokość stawek godzinowych. 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1 . Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że uwzględnieniu podlegał zarzut z pkt 2 petitum odwołania. Należy wskazać, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli 13 oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm., dalej: „k.p.c.”) (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczy przyjmuje się, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Ponadto przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 28 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1810/22, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia 29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21 oraz z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21 ). Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej 15 informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, że powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę przedmiotowej sprawy wskazać należy, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że niezwykle istotna okoliczność dla rozstrzygnięcia poczynionego przez Izbę wynika z tego, że wykazanie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania informacji objętych zastrzeżeniem, a zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy KPGeo powinien wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w momencie złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym uzupełnianie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa o nową argumentację przedstawioną w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 16 sierpnia 2024 r. oraz podczas rozprawy, należało uznać za spóźnione i z tych względów nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający uznał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane 16 art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach w zakresie kalkulacji ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) KPGeo wskazał, że „(…) W razie ujawnienia tych danych Wykonawca poniósłby realne straty finansowe (…); (…) Wejście w posiadanie zastrzeżonych informacji przez podmioty konkurencyjne, może umożliwić im złożenie oferty na odpowiednio niższym poziomie cenowym i w rezultacie uzyskanie zamówienia. Dla Wykonawcy może to skutkować zmniejszeniem szans na pozyskanie kolejnych zamówień, a tym samym stratę gospodarczą (…)”. Przystępujący nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki KPGeo skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. KPGeo musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę KPGeo metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć 17 wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto wymaga zaznaczenia, że KPGeo nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tej kwestii Przystępujący ograniczył się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że „(…) dołożył wszelkich starań, aby ww. informacje nie były dostępne publicznie tzn. nigdzie ujawnione (…); (…) Wykonawca podjął również należyte starania, aby pracownicy Wykonawcy – osoby uprawnione do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi, zobligowane były do utrzymania ich w poufności na podstawie zapisów umów o pracę, regulaminów wewnętrznych, itp. Dodatkowo Wykonawca zapewnia, że dostęp do tych informacji posiada wyłącznie kilka osób – pracowników Wykonawcy, sporządzających wycenę oraz osoby decyzyjne w tej kwestii (…)”. KPGeo wskazał, że w spółce stosowanych jest szereg działań mających na celu zabezpieczenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak np.: ustanowienie oraz przestrzeganie Polityki Bezpieczeństwa Informacji oraz stosowanie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami oraz współpracownikami. Przystępujący poprzestał w tym zakresie jedynie na gołosłownych twierdzeniach. KPGeo nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na potwierdzenie, że dostęp do zastrzeżonych informacji posiada ograniczone grono osób oraz że podejmuje działania prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, pomimo że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na obowiązującą w spółce Politykę Bezpieczeństwa Informacji oraz okoliczność zawierania odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami/współpracownikami. Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informacje waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy Przystępujący nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń. 18 Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że KPGeo nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez PAK była w tym zakresie powierzchowna. Jak bowiem wskazał Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). W świetle powyższego – w ocenie Izby – zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku gdy mamy do czynienia z informacjami zastrzeżonymi tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zainteresowany wniesieniem odwołania co do zasady potrzebuje uzyskać dostęp do tych informacji, co w przypadku pozytywnego zweryfikowania przez zamawiającego poczynionego zastrzeżenia dokumentów, może odbyć się jedynie w przypadku skorzystania ze środka ochrony prawnej na czynność zaniechania odtajnienia spornych dokumentów. Tym samym kiedy wykonawca otrzyma już udostępnione (tj. odtajnione) informacje będzie mógł wnieść środek ochrony prawnej w oparciu o te podstawy faktyczne, która wcześniej nie były 19 mu znane. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, skonstruowany w oparciu o okoliczności faktyczne przedstawione w uzasadnieniu odwołania, nie zasługiwał na uwzględnienie. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego 20 postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 225 ust. 6 ustawy Pzp sprowadza się do tezy, zgodnie z którą KPGeo nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty, wywołanego skierowanym w tym zakresie wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że udzielone przez niego wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie odnoszą się szczegółowo do podnoszonych kwestii oraz wbrew przepisom ustawy Pzp nie prezentują jakichkolwiek dowodów potwierdzających stanowisko wykonawcy. Odnosząc się do tych twierdzeń Izba wskazuje, że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie składu orzekającego analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego pozwala stwierdzić, że KPGeo udzielił odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, przede wszystkim nie narzucało żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji), natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Nadto należy zauważyć, że wątpliwości na jakie wskazuje Odwołujący wobec złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na str. 8-10 odwołania w większości nie znalazły się w treści wezwania PAK. KPGeo nie miał zatem obowiązku opisywania kwestii, do których nie obligowało go wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący przedstawia sposób, w jaki w jego ocenie Przystępujący powinien był złożyć 21 wyjaśnienia, jednak KPGeo wobec ogólnikowej treści wezwania miał swobodę w doborze argumentacji i nie musiał wyjaśniać okoliczności, na które wskazuje SmallGiS, w tak szczegółowy sposób, jak by tego Odwołujący chciał. Niezależnie od powyższego gdyby nawet przyjąć, że podczas analizy złożonych wyjaśnień mogły pojawić się pewne nieścisłości czy też wątpliwości, to wówczas mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne wezwanie, jednak kwestia ta nie została objęta zarzutami odwołania. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku przedłożenia dowodów Izba wskazuje, że zgodnie z poglądem doktryny ustawodawca nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Przyjmuje się, że w niektórych sytuacjach, jeśli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp). Ponadto jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 „(…) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1453/18 22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „(…) Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut, który odnosił się wyłącznie do aspektu formalnego złożonych wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – należało przyjąć, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółową kalkulację kosztów, w tym m.in. linki odsyłające do stron internetowych, na których zostały zaprezentowane rynkowe stawki wynagrodzeń dla poszczególnych stanowisk, były wystarczającym dowodem. Ponadto koniecznym jest zaznaczenie, że zarzut rażąco niskiej ceny w znacznej części jest nieskonkretyzowany, postawiony bez znajomości pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. SmallGiS odwołuje się do okoliczności, które nie są mu znane z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2024 r. Odwołujący kilkukrotnie wskazuje w treści odwołania, że utajnienie części informacji „(…) skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (…); (…) Prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Odwołujący nie może tego dowieźć niniejszego ze względu na utajnienie części tabeli przez KPGeo, wobec tego niniejszy argument przytacza z ostrożności i przypuszczenia, które będzie mógł potwierdzić dopiero po odtajnieniu wyjaśnień (…); (…) Jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy (…)”. I tak np. zarzut dotyczący udziału KPGeo w podobnym postępowaniu prowadzonym przez PAK, co – w ocenie SmallGiS – miało kluczowe znaczenie dla procesu wyceny oferty wobec uzależniania ceny oferty w przedmiotowym Postępowaniu od niepewnego wyniku innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oparty jest wyłącznie na spekulacjach i stanowi nadinterpretację treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przede wszystkich należy podkreślić, że Odwołujący twierdzi, że uzyskanie jedynie niniejszego zamówienia spowoduje rzekomą stratę na realizacji tego kontraktu i konieczność zwiększenia czasochłonności (zakładanej liczby roboczogodzin) w tabeli nr 1 wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2024 r. Co jednak znamienne, SmallGiS nie zna ani ilości roboczogodzin (tabela nr 1) ani poszczególnych 23 kosztów przyjętych przez KPGeo do wyceny prac (tabela nr 2), gdyż informacje te nie zostały mu udostępnione z uwagi na ich zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie jest w przypadku zarzutów dotyczących zakładanego zysku czy też argumentacji odnoszącej się do kosztów poszczególnych etapów (pkt 5, str. 8 odwołania). Jak zauważył sam Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny nie był oparty o wszystkie okoliczności faktyczne z uwagi na to, że SmallGiS nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie miał wiedzy na temat kluczowych informacji, na których opiera się szczegółowa kalkulacja ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) i nie mógł przeprowadzić polemiki z tym zakresem wyjaśnień. Mając na względzie wszystko powyższe Izba orzekając zgodnie z art. 555 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, które wyznaczają podniesione przez odwołującego się wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne, stwierdziła, że zarzut z pkt 1 petitum odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...................................................... 24 …
  • KIO 2892/25uwzględnionowyrok
    Odwołujący: Konsorcjum: OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawa orazEsento Ltd. Old Gloucester Street, W C1N 3AX, Londyn
    Zamawiający: Polska Organizacja Turystyczna
    …Sygn. akt:KIO 2892/25 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawa orazEsento Ltd. Old Gloucester Street, W C1N 3AX, Londyn (Wielka Brytania) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Organizacja Turystyczna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Polskiej Organizacji Turystycznej z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie orazEsento Ltd. z siedzibą w Londynie oraz czynności unieważnienia postępowania, 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Polską Organizację Turystyczną z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie orazEsento Ltd. z siedzibą w Londynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Polskiej Organizacji Turystycznej z/s w Warszawie na rzecz OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz Esento Ltd. z/s w Londynie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. Sygn. akt:KIO2892/25 Uzasadnienie Zamawiający Polska Organizacja Turystyczna, ul. Młynarska 42, 01-171 Warszawa prowadziw trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Zabudowa powierzchni targowej na Polskim Stoisku Narodowym realizowanym na międzynarodowych targach turystycznych, nr postępowania: 11/2025/ML. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 08 maja 2025 r. pod numerem 298167-2025; nr wydania: Dz.U. S: 89/2025 Odwołujący:Konsorcjum firm w składzie: (1) OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. z/s w Warszawa oraz (2) Esento Ltd. Old Gloucester Street, WC1N 3AX, Londyn (Wielka Brytania) Company Number: 16290901 wniósł dnia 24 lipca 2025 r. odwołanie wobec czynności polegających na: 1)uznaniu, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 2)unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone w nim oferty podlegają odrzuceniu i/lub przekraczają kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia; 3)braku należytego uzasadnienia faktycznego dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 17 ust. 2 przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym w szczególności postanowieniami Rozdziału 15 SW Z oraz, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w sytuacji, w której zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na Odwołującym w stosunku do Zamawiającego o powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty, a tym samym oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu; 3)art. 255 pkt 2 i art. 17 ust. 2 przez bezzasadne unieważnienie Postępowania oraz brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej , a w dalszej kolejności nieudzielenie Odwołującemu zamówienia w sytuacji, w której brak było podstaw do unieważnienia Postępowania, gdyż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu; W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2.dalsze prowadzenie Postępowania, w tym ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący posiada interes z uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. I.STAN FAKTYCZNY Odwołujący bierze udział w Postępowaniu jako konsorcjum dwóch spółek prawa handlowego, tj. spółki OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. oraz spółki prawa brytyjskiego Esento Ltd. z/s w Londynie. Co istotne, spółka Esento Ltd. nie prowadzi na terytorium Wielkiej Brytanii działalności, która skutkowałaby koniecznością zarejestrowania jej jako płatnika VAT, w szczególności nie osiąga obrotu ponad limity wskazane w przepisach prawa brytyjskiego. Podmiotem odpowiedzialnym za rozliczenia z Zamawiającym, w tym wystawianie stosownych dokumentów rozliczeniowych w toku realizacji zamówienia będzie spółka Esento Ltd. Dokument rozliczeniowy będzie stanowiła faktura, w której – z uwagi na powyższe okoliczności – nie będzie wskazana ani stawka ani kwota podatku od towarów i usług (VAT). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący w formularzu ofertowym: a.w pkt 1 wskazał, że proponowana przez niego cena oferty netto stanowi jednocześnie cenę oferty brutto, zaś w pozycji dotyczącej stawki VAT wpisał on „N/A”, co należy rozumieć jako „nie dotyczy” („not applicable”); b.w pkt 6 wskazał, że wybór jego oferty nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rozliczenia podatku VAT. W odpowiedzi 23 czerwca 2025 r., Odwołujący poinformował, że w pozycji „stawka podatku VAT” wskazał „N/A” z uwagi na to, że spółka Esento Ltd. nie jest zarejestrowana jako czynny podatnik VAT, a tym samym wartość oferty netto jest jednocześnie wartością brutto oraz, że nie ma podstaw do uznania, aby to Zamawiający był zobowiązany do naliczenia czy odprowadzenia podatku VAT. 27 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących rozliczenia podatku VAT, a w szczególności: (i) wskazania braku podstaw rejestracji Esento Ltd. jako czynnego podatnika VAT i braku obowiązku naliczania VAT przy świadczeniu usług na rzecz podmiotów z Polski, a także (ii) wskazanie przepisów prawa materialnego, z których wynika brak obowiązku rozliczenia przez Zamawiającego podatku VAT na zasadach odwrotnego obciążenia (reverse chargé). Odwołujący udzielił odpowiedzi Zamawiającemu 03 lipca 2025 r. wskazując, że: a.Esento Ltd. nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT, korzysta ze zwolnienia podatkowego przewidzianego w ustawie Value Added Tax Act 1994, stanowiącej główny akt prawny regulujący kwestie VAT na terytorium Wielkiej Brytanii; Odwołujący wskazał na konkretne przepisy tej ustawy, z których wynika brak obowiązku naliczania podatku VAT przez Esento Ltd.; b.import usług spoza UE oznacza zasadniczo opodatkowaniu VAT w Polsce, ale jednocześnie uprawnia do odliczenia podatku VAT naliczonego od podatku VAT należnego w imporcie usług w rozliczeniu za miesiąc, w którym w odniesieniu do nabytych usług powstał obowiązek podatkowy, co oznacza, że transakcja będzie dla Zamawiającego neutralna pod względem VAT; Odwołujący wskazał na konkretne przepisy aktów prawa europejskiego oraz polskiej ustawy o podatku od towarów i usług, z których wynika powyższe. Przedstawił Zamawiającemu także dokumenty potwierdzające status podatkowy Esento Ltd. 22 lipca 2025 r. Zamawiający opublikował na Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania, wskazując jednocześnie na odrzucenie oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający lakonicznie i ogólnikowo stwierdził, że: a.treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; b.treść oferty Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; c.Odwołujący w ofercie oraz w wyjaśnieniach wskazał, że oferta nie będzie powodowała powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz, że jest ona dla niego neutralna podatkowo, co Zamawiający uznał za nieprawidłowy model rozliczeń podatku VAT; d.treść oferty nie odpowiada wymaganiom określonym w rozdziale 15 SWZ. Zamawiający nie wskazał, jakie błędy w obliczeniu ceny zawierać oferta Odwołującego. UZASADNIENIE ZARZUTÓW I ŻĄDAŃ ODWOŁANIA 1/Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Poprawne sformułowanie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięć zamawiającego jest warunkiem koniecznym skutecznego zakończenia zamówienia postępowania. Z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika dlaczego i z jakimi konkretnie warunkami zamówienia Zamawiający uznał ofertę za niezgodną; w szczególności za takie wskazanie nie można uznać blankietowego odesłania do rozdziału 15 SWZ; dlaczego, w ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, czy błąd ten dotyczy ceny czy kosztu, a także na czym błąd polega, jak również dlaczego ten błąd nie jest możliwy do usunięcia w trybie przewidzianym przepisami ustawy Pzp. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu kompleksowe odniesienie się do decyzji. Powyższe jednoznacznie potwierdza zasadność Zarzutu nr 1 odwołania. 2/.Odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym postanowieniami Rozdziału 15 SWZ oraz, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W orzecznictwie KIO ugruntował się pogląd, zgodniez którym zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na Odwołującym w stosunku do Zamawiającego o powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty, a tym samym oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 225 ust. 2 Pzp obowiązek wykonawcy dotyczący wskazania, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazania właściwej stawki podatku od towarów i usług ma charakter wyłącznie informacyjny, a zatem – jako taki – nie stanowi treści oferty. Jak wskazała KIO w wyroku KIO 516/16 „ocena zgodności oferty wykonawcy (a w konsekwencji ocena prawidłowości oceny Zamawiającego) nie powinna być więc determinowana i zawężana jedynie do kwestii tego, czy wykonawca złożył odrębne oświadczenie, sprowadzające się w istocie jedynie do wskazania tego, że przepis art. 91 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp nie zwalnia bowiem zamawiającego ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i nie stawia go pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Przepis ma charakter informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. KIO powołała się na stanowisko UZP zawarte w piśmie z 02.12.2014 r., UZP/DP/L-AW/KW26391/14, w którym wskazano, że: projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego mają na celu jedynie usprawnienie postępowania (…) Obowiązek podatkowy, a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa na zamawiającym jako płatniku podatku, przez co wprowadzony przepis dotyczący informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma walor wyłącznie informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych. Ponadto informacje przekazywane przez wykonawców będą miały jedynie charakter dodatkowy, wtórny, dlatego też nie można zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający będzie całkowicie uzależniony od tych informacji. Zakres zobowiązania oraz zakres informacji niezbędnych do prawidłowego odprowadzenia podatku wynika bowiem z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a nie z obowiązku informacyjnego nałożonego przez wykonawcę projektowaną zmianą”. UZP podkreślił wówczas, że „za bezcelową i bezzasadną należy uznać propozycję wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego z tytułu realizacji obowiązku przekazywania informacji o możliwości powstania obowiązku podatkowego, jak również nałożenie na niego stosownych sankcji w przypadku niedopełnienia tego obowiązku bądź przekazania nieprawdziwych informacji”. W orzeczeniu KIO 2299/21, Izba już wprost stwierdziła, że: „(…) dane wymagane w art. 225 ust. 1 pzp nie stanowią treści oferty, a mają wyłącznie charakter informacyjny. Warto podkreślić, że w wyroku z 2021 r. Izba wyraźnie zaznaczyła, że zmiana art. 91 ust. 3a ustawy Pzp z 2004 r. w stosunku do art. 225 ust. 1 obecnie obowiązującej ustawy Pzp sprowadza się wyłącznie do obowiązku podania przez wykonawcę stawki podatku VAT zgodnie ze swoją wiedzą. KIO podkreśliła również, że: „(…) wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy pzp nie wiąże zamawiającego skoro wykonawca podaje tą informację zgodnie ze swoją wiedzą. Okoliczność ta w ocenie Izby przesądza o wyłącznie informacyjnym charakterze obowiązku z ustawy pzp. Niewątpliwie obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku obciąża zamawiającego, skoro to zamawiający jako nabywca usługi lub towaru, a nie usługodawca lub dostawca towaru (wykonawca) jest zobowiązany do rozliczenia i odprowadzenia podatku VAT. Dyspozycja art. 225 ust. 1 ustawy pzp nie zwalnia zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie może zostać przerzucona na wykonawcę”. „Niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty”. KIO 339/17 Zatem oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego dotyczące braku powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego nie stanowi elementu jego oferty. Już tylko ta okoliczność dyskwalifikuje możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (treść oferty niezgodna z warunkami zamówienia), jak też art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (błąd w obliczeniu ceny lub kosztu), a to z uwagi na fakt, iż cena oferty / koszt stanowią element oferty. Podkreślić należy, że przez niezgodność oferty z warunkami zamówienia rozumieć należy jej niezgodność z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie. Za uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie można uznać blankietowego odwołania się przez Zamawiającego do rozdziału 15 SW Z, zawierającego opis sposobu obliczania ceny, albowiem rozdział ten zawiera 6 odrębnych postanowień dotyczących zasad obliczenia ceny oferty. Co jednak istotne w rozdziale tym, w pkt 15.2, Zamawiający wskazał na informacyjny charakter zobowiązania do wskazania w ofercie, czy wybór oferty wykonawcy będzie powodował powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego. W pkt 15.5 SW Z Zamawiający wskazał, że wysokość stawki podatku VAT wynika z przepisów ustawy, co jednoznacznie wskazuje na obowiązek finalnego ustalenia zarówno podmiotu zobowiązanego do odprowadzenia podatku i ustalenia jego stawki zgodnie z ustawą o VAT a nie deklaracją w formularzu ofertowym. Jeżeli zatem Zamawiający doszedł do wniosku, że wybór oferty Odwołującego spowoduje u niego powstanie obowiązku podatkowego, to na nim spoczywa obowiązek zastosowania właściwej stawki VAT. Odnosząc się do drugiej z podstaw odrzucenia oferty - Zamawiający nie wyjaśnił (i) na czym ma polegać ten błąd. Odwołujący w ofercie prawidłowo wskazał, że z uwagi na wystawienie dokumentów rozliczeniowych przez konsorcjanta, spółkę Esento Ltd. cena oferty netto jest ceną oferty brutto, ponieważ spółka ta nie ma obowiązku odprowadzenia podatku w kraju swojej siedziby jako (i) podlegająca zwolnieniu podmiotowemu z mocy prawa (ii) dokonująca eksportu usług poza obszar Wielkiej Brytanii. Nie mamy tu do czynienia z błędnym ustaleniem stawki VAT. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT na podstawie obowiązujących go przepisów prawa. Podsumowując: a.obowiązek wskazania informacji o powstaniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego oraz właściwej stawki VAT, o którym mowa w art. 225 Pzp nie stanowi treści oferty i ma charakter wyłącznie informacyjny; b.podmiotem odpowiedzialnym za ostateczne ustalenie powyższego obowiązku oraz zastosowania właściwej stawki podatku VAT jest zamawiający, który nie może opierać się na deklaracjach wykonawcy, a na przepisach obowiązującego prawa; c.skoro ww. obowiązek nie stanowi elementu oferty, to jego niedopełnienie nie może być kwalifikowane jako niezgodność oferty z warunkami zamówienia ani też jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, które stanowią element oferty; d.skoro Zamawiający ma obowiązek ustalenia istnienia obowiązku podatkowego po swojej stronie oraz znajdującej zastosowanie stawki VAT, nie jest możliwym stwierdzenie, aby niedopełnienie obowiązków z art. 225 Pzp mogło być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu – nie jest to bowiem kalkulacja wykonawcy. Z tych powodów bezzasadne jest odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp. W świetle przedstawionych dotychczas argumentów, a w szczególności braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego za bezzasadne należy uznać unieważnienie niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Przepis art. 255 pkt 2 Pzp nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wykazał, że jego oferta – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – spełnia wymagania zamówienia, w tym w szczególności opisane w SW Z, a także, że nie zawiera żadnych błędów ani w cenie ani w jakimkolwiek koszcie, a tym samym nie podlega odrzuceniu. W efekcie należy nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także dokonanie ponownego badania ofert, co powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zamawiający w złożonej 18 sierpnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na dokumentację postępowania, w tym ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia, memorandum z 11 lipca 2025 r., jak również załączoną do odpowiedzi wiadomość elektroniczną Odwołującego z 25 lipca 2025 roku, celem wykazania, że Zamawiający przeprowadził wymagane czynności w zakresie badania i oceny ofert i dokonał prawidłowego unieważnienia postępowania, odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego. Zamawiający podtrzymał zasadność poczynionych w ramach postępowania czynności. Wskazał na zarzuty i żądania odwołania wraz z uzasadnieniem. Ponadto, wskazał, że w wiadomości elektronicznej z dnia 25 lipca 2025 r. Odwołujący wskazał, co następuje: Także główna teza analizy mówiąca o tym, że nasz scenariusz jest jawną nieprawdą ” jest błędna ponieważ Polska Organizacja Turystyczna jako Zamawiający będzie obowiązany do wykazania podatku należnego, a podatek zostanie ujęty w ewidencji VAT. Jednakże z uwagi na możliwość odliczenia podatku VAT naliczonego od podatku VAT należnego transakcja będzie neutralna pod względem VAT. Więc stwierdzenie, że „ POT byłby zobowiązany do samodzielnego naliczenia i rozliczenia 23% polskiego podatku VAT” jest nieprawdą, która świadczy jedynie o braku podstawowej wiedzy osoby tworzącej raport. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Ferowane w odwołaniu zarzuty są bezzasadne z nw. względów. W pierwszej kolejności należy wskazać, że po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny, w tym podatku od towarów i usług, Polska Organizacja Turystyczna wystąpiła do doradcy podatkowego o analizę prawnopodatkową oferty Odwołującego, który w podsumowaniu memorandum z dnia 11 lipca 2025 r. wprost wskazał, że: Oferta złożona przez konsorcjum opiera się na prawnie nieprawidłowym modelu rozliczeń podatku VAT. Wykonawca w sposób nieuzasadniony utożsamia cenę netto z ceną brutto, powołując się na zwolnienie podatkowe, które w żadnym z możliwych scenariuszy nie ma zastosowania do przedmiotu zamówienia. Analiza w świetle art. 28b ustawy o podatku od towarów i usług (zasada ogólna B2B) lub art. 28e (usługi związane z nieruchomościami) ustawy o podatku od towarów i usług jednoznacznie prowadzi do tego samego wniosku: oferta jest niezgodna z prawem, jej cena jest nierzetelna i nieporównywalna z innymi. Akceptacja takiej oferty naraziłaby Polską Organizację Turystyczną na poważne, wielowymiarowe ryzyka: prawne, finansowe, operacyjne i wizerunkowe. Należy przypomnieć, że Polska Organizacja Turystyczna jako państwowa osoba prawna stanowi jednostkę sektora finansów publicznych, której działalność ma charakter statutowy, publiczny i niekomercyjny. W świetle art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, podatnikami są wyłącznie podmioty prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, rozumianą jako wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, również wtedy, gdy czynności są wykonane jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar ich wykonywania w sposób częstotliwy. Działalność Zamawiającego nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu powyższego przepisu, gdyż jest ona realizowana na podstawie przepisów prawa publicznego i nie służy osiąganiu zysku. Scenariusze szczegółowo opisane w memorandum z dnia 11 lipca 2025 r. wprost wskazują na błędne sporządzenie oferty przez Odwołującego, tj. Scenariusz l: Kwalifikacja usługi zgodnie z art. 28b ustawy o VAT (zasada ogólna) Przyjmijmy, że usługa kompleksowej organizacji stoiska jest ogólną usługą świadczoną między przedsiębiorcami (B2B). •Miejsce opodatkowania: Zgodnie z art. 28b, miejscem opodatkowania jest kraj siedziby usługobiorcy, czyli Polska, •Mechanizm rozliczenia: Ponieważ usługodawcą jest podmiot z kraju trzeciego Esento Ltd. z Wielkiej Brytanii), obowiązek rozliczenia podatku VAT spoczywa na nabywcy (POT) w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia (import usług). •Dlaczego oferta jest błędna w tym scenariuszu? Konsorcjum w formularzu ofertowym oświadczyło, że wybór oferty nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Jest to nieprawda, gdyż POT byłby zobowiązany do samodzielnego naliczenia i rozliczenia 23% polskiego podatku VAT. Cena brutto oferty (całkowity koszt dla zamawiającego byłaby w rzeczywistości wyższa od ceny netto o wartość polskiego VAT. Twierdzenie wykonawcy o braku podstaw do "przeniesienia obowiązku podatkowego na zamawiającego” jest więc bezpodstawne. Nie ma również znaczenia ewentualne odliczenie podatku naliczonego u zamawiającego co prowadziłoby do zachowania neutralności w VAT. Podatek VAT należny w tym wariancie byłby przedmiotem samonaliczenia przez zamawiającego. Scenariusz 2: Kwalifikacja usługi zgodnie z art. 28e ustawy o VAT (usługi związane z nieruchomościami) Przyjmijmy, że usługa trwałego montażu, zabudowy i demontażu stoiska w konkretnej hali targowej jest usługą związaną z nieruchomością. •Miejsce opodatkowania: Zgodnie z art. 28e, miejscem opodatkowania jest miejsce położenia nieruchomości, czyli kraj, w którym odbywają się poszczególne targi (Niemcy, Francja, Włochy, Hiszpania, Wielka Brytania). •Mechanizm rozliczenia: W tym przypadku wykonawca (konsorcjum) ma obowiązek zarejestrować się jako podatnik VAT w każdym z tych państw i wystawić zamawiającemu fakturę z naliczoną lokalną stawką VAT (np. niemiecką stawką VAT dla targów w Berlinie). •Dlaczego oferta jest błędna w tym scenariuszu? Cena brutto oferty musiałaby uwzględniać różne stawki VAT obowiązujące w poszczególnych krajach. Utożsamienie ceny netto i brutto w całym formularzu cenowym jest więc niemożliwe i niezgodne z prawem. Powoływanie się na brytyjskie zwolnienie podmiotowe jest bezprawne w odniesieniu do usług, których miejsce opodatkowania znajduje się w Niemczech, Francji, Włoszech co Hiszpanii. W kontekście powyższego warto przytoczyć poglądy przedstawicieli literatury przedmiotu w ww. zakresie, zgodnie z którymi: Donośne znaczenie dla zrozumienia funkcjonowania w systemie zamówień publicznych przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (oraz odpowiadającego mu przepisu art. 89 ust. I pkt 6 s.p.z.p.), w szczególności z punktu widzenia zagadnienia nieprawidłowej stawki podatku VAT zastosowanej w ofercie, ma uchwała SN z 20.10.2011 r. . Przede wszystkim orzeczenie to rozstrzyga jednoznacznie pojawiająca się wątpliwość dotycząca tego, czy zamawiający uprawniony czy też zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanych przez wykonawców w ofertach stawek podatku VAT. Sąd Najwyższy wyraźnie podkreślił, że:„ (...) nie jest przekonywający argument, podnoszony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, że ocena zastosowania przez oferentów prawidłowej stawki podatku VAT może być dokonywana przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inną kwestią jest, że skutki prawne takiej interpretacji, tj. oceny zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT, dokonanej przez zamawiającego przy wstępnej ocenie ofert wykonawców, ograniczają się wyłącznie do wyboru ofert i nie przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w sferze zobowiązań podatkowych po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. (...) Tak ukształtowany w Prawie zamówień publicznych zakres obowiązków zamawiającego ma na celu zapewnienie możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert. O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można zatem mówić, gdy określone w ofertach ceny, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Gdy dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazuje i nie narzuca żadnych konkretnych stawek podatku VAT, obowiązek ich prawidłowego ustalenia i zastosowania w treści oferty spoczywa na wykonawcy. Wskazano na błędne stawki podatku vat jako skutkujące odrzuceniem ofertry (...) z przykładami w orzecznictwie KIO np. Konsekwencją niedochowania wymaganej staranności i złożenia oferty zawierzającej wycenę świadczenia z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty, opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., jako błąd w obliczeniu ceny. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny stanowi o wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny. Reasumując powyższe, należy wskazać że zarzut naruszenia art. 253 ust. I pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 p.z.p. jest chybiony, gdyż Zamawiający dochował obowiązku przekazując Odwołującemu zarówno podstawę prawną, jak i szczegółowe uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 226 ust. I pkt 5 i pkt 10 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. albowiem istniały wyżej opisane podstawy do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SW Z i zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W niniejszej sprawie, w scenariuszu opisanym wyżej dot. art. 28b ustawy o VAT, Zamawiający, jako nabywca, miałby obowiązek naliczenia i odprowadzenia 23% podatku VAT, co powoduje, że wskazana w ofercie cena brutto jest zaniżona. Natomiast, w scenariuszu dot. art. 28e ustawy o VAT, Odwołujący musiałby zarejestrować się dla celów podatku od towarów i usług w państwach świadczenia usługi i doliczyć lokalny VAT, co również oznacza, że cena brutto w ofercie jest niepełna. W obu wariantach wskazana w ofercie cena brutto jest nierzetelna i nieporównywalna z cenami innych wykonawców. Stąd, Zamawiający nie naruszył art. 255 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p., gdyż istniały podstawy do unieważnienia postępowania. Z daleko posuniętej ostrożności oświadcza, iż Zamawiający przeczy tym wszystkim twierdzeniom, wnioskom i zarzutom Odwołującego, których wyraźnie na piśmie nie przyznaje. Załączono:memorandum z 11 lipca 2025 r.; Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie uwzględniwszy dokumentację postępowania i pozostałe wnioskowane przez zamawiającego oraz rozważywszy stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje. Oczywisty jest interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia w następstwie przywrócenia go do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kluczową w sprawie jest okoliczność niekwestionowana przez strony, iż odwołujący bierze udział w Postępowaniu jako konsorcjum spółki OMDEXPO POLSKA Sp. z o.o. oraz spółki prawa brytyjskiego Esento Ltd. z/s w Londynie. Wykonawca zadeklarował, że podmiotem odpowiedzialnym za rozliczenia z Zamawiającym, w tym wystawianie stosownych dokumentów rozliczeniowych w toku realizacji zamówienia będzie spółka Esento Ltd. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, że proponowana przez niego cena oferty netto stanowi jednocześnie cenę oferty brutto, zaś w pozycji dotyczącej stawki VAT wpisał on „N/A”, co należy rozumieć jako „nie dotyczy” („not applicable”); Ponadto w pkt 6 wskazał, że wybór jego oferty nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący poinformował, że w pozycji „stawka podatku VAT” wskazał „N/A” z uwagi na to, że spółka Esento Ltd. nie jest zarejestrowana jako czynny podatnik VAT, a tym samym wartość oferty netto jest jednocześnie wartością brutto oraz, że nie ma podstaw do uznania, aby to Zamawiający był zobowiązany do naliczenia czy odprowadzenia podatku VAT. Wskazał także, że Esento Ltd. nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT, korzysta ze zwolnienia podatkowego przewidzianego w ustawie Value Added Tax Act 1994, stanowiącej główny akt prawny regulujący kwestie VAT na terytorium Wielkiej Brytanii. Ponadto stwierdził, że import usług spoza UE oznacza zasadniczo opodatkowaniu VAT w Polsce, ale jednocześnie uprawnia do odliczenia podatku VAT naliczonego od podatku VAT należnego w imporcie usług w rozliczeniu za miesiąc, w którym w odniesieniu do nabytych usług powstał obowiązek podatkowy, co oznacza, że transakcja będzie dla Zamawiającego neutralna pod względem VAT. Zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia i zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Decyzję zamawiający oparł w znaczącej części na treści uzyskanej opinii prawno-podatkowej określonej jako memorandum z dnia 11 lipca 2025 r. Z uwagi na niekwestionowane stwierdzenie dotyczące podmiotu rozliczającego świadczoną usługę należy stwierdzić, że w sprawie ma zastosowanie przepis art. 225 ustawy pzp o treści: „1. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 2. W ofercie, o której mowa w ust. 1, wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Z przepisu wynika zatem, że w takich okolicznościach faktycznych zamawiający dolicza do przedstawionej w ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku są przepisy ustawy VAT, a nie Pzp. Natomiast zgodnie z ustępem 2 przepisu, w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o VAT, wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Obowiązek informacyjny wykonawcy wynikający z przepisu konkretyzuje się w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o VAT, zaś w innym przypadku wykonawcy nie mają podstaw do składania informacji przewidzianej w przepisie. W świetle omawianej regulacji prawnej, wykonawca składający ofertę jest zobowiązany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Oprócz tego wykonawca obowiązany jest również wskazać pozostałe okoliczności prowadzące do powstania obowiązku podatkowego, w tym także stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. Zatem wykonawca wskazuje stawkę podatku VAT zgodnie ze swoją wiedzą, obowiązek podatkowy zaś w dalszym ciągu obciąża zamawiającego, co oznacza, że wskazanie takiej stawki podatku przez wykonawcę nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji jej poprawności. (por. Prawo zamówień publicznych Komentarz UZP, Warszawa, dot. Art. 225). W komentarzu do ustawy: K.Ś., Art. 225 w: Nowe PZP. Komentarz dostępny w internecie: https://komentarzpzp.pl/strona-glowna/dzial-ii/rozdzial-5/art-225/komentarz-do-art-225-ustawy, wskazuje się „Gdy cena ofertowa nie zawiera podatku VAT, podatek ten musi naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający – tj. po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy. Tzw. mechanizm odwróconego obciążenia w zakresie podatku VAT polega na przeniesieniu obowiązku rozliczenia tego podatku z dostawcy (wykonawcy) na nabywcę (zamawiającego). Realizacja obowiązku informacyjnego przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu porównanie ofert. Zasadniczo cena oferty nie będzie zawierać podatku VAT w przypadku jej złożenia przez wykonawców zagranicznych, którzy na podstawie odrębnych przepisów, dotyczących wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego nie są zobowiązani do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy. Oferty składane przez wykonawców krajowych zawierają natomiast kwotę podatku VAT. W takiej sytuacji w celu zapewnienia realizacji zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji do ceny oferty, która nie zawiera stawki VAT, zamawiający dolicza kwotę podatku VAT, którą będzie zobowiązany rozliczyć zgodnie z przepisami podatkowymi. W p.z.p. nie przewidziano sankcji za niewykonanie wskazanego wyżej obowiązku informacyjnego przez wykonawcę. W takim przypadku zamawiający w celu oceny ofert poprawia jedynie ofertę wykonawcy, pomniejszając cenę oferty o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług (KIO 1966/15). Należy zatem uznać, że art. 225 ust. 1 p.z.p. ma wyłącznie charakter informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego (KIO 2432/15; KIO 2362/15). Odpowiedzialność za należyte zbadanie wysokości stawki VAT spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach. To na zamawiającym ciąży ustalenie, czy dojdzie do odwrotnego obciążenia VAT. W orzecznictwie podkreśla się, że to zamawiający ma obowiązek, w celu dokonania oceny ofert, poprawić ofertę w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek VAT w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia tego podatku (wyrok KIO 1966/15). Informacja złożona w trybie art. ust. 1 p.z.p. nie stanowi treści oferty i nie ma wpływu na wykonanie przedmiotu zamówienia. Pozwala jedynie na ustalenie, na kim spoczywa obowiązek rozliczenia podatku VAT (KIO 2555/15). Złożenie powyższej informacji przez wykonawcę służy poinformowaniu, na kim będzie spoczywał obowiązek podatkowy. Informacja taka jest niezależna i nie przesądza o wysokości stawki VAT – ta bowiem stanowi odrębną kwestię. Okoliczność, kto ma być płatnikiem VAT (wykonawca czy zamawiający), pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty, gdyż określenie, czy po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy, nie ma znaczenia dla ogólnego finansowego kosztu ponoszonego przez zamawiającego w związku z zamówieniem (KIO 2362/15).” W konsekwencji, wobec obowiązującej treści przepisu art. 225 pzp i podzielenia powyższych ocen komentatorów, skład orzekający potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy, stawka i kwota podatku od towarów i usług nie jest składową ceny i nie jest elementem cenotwórczym, jednakże podlega doliczeniu do ceny ofertowej, w szczególności z uwagi na potrzebę zachowania zasady porównywalności ofert i równości wykonawców (art. 16 ustawy pzp). Nawet wadliwe opisanie przez wykonawcę wartości podatku nie daje podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, skoro w istocie nie wchodzi ta wartość do wielkości ceny zaoferowanej. Niewątpliwie obowiązek zamawiającego jest w tym względzie jednoznaczny i znacząco uciążliwy zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca nie wywiązuje się poprawnie z obowiązków nałożonych na niego w art. 225 ust. 2 ustawy pzp. Takie naruszenie przepisu nie skutkuje jednak odrzuceniem oferty, jako że nie ma ku temu podstawy prawnej w restrykcyjnym, zatem nie podlegającym wykładni rozszerzającej, przepisie art. 226 ustawy pzp. W sprawie rzeczywiście wykonawca uchybił obowiązkowi informacyjnemu, a w toku postępowania częściowo zmodyfikował informacje (vide korespondencja mailowa z 25 lipca 2025 r.), co jednak w konsekwencji nie zmienia oceny. W końcowej części przepisu art. 225 wskazuje się na obowiązek informacyjny „zgodnie z wiedzą wykonawcy”, zatem nie jest wykluczone, że owa wiedza, co oczywiście nie jest pożądane, jest błędna, a mimo tego nie powoduje zastosowania przepisów sankcyjnych wobec wykonawcy. W tych okolicznością, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty na podstawach faktycznych i prawnych podanych przez zamawiającego, zasadne jest przywrócenie odwołującego do prowadzonego postępowania w wyniku uprzedniego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze, odwołanie zostało uwzględnione wobec stwierdzenia uchybień w czynnościach zamawiającego dokonującego oceny oferty odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …
  • KIO 2051/21uwzględnionowyrok

    Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w2021r.

    Odwołujący: Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie
    Zamawiający: Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu
    …Sygn. akt: KIO 2051/21 WYROK z dnia 30 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Wojciechowska Anna Chudzik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 w zakresie części 9 postępowania. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu z siedzibą w Radomiu, ul. Sadków 9 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: ………………………….. …………………………... Sygn. akt KIO 2051/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w2021r."ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2021, pod pozycją nr 2021/S 071-180281. W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postepowania. W dniu 8 czerwca 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Air Team Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Krakowie, ul. Moniuszki 18/6 i Air Team Defence sro z siedzibą w Republice Czeskiej Masarytovo 354 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 maja 2021 r. udzielonego przez Prezesa zarządu Air Team Polska sp. z o.o. i Prezesa zarządu Air Team Defence sro zgodnie z dokumentami rejestrowymi obu wykonawców. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 lipca 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 9; 3.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Ponadto o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 PLN; 5.przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1)SWZ na fakt: wymagań technicznych dot. sporządzenia oferty 2)wyjaśnień odwołującego z 23 maja 2021 wraz z załącznikami; pisma odwołującego z 31 maja 2021 wraz z załącznikami na fakt: podpisania oferty ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym; pozytywnym zweryfikowaniu podpisu na pliku –załącznik nr 2 –formularz ofertowy; ważności oferty i skutecznego jej złożenia 3)zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 9 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z 28 czerwca 2021na fakt: wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej; bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego 6.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. B. na fakt: prawidłowego podpisania formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z) ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i umieszczenie tego pliku na platformie zakupowej wskazanej przez zamawiającego. Z daleko idącej ostrożności procesowej: 7.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki: 1)Jaka jest wartość sumy kontrolnej oryginalnego pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy. 2)Jaka jest wartość sumy kontrolnej dla pliku już pobranego. 3)Czy suma kontrolna dla oryginalnego pliku jest taka sama jak suma kontrolna dla pliku pobranego? 4)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy mógł zostać uszkodzony przez system informatyczny zamawiającego? 5)Czy plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy mógł ulec uszkodzeniu podczas transmisji przez sieć? 6)Czy jest możliwe przeprowadzenie walidacji podpisu na pliku stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z –formularz ofertowy? Jeżeli nie to z jakiego powodu? 7)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik został uszkodzony? 8)Czy kwalifikowany podpis elektroniczny, którym został podpisany plik stanowiący załącznik nr 2 do SWZ –formularz ofertowy jest ważny? 9)Czy plik został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Odwołujący podniósł, że naruszenie przepisów przez zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą w części nr 9 W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z Działem XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z(str. 12), komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z ust. 2 ofertę sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący 14 maja 2021 sporządził ofertę według załącznika nr 2 do SW Z i podpisał ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oprócz oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym podpisał JEDZ-a jak również pismo przewodnie dotyczące przedłożenia potwierdzenia wniesienia wadium. Dowód: oferta, JEDZ, pełnomocnictwo, potwierdzenie wniesienia wadium –w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający telefonicznie poinformował odwołującego, że nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku – załącznik nr 2 –formularz ofertowy. Po otrzymaniu powyższych informacji, odwołujący skontaktował się dostawcą usług zaufania(firmą CERTUM by asseco–wystawcą podpisu elektronicznego) celem wyjaśnienia tej sytuacji. Odwołujący złożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia w powyższym zakresie, dodatkowo przedkładając poświadczenie walidacji nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z 23 maja 2021 oraz 31 maja 2021 28 czerwca 2021 zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach oraz o odrzuceniu oferty nr 13, tj. oferty odwołującego. Swoją decyzję o odrzuceniu zamawiający argumentował w sposób następujący: „Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego.” Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr 5/PN-E/2021 z 28 czerwca 2021 Zgodnie z art. 63 ust.1 ustawy ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dla dochowania wymogu formy elektronicznej konieczne jest złożenie oferty podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 781§1 ustawy z 23 kwietnia 1964 -Kodeks cywilny dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niejako na marginesie, w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 63 ust. 1 ustawy dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, podstawą odrzucenia oferty byłby art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy, a nie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy. W związku z czym oferta jest ważna i została złożona skutecznie. Zamawiający w Dziale XII SW Z Sposób komunikacji oraz wyjaśnień treści SW Z (str. 12) wymagał aby komunikacja w przedmiotowym postępowaniu, w tym składanie ofert odbywała się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, zgodnie z ust. 2, ofertę należy sporządzić w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .pdf, doc., docx., rtf., odt. Ofertę, a także oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący uzupełnił formularz ofertowy jak również jednolity dokument zamówienia oraz przygotował pismo przewodnie do którego przedłożył potwierdzenie wniesienia wadium. Pełnomocnik odwołującego dokumenty opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do wskazanych dokumentów dołączył również JEDZ-a członka konsorcjum oraz pełnomocnictwo do reprezentacji. Zgodnie ze znacznikiem czasu, dokumenty zostały podpisane przez pełnomocnika w następującej kolejności: 1)Pełnomocnictwo –2021.05.13 19:14:03 CEST 2)JEDZ Lider Konsorcjum –2021.05.14 02:55:25 CEST 3)Oferta (załącznik nr 2 do SWZ) –2021.05.14 02:44:30 CEST 4)Pismo przewodnie dot. wniesienia wadium –2021.05.14 02:54:21 CEST Tak przygotowane i podpisane dokumenty pełnomocnik odwołujący umieścił na platformie zakupowej platformazakupowa.pl Open Nexus Sp. z o.o. Przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy reguluje możliwość odrzucenia oferty, w sytuacji niezastosowania lub niepełnego zastosowania wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo, zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w następujących przypadkach: 1)złożenia oferty w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 ustawy, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego),a zamiast tego –przekazanie oferty pocztą elektroniczną, 2)przekazanie oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Skoro zatem odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w formacie danych .pdf., którą to następnie podpisał kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie umieścił i przesłał zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez zamawiającego, to brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy z uwagi, że została sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego. Oferta Odwołującego została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dowód: oferta odwołującego Odnosząc się do uzasadnienia faktycznego, mianowicie „Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 -formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym” podnoszę, co następuje: W myśl art. 18 ust. 1ustawy z 5 września 2016o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 78(1)§ 1KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W niniejszej sprawie zamawiający zdaje się uzależniać skuteczność złożonej oferty od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego pod formularzem ofertowym. Takie postępowanie zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Nie można tracić z pola widzenia, że odwołujący przedłożył zamawiającemu nie tylko oświadczenie własne dotyczące ważności złożonego podpisu ale również (co ma bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu) przedłożył poświadczenie kwalifikowanej usługi walidacji podpisu. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Asseco Data System S.A. posiada certyfikat dostawcy usług zaufania zarówno w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na wydawaniu kwalifikowanych certyfikatów jak również w zakresie świadczenia usługi zaufania polegającej na walidacji danych. Z informacji od powyższego dostawy (przedłożonych przez odwołującego), jednoznacznie wynika, że plik (formularz ofertowy) został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik jest oznaczony datą i czasem zgodnie z raportem, jest niezaprzeczalnym dowodem sądowym jego istnienia we wskazanym czasie. Na potwierdzenie powyższego wydano poświadczenie nr 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136. Co za tym idzie brak jest podstaw do uznania, że oferta została złożona nieskutecznie i podlega odrzuceniu. Walidacja w sposób jednoznaczny potwierdza, że plik został podpisany ważnym kwalifikowanym podpisem w czasie jak w dokumencie. Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, a proces walidacji przeprowadził dostawca usług zaufania. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 20 października 2020 w sprawie o sygn. akt KIO 2505/20 „Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że wprowadzenie do polskiego prawa -w tym również do ustawy podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co miało przynieść korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Ponadto niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego walidacji -sprawdzenia. Jednakże zdaniem Izby niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższającym wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie. Główną różnicą między podpisem własnoręcznym, a kwalifikowanym cyfrowym jest to, że aby potwierdzić autentyczność podpisu elektronicznego nie musi dojść do bezpośredniego spotkania osób i okazania dokumentu tożsamości osoby podpisującej dany dokument.[...]Nadto podkreślić należy, że w świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem.”. Z powyższego stanowiska Krajowej Izby odwoławczej wynika, że nie ma konieczności, aby zamawiający był w stanie pozytywnie zweryfikować podpis. Sporządzony w formie elektronicznej dokument (w przedmiotowej sprawie formularz ofertowy) stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Odwołujący oprócz formularza ofertowego, załączył również inne dokumenty(m.in. JEDZ-a), które zostały podpisane przez pełnomocnika odwołującego, przed podpisaniem spornego formularza jak i po jego podpisaniu (w krótkich odstępach czasu). Skoro zamawiający prawidłowo zweryfikował podpis na pozostałych dokumentach, to nie ma powodu dla odmowy uznania prawidłowości podpisu na formularzu ofertowym. W przedmiotowej sprawie istotny jest również fakt, że dokumenty zawierają znacznik czasu dla podpisu. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Zamawiający w uzasadnieniu nie stwierdził, że złożony podpis pod formularzem ofertowym jest podpisem nieprawidłowym, że został złożony przez osobę nieposiadająca ważnego certyfikatu. Tym samym brak jest przesłanek warunkujących dopuszczalność odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki sposób postępowania zamawiającego narusza przepisy ustawy –Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, który to złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszelkie warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. W razie nie uznania powyższego, zasadnym jest powołanie biegłego z zakresu informatyki. Jednoznaczne stwierdzenie braku możliwości przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu, niewątpliwie wymaga wiadomości specjalnych. „Wiadomości specjalne” to wiadomości, wiedza o charakterze specjalistycznym, która nie jest dostępna dla osoby niebędącej specjalistą w danej dziedzinie. Brak wiedzy w tym zakresie pozostałych uczestników postępowania, strony oraz składu orzekającego wyklucza możliwość weryfikacji podnoszonych twierdzeń. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, weryfikacji oferty przez zamawiającego, wyjaśnień z dnia 23 maja 2021 r. i z dnia 31 maja 2021 r. oraz informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: XII.SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYJAŚNIENIA TREŚCI SWZ 1.Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344). 2.Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: pdf, doc., docx, rtf, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale XI ust. 1 SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 3. Zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub informacje Wykonawcy przekazują poprzez Platformę zakupową, dostępną pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/42blsz/proceedings, za pośrednictwem komendy „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”. 4.Komunikacja za pośrednictwem Platformy zakupowej wymaga założenia konta Użytkownika. 5.Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania oraz odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/strona/1-regulamin. Składając ofertę Wykonawca akceptuje powyższy Regulamin. 6.Na stronie platformy zakupowej znajduje się Instrukcja dla Wykonawców zawierająca m.in. informacje dotyczące sposobu składania ofert. 7.Zamawiający w zakresie pytań technicznych związanych z działem platformy zakupowej prosi o kontakt z Centrum Wsparcia Klienta www.platformazakupowa.pl pod numerem +48 22 101 02 02, cwk@platformazakupowa.pl, która udziela wszystkich informacji związanych z procesem składania ofert, rejestracji czy innych aspektów technicznych platformy zakupowej od poniedziałku do piątku od 8:00 do 17:00. 8.Osobą uprawnioną przez Zamawiającego do porozumiewania się z Wykonawcami jest: 1)w zakresie proceduralnym: B. W. – Z. tel.261 511 116; 2)w zakresie merytorycznym: mjr P. T., tel. 261 511 898. 9.W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego postępowania. XIII.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ W YMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW 1.Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2.Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3.Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1)oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ; 2)zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 1 i 2 SWZ (jeżeli dotyczy); 3)dowód wniesienia wadium (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji); 4)dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). 4.W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od Wykonawcy opisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. 5.Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami. 6.W przypadku gdy oferta nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentacji Wykonawcy określoną w odpowiednim rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, do oferty należy dołączyć dokument pełnomocnictwa, złożony w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii, poświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. 7.Ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD), sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 8.W celu złożenia oferty należy zarejestrować (zalogować) się na Platformie oraz postępując zgodnie z instrukcją lub filmem instruktażowym umieścić ofertę w systemie. 9.Jeśli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), Wykonawca powinien nie później niż w terminie składania ofert, zastrzec, że nie mogą one być udostępnione oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje należy złożyć w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku. 10.Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z przygotowaniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 11.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Protokół z otwarcia ofert, wynika z niego, że odwołujący złożył ofertę nr 13 na części 9, 10 i 14, a zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu: 1 - nr 13 Konsorcjum: 1. Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PL 2. AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 - formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Numer seryjny poświadczenia: 337075705343226633098122603979267387441 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: pełnomocnictwo_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: b3c425021abdd7dc7135ac38422d8b30a80147c5ff3934c154718d0600ca96c0 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:08:58 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 56224759969114486119612734642217562161 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: wadium_konsorcjum_atp_atd.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 96ee82432667f283e6fd343cf9f56ed4e21403f9c8221b71049b861e929bbc85 Data weryfikacji: 2021-05-19 12:10:13 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Numer seryjny poświadczenia: 97993847246634644898929105259356762161 Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 Ing. P. P. Wyniki walidacji: Walidacja warunkowa Typ podpisu: Niekwalifikowany podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN_CONSTRAINTS_FAILURE] Szczegóły walidacji Walidacja warunkowa Nazwa dokumentu: EPSD_ATdefence_13052021_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 5e678b10783978c776c92d5700409f52047fab0530f1173eb35a926dcc4086fe Data weryfikacji: 2021-05-19 12:11:06 +0000 WebNotarius Numer seryjny poświadczenia: 298096241667833721645474915853458747441 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny Szczegóły walidacji Załącznik nr 2 pieczęć Wykonawcy OFERTA Nazwa Wykonawcy (firma)i: Konsorcjum firm Air Team Polska Sp. z o.o. (lider) i AIR TEAM defence, s.r.o. (członek) Adres siedziby Wykonawcy: Air Team Polska Sp. z o.o.: Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL AIR TEAM defence, s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ Adres do korespondencji: Air Team Polska, Moniuszki 18/6, 31-523 Kraków, PL e-mail: b..m.@gmail.com tel./fax: +48 694 391 140 NIP: Air Team Polska Sp. z o.o.: PL6751557516; AIR TEAM defence, s.r.o.: CZ04365364 REGON: Air Team Polska Sp. z o.o.: 365235878; AIR TEAM defence, s.r.o.: nie dotyczy Podmiot reprezentowany przez: M. B., Pełnomocnik Konsorcjum, pełnomocnictwo (imię i nazwisko, stanowisko, podstawa do reprezentowania) Nawiązując do ogłoszenia o przetargu nieograniczonym na „Dostawa części zamiennych do statków powietrznych dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2021 r.” składamy niniejszą ofertę. 1. Oferujemy wykonanie dostawy objętej zamówieniem, zgodnie z wymogami zawartymi w „Specyfikacji Warunków Zamówienia” i Opisem Przedmiotu Zamówienia za łączną sumę: 1) Część 1 – CZĘŚCI ZAMIENNE DO SAMOLOTÓW M-28B netto …………………...... zł. (słownie ……………………………………………………………………………………………………………………………….. zł.) brutto: ……………………….. zł. Wypełniono część 9, 10 i 14 2. Akceptujemy termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy: do 30.11.2021 r. 13.12.2021 r. 3. Oświadczam (-my), że najpóźniej w dniu zawarcia umowy dostarczymy kopię ważnej polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu ubezpieczenia (wraz z ogólnymi warunkami ubezpieczenia oraz dowodem opłacenia składki ubezpieczenia OC), potwierdzającego, że posiadam (-my) ważne na czas realizacji umowy ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość umowy. 4. Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. 5. Zgodnie z art.118 ust.1 ustawy Pzp polegam/ nie polegam (niepotrzebne skreślić), na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostepniającego zasoby: ………………………………………………………………………………… (nazwa podmiotu), co potwierdza załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiące załącznik nr 4 do SWZ. 45 6. Podmiot udostepniający, wskazany powyżej będzie brał udział/ nie będzie brał udziału (niepotrzebne skreślić) w wykonywaniu części zamówienia zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zobowiązaniu. 7. Przedmiot zamówienia wykonam osobiście/ przy współudziale podwykonawców Wypełnić w przypadku Podwykonawstwa: 1) ……………………………………………………………………………………………………… Nazwa (firma) i adres podwykonawcy 2) ……………………………………………………………………………………………………… Zakres podwykonawstwa Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy lub podwykonawcom: ……………………….. 8. Wykonawca należy do kategorii małych/średnich przedsiębiorstw, zgodnie z definicją zawartą w załączniku I do Rozporządzenia Komisji (UE)O nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. TAK NIE W przypadku, gdy przedsiębiorstwo Wykonawcy nie mieści się w kategorii MŚP, proszę podać kwalifikację przedsiębiorstwa ………………… 9. Akceptujemy terminy wykonania dostawy określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 10. Akceptujemy istotne warunki umowy i w razie wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się do podpisania w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego. 11. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze SW Z i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. 12. Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w SWZ tj. 90 dni. 13. Stosownie do treści art. 225 ust. 2 ustawy Pzp oświadczamy, że wybór naszej oferty: będzie/ nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług /Dz. U. z 2020 r. poz. .106, z późn.zm./. Jednocześnie wskazujemy: nazwy (rodzaj) towaru, których dostawa będzie prowadzić do jego powstania ....................................................., wraz z określeniem ich wartości bez kwoty podatku...................................................................................... X46 14. Wadium zabezpieczające ofertę na realizację zamówienia w wysokości 88550,00, słownie: osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych 00/100 zostało wniesiono w dniu 13 i 14 maja 2021 w formie: przelewu na konto wskazane w SW Z. Zwrot wadium na rachunek bankowy: 48 1050 1722 1000 0090 3241 5979 15. Akceptujemy dokonanie przez Zamawiającego zapłaty za wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez niego oryginału faktury na konto: Nazwa banku: ING BANK S.A. Nr konta: 94 1050 1445 1000 0090 8009 4924 16. Wykonawca do kontaktów z Zamawiającym wyznacza: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 /e-mail: b..m.@gmail.com 17. Osobą upoważnioną do podpisania umowy jest: p. .M. B. nr tel. +48 694 391 140 18. Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczam, że załączone do oferty dokumenty opisują stan prawny i faktyczny, aktualny na dzień otwarcia ofert (art.233 k.k.). 19. Niniejsza oferta wraz z załącznikami zawiera 86 stron. Uwaga! Dokument należy opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przy czym w aktywnym polu brak podpisu. ProCentrum SmartSign weryfikacja komunikat: PlikE:/Przetargi 2021/TŚM/OFERTY/13/AIRBLICH/0609e373f67f6e/oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf nie jest poprawnym plikiem podpisu Parametry weryfikacji oferta_konsorcjum_atp_atd.pdf plik nie zawiera podpisów W dniu 23 maja 2021 r. M. B. wyjaśniał zamawiającemu, co następuje: dodatkowe wyjaśnienia i oświadczenie dotyczącego przesłanego pliku oferty jak niżej: 1. Złożony poprzez portal zakupowy w wyżej wymieniony plik został podpisany moim podpisem elektronicznym wydanym przez firmę CERTUM — zatwierdzonego dostawcę kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Dokument został podpisany 14 maja 2021r. o godz. 02:44:30 CEST o czym Świadczy widoczny na dokumencie „stempel” podpisu elektronicznego, gdzie widoczna jest wskazana data, godzina oraz moje imię i nazwisko (zał. 1). 2. Z niewiadomych mi oraz Centrum Technicznemu Certum przyczyn, plik ten nie może zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego np. proCertumSmartSign, który wyświetla monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji. 3. Po informacji o braku możliwości zaimportowania pliku, skontaktowałem się ze wsparciem wystawcy podpisu elektronicznego celem wyjaśnienia tej sytuacji. Ustaliłem co następuje: a) plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego b) plik jest czytelny jeśli chodzi o treść c) plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 d) z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie. e) wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Niniejszym oświadczam, iż potwierdzam prawdziwość złożonego na ofercie podpisu kwalifikowanego i podtrzymuję złożoną ofertę. W Naszej ocenie istnienie podpisu kwalifikowanego na wskazanym dokumencie potwierdzone jest widoczną pieczęcią podpisu. Dodatkowo dowodem na powyższy fakt jest załącznik do niniejszego pisma wystawiony przez Certum z dnia 21 maja 2021 r. Do wyjaśnień dołączono ostatnią stronę oferty, gdzie w panelu podpis znajdują się informacje: Signature Not Verified Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST ze znakiem zapytania Oraz przedstawiono logi audytowe z Certum: Logi audytowe Użytkownik: b..m.@gmail.com Okres: 2021-05-01 do 2021-05-31 Operacje na karcie: 75395971 | Nazwa karty: Certyfikat Kwalifikowany – M. Certyfikat 2014.05.14 Podpis e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29 Certyfikat2021.05.14 Użycie kodu PIN W dniu 31 maja 2021 r. M. B. przedstawił zamawiającemu dodatkowe informacje: [ Weryfikacja dokumentów ] e-Centrum.org ( Office HQ Mail ) 31 maja 2021 09:53 Do: b. Szanowni Państwo, W załączeniu przesyłam dokumentację dotyczącą uszkodzonego pliku oferty przesłanej przez Pana M. B. do weryfikacji w związku z brakiem pierwotnej możliwości zaimportowania go do oprogramowania weryfikującego podpis kwalifikowany i informujemy co następuje: Badaniu został poddany plik zal_2_final_signed , który został poprawnie zweryfikowany za pomocą narzędzia WebNotarius. Plik ten oznaczony jest datą i czasem zgonie z raportem. Stanowi to niezaprzeczalny dowód sądowy jego istnienia we wskazanym czasie. Załączone logi audytowe pochodzą z systemu Certum, zawierają informację systemową o użytych skrótach podpisów [logi audytowe podpisu kwalifikowanego Pana M. B. z wyszczególnionym wpisem dot. złożonego podpisu na dokumencie oferty dnia 14 maja 2021, godz. 02:44:30 (proszę zwrócić uwagę, iż znacznik czasowy i log audytowy podawany jest w czasie CEST +02:00, gdzie poświadczenie walidacji używa czasu CEST ] Pozostałe przesłane pliki noszą ślady uszkodzenia i jako takie nie mogą zostać zwalidowane. IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_55s_050.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf IBS_Snap_czwartek, 27 maja 2021_13H_05m_50s_051.jpg- wynik walidacji i poświadczenia - wynik pozytywny zal_2_final_signed.pdf sygnatura podpisu M. B. PL90100802194 C PL Logi audytowe Certum Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Podpis e2824f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18e29 Certyfikat 2021.05.14 02:44:30+0200 Użycie kodu PIN Oferta - podpis pod ofertą Podpis prawidłowy Dokument podpisany przez M. B. Data 2021.05.14 02:44:30 CEST Numer seryjny poświadczenia: 7b7fcb20bedb11ebb57800163e640136 Walidacja pozytywna Nazwa dokumentu: zal_2_final_signed.pdf Skrót dokumentu: SHA256: 3a0ab4307c4773623d97a5f89db6906085ccfce7a81491a9ef075e469757dbeb Data weryfikacji: 2021-05-27 11:05:44 +0000 M. B. Wyniki walidacji: Walidacja pozytywna Typ podpisu: Kwalifikowany podpis elektroniczny W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający informując o wynikach postępowania poinformował o odrzuceniu oferty zgodnie z art. 253 pkt 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Konsorcjum:Air Team Polska Sp. z o.o. – lider konsorcjum ul. Moniuszki 18/6; 31-523 Kraków, PLi AIR TEAM defence s.r.o.: Masarykovo namesti 354, 66471 Veverska Bityska, CZ. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający nie jest w stanie pozytywnie zweryfikować podpisu na pliku (załącznik nr 2 formularz ofertowy), w związku z czym ofertę należy uznać za złożoną nieskutecznie. Zgodnie z SW Z, Wykonawca zobowiązany był pod rygorem nieważności podpisać ofertę, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego. Ze zrzutu ekranu przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wynika, że plik o nazwie zał_2_final był sporządzony jako pdf w MAC OS wersja 11.2.3. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego dokonana przez Izbę: Pomiędzy stronami bezsporne było to, że formularz ofertowy znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie został przez zamawiającego zweryfikowany pozytywnie, co do poprawności podpisania oferty. Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego wyrażonemu na rozprawie, że odwołujący w dniu 23 maja 2021 r. przyznał, że podpis nie daje się zweryfikować. Owszem odwołujący potwierdził, że plik nie daje się zaimportować do programu sprawdzającego i pojawia się monit o błędzie podczas dodawania pliku do weryfikacji, ale wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący w tym piśmie stał na stanowisku, że jego podpis był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku: „Dokument podpisany przez M. B. Data: 2021.05.14 02:44:30 CEST” Potwierdzenie o złożonym podpisie otrzymałem od firmy Certum poprzez przesłanie mi dokumentu „Logi audytowe”(zał. 2) z dnia 21 maja 2021 godz. 14:54, gdzie znajduje się potwierdzenie złożenia na dokumencie oferty podpisu o nr klucza: e28724f827182942b917180ce7fa7c6ea4f18a29, z niewiadomych przyczyn technicznych plik nie może zostać zaimportowany do weryfikacji w programie, wszystkie pliki zostały podpisane analogicznie tj. tym samym podpisem - w tym samym formacie. Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu w dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji, jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego, ale także z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone w czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane. Tym samym w ocenie Izby w sytuacji, gdy odwołujący wyraźnie wskazuje, że jego podpis był prawdziwym podpisem kwalifikowanym – jak w przedostatnim zdaniu pisma z dnia 23 maja 2021 r. i przedstawia na to dowody w piśmie z dnia 31 maja 2021 r., zamawiający powinien wykazać odwołującemu w odrzuceniu jego oferty fakt, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji wynika z przyczyn od odwołującego zależnych. W niniejszej sprawie zamawiający takich aktów staranności nie poczynił, co więcej w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 28 czerwca 2021 r. wręcz zignorował dowody przedstawiane mu przez odwołującego, nie odnosząc się do nich. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 781§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „rozporządzenie eIDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie części 9) nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych (.pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem kwalifikowanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz przez odmowę uznania poświadczenia wystawionego przez dostawcę usług zaufania. Co za tym idzie przez brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby i dokonanej oceny materiału dowodowego odwołujący opatrzył swoją ofertę złożoną w dniu 14 maja 2021 r. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który jednak nie dał się zweryfikować w programach użytych przez zamawiającego. Zamawiający nie podjął próby ustalenia przyczyn brak weryfikacji, a odwołujący konsekwentnie wskazywał zamawiającemu, że złożył poprawny podpis elektroniczny, który przechodził pozytywnie przez pogłębioną weryfikację dokonaną przez dostawcę usługi. Izba uznała zatem, że w istniejącym stanie faktycznym zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że oferta złożona mu w dniu 14 maja 2021 r. jest ofertą z podpisem elektronicznym, której integralność została naruszona, czy też która została podpisana podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego zamawiającego. Zamawiający pominął także dowody przedłożone mu przez odwołującego. W ocenie Izby ten stan faktyczny powoduje, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, że oferta nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi lub organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający zastosował treść art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy w sposób niezgodny z ustawą. Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 9 postępowania, unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego i powtórzył czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1 i 2 lit. a i b w związku z par. 7 ust. 1 pkt 1rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie złożonych rachunków i spisu kosztów ustaliła, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł i zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł i taką kwotę nakazała zamawiającemu zwrócić odwołującemu. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………….. ………………………….. …
  • KIO 3381/25oddalonowyrok

    w związku z umową ramową na

    Zamawiający: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
    …Sygn. akt: KIO 3381/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznańw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: S. Automation Polska Sp. z o.o., ul. Łączna 4, 58100 Świdnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3381/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznańna rzecz zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziornastanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3381/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie- Jeziornej,prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w związku z umową ramową na „Dostawę Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa” (2022/W NP-0169) w zakresie zadania pn.: „Dostawa Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S112 316737-2022. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S. Automation Polska sp. z o.o. . Wykonawca MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuwniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art.225 ust.1 i 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej wskutek błędnej oceny ww. oferty, 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, polegający na nierzetelnej ocenie oferty S., 3) art.253 ust.1 Pzp, poprzez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego w odniesieniu do wysokości ceny brutto oferty S. przyjętej przez Zamawiającego do oceny ofert w kryterium „ceny oferty”, 4) art.17 ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, ewentualnie: 5) art. 223 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w stosunku do oferty S. w związku ze wskazaniem w jego ofercie obowiązku podatkowego obciążającego Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r., powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S112 ogłoszenie nr 316737-2022 o postępowaniu nr 2022/W NP-0169 w przedmiocie zawarcia umowy ramowej określającej warunki udzielenia zamówienia na realizację „Dostawy Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa”, w którym Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego uwzględniona i wskutek czego Odwołujący zawarł z Zamawiającym umowę ramową nr 853/2023 (później również aneksowaną). W dniu 25 kwietnia 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zaproszenia do złożenia oferty w postępowaniu na „Dostawę Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa” (nr referencyjny postępowania: 2025/CJI/004216), co uczynił w dniu 4 czerwca 2025 r. W dniu 5 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawcy S.. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w którym wskazał, że oferta S. „(…) jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art.239 ust.2 ustawy tj. oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów oceny ofert”, a oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu. Zawiadomienie zawierało tabelę ocen i punktację, z której w odniesieniu do wykonawcy S. wynikało, że dla jej oceny Zamawiający przyjął „Cenę brutto (zł): 1.740.450,00”, co dało liczbę punktów w kryterium ceny: „43,28” (Odwołujący uzyskał 41,77 pkt) i miało decydujące znaczenie dla wyników postępowania wobec identycznej liczby punktów oferty S. i Odwołującego w drugim kryterium oceny. Odwołujący podkreślił, że decyzja Zamawiającego powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia Odwołującemu, sklasyfikowanemu na pozycji drugiej. Uwzględnienie odwołania pozwoli na unieważnienie wyboru i dokonanie ponownego wyboru skutkującego wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu możności uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraceniu możności uzyskania referencji. W przedmiotowym postępowaniu kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XV Specyfikacji Warunków Zamówienia Szczegółowego (dalej SW ZS), w którym wskazano kryterium „ceny oferty” (znaczenie minimum 90 punktów) i kryterium „wydłużenia okresu magazynowania” (znaczeniem maksimum 10 punktów). Kryterium ceny oferty jednoznacznie odsyłało w tym zakresie do ceny brutto oferty (XV ust.2 ad.1 SW ZS) jednocześnie nakazując Zamawiającemu doliczenia do niej podatku od towarów i usług w przypadku powstania po stronie Zamawiającemu obowiązku podatkowego w tym zakresie (art. XIV ust.3 SW ZS), co stanowi odzwierciedlenie obowiązku z art.225 ust.1 Pzp. W punkcie 5 swojej oferty wykonawca S. jednoznacznie oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług w zakresie towarów/usług: System Sterowania i Nadzoru, o wartości towarów/usług powodujących obowiązek podatkowy od towarów i usług Zamawiającego w odniesieniu do kwoty 1.415.000,00 zł netto (wbrew wymogowi z art. 225 ust.2 pkt 4 Pzp S. nie wskazał stawki podatku, która będzie miała w tym przypadku zastosowanie). W związku powyższym oświadczeniem wykonawcy S., na podstawie art.225 ust.1 Pzp i art. XIV ust. 3 SW ZS Zamawiający przy ocenie oferty wykonawcy S. w kryterium ceny miał obowiązek uwzględnić sumę: a) ceny brutto podanej przez S. w ofercie oraz b) kwoty podatku od towarów i usług obciążającej Zamawiającego obliczonego od kwoty jednoznacznie wskazanej przez S. w punkcie 5 jego oferty jako stanowiącej podstawę jego obliczenia. Jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w przypadku wykonawcy S., jako cenę brutto podlegającą ocenie w zakresie kryterium ceny, przyjął jedynie kwotę 1.740.450,00 zł stanowiącą wskazaną przez S. cenę brutto bez doliczenia jakiekolwiek kwoty, a więc bez obowiązkowego podatku od towarów i usług obciążającego Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem S., co należy uznać za całkowicie błędne i sprzeczne z treścią oferty S., jak i postanowieniami art. 225 Pzp i art. XIV ust.3 SW ZS, które w ten sposób Zamawiający naruszył. Stanowi to także naruszenie art.16 pkt 1-2 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp. Skoro wykonawca S. oświadczył w ofercie o istnieniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i wskazał konkretną kwotę, od której należy obliczyć podatek od towarów i usług to zobowiązaniem Zamawiającego było doliczenie jego kwoty do ceny brutto wskazanej w ofercie S., gdyż treść art. 225 Pzp ust.1 i art. XIV ust. 3 SW ZS jest w tym zakresie jednoznaczna i nie pozwala na odstępstwo, które prowadziłoby w istocie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art.16 pkt 1 Pzp (tak również: Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby odstąpić od wymaganego przez art. 225 ust.1 Pzp obowiązku doliczenia podatku i pozostać jedynie na pierwotnej cenie brutto wskazanej w ofercie S., co potwierdza orzecznictwo KIO (Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r. sygn. KIO 1313/21). Jak wynika z treści dokumentów zamieszczonych na portalu Zamawiającego (do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie przekazał Odwołującemu protokołu z postępowania oraz treści komunikacji z wykonawca S. po dniu otwarcia ofert, a co Odwołujący wnosił już w dniu 6 sierpnia 2025 r.) brak jest dowodów, aby Zamawiający potraktował powyższą okoliczność (wskazanie przez S. obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i podstaw jego obliczenia celem doliczenia do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku od towarów i usług, którą miał obowiązek rozliczyć Zamawiający) jako usuwalny błąd (w tym brak dowodów na przeprowadzenie wymaganej przez Pzp procedury w tym zakresie) lub w inny sposób ją rozstrzygnął w taki sposób, który mógłby zgodnie z Pzp pozwolić mu przy ocenie wykonawcy S. w zakresie kryterium ceny oprzeć się jedynie na kwocie 1.740.450,00 zł jak w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie nie stanowiłoby to podstawy do odrzucenia oferty S.. Przy czym Odwołujący nie przyznaje w żaden sposób, aby istniały jakiekolwiek podstawy do pozostawienia dla celów oceny oferty wykonawcy S. kwoty 1.740.450,00 zł jako ceny brutto podlegającej ocenie bez doliczenia wysokości podatku wymaganego zgodnie z art. XIV ust. 3 SW ZS i art. 225 ust.1 Pzp. W szczególności Odwołujący wskazuje na wynikający z art. 223 ust.1 Pzp brak możliwości poprawienia w niniejszej sprawie błędów w obliczeniu ceny oraz niedopuszczalności prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W świetle okoliczności sprawy i obowiązków wynikających z art. 225 ust.1 i 2 Pzp, art. XIV ust.3 SW ZS, jeśli Zamawiający z jakichkolwiek powodów uznał, że brak jest podstaw do doliczenia obowiązku podatkowego Zamawiającego do ceny brutto wykonawcy S. dla celów oceny ofert, to zgodnie z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców (art.16 pkt 1-2 Pzp) miał obowiązek to wyjaśnić (co powinno znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania) i przedstawić stosowne uzasadnienie swojej decyzji w tym zakresie (art.253 ust.1 Pzp). Brak dowodów w postępowaniu na działania Zamawiającego w tym zakresie oznacza, iż Zamawiający w sposób nieobiektywny i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie, poza kryteriami wyboru oferty ustalonymi w SWZS i treści Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny brutto wykonawcy S. dla celów oceny ofert, przez co naruszył art.16 pkt 1 i 2 Pzp, jak również art. 253 ust.1 Pzp. Już chociażby w tym zakresie zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podlega unieważnieniu. Stanowi to także uzasadnienie do uwzględnienia ewentualnego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.1 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 5 lipca 2016 r. sygn. KIO 1085/16, wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r. sygn. KIO 170/17). W związku z powyższym, Zamawiający przy ocenie oferty S. naruszył art. 239 ust.1 w zw. z 225 ust.1 i 2 Pzp, art.16 pkt 1-2 Pzp, art.253 ust.1 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp oraz ewentualnie art.223 ust.1 Pzp, wobec czego jego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r., jako nieprawidłowa, podlega unieważnieniu. Pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r. wykonawca S. Automation Polska sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 19 września 2025 r., w którym wniósł o oddalenie w całości odwołania, ewentualnie - odrzucenie odwołania jako wniesionego po ustawowym terminie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, że Specyfikacja Warunków Zamówienia Szczegółowego (SW ZS) przewiduje jednoznacznie, że dla oceny ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto wskazaną w formularzu oferty. Tak brzmi zarówno norma szczególna zamieszczona w Rozdziale XIV („Sposób obliczenia ceny”) – gdzie precyzyjnie opisano, że oferta co do zasady zawiera cenę netto, kwotę VAT i cenę brutto, a mechanizm doliczenia podatku VAT przez Zamawiającego uruchamia się jedynie w sytuacjach opisanych w art. 225 PZP oraz w Rozdział XV pkt 1 ppk.2 SW ZS. Zgodnie z SW ZS kryterium oceny ofert, jako system punktacji oparty jest na cenie brutto. W konsekwencji złożoną przez S. ofertę należało ocenić w oparciu o cenę brutto 1.740.450,00 zł, wskazaną w formularzu ofertowym. W SW ZS rozróżniono sytuację wykonawców krajowych od przypadków wykonawców zagranicznych (nieposiadających siedziby w Polsce i niebędących czynnymi podatnikami VAT w Polsce), dla których przewidziano odrębny sposób podawania ceny (netto) poprzez doliczenie VAT przez Zamawiającego na etapie porównania ofert. Konstrukcja SW ZS jest zatem jasna i została wprost zastosowana w niniejszej sprawie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje, że w zawiadomieniu z 31 lipca 2025 r. Zamawiający przyjął do oceny cenę brutto oferty S. w kwocie 1.740.450,00 zł i na tej podstawie przyznał punkty w kryterium cena. Zarzut został jednak sformułowany w ten sposób, że rzekomo – powołując art. 225 Pzp – należało jeszcze „doliczyć VAT” do tej już podanej ceny brutto, skoro w ofercie znalazło się oświadczenie co do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Taki sposób rozumowania abstrahuje od literalnej treści SW ZS i od funkcji art. 225 Pzp. Przepis ten – zarówno w kontekście brzmienia obecnego, jak i w świetle utrwalonej linii orzeczniczej wypracowanej na gruncie poprzedniej ustawy – pełni funkcję porządkującą metodę porównania ofert, gdy wybór którejś z nich rzeczywiście prowadzi do powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego na gruncie VAT, i tylko wówczas nakazuje doliczyć przez Zamawiającego odpowiednią kwotę podatku do przedstawionej w ofercie ceny celem zapewnienia porównywalności. Obowiązek ten nie przekształca treści oferty i – co szczególnie ważne – nie nadaje mocy wiążącej ewentualnym informacjom wykonawcy, jeśli Zamawiający, stosując przepisy podatkowe, ustali odmiennie zakres własnego obowiązku. Ten informacyjny, a nie kształtujący cenę, charakter art. 225 szczegółowo wyjaśniono w nowszym komentarzu LEX (A. Gawrońska-Baran i in.1), który akcentuje, że wykonawca podaje stawkę i wartości „zgodnie ze swoją wiedzą”, ale Zamawiający i tak dokonuje własnej kwalifikacji podatkowej i na tej podstawie dolicza podatek wyłącznie wtedy, gdy rzeczywiście u niego powstaje obowiązek jego rozliczenia. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie wprost wykazała, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do doliczenia VAT przez Zamawiającego. Po pierwsze, z formularza ofertowego jednoznacznie wynika – i Odwołujący tego nie podważa – że S. podał cenę brutto za całość przedmiotu zamówienia w kwocie 1.740.450,00 zł; po drugie, mechanizm doliczania podatku – przewidziany w SW ZS i art. 225 Pzp – służy sytuacjom rzeczywistego powstania obowiązku po stronie Zamawiającego, a nie podwójnemu opodatkowaniu tej samej oferty; po trzecie, wykonawca dwukrotnie – w pismach z 15 lipca i 13 sierpnia 2025 r. – potwierdził cenę brutto w kwocie 1.740.450,00 zł i brak przesłanek doliczania do tej ceny podatku VAT przez Zamawiającego. Z konstrukcji oferty – w tym z rozbicia ceny na netto i VAT – wynika, że S. złożył ofertę w cenie brutto odpowiadającej sumie kwoty netto i podatku od towarów i usług2 i w żaden sposób nie zakładał, aby to Zamawiający miał dodatkowo rozliczać VAT „ponad” podaną cenę. Nawet gdyby dopatrywać się niekonsekwencji w przekreśleniu jednego z wariantów punktu II.5. Formularza oferty („nie będzie/będzie”), mamy do czynienia co najwyżej z oczywistą omyłką niemającą wpływu na treść zobowiązania cenowego. Obowiązek informacyjny o potencjalnym powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego – na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza – ma charakter czysto informacyjny i nie jest elementem treści oferty przesądzającym o cenie. W wyroku KIO z 8 lutego 2017 r., sygn. KIO 170/17, Izba stwierdziła expressis verbis, że wynikający z poprzednika dzisiejszego art. 225 obowiązek ma jedynie charakter informacyjny; nie może zatem uzasadniać odrzucenia oferty ani zmiany ceny. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji podatkowej, a w razie wątpliwości – skorzystania z instytucji wyjaśnień treści oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z powyższą linią, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia, a S. dwukrotnie potwierdził rozumienie ceny i brak podstaw do stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia podatkiem VAT. Wyjaśnienia te nie zmieniały treści oferty – nie modyfikowały ceny, parametrów, zakresu świadczenia ani sposobu jego realizacji – a jedynie usuwały wątpliwość natury formalnej co do treści rubryki podatkowej. Były zatem dopuszczalne w świetle przepisów i orzecznictwa. Zamawiający zastosował jednolite reguły oceny wobec wszystkich wykonawców: w kryterium ceny przyjął cenę brutto z formularzy ofert, zgodnie z Rozdziałem XV SW ZW; mechanizmu doliczania podatku, uregulowanego w Rozdziale XIV w związku z art. 225 Pzp, nie było podstaw zastosować, gdyż nie stwierdzono powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Ponadto, słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że skoro dokumenty zamówienia wprost przesądzają o przyjęciu do oceny ceny brutto z formularza, czynność ta nie wymagała żadnego ponadstandardowego uzasadnienia – była zwykłym zastosowaniem reguły obowiązującej w postępowaniu. Wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę S. dwukrotnie i nie prowadziły do modyfikacji treści oferty; ich rola była porządkująca, co KIO od lat uznaje za dopuszczalne w odniesieniu do oświadczeń dotyczących obowiązku podatkowego. Uzasadniając twierdzenie, że odwołanie zostało wniesione po terminie, Przystępujący wyjaśnił, że zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało opublikowane 31 lipca 2025 r., a wartość zamówienia wykonawczego wynosi 1.740.450,00 zł brutto, a więc jest poniżej progu unijnego właściwego dla dostaw sektorowych. W takim wypadku – zgodnie z art. 515 pkt 2 lit. a) PZP – termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni od przesłania informacji o czynności, a więc upłynął 5 sierpnia 2025 r. Odwołanie złożono 11 sierpnia 2025 r., co przesądza o uchybieniu terminu i skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 Pzp. W dniu 17 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do błędnej oceny oferty Wykonawcy S. Automation Polska Sp. z o.o. z następujących powodów: Z Formularza ofertowego wynika jasno jaką cenę brutto zaoferował ten wykonawca tj. 1 740 450,00 zł i zgodnie z postanowieniami SW Z Rozdz. XIV pkt 6 do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przyjmuje się cenę brutto podaną w formularzu oferty. Należy również wskazać na określone w Rozdz. XIV wyjątki od zasady wskazywania w Formularzu ceny brutto tj. zgodnie z postanowieniami Rozdz. XIV pkt 3 SW Z dla celów przeprowadzenia postępowania, w tym w celu oceny oferty, porównania ofert oraz obliczenia należnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - Zamawiający, także w przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej, doliczy do ceny netto przedstawionej w takiej ofercie podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, w tym z uwzględnieniem postanowień z art. 225 ustawy. Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.07.2025r. oraz w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2025r. potwierdził dwukrotnie, że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Dowód: - pismo Wykonawcy S. z dnia 15.07.2025r. - pismo Wykonawcy S. z dnia 13.08.2025r. W odniesieniu do pisma z dnia 13.08.2025r. przesłanego Wykonawcy S. Automation Polska sp. z o. o. po wyborze oferty najkorzystniejszej należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Izby po wyborze oferty można przyjąć wyjaśnienia, pod warunkiem że nie prowadzą one do zmiany treści oferty i są zgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienia mogą doprecyzować niejasności lub błędy formalne w pierwotnie złożonej ofercie, ale nie mogą wprowadzać nowych informacji, które miałyby na celu jej uzupełnienie, zmianę parametrów technicznych, modyfikację warunków realizacji zamówienia czy przyznanie dodatkowych punktów w ocenie ofert, ponieważ takie działania byłyby niedopuszczalnymi negocjacjami jej treści. Ponadto z dotychczasowego orzecznictwa Izby wynika również, że to Zamawiający odpowiada za ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług (tak wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1966/15). Jednoznacznie także w orzecznictwie podkreśla się, że "zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty" (tak wyrok KIO z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 170/17). Jak zauważono w wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2555/15) "błędne poinformowanie lub niepoinformowanie Zamawiającego przez wykonawcę o obowiązku doliczenia do zaoferowanej ceny podatku VAT, nie ma wpływu na cenę wykonania zamówienia, gdyż ta informacja wykonawcy wobec Zamawiającego jest irrelewantna. Niezależnie od tego czy wykonawca odpowiednią informację zamieści, cena oferty i tak w ostateczności pozostanie bez zmian". Zatem, Zamawiający prawidłowo przyjął w kryterium oceny ofert kwotę 1 740 450,00 zł brutto i nie doliczył ponownie podatku VAT do tej oferty. Ponadto, przypadek, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej dotyczy wykonawców zagranicznych (tj. Wykonawców nieposiadających siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (RP) i niepodlegających obowiązkowi zarejestrowania się jako podatnik VAT czynny w RP - wg stanu aktualnego w dacie składania oferty. Skoro Zatem Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, to ten przypadek nie ma do niego zastosowania. Jeżeli zatem Zamawiający przyjął prawidłową cenę oferty w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 pozostają bezzasadne. Zamawiający wskazał, że uwagi na objęcie przez wykonawcę S. Automation Polska Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 15.07.2025 r. tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały one udostępnione Odwołującemu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca S. Automation Polska sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska wyrażone w przedłożonych pismach. Przystępujący wycofał na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dostawa Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa (2022/W NP-0169) w zakresie zadania pn.: „Dostawa Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa”. W prowadzonym postępowaniu w rozdziale XV Specyfikacji Warunków Zamówienia Szczegółowego zostały określone kryteria oceny ofert, w którym wskazano kryterium „ceny oferty” (znaczenie minimum 90 punktów) i kryterium „wydłużenia okresu magazynowania” (znaczeniem maksimum 10 punktów). Kryterium ceny oferty zostało ustalone w odniesieniu do ceny brutto oferty (XV ust.2 ad.1 SW ZS). Jednocześnie w art. XIV ust. 3 SW ZS Zamawiający poinformował, że dla celów przeprowadzenia postępowania, w tym w celu oceny oferty, porównania ofert oraz obliczenia należnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - Zamawiający, także w przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej, doliczy do ceny netto przedstawionej w takiej ofercie podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, w tym z uwzględnieniem postanowień z art. 225 Pzp. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie, zgodnie z wymaganiami SW ZS, wskazał cenę netto -1.415.000,00 zł, kwotę podatku VAT – 325 450,00 zł oraz cenę brutto oferty -1.740.450,00 zł. Jednocześnie w punkcie 5 oferty wykonawca ten oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług w zakresie towarów/usług: System Sterowania i Nadzoru, o wartości towarów/usług powodujących obowiązek podatkowy od towarów i usług w odniesieniu do kwoty 1.415.000,00 zł netto. W odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 10.07.2025 r. wykonawca S. potwierdził, pismem z dnia 15.07.2025r., że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Dodatkowe potwierdzenie powyższych okoliczności przez ww. wykonawcę nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2025 r. (po wniesieniu odwołania) - pismem z dnia 13.08.2025 r. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w którym wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę S. „(…) jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art. 239 ust.2 ustawy tj. oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów oceny ofert”. Zamawiający przyjął do oceny oferty tego wykonawcy cenę brutto: 1.740.450,00 zł wskazaną w Formularzu ofertowym, przyznając tej ofercie w kryterium ceny - 43,28 pkt. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art.225 ust.1 i 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej wskutek błędnej oceny ww. oferty oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, polegający na nierzetelnej ocenie oferty S.. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że to Zamawiający odpowiada za ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny, przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. Wskazać również należy, że obowiązek informacyjny w omawianym zakresie dotyczy wykonawców zagranicznych (tj. wykonawców nieposiadających siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (RP) i niepodlegających obowiązkowi zarejestrowania się jako podatnik VAT czynny w RP - wg stanu aktualnego w dacie składania oferty. W SW Z rozróżniono więc sytuację wykonawców krajowych od przypadków wykonawców zagranicznych (nieposiadających siedziby w Polsce i niebędących czynnymi podatnikami VAT w Polsce, dla których przewidziano odrębny sposób podawania ceny (netto), poprzez doliczenie VAT przez Zamawiającego na etapie porównania ofert. Ponieważ wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, to ten obowiązek nie ma zastosowania do tego wykonawcy. W związku z powyższym, jak wynika z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S., omyłkowe oświadczenie wykonawcy S. zawarte w pkt 5 Formularza ofertowego nie przesądza o tym, że Zamawiający przy ocenie oferty wykonawcy S. w kryterium ceny miał obowiązek doliczyć do ceny brutto podanej przez S. w ofercie - kwoty podatku od towarów i usług obciążającej Zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że mechanizm doliczania podatku – przewidziany w art. 225 Pzp (oraz SW Z) dotyczy przypadków rzeczywistego powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, a nie służy podwójnemu opodatkowaniu tej samej oferty. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S. nie stanowi niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty w kontekście art. 223 ust.1 Pzp, które w istotny sposób zmieniają treść złożonej oferty, a w szczególności prowadzą do poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty. Wyjaśnienia służyły jedynie rozwianiu wątpliwości wynikających ze sprzecznych informacji zawartych w ofercie w powyższym zakresie. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S. w dniu 15 lipca 2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.07.2025 r. brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 223 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w stosunku do oferty S. w związku ze wskazaniem w jego ofercie obowiązku podatkowego obciążającego Zamawiającego. Wyjaśnienia powyższe zostały zastrzeżone przez wykonawcę S. jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też ich treść nie została udostępniona Odwołującemu. W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust.1 Pzp, poprzez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego w odniesieniu do wysokości ceny brutto oferty S. przyjętej przez Zamawiającego do oceny ofert w kryterium „ceny oferty”. Z Formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę S. wynika, że wykonawca ten zaoferował cenę brutto 1 740 450,00 zł, co wynika z treści Formularza ofertowego oraz z treści złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdzających, że wybór oferty tego wykonawcy nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SW Z (Rozdz. XIV pkt 6), do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przyjmuje się cenę brutto podaną w Formularzu oferty. Dokumenty zamówienia wprost zatem przesądzają o przyjęciu do oceny ceny brutto z Formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę, a zatem, skoro cena brutto została przyjęta do oceny oferty wykonawcy S., to czynność ta jest zgodna z regułą obowiązującą w przedmiotowym postępowaniu i nie wymaga od Zamawiającego dodatkowego uzasadnienia. W konsekwencji niepotwierdzenia się powyższych zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie stwierdzono naruszenia art.17 ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, W związku z powyższym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający przy ocenie oferty złożonej przez wykonawcę S. naruszył przepisy art. 239 ust.1 w zw. z 225 ust.1 i 2 Pzp, art.16 pkt 1-2 Pzp, art.253 ust.1 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp oraz ewentualnie art.223 ust.1 Pzp. ​W tych okolicznościach brak jest podstaw do unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …
  • KIO 970/25oddalonowyrok

    Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II

    Odwołujący: INT-TECH K.K. sp. j.
    Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku
    …Sygn. akt: KIO 970/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 970/25 wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 970/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.2.2025. W dniu 22 stycznia 2025r. nastąpiło ogłoszenie zamówienia pod numerem 2025/BZP 00056194/01. W dniu 11 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców w ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołującego: INT-TECH K.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Nieruchomości spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia, tj.: - czynności oceny oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, - czynności wyboru oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy błąd w obliczeniu ceny nie pozwala na przyznanie w/w wykonawcy maksymalnej ilości punkow w kryterium oceny ofert, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości zamówienia stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT na wykonanie instalacji gazow medycznych i dostawę wyposażenia (dezynfektory) i stawki 23% VAT na pozostałą część zamowienia publicznego, - art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił: - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty S. Nieruchomości sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych, a w efekcie wybor oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art.255 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu błędów i nieprawidłowości w toku postępowania i naruszenie przepisów art. 226 pkt 10 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 225 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, art. 253 ust. pkt 2 ustawy Pzp polegające na tym, że mimo prowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i rożnych sposobow jej obliczenia przez wykonawców w zakresie stosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamowienia, przez co istotnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i rownego traktowania wykonawcow. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodow z dokumentow: a) Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, b) Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r., c) Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, d) Oferta podwykonawcy MEDSAN społka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, e) Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe), f) Projekt wykonawczy instalacji gazow medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), g) Szczegołowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), h) Opis przedmiotu zamowienia („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SWZ), i) Projekt umowy – załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…)Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z - "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie kompleksowych robót polegających na modernizacji, remoncie i przebudowie fragmentu budynku, a nadto, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z) został zawarty w dokumentacji projektowej – projektach budowlanych i projektach wykonawczych wielobranżowych, a przede wszystkim projektach zamiennych. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu, oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący i S. Nieruchomości spółka z o.o. (dalej: S. Nieruchomości), oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące kwoty: 1.PB Pożarski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.- 8.853.133,21 + VAT 23% od kwoty 17.833.233,46 zł i 8% od kwoty 349.566,40 zł, co daje łącznie 10.806.853,85 zł brutto; 2.Tresbud spółka z o.o. - 7.256.123,68 + VAT 23% od kwoty 6.754.423,68 zł i 8% od kwoty 501.700,00 zł, co daje łącznie 8.849.777,13 zł bruro; 3.Primater spółka z o.o. – 4.847.311,41 + VAT 23%, co daje łącznie 5.962.193,03 zł brutto; 4.Odwołujący – 6.922.200,00 zł + VAT 23% od kwoty 6.235.000,00 zł i 8% od kwoty 687.200,00 zł, co daje łącznie 8.411.226,00 zł brutto; 5.Szczuka Inżynieria Elektryczna K.S. – 7.530.488,30 zł + VAT 23% od kwoty 993.669,30 zł i 8% od kwoty 536.819,00 zł, co daje łącznie 9.181.977,76 zł brutto; 6.Prokreo M.J. - 8.452.000,00 zł + VAT 23%, tj. 10.395.960,00 zł brutto; 7.Makro-Tech Kamil Romanowicz - 8.749.000,00 zł + VAT 23% tj. 10.761.270,00 zł brutto; 8.MK-BUD spółka z o.o. - 8 185 031,00 zł + VAT 23% i 8%, co daje łącznie 10.030.088,13 zł brutto; 9.S. Nieruchomości spółka z o.o. – 6.833.373,98 zł + VAT 23%, co daje łącznie 8.405.050 zł brutto; 10.Eko Invest spółka z o.o. - 8.495.000,00 zł + VAT: 23%, co daje łącznie 10.448.850,00 zł brutto. Jak wynika z powyższego zestawienia, połowa wykonawców biorących udział w postępowaniu, zastosowali zróżnicowane stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8%, zaś druga połowa wykonawców przy obliczaniu ceny zastosowali podstawową stawkę VAT 23%. Jednocześnie, mimo powyższych rozbieżności, wysokość zastosowanych stawek podatku VAT 23% w ofercie S. Nieruchomości mimo, iż było przedmiotem pytań Zamawiającego i wyjaśnień z wykonawcami, nie przełożyło się na efekt końcowy w rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający ostatecznie uznał błędnie cenę wskazaną w ofercie S. Nieruchomości za prawidłową i dokonał wyboru tej oferty zamiast ją odrzucić w żaden sposób tego nie argumentując. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału 20. „Sposób obliczenia ceny” SW Z wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT. Dalej w pkt 6 wskazano, że do porównania ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto za całość zamówienia w odniesieniu do podatników będących podatnikiem podatku od towarów i usług w pozostałych przypadkach porównywana będzie cena netto. Zamawiający zatem nie wskazał jakie stawki VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny bruro oferty. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. W przypadku braku określenia przez Zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie "narzucił" w danym postępowaniu stawki VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający nie określił w SW Z stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że "dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT ("Załącznik"), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z w/w przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych, paneli gazów medycznych jako w efekcie wyrobów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 4 SW Z – "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie modernizacji, remontu i przebudowy fragmentu budynku nr 5 (I piętro) z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej-Curie 25, przy czym szczegółowy zakres robót i prac objętych zamówieniem określony został w załączonej dokumentacji projektowej – Załącznik nr 8 do SW Z z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100 Pzp). Jednocześnie określono w pkt 5 rozdziału 4 SW Z, że wszystkie użyte materiały muszą być dopuszczone do obrotu na terytorium RP, posiadać wszelkie wymagane przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności, oraz spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi w zakresie norm bezpieczeństwa. W treści załącznika nr 8 do SW Z, w szczególności w projekcie wykonawczym instalacji sanitarnych zawarto szczegółowy opis poszczególnych instalacji, w tym instalacji gazów medycznych. Przewidziano wyposażenie przebudowywanego budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku w instalację gazów medycznych tj. tlenu, próżni, dwutlenku węgla, podtlenku azotu i sprężonego powietrza air 5. Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. Zaprojektowano przebudowę głównej skrzynki zaworowo-redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR ma nastąpić podłączenie istniejących leżaków gazów medycznych oraz nowoprojektowanej instalacji gazów medycznych budynku nr 5. Wskazano również, że rurociągi gazów medycznych i próżni będą wykonane z rur miedzianych ciągnionych gatunku M1- R wg normy PN-88/H-82120. Rurociągi i armatura dla instalacji gazów medycznych musi posiadać atest wytwórni. Montaż instalacji gazów medycznych powinno wykonywać wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. W opracowaniu w dziale dotyczącym gazów medycznych przywołano także szereg przepisów dotyczących wyrobów medycznych, w tym obowiązujących Polskich Norm (PN) wskazując m.in.Wytyczne Projektowania Szpitali Zeszyt III – „Instalacje i urządzenia gazów sprężonego powietrza i próżni dla celów medycznych i laboratoryjnych”; Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 10 maja 2010r; Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 93/42/EW G dotycząca wyrobów medycznych; „Consensus statements” of Noufied Bodies Medical Devices on Council Direcuves 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych rożnego przeznaczenia; PN-EN ISO 14971:2010 Wyroby medyczne Zastosowanie zarządzania ryzykiem do wyrobów medycznych; PN-EN 1041:2009 Informacja dostarczana przez producenta wraz z wyrobem medycznym. Należy zauważyć,, że zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Rady 93/42/EW G, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022r., ustawą z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (§ 4 ust. 1 pkt 4 ppkt 3) – takie wyroby jak punkty poboru gazów medycznych, zawory do gazów medycznych, skrzynki zaworowo-kontrolne z sygnalizatorem, jednostki zaopatrzenia medycznego (tablice poboru gazów, panele nadłóżkowe, kolumny, sufitowe jednostki zasilające), system rurociągowy do gazów medycznych, powinny posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy (klasa IIb wedle reguły 11 z w/w rozporządzenia), deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zaznaczyć należy, że te elementy świadczenia dedykowane instalacji gazów medycznych zostały na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wyodrębnione, o czym świadczą projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (załącznik nr 8 do SW Z), opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z), szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze -dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z). Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy, z wyszczególnieniem ilości oraz rodzaju zastosowanych materiałów i urządzeń. Nadto, zgodnie z treścią załącznika zawartego pn. „Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z, Zamawiający wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać wszystkie dostawy, roboty budowlane, instalacyjne i montażowe przewidziane w dokumentacji projektowej i rysunkach zamiennych dla piętra I budynku nr 5, na którym znajdować się będzie: Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. W ramach zamówienia przewidziano dostawę i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z). Istotne jest, że urządzenia te są wyrobami medycznymi i posiadają stosowny certyfikat, który został przedłożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie VAT w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez użytkowników niebędących laikami oraz wyrób, system lub zestaw zabiegowy udostępniony w celu używania przez użytkowników niebędących laikami ma deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w lub rozporządzenia 2017/745, oraz etykiety i instrukcje używania w języku polskim lub języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów. Wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, powinny spełniać określone również normy PN-EN-ISO dla wyrobów i systemów medycznych, zgodnie zresztą z opisem zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ). Taka sytuacja wskazuje jednoznacznie, że instalacja gazów medycznych kwalifikuje się jako wyrób medyczny w rozumieniu obowiązujących przepisów. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowej sprawie nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowa instalacja, z nowymi urządzeniami z odpowiednimi deklaracjami zgodności UE podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorom oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości, w warunkach szpitalnych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wykonawca S. Nieruchomości w swojej ofercie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% w tym również dla dostawy wyrobów medycznych tj. wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Nieruchomości do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu kalkulacji ceny i zastosowanych stawek VAT. Wykonawca S. Nieruchomości sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wyjaśnił, że nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku VAT niż stawka podstawowa 23%. W ocenie tegoż wykonawcy wykonanie robót budowlanych w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia, tj. 23%. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, że roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla Zamawiającego nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Po stronie Zamawiającego spoczywał także obowiązek wskazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane dostawą wyrobów medycznych, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Tymczasem, Zamawiający nie wykazał pomocniczego charakteru wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów wobec robót budowlanych. Nie zostało wskazane, że wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawa sprzętu medycznego (dezynfektorów) są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi przebudowy części budynku nr 5, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na przebudowę I piętra budynku nr 5 nie świadczy o występowaniu takiego związku. Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe). Zostało tam wskazane, że o świadczeniu złożonym można mówić jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W rozpatrywanej sprawie organ stwierdził, że prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264 należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z budową, rozbudową lub przebudową szpitali i zakładów opieki medycznej może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Wykonawca S. Nieruchomości w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikował instalację gazów medycznych wraz z usługą budowlaną przebudowy części budynku, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę S. Nieruchomości nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, a co za tym idzie możliwością/koniecznością objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (w zw. z art. 266 ustawy pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości jest zasadny. W przedmiotowym stanie faktycznym w/w świadczenia da się rozdzielić. Dokonał tego sam Zamawiający w treści SW Z - załącznik nr 8 SW Z, gdzie w pliku dokumentacja pierwotna znajduje się dokument pod nazwą ,,Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne” przy czym w dokumencie tym jako nazwę zadania wskazano: ,,Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych w przebudowywanym budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku przy ul. Skłodowskiej – Curie 25”. W przedmiotowym dokumencie w sposób następujący uregulowano odbiór robót w zakresie gazów medycznych oraz sposób płatności: ,,8. ODBIÓR ROBÓT Poszczególne etapy robót powinny być odebrane i zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru. Odbioru robót (stwierdzenie wykonania zakresu robót przewidzianego w dokumentacji) dokonuje Inspektor Nadzoru, po zgłoszeniu przez Wykonawcę robót do odbioru. Odbiór powinien być przeprowadzony w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych poprawek bez hamowania postępu robót. Roboty poprawkowe Wykonawca wykona na własny koszt w terminie ustalonym z Inspektorem Nadzoru. Odbiór techniczny częściowy Odbiór techniczny częściowy robót powinien być przeprowadzony dla tych elementów lub części instalacji, do których zanika dostęp w wyniku postępu robót (ulegają zakryciu), których sprawdzenie będzie niemożliwe lub utrudnione w fazie odbioru końcowego(technicznego). Gotowość danej części robót zgłasza Wykonawca wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem inwestora. Odbiór częściowy przeprowadza się w trybie przewidzianym dla odbioru końcowego (technicznego) jednak bez oceny prawidłowości pracy instalacji. W ramach odbioru częściowego należy: -sprawdzić czy odebrany element instalacji lub jej część jest wykonana zgodnie z projektem technicznym oraz z ewentualnymi zapisami w dzienniku budowy; -sprawdzić zgodność wykonania odbieranej części instalacji z wymaganiami określonymi w odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić uzasadnienie konieczności odstępstwa wprowadzone do dziennika budowy; - przeprowadzić niezbędne badania odbiorcze. Po dokonaniu odbioru częściowego należy sporządzić protokół potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, zgodność wykonania instalacji z projektem technicznym i pozytywny wynik niezbędnych badań odbiorczych. W protokole należy jednoznacznie zidentyfikować miejsce zainstalowania elementów lub lokalizację części instalacji, które były objęte odbiorem częściowym. Do protokołu odbioru należy załączyć protokoły niezbędnych badań odbiorczych. W przypadku negatywnego wyniku odbioru częściowego, w protokole należy określić zakres i termin wykonania prac naprawczych lub uzupełniających. Po wykonaniu tych prac należy ponownie dokonać odbioru częściowego. Odbiór techniczny końcowy Instalacje powinny być przedstawione do odbioru technicznego końcowego po spełnieniu następujących warunków: -zakończono wszystkie roboty montażowe przy instalacjach łącznie z wykonaniem oznakowań; -instalacje przedmuchano, napełniono gazem rodzimym; -dokonano badań odbiorczych, z których wszystkie zakończyły się wynikiem pozytywnym; -zakończono uruchamianie instalacji obejmujące regulację montażową oraz badania szczelności; -zakończono roboty budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe i inne. W ramach odbioru końcowego należy: -sprawdzić czy instalacja jest wykonana zgodnie z projektem technicznym powykonawczym; odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić w dzienniku budowy uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstw - sprawdzić protokoły odbiorów międzyoperacyjnych -sprawdzić protokoły odbiorów technicznych częściowych -sprawdzić protokoły zawierające wyniki badań odbiorczych -sprawdzić protokoły przeprowadzonych kontroli i badań -uruchomić poszczególne instalacje, sprawdzić osiąganie zadanych parametrów. Jeżeli wszystkie badania dały wyniki pozytywne, wykonane roboty należy uznać za zgodne z wymaganiami. Jeżeli chociaż jedno badanie dało wynik ujemny, wykonane roboty należy uznać za niezgodne z wymaganiami norm i kontraktu. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany doprowadzić roboty do zgodności z norma i Dokumentacją Projektowa, przedstawiając je do ponownego odbioru. 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI Wymagania techniczne ogólne dotyczące podstawy płatności podano w Specyfikacji Technicznej „Warunki ogólne”. Płatność za jednostkę obmiarową roboty należy przyjmować zgodnie z postanowieniami umowy, obmiarem robót, oceną jakości wykonania robót, na podstawie wyników pomiarów i badań. Zgodnie z postanowieniami umowy należy wykonać zakres robót wymieniony w dokumentacji projektowej oraz punkcie 1.3. niniejszej specyfikacji. Cena wykonania robót obejmuje: -dostarczenie sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania robót; -wykonanie robót zasadniczych; -roboty pomiarowe -zabezpieczenie miejsca prowadzenia robót; -przygotowanie, montaż i demontaż zabezpieczeń; -wykonanie badań i pomiarów kontrolnych; -montaż i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania robót; -opłatę za korzystanie ze środowiska; -wykonanie dokumentacji powykonawczej robót; -uporządkowanie placu budowy po robotach.” Zamawiający wyodrębniając roboty instalacyjne gazów medycznych i załączając wykaz tych elementów poprzez określenie wymaganych parametrów tych właśnie elementów, przewidując odrębne regulacje w zakresie odbioru tych robót oraz podstaw płatności – wskazał, że świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT. Możliwość wyodrębnienia ekonomicznego gazów medycznych wynika ponadto w tym konkretnym przypadku z zastosowanej konstrukcji rozliczenia. Jak wynika z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, rozliczenie będzie odbywało się fakturami częściowymi zgodnie z zaawansowaniem robót. Nie jest więc tak, że wykonawca wystawi jedną fakturę za całe przedsięwzięcie budowlane, lecz będzie rozliczał się za poszczególne elementy, a więc rozdzielenie świadczeń jest oczywiste i pożądane przez przyjętą w postępowaniu konstrukcję rozliczenia. Jeśli więc jedna z czynności składających się na całe zamówienie, możliwa do odrębnego wykonania jest objęta obniżoną stawką to nie ma mowy o sztucznym jej wydzielaniu. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można również mówić z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych (bądź dostawa dezynfektorów) może być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy. Argumentem świadczącym o kompleksowości nie może być fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Przyjęcie określonej konwencji procedowania nie przesądza bowiem o charakterze gospodarczym świadczenia dla oceny konsekwencji podatkowych. Nie sposób również przyjąć argumentu, zgodnie z którym instalacja gazów medycznych jest jedynie świadczeniem pobocznym, stanowiącym środek do zrealizowania całości zamówienia. Można bowiem przeprowadzić przebudowę pomieszczeń bez instalacji gazów medycznych. Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. (zawartym w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2025r. w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT) o kompleksowym charakterze świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia należy wskazać, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady za odrębne i niezależne. Podkreślał również, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek ze sobą poszczególnych usług wchodzących w jego skład. W przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawą dezynfektorów mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych i dostawa urządzeń medycznych (dezynfektorów). Reasumując, co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Pozwala to na postrzeganie wypracowanej w licznie przywoływanym w tej sprawie orzecznictwie TSUE i krajowym koncepcji świadczenia kompleksowego jako wyjątku od wspomnianej zasady, który to - jak każdy wyjątek od reguły - winien być interpretowany ściśle. Oznacza to, że ze świadczeniem kompleksowym będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja taka w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Po pierwsze - w nawiązaniu do wspomnianej powyżej reguły odrębności świadczeń zauważenia wymagało, że przedmiot zamówienia obejmował zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8procentowej stawki VAT (poz. 13 Załącznika do Ustawy VAT). Co więcej, ten element świadczenia został na gruncie postępowania wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy projekt budowlano-wykonawczy (załącznik nr 8 do SW Z) dedykowany instalacji gazów medycznych. Wobec tego uprawniony jest wniosek, że wykonanie instalacji gazów medycznych mogło być również zlecone w następstwie przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie - instalacja taka może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego. Dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji taka instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Istotne jest zatem, że zamówiona instalacja w zakresie instalacji gazów medycznych jest certyfikowana jako wyrób medyczny i przeznaczona do stosowania w podmiotach leczniczych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wartym podkreślenia jest, że stosowanie obniżonej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stałą praktyką w ubieganiu się o zamówienia publiczne, która nie jest na rynku odosobniona, a co potwierdzają chociażby dotychczasowe rozstrzygnięcia postępowań przetargowych przez Zamawiającego (Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku). Przykładowo w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, w/w Zamawiający rozstrzygając to zamówienie pismem z dnia 03 sierpnia 2023r. poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę R.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Zamawiający argumentując swoje rozstrzygnięcie wskazał, że do przedmiotowego postępowania wpłynęło 5 ofert z czego czterech wykonawców zastosowało stawkę VAT 23% i 8%, a jeden (R.J.) zastosował jedną stawkę VAT 23%. Zamawiający jednoznacznie wówczas stwierdził, że ,,dokumenty zamówienia obejmują opis przedmiotu zamówienia, który zawiera dokumentację techniczną (Załącznik nr 8 do SW Z). W skład tej dokumentacji wchodzą m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi wykonanie instalacji gazów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp)”. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.44.2023, oferta złożona przez INT-TECH K.K. sp.j. została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym wykonawca zastosował dwie stawki VAT, tj. 23% do robót budowlanych i 8% do instalacji gazów medycznych. Odwołujący INT-TECH K.K. sp.j. na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, pozyskał od pomiotu trzeciego (swojego podwykonawcy) MEDSAN sp. z o.o. wycenę usług w zakresie: -instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem -panele nadłóżkowe, dostawa i montaż -przeglądy i serwis 60 miesięcy -deklaracja zgodności CE dla wyrobu medycznego - System rurociągowy gazów medycznych - zgłoszenie wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych W przedmiotowej wycenie sporządzonej przez MEDSAN sp. z o.o. zawarto informację, że systemy rurociągowe do gazów medycznych (SRGM), zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi („Ustawa o wyrobach medycznych” z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), są wyrobem medycznym klasy IIb i w związku z tym podlegają stawce VAT w wysokości 8%. Z powyższego zatem wynika, że Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku w dotychczas prowadzonych i rozstrzyganych postępowaniach przetargowych (mających za przedmiot także roboty budowlane prowadzone w ramach przebudowy szpitala oraz wykonanie instalacji gazów medycznych, a jedynym co różniło tamte postępowania od przedmiotowego było to, że roboty dotyczyły innych pięter tegoż szpitala) nie traktował zamówień jako kompleksowych, a w związku z tym wymagał od wykonawców rozdzielenia stawek podatku VAT na stawkę 23% co do robót budowlanych oraz obniżoną stawkę 8% w zakresie robót polegających na dostawie oraz montażu instalacji gazów medycznych. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym (wyrok KIO z 26.11.2020r, sygn. akt KIO 2933/20; wyrok KIO z 07.10.2021r, sygn. akt KIO 2652/21; wyrok KIO z 25.08.2021r, sygn. akt KIO 2041/21). Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto zasadnicze wątpliwości budzi postępowanie Zamawiającego, który przyjmuje w jednakowych przypadkach różną praktykę w zakresie ustalania ceny (w jednych postępowaniach widzi zasadność rozdzielania stawek podatku VAT, a w innych, ale tożsamych przedmiotowo – akceptuje jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% również w zakresie wyrobów medycznych). Nie można zgodzić się z wykonawcą S. Nieruchomości, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że taki rodzaj instalacji nie byłby wykonywany, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa instalacji gazów medycznych i dostawy dezynfektorów. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia świadczenia kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym - jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Fakt, że wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów stanowi element przedmiotu zamówienia nie oznacza, że świadczenie polegające na przebudowie budynku i świadczenie polegające wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz dostawie dezynfektorów stanowią jedno świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych. O niezależności i samodzielności prac w zakresie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że instalacja gazów medycznych i dostawy dezynfektorów pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania przebudowy piętra I budynku nr 5 szpitala. Nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający w SW Z w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas badanie oferty w tym zakresie powinno sprowadzać się do poprawienia innej omyłki w ofercie (wyrok KIO z 27.04.2021r., sygn. akt KIO 760/21). W przedmiotowym postępowaniu brak jest dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace budowlane polegające na przebudowie piętra I budynku nr 5 szpitala, stanowią element powiązany gospodarczo z instalacją gazów medycznych w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter. Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania koniecznym byłoby wykazanie, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowiło warunek konieczny do przeprowadzenia przebudowy I piętra w budynku nr 5 szpitala. Nawet jeśli ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, że wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie stawki VAT nie odniósł się w ogóle do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty S. Nieruchomości. Reasumując, oferta złożona przez S. Nieruchomości powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż wykonawca ten błędnie zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całości robót w tym też do instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów. Nie można uznać, aby zastosowana przez S. Nieruchomości stawka podatku VAT w wysokości 23% co do całości zamówienia była prawidłowa, a w konsekwencji stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligując Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym elementem zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym – jest wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawa dezynfektorów, tak jak to uczynili inni wykonawcy w tym Odwołujący INTTECH K.K. sp.j. Mając na uwadze charakterystykę przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, a dla ustalenia wartości bruro zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości podstawowej 23% oraz stawka VAT preferencyjna w wysokości 8% dla jednej z branż występujących w zamówieniu, a mianowicie do usługi instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów jako wyrobów medycznych. Odnośnie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, SW Z powinna zawierać sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stosownie do art. 225 ustawy pzp, w rozdziale 20 SW Z wskazał, wykonawca podaje cenę ryczałtową oferty, wyliczoną na podstawie przeprowadzonej przez niego oceny i kalkulacji, dla całości zamówienia, uwzględniając posiadane doświadczenie, wiedzę zawodową, jak i wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi zawierać również m.in. wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia objętego niniejszą SW Z w tej umowie, i wynikające z zasad wiedzy technicznej, standardów materiałów i robót, technologii, uwarunkowań przygotowania i realizacji prac i wyjaśnień Zamawiającego, instrukcji w zakresie stosowanych materiałów i technologii wykonania. Cena oferty należało podać nero i bruro z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Jednocześnie wskazano, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę. W pkt 8 rozdziału 20 SW Z zamawiający jednoznacznie określił, że jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, to zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Wedle treści wszystkich ofert zaproponowane ceny zamówienia zawierały różne stawki podatku VAT, w szczególności S. Nieruchomości zastosował jedną podstawową stawkę 23% podatku VAT (jak inni czterej wykonawcy), zaś Odwołujący dwie stawki podatku tj. 23% i 8%, jak pozostali czterej wykonawcy. Zamawiający w tym zakresie prowadził wyjaśnienia z każdym z wykonawców i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp kierował zapytania o wyjaśnienie dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i różnych sposobów jej obliczenia odnośnie stosowanych stawek podatku VAT. Mimo uzyskania odpowiedzi niemal od wszystkich wykonawców (Eko Invest spółka z o.o. nie udzielił odpowiedzi), zamawiający nie skorygował w dalszym toku procedury swojego postępowania i nie zajął żadnego stanowiska odnośnie zaoferowanych cen wszystkich oferentów, które należało podać netto i brutto z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). W efekcie, mimo błędu w oferowanych przez wykonawców cenach zamówienia w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty S. Nieruchomości jako najkorzystniejszej. Istotne jest, że Zamawiający ani w obwieszczeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani w protokole postępowania zamówienia publicznego nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamówienia. Mimo zapisów w SW Z, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę, Zamawiający wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych (art. 226 ust. pkt 10 ustawy pzp) nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd w obliczeniu ceny i uwzględniły jedną stawkę 23% podatku VAT czy ewentualnie nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd i w obliczeniu ceny uwzględniły dwie stawki 8% i 23% podatku VAT. Na tym etapie postępowania zaistniały nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który przeszedł nad tym zagadnieniem bez żadnej refleksji. Przebieg postępowania w szczególności w zakresie przyjętej przez Zamawiającego oceny kryterium ostatecznie przyjętej ceny nie jest jasna. Co prawda, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i ich łączną punktację. Aczkolwiek wbrew treści art. 253 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający nie podał argumentacji takiego stanu rzeczy, a zwłaszcza nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tak jak choćby to uczynił odnośnie informacji o odrzuceniu oferty jednego wykonawcy tj. Primater sp. z o.o. podając uzasadnienie prawne i faktyczne zarówno w publicznym ogłoszeniu na stronie internetowej „Informacja o odrzuceniu oferty”, jak też w protokole postępowania zamówienia publicznego. Taka sytuacja zasadnie poddaje w wątpliwość rzetelnego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem mając już uzyskane od oferentów wyjaśnienia dotyczące obliczenia ceny zamówienia z w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT niewiadomo z jakich przyczyn uznał, że oferty dziewięciu wykonawców nie zawierały błędu w obliczeniu ceny zamówienia i bez uzasadnienia swojego stanowiska wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych dopuścił się błędu w postępowaniu, który ma istotne znaczenie w sprawie i zdecydowanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje poszczególnych wykonawców. Tego rodzaju nieprawidłowe postępowanie zamawiającego wskazuje, że uzasadnione jest unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Załączniki: 1.Odpis KRS Odwołującego 2.Pełnomocnictwo 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 5.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 6.Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 7.Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r 8.Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych 9.Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych 10.Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe) (…)”. Pismem z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnioskując o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z : a)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 94/23, b)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1859/21, c)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1918/21 dokumenty z lit a-c na fakt uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych jak przedmiotowa sprawa świadczenia instalacji gazów za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego jakim jest remont i przebudowa budynku szpitala; fakt uznania świadczenia objętego analogicznym przedmiotem zamówienia za świadczenie kompleksowe, d)Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) — w aktach sprawy, na fakt braku wyodrębnienia przez Zamawiającego instalacji gazów jako świadczenia odrębnego. Zdaniem Zamawiającego - powołane powyżej zarzuty Odwołującego są chybione. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następującą motywację: „(…)Realizacja przedmiotowego zamówienia tj. „ Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii — ETAP Il” stanowi zamówienie kompleksowe. Zarówno z punktu widzenia samego Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie prace składające się na przedmiotowe zamówienie stanowią jedną całość służącą jednemu celowi. Roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i dezynfektorów świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na Oddziale Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze to, że "świadczenie kompleksowe" z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było/jest ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom. Odwołujący kwestionując czynności Zamawiającego ma obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien dowieść, kwestionując zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, nie jest sporne między stronami postępowania (nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane), że świadczeniem wiodącym w niniejszym postępowaniu są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie odnosi się do przebudowy i rozbudowy budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak podał w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym. Instalacja gazów medycznych, dezynfektorów, w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi jedynie świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego jakim jest modernizacja Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja w/w oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienie pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż dezynfekatorów. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść Opisu przedmiotu zamówienia, w którym instalacja gazów medycznych, jest wymieniona wśród wszystkich pozostałych robót bez specjalnego wyodrębnienia. Strona 18 Przedmiotu zamówienia: Etapem Il zadania objęte jest piętro l, którego wykonanie modernizacji jest objęte niniejszym postępowaniem. W ramach tego postępowania należy również wykonać zakres prac instalacyjnych niezbędnych do wykonania w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Zakres robót obejmuje: Instalacje elektryczne wysokoprądowe, instalacje elektryczne niskoprądowe BMS, Instalacje sanitarne: centralnego ogrzewania, gazów medycznych, instalacji sanitarnych: instalacje wodno — kanalizacyjne (zimna woda użytkowa, zimna woda do celów PPOŻ., ciepła woda użytkowa wraz z cyrkulacją, kanalizacja ściekowo — bytowa i szpitalna), instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacji. Wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także konstrukcji w niezbędnym zakresie.” Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazówmedycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą Wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przeczy również to, że kwestia instalacji gazów medycznych została opisana w dokumencie znajdującym się w pliku dokumentacja projektowa. W tym samym pliku znajdują się również odrębne dokumenty dotyczące m.in. instalacji centralnego ogrzewania, instalacji wodno — kanalizacyjnej, instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, tym bardziej, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia str.7 (Zestawienie dokumentacji projektowej) wśród dokumentacji projektowej wymieniono ogólnie: 1.Architektura — projekt wykonawczy 2.Konstrukcja — projekt wykonawczy 3.Instalacje sanitarne — projekt wykonawczy 4.Instalacje elektryczne — projekt wykonawczy 5.Instalacje niskoprądowe SSP,DSO, - projekt wykonawczy 6.Technologia — projekt wykonawczy. Dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. Nawet w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze czyli instalacja gazów medycznych, w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Celem Zamawiającego jest otrzymanie takiego układu pomieszczeń i wszystkich instalacji, który zapewni optymalne funkcjonowanie oddziału. Gdyby nie przebudowa przestrzeni I piętra, wykonanie elementów tej instalacji pozbawione byłby dla Zamawiającego wartości. Jednocześnie wydzielenie tych prac, dla Zamawiającego jako nabywcy powodowałoby zwiększenie wartości i byłoby pozbawione sensu. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział 7 Opis części zamówienia stanowi, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z następujących względów: 1) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych funkcjonalnie ze sobą powiązanych; 2) równoległe wykonywanie prac z różnych branż uniemożliwia jednoznaczne określenie zasad odpowiedzialności za jeden plac budowy (przekazany kilku wykonawcom); 3) przy tego typu robotach wykonywanych przez różnych Wykonawców opóźnienie jednego z wykonawców wpłynęłoby negatywnie na terminowość wykonania innych elementów inwestycji (zależnych od terminowego wykonania prac przez innego wykonawcę); 4) podział zamówienia na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia. Zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych, jak sugeruje to Odwołujący. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych , dezynfektorów, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Skoro instalacja gazów medycznych stanowi w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to dzieli los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. W przedmiotowym stanie faktycznym roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Prace związane z samą instalacją gazów medycznych stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 94/23 orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie. Dodatkowo z orzeczenia tego wypływa bardzo istotna dla oceny niniejszej sprawy kwestia. Izba zwróciła w wyroku uwagę, że „z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” Powyższe jest to o tyle istotne, że sama Izba dostrzega problematykę oceniania właściwej stawki VAT w inwestycjach obejmujących obok elementarnych robót budowlanych także te związane mniej lub bardziej z instalacjami gazów medycznych. O zasadności zastosowania jednolitej — podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1859/21. Kwestia wprowadzenia do umowy S 10 ust. 3 zezwalającego na rozliczenie fakturami częściowymi, w żaden sposób nie przesądza, czy też „ nie wskazuje” , że świadczenie da się rozdzielić. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że nie ma przepisu prawa zabraniającego wprowadzanie częściowej wypłaty wynagrodzenia. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 443 ustawy pzp : „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.” Jednocześnie odnosząc się do argumentów Odwołującego, przywołującego interpretację indywidualną z dnia 1 sierpnia 2024 r. Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1/443-567/14-2/MPE należy wskazać, że kwestia tam przedstawiona dotyczyła innego stanu faktycznego. Kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO 70/20: „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb zamawiającego.” Potrzebą Zamawiającego, w tym konkretnym stanie faktycznym jest całościowy remont Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych. Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli Zamawiającego wszystkie prace stanowią całość służące jednemu celowi.(…)”. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Przystępujący podtrzymał żądanie wyrażone w oświadczeniu o przystąpieniu i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, popierając w tym zakresie argumentację i żądanie samego Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zbiorczego zestawienia kosztów (w aktach postępowania) - na okoliczność niskiej wartości robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem całkowitej wartości inwestycji, kompleksowości świadczenia wykonawcy, pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem planowanej do wykonania inwestycji, stawki podatku VAT przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w konsekwencji prawidłowości zastosowanej przez Przystępującego stawki tego podatku, 2) Dokumentu „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (w aktach postępowania) – na okoliczność ustalenia głównego celu planowanych robót, jakim jest modernizacja piętra I oraz pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych, który nie można traktować jako możliwe do odrębnego wykonania, 3) Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT (w aktach postępowania) – na okoliczność prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Tym samym, Zamawiający już w samej nazwie zadania wskazał jednoznacznie, że inwestycja ma szeroki zakres budowlany, który zmierza do reorganizacji przestrzeni I piętra budynku nr 5. 2. Na stronie internetowej Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumenty zamówienia, na które składa się Specyfikacja Warunków Zamówienia i jej załączniki, w tym dokumentacja projektowa zadania. 3. Zgodnie z dokumentem zawartym w pliku „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (…) (fragment Opisu przedmiotu zamówienia) 4.Zamawiający jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Dodatkowo, Zamawiający w ramach zamówienia przewiduje znaczne modyfikacje w przestrzeni pierwszego piętra, które będą prowadziły do powstania całkowicie nowego układu. Można przyjąć, że całość piętra zostanie wykonana niemal na nowo. 5.Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazów medycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Potwierdził to również Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie. 6.Po analizie opublikowanej dokumentacji projektowej Przystępujący nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy, do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku od towarów i usług niż stawka podstawowa – 23 %. Co więcej, wykonanie robót budowlanych, w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia. Potwierdził to też sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że traktowanie prac w zakresie instalacji gazów medycznych jako świadczenie odrębne miałoby „sztuczny charakter.” 7.Zamawiający z uwagi na różnice w zastosowanej stawce podatku VAT przez Wykonawców wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które potwierdziłyby, że zastosowanie stawki podstawowej było prawidłowe. 8.W odpowiedzi Przystępujący wskazał podstawy faktyczne, o których mowa wyżej jak również dowiódł, że świadczenie objęte zamówieniem jest świadczeniem kompleksowym. 9.Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94). 10.Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. 11.W niniejszej sprawie roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I pietra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace związane z samą instalacją stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. 12.Ze zbiorczego zestawienia kosztów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych stanowi niecałe 4 % wartości brutto całego zamówienia, co potwierdza, że jej wykonanie ma charakter subsydiarny i w żadnej mierze nie może być uznane za główny element robót. Jednocześnie sam Zamawiający w tym zestawieniu przyjął do wyliczenia kwoty brutto zamówienia wyłącznie stawkę podstawową podatku od towarów i usług. 13.Przystępujący ma świadomość, że kwestia właściwej stawki podatku VAT jest problematyczna, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy jednak szczególną uwagę zwrócić na orzeczenie KIO 94/23, gdzie Izba potwierdziła, że możliwa jest sytuacja, w której zarówno zastosowanie stawki podstawowej jak i przyjęcie rozbicia na dwie stawki będzie prawidłowe i nie będzie kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny. W wyroku tym Izba orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie argumentując „za kompleksowością świadczenia. Nie było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane, że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” O zasadności zastosowania jednolitej – podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” 14.W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie dowiódł, że zamówienie nie stanowi świadczenia kompleksowego. Odwołujący ogranicza się jedynie do polemiki z ustaleniami Zamawiającego i próbą sprowadzenia oceny problemu do prostego porównania, że sam fakt statusu wyrobu medycznego implikuje konieczność zastosowania stawki VAT 8 %, tak jakby kompleksowość świadczenia na gruncie prawa podatkowego nie istniała. 15.Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą samo wskazanie w projekcie wykonawczym instalacji gazów medycznych zasad odbioru i płatności przesądza o istnieniu świadczenia odrębnego jest w ocenie Przystępującego chybiona. Zamawiający zasady odbioru i płatności określił w umowie, nie dokonując w niej żadnego rozróżnienia wykonywanych robót i mających zastosowanie stawek podatku VAT. 16.Zdaniem Odwołującego „...świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego...” Z taką teza nie sposób się zgodzić w świetle przywołanego orzecznictwa. Technicznie każde świadczenie da się zidentyfikować i wyodrębnić. Nie jest to jednak wystarczające do zaprzeczenia kompleksowości świadczenia zgodnie z pkt 10 niniejszego pisma. 17.Dalej Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że instalację gazów medycznych można wykonać w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część, z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. 18.Takie działanie byłoby nie tylko sztuczne, ale również prowadziło do zwiększenia kosztów po stronie Zamawiającego. Logicznym jest, że prowadzenie instalacji tych gazów w trakcie prowadzenia robót ogólnobudowlanych jest optymalną metodą wykonania. Rozdzielenie tych robót skutkowałoby poniesieniem zwiększonych kosztów przez Zamawiającego. Tezę Przystępującego można porównać do próby wydzielenia wykonania instalacji elektrycznej od pozostałych robót ogólnobudowlanych, co w sposób oczywisty pozbawione jest sensu. Jedynie kompleksowe wykonanie robót pozwala ma w tym zakresie sens tak techniczny jak i ekonomiczny. 19.Przywoływana przez Odwołującego interpretacja indywidualna IPPP1/443-567/14-2/MPe jak również postępowania nr DA.ZP.242.26.2023 i DA.ZP.242.44.2023 dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą do dokonania wiążącej oceny w niniejszej sprawie, zwłaszcza że Przystępujący szczegółowo wykazał okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na uznanie, że stawka podstawowa jest możliwa do zastosowania, choć nie musi być uznana za jedyną prawidłową (wyrok KIO 94/23). 20.Przedstawiona powyżej argumentacja pozostaje aktualna do problematyki stawki VAT dla dostawy dezynfektorów, które także pozostają świadczeniem pomocniczym o minimalnej wartości. Ich rozróżnianie byłoby w tym zakresie pozbawione podstaw. Świadczeniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych. Ewentualne dostawy pozostają nieodłącznym elementem tych robót. 21.W ocenie Przystępującego nie występują względem jego oferty przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp co zresztą potwierdził sam Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o okolicznościach, które warunkują przyjęcie kompleksowości świadczenia. Jednocześnie krzywdzące byłoby odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy problematyka stawki podatku VAT w zakresie instalacji gazów medycznych nadal budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Przystępujący dokonując wyceny oferty działał w najlepszej wierze, uwzględniając obowiązujące przepisy i orzecznictwo. Efektem było złożenie oferty, która bez względu na zastosowaną stawkę pozostaje najkorzystniejsza dla Zamawiającego.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że dowody od a) do e) Odwołujący załączył do swojego odwołania z dnia 17 marca 2025r., a także omówił te dowody w poniższym zakresie: „(…)Dowód a) - Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozstrzygając przetarg w sierpniu 2023r., gdzie w skład dokumentacji przetargowej wchodziły m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynikało, że przedmiot zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych, także wykonanie instalacji gazów medycznych – odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ofertę wykonawcy (R.J.), który zastosował jedną stawkę VAT (23%) na cały przedmiot zamówienia i wówczas Zamawiający stwierdził, że wobec konieczności wykonania instalacji gazów medycznych, należało zastosować dwie różne stawki VAT, tj. 23% i 8%. Dowód b) - Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający rozstrzygając przetarg w październiku 2023r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty INT-TECH K.K. sp.j., tj. Wykonawcy który wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym z zastosowaniem dwóch stawek VAT, tj. podstawowej 23% i obniżonej 8% ze względu na dostawę produktów medycznych. Dowód c) - Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych na fakt wykazania, że dostawa i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk w ramach przedmiotu zamówienia dotyczy de facto wyrobów medycznych posiadających stosowny certyfikat, który został złożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% i objęcia nią wyrobów medycznych, przy czym te wyroby medyczne (dezynfektory) nie tworzą wraz z robotami budowlanymi jednego i niepodzielnego świadczenia gospodarczego, albowiem Zamawiający mógł objąć odrębnym zamówieniem dostawę i montaż wyrobów medycznych jakimi są dezynfektory myjnie. Dowód d) - Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych na fakt wykazania, że Odwołujący uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego kalkulację wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, (tj. instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem wraz z dostawą i montażem paneli nadłóżkowych oraz usługą zgłoszenia wyrobów do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych) – od swojego podwykonawcy, tj. MEDSAN sp. z o.o., który wyceniając wartość robót zgodnie z założeniami przetargu zastosował stawkę podatku VAT 8% tj. właściwą stawkę dla tych usług/towarów Dowód e) - Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/142/MPe) na fakt wykazania, że w tożsamym stanie faktycznym prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych, oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264, organ podatkowy uznał jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami, tj. 8 % VAT, w efekcie czego wykonanie usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonanie instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Dowody od f) do i) znajdują się w dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego, dlatego Odwołujący nie załączał tych dokumentów do odwołania. Dowód f) – Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (zapisany w pliku: „pdf5opis” – PDF Gazy- sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobną dokumentację projektową, w której opisał techniczny sposób wykonania tej instalacji i odbioru takich robót, charakterystykę użytych materiałów, w tym posiadania odpowiednich atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności, a tym samym instalacja gazów medycznych jest świadczeniem oddzielnym i nie jest ściśle powiązane z pozostałymi robotami budowlanymi a przez to nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego, co skutkuje zastosowaniem stawki 8% podatku VAT Dowód g) – Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (zapisany w pliku: „pdf SST bud nr 5” – PDF Gazy – sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobne obmiary robót (pkt 7), osobne zasady odbioru tychże robót (pkt 8) oraz osobne podstawy i zasady płatności (pkt 9), a zatem świadczenie to da się rozdzielić od pozostałego zakresu prac budowlanych i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego także z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie podatku V…
  • KIO 767/25oddalonowyrok
    Odwołujący: BonaSoft Sp. z o.o.
    Zamawiający: Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza Kościuszki
    …KIO 767/25 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę BonaSoft Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Akademię Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza Kościuszki przy udziale: A. uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3600 zł 00 gr tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego - wykonawcy Innergo Systems Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Akademia Wojsk Lądowych im. gen. Tadeusza Kościuszki prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp, pn. „Wdrożenie Uniwersyteckiego Systemu Obsługi Studiów (USOS)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00625131/01. W dniu 3 marca 2025r. – wykonawca BonaSoft Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 10) Pzp poprzez niezasadne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INNERGO Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „INNERGO”), podczas gdy wybór oferty tego wykonawcy został dokonany niezgodnie z przepisami Pzp, w tym w szczególności z pominięciem art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 10) Pzp, co doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia lub z powodu błędów w obliczeniu ceny, a to ze względu na nieuwzględnienie przez tego wykonawcę w cenie kosztu zakupu interfejsu integracyjnego (API) do rozwiązania ERP Egeria 6.0.; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 10) Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty INNERGO Systems Sp. z o.o. w Warszawie z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia lub z powodu błędów w obliczeniu ceny, a to z powodu nieuwzględnienia przez tego wykonawcę w cenie oferty kosztu zakupu API; ewentualnie 3) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty, w zakresie odnoszącym się do kosztu zakupu API. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 10) Pzp ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, w zakresie odnoszącym się do kosztu zakupu API; c) dokonania ponownej oceny ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący powołał się na udzielone w postępowaniu odpowiedzi na pytania: Pytanie nr 77: Czy Zamawiający zapewni na swój koszt wsparcie producenta systemu SEP Egeria w zakresie ekstrakcji danych na potrzeby migracji czy też Wykonawca powinien ująć te koszty w swojej ofercie? Odpowiedź nr 77: Wykonawca powinien ująć te koszty w swojej ofercie. Pytanie nr 78: Zamawiający wymaga „pełnej dwustronnej synchronizacji z systemem ZSI Egeria” z zagwarantowaniem spójności i integralności danych. W przypadku przenoszenia danych do systemu Egeria i konieczności zapewnienia integralności niezbędnym jest korzystanie z API po stronie systemu Egeria. Czy Zamawiający posiada odpowiednie API (lub zobowiązuje się go zamówić samodzielnie) czy też Wykonawca musi do swojej oferty doliczyć koszty zakupu takiego API u producenta systemu tj. Comarch w celu zagwarantowania integralności danych? Odpowiedź nr 78: Zamawiający nie posiada odpowiedniego API. Należy do swojej oferty doliczyć koszty zakupu takiego API. Pytanie nr 79: OPZ, Pkt. 4. Integracja, ust. 1) ZSI EGERIA […] Prosimy o informację, czy system ZSI EGERIA posiada API do wymiany danych z systemami zewnętrznymi, gwarantujące spójność i integralność danych, tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji na system ZSI EGERIA (korzystanie z systemu zgodnie z przeznaczeniem)? Odpowiedź nr 79: Zamawiający nie posiada odpowiedniego API. Pytanie nr 103: Dodatkowo, wymóg pozyskania przez Wykonawców indywidualnej oferty na API systemu Egeria Comarch może doprowadzić do nierównej konkurencji cenowej. Wykonawcy mogą otrzymać różne oferty cenowe od producenta systemu Egeria (Comarch), co przełoży się na nieporównywalność ofert w postępowaniu. Działanie takie nie jest równym traktowaniem wszystkich oferentów i prowadzi to faworyzowania jednego oferenta. Odpowiedzi nr 103: Decyzja o zasadności pozyskania API oraz szczegóły dotyczące integracji będzie wynikiem Analizy Przedwdrożeniowej. Pytanie nr 104: W OPZ Zamawiający nie wskazał wymogu wykorzystania API w integracji z systemem Egeria ani nie opisał szczegółowych wymagań dotyczących tej integracji. W związku z tym pozyskanie indywidualnej oferty na API na etapie postępowania wydaje się daleko idącym wymogiem, który nie został jasno określony w OPZ. Odpowiedzi nr 104: Decyzja o zasadności pozyskania API oraz szczegóły dotyczące integracji będzie wynikiem Analizy Przedwdrożeniowej. Odwołujący wyjaśnił, że konieczność zastosowania API w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego wynika z następujących postanowień OPZ: 4. Integracja W ramach integracji Zamawiający zakłada pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi poniżej systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy przedwdrożeniowej. Systemy użytkowanymi przez Zamawiającego wymagające wymiany danych z systemem USOS: 1) ZSI EGERIA (firmy Comarch), w zakresie dwustronnej wymiany danych pracowników i studentów z zagwarantowaniem ich spójności i integralności, w tym zapewniając obsługę finansową studentów w ZSI: należności, zobowiązania. 2. USOS API Aplikacja „USOS API” po przeprowadzeniu wdrożenia musi umożliwiać co najmniej: 1) Udostępnienie metod do komunikowania się systemu USOS z innymi aplikacjami. 2) Udostępnianie danych przechowywanych w różnych bazach danych aplikacji stowarzyszonych z USOS, w jednym miejscu i w ściśle udokumentowany sposób. Z powyższych postanowień OPZ zdaniem Odwołującego wynika, że bez zainstalowanego modułu integracyjnego API, nie jest możliwe spełnienie wymagania dotyczącego synchronicznej wymiany danych. Dlatego też Odwołujący zdecydował się wystąpić do producenta systemu Egeria – spółki Comarch S.A. o przedstawienie oferty na zakup API. Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 103 oraz 104 nie zanegował wymogu wykorzystania API w integracji z systemem Egeria, jak również nie zanegował konieczności pozyskania oferty na zakup API od producenta systemu Egeria – spółki Comarch S.A., wskazując jedynie, że decyzja o zasadności pozyskania API oraz szczegóły dotyczące integracji, będą wynikiem analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący zauważył ponadto, że odpowiedzi jakich Zamawiający udzielił na pytania nr 103 i 104, po pobieżnej ich analizie, mogły dawać wrażenie sprzeczności stanowiska Zamawiającego w kwestii konieczności uzyskania oferty za zakup API, w szczególności mając na uwadze treść pytania i odpowiedzi nr 78. Odwołujący początkowo również odnosił takie wrażenie, dlatego też wystosował do Zamawiającego kolejne pytania, mające jednoznacznie rozstrzygnąć m.in. tę kwestię. Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi na pytania Odwołującego. W związku z tym w wyniku ponownej, dogłębnej analizy SW Z, OPZ, w tym pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, mając na względzie kategoryczne stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 78 o konieczności uwzględnienia kosztu zakupu API, jak również brak zaprzeczenia konieczności jego zakupu w odpowiedziach na pytania nr 103 i 104, Odwołujący wyjaśnił, że ostatecznie doliczył koszt zakupu, na podstawie oferty otrzymanej od spółki Comarch S.A. w dniu 05.02.2025 r. Odwołujący podkreślił, iż koszt zakupu tego elementu, stanowi istotny element cenotwórczy całej oferty. Jak wynika bowiem z oferty Comarch S.A., wynosi on 270.600 zł brutto, co stanowi prawie 38% wartości całej oferty Odwołującego, co jest uzasadnione, jeżeli weźmie się pod uwagę, że zakup API obejmuje tak naprawę wiele składowych, jak licencję, wdrożenie i utrzymanie. Podobne proporcje powinny zostać zachowane w ofertach pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że dokonując analizy informacji o podmiotach, które złożyły oferty w przedmiotowym postępowaniu, oraz o zaoferowanych przez nich cenach, zwrócił uwagę na to, że INNERGO nie jest podmiotem, który posiada doświadczenie w realizacji projektów dotyczących wdrożenia systemu USOS, a także doszedł do przekonania, że wykonawca ten nie wliczył w cenę ofertową kosztu zakupu API od producenta systemu Egeria – spółki Comarch S.A. Aby potwierdzić tę okoliczność, Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Comarch S.A. o udzielenie informacji, które z podmiotów, które złożyły ofertę w postępowaniu, zwróciły się do Comarch S.A. o przedstawienie oferty na zakup API. W odpowiedzi na to zapytanie, Comarch S.A. wskazał, że podmiotami tymi były: Odwołujący, Sages Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie. W ocenie Odwołującego oferta INNERGO jest więc sprzeczna z postanowieniami SW Z, ponieważ INNERGO, nie dysponując API do systemu Comarch, nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego jednoznacznie postawionych w treści OPZ, dotyczących wymiany danych systemu USOS z systemem ZSI EGERIA. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że konieczność uwzględnienia w ofercie ceny zakupu API jednoznacznie wynika z SW Z – tj. z odpowiedzi na pytanie nr 78 opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2025 r., stanowiącej integralną część SW Z. Nie zmienia tego okoliczność, iż w odpowiedziach na pytania nr 103 i 104, Zamawiający wskazał, że zasadność pozyskania API zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej – czyli dopiero na etapie realizacji umowy. Wykonawca nie jest bowiem uprawniony do samodzielnej oceny, na etapie składania ofert, czy dany element zamówienia ostatecznie będzie wykorzystany czy też nie. Natomiast, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie elementu dotyczącego zakupu API, co wynika z faktu, iż wykonawca ten nie zwrócił się do producenta systemu Egeria, tj. do Comarch S.A., o przedstawienie wyceny w tym zakresie, co wynika z pisma Comarch S.A. z dnia 14.02.2025 r. Skoro zatem wykonawca ten nie posiadał takiej oferty, nie mógł on doliczyć kosztu zakupu API do swojej ceny, ponieważ nie wiedział, jaką kwotę w tym zakresie powinien założyć. Innymi słowy wykonawca ten, na etapie składania ofert, pominął kwestię związaną z zapewnieniem integralności przy przenoszeniu danych do systemu Egeria, do której niezbędne jest posiadanie API. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia, którego zakres, jak również sposób świadczenia, nie odpowiadają wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia, co powoduje konieczność odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że nieuwzględnienie przez Przystępującego w swojej ofercie kosztu zakupu API, może stanowić o odrzuceniu oferty tego wykonawcy także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzut ewentualny wskazał, że na wypadek uznania przez Izbę, iż odrzucenie oferty Przystępującego byłoby zbyt daleko idące na tym etapie postępowania, Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu, zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 marca 2025r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego do udziału postępowaniu odwoławczym. W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego Izba na podstawie art. 523 ust. 3 Pzp skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. W związku z przytoczeniem przez Odwołującego istotnych dla rozstrzygnięcia zapisów SW Z oraz zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi Izba odstąpiła od ich ponownego przytaczania. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do pkt 10 ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wykazania na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą jej odrzucenia wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Dlatego istotne jest prawidłowe ustalenie treści dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która dla uniknięcia niedozwolonej uznaniowości przy ocenie ofert, powinna być rozumiana w sposób ścisły (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2025 r., KIO 255/25). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzić należało, że Odwołujący nie zdołał wykazać niezgodności oferty Przystępującego z ustalonymi w postępowaniu warunkami zamówienia. Po pierwsze wskazać należy - na co sam zwrócił uwagę Odwołujący – że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi przyczyniły się do zaistnienia sprzeczności odnośnie konieczności zawarcia w cenie oferty kosztów zakupu API od firmy Comarch, poprzez wskazanie, że decyzja w tym zakresie może zostać podjęta na etapie procedury przedwzdrożeniowej. Przypomnieć więc należy, że wszelkie wątpliwości co do wymagań wynikających z dokumentacji postępowania należy odczytywać na korzyść wykonawcy. Skoro więc z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania, w szczególności pytania nr 103 i 104 z dnia 4.07.2025 r., wynikało, że decyzja wykonawców w zakresie sposobu integracji systemu USOS z systemem Egeria firmy Comarch – z wymianą danych w trybie synchronicznym (wymagającym API od Comarchu) lub asynchronicznym (wykonywanym bez potrzeby zakupu API od Comarch S.A.) może zostać podjęta na etapie analizy przedwdrożeniowej, tj. na etapie realizacji zamówienia, to należy uznać, że dopiero na tym etapie wykonawcy mieli możliwość oceny sposobu przeprowadzenia integracji. Kolejno wskazać należy, że Odwołujący nie powołał jakiegokolwiek postanowienia SW Z, z którego wynikałaby konieczność uzyskania przez wykonawców na etapie składania ofert jakiegokolwiek dokumentu od spółki Comarch S.A. czy też zawarcia w formularzu oferty np. oświadczenia co do uwzględnienia kosztów jego zakupu. Nie mniej jednak zauważyć należy, że jak wynika ze stanowiska procesowego Przystępującego wyceniając ofertę przyjął on koszty wykonania integracji w takiej kwocie, aby możliwe było pokrycie kosztów wykonania integracji w jeden albo drugi sposób, w zależności od ustaleń analizy przedwdrożeniowej, a więc również poprzez konieczność zakupu API. Skoro więc nie zostało wykazane, aby obowiązkiem wykonawców było złożenie dowodów okoliczność tą potwierdzającą, to brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenie, że koszty zakupu API nie zostały uwzględnione. Okoliczności tej w ocenie Izby nie może potwierdzać dowód w postaci pisma firmy Comarch odnośnie podmiotów które wystąpiły o przedstawienie oferty. Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego, że jako profesjonalny podmiot ma on wiedzę odnośnie potencjalnych kosztów związanych z nabyciem API od spółki Comarch. Powyższe wprost wynika z pisma Przystępującego, gdzie wykonawca ten wskazał, że: „Innergo mogło i uwzględniło w ofercie koszt ewentualnego zakupu API do systemu Egeria bez konieczności uzyskiwania indywidualnej oferty od Comarch S.A. już na tym etapie, opierając się na znajomości warunków rynkowych i posiadanym doświadczeniu.”. Podsumowując Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie dokonał wyceny zakupu API w ofercie. Co istotne z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że spółka Comarch wyceniła koszt nabycia API na kwotę ok. 270 tyś zł, a jak wskazał Przystępujący kwota ta mieści się w budżecie na koszty integracji, który założył kalkulując jej ceną. Powyższe potwierdza w opinii Izby, że zakup ten jest możliwy do pokrycia w cenie ofertowej, a więc potwierdza stanowisko Przystępującego co do uwzględnienia w cenie oferty kosztów zakupu API. Tym samym Izba uznała, że w Odwołujący nie wykazał jednoznacznie, że po pierwsze konieczne było dokonanie wyceny zakupu API w ofercie, a po drugie nawet przy potencjalnym uznaniu, co zdaniem Izby jest nieprawidłowe, że z udzielonych odpowiedzi taka konieczność wynikała, to że Przystępujący kosztów zakupu API nie uwzględnił. Nie zostało tym samym wykazane, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia lub też zawiera błąd w obliczeniu ceny. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu nie zachodziła również konieczność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby po stronie Zamawiającego miały powstać wątpliwości co do kompletności oferty Przystępującego, tym bardziej, że jak wyżej wskazano cena oferty i budżet na integrację pozwalał na uznanie, że została skalkulowana w sposób prawidłowy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………………… …
  • KIO 4583/24oddalonowyrok

    Świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz transport wartości pieniężnych Miejskiego Ogrodu Zoologicznego im. A.i. w Warszawie

    Odwołujący: Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. sp. z o.o.
    Zamawiający: Miejski Ogród Zoologiczny im. A.i. w Warszawie
    …Sygn. akt: KIO 4583/24 WYROK Warszawa, dnia 24 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, Z. Ochrona sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa oraz S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S.Z., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Miejski Ogród Zoologiczny im. A.i. w Warszawie, ul. Ratuszowa 1/3, 03-461 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy MSA Security sp. z o.o. , ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego, 2.3. nakazuje także zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4583/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Ogród Zoologiczny im. A.i. w Warszawie, ul. Ratuszowa 1/3, 03-461 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz transport wartości pieniężnych Miejskiego Ogrodu Zoologicznego im. A.i. w Warszawie”, numer referencyjny: KZ-28-11/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24.10.2024r., nr 2024/BZP 00562323. W dniu 04.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa, Z. Ochrona sp. z o.o., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa oraz S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Agencja Ochrony Osób i Mienia Z.” S.Z., ul. Łucka 18, lok.1701A, 00-845 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę, 2)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, 3)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia, 4)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MSA Security sp. z o.o. z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny 5)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 225 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MSA Security sp. z o.o. do poprawienia oferty z uwagi na fakt, iż nie zawiera ona kalkulacji VAT (podatku od towarów i usług) oraz kalkulacji kosztów całkowitych brutto, 6)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MSA Security sp. z o.o. do złożenia pełnych wyjaśnień i przedłożenia kalkulacji, pomimo zgłoszonego w postępowaniu przez Odwołujących zarzutu rażąco niskiej ceny, 7)art. 16 pkt 1 – 3 w zw. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru Odwołujących się jako konsorcjum, które złożyło rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „7. Odwołujący powzięli uzasadnioną wątpliwość dot. wysokości ceny zaoferowanej przez MSA Security Sp. z o.o. 8. Posiłkując się przeprowadzonymi kalkulacjami nie jest możliwym wypełnienie obowiązku przewidzianego przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4 Ustawy dot. konieczności zapewnienia pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem konieczności należytego ich umundurowania oraz zapewnienia niezbędnych szkoleń z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy oraz opłacenia wszystkich danin publicznoprawnych przy zaoferowanej cenie. 9. W tym zakresie Odwołujący się przeprowadzili analizę (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania), która wskazuje m. in. na liczne niezgodności w kalkulacji oferty MSA Security Sp. z o.o. jak choćby: a) braki w kalkulacji: (i) nie uwzględniono pełnych kosztów urlopów i wynagrodzeń chorobowych. (ii) brak podstaw oskładkowania zgodnie z wymogami Kodeksu pracy. b) nierealne założenia: (iii) przyjęto zerowe koszty Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych bez wystarczającego uzasadnienia. c) Koszty pominięte: (iv) brak kosztów OC, zabezpieczenia umowy, badań lekarskich oraz nadzoru. (v) nie wskazano kalkulacji VAT i kosztów całkowitych brutto. d) Nieprzejrzystość wyliczeń: (vi) podano stawki netto za roboczogodziny, ale brak wyprowadzenia ich do wartości brutto całej oferty. 10. Dla prawidłowej realizacji zamówienia jest ponadto konieczne zapewnienie przez przedsiębiorcę odpowiedniej rezerwy, która pozwoli zagwarantować należyte wykonanie zobowiązania. Trudno mówić o udzieleniu takiej gwarancji w ramach przedmiotowego postępowania, z uwagi na rażąco niską cenę zaproponowaną przez MSA Security Sp. z o.o., którego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zignorował powyższy fakt, kierując się kryterium wysokości ceny przewidzianej przez poszczególnych wykonawców, nie podważając i nie weryfikując ich w sposób należyty, pomimo zapewnienia przez Ustawodawcę takiego instrumentu w przepisie art. 224 ust.1 Ustawy. (…) 15. Na gruncie przedmiotowego postępowania oferta i wyjaśnienia MSA Security Sp. z o.o. winny spowodować powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności i rzetelności obliczonej przez MSA Security Sp. z o.o. ceny. Nie można uznać za cenę odpowiadającą warunkom rynkowym ceny, która nie pokrywa minimalnych kosztów wynagrodzenia pracownika. Takie sformułowanie oferty prowadzi do przekonania, iż wykonawca nie zapewnił w jej ramach należytego buforu finansowego, stanowiącego zabezpieczenie dla wykonania zobowiązania wynikającego z kontraktu i może stanowić chęć eliminacji pozostałych wykonawców z powodu zaoferowania odstającej od pozostałych ofert ceny wykonania zamówienia. (…)” Do odwołania Odwołujący dołączył analizę kalkulacji ceny przez wykonawcę MSA Security sp. z o.o. Odwołujący wniósł też o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty MSA Security sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty MSA Security sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnie z najwyższej ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania z pkt 2) powyżej - zobowiązanie Zamawiającego do wezwania MSA Security sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych z powodu rażąco niskiej ceny oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie podatku VAT, a nadto do wezwania MSA Security sp. z o.o. do dostosowania oferty do wymogów SWZ. Pismem z dnia 06.12.2024 r. wykonawca MSA Security sp. z o.o., ul. Ks. Leona Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 18.12.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 20.12.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. Pismem z dnia 22.12.2024 r. Odwołujący ustosunkował się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia oraz transport wartości pieniężnych Miejskiego Ogrodu Zoologicznego im. A.i. w Warszawie. W pkt 7.9.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wymagał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu w okresie realizacji umowy zatrudnione były przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na 2.868.862,80 zł netto, co stanowi 3.528.701,24 zł brutto. W postępowaniu złożono 6 ofert: Numer oferty Na zwy (firmy) ora z a dres y Wykona wców, których oferty zos ta ły otwa rte Cena (zł) Termin rea liza cji za mówienia 1 Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa; Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa 3 326 131,36 do 30.12.2026 r. 2 MSA Security Sp. z o.o. ul. Miszewskiego 3/2, 80-239 Gdańsk 3 141 683,02 do 30.12.2026 r. 3 Konsorcjum MJK Sp. z o.o.; Małpol Grupa Sp. z o.o.; Małpol Ochrona Sp. z o.o.; Małpol Ochrona Bis Sp. z o.o. ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa 3 330 801,13 do 30.12.2026 r. 4 Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o.o. Al. Prymasa Tysiąclecia 58, 01-424 Warszawa; CERBER OCHRONA sp. z o.o. ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw 3 439 104,11 do 30.12.2026 r. 5 Agencja Ochrony Osób i Mienia D.S. FOKUS sp. z o.o. ul. Obrazkowa 20A 03-188 Warszawa 3 424 573,58 do 30.12.2026 r. 6 Konsorcjum AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA ZUBRZYCKI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ; ZUBRZYCKI OCHRONA SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ; „Agencja Ochrony osób i Mienia Z.” S.Z. ul. Łucka 18 lok. 1701A 00-845 Warszawa 3 264 562,09 do 30.12.2026 r. W toku postępowania Odwołujący kilkukrotnie kierował do Zamawiającego pisma informujące o wadliwościach oferty Przystępującego. W dniu 15.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia części składowych ceny oferty tj. ceny „Monitoringu i patrolu interwencyjnego” oraz „Transportu wartości pieniężnych”, w szczególności w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym wyliczenie kosztów pracy. W dniu 25.11.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Z powodu braku w dokumentach podmiotowych, czynność ta została unieważniona w dniu 27.11.2024 r. W dniu 29.11.2024 r. Zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp: 1. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 i 852), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 2. W ofercie, o której mowa w ust. 1, wykonawca ma obowiązek: 1)poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu nie pozwala na stwierdzenie, że zasadne są zarzuty dotyczące braku wyliczenia podatku VAT w ofercie Przystępującego oraz braku odrzucenia tej oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Co do podatku VAT, Odwołujący ograniczył swoje uzasadnienie do wskazania, że Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do „poprawienia oferty z uwagi na fakt, iż nie zawiera ona kalkulacji VAT (podatku od towarów i usług) oraz kalkulacji kosztów całkowitych brutto”. Należy zauważyć, że podatek VAT został przez Przystępującego podany wraz z ceną brutto w formularzu oferty, jak i w formularzu cenowym, zatem zarzut jest niezasadny. Nawet gdyby Odwołującemu chodziło o zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyliczenia w kwotach netto (choć nie wynika to z treści odwołania), to wobec podania podatku VAT i ceny oferty brutto w ofercie i w formularzu cenowym, takie wyliczenie nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia zarzutów zawartych w odwołaniu. W związku z tym trudno też zrozumieć, w jakim kontekście został przez Odwołującego powołany art. 225 ustawy Pzp, jakie dodatkowe informacje Przystępujący miałby przekazać, w jaki sposób i w jakim zakresie jego oferta wymagałaby poprawienia i w jaki sposób przepis ten w ogóle został przez Zamawiającego naruszony. Z uwagi na powyższe zarzut ten został oddalony. Co do błędu w obliczeniu ceny należy zauważyć, że odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia tego zarzutu. Prawdopodobnie Odwołujący uznał, że wystarczające jest w tym zakresie uzasadnienie dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, ale jest to założenie błędne. Rażąco niska cena i złożenie wyjaśnień niepotwierdzających realności ceny oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) są odrębnymi przesłankami odrzucenia oferty. W określonych okolicznościach faktycznych mogą się pokrywać i wystąpić łącznie, ale taki przypadek musi być w odwołaniu uzasadniony poprzez wskazanie odpowiedniej argumentacji. Natomiast nie jest zasadne zakładanie z góry, że każde zaniżenie ceny stanowi automatycznie błąd w obliczeniu tej ceny. W niniejszym odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, w tym także nie wykazał, dlaczego ewentualnie rażąco niska cena w ofercie Przystępującego stanowi jednocześnie błąd w obliczeniu tej ceny. Dlatego zarzut ten został oddalony. Podobnie w przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) należy podkreślić, że jest on odrębną przesłanką odrzucenia oferty od rażąco niskiej ceny czy niewykazania realności tej ceny w wyjaśnieniach (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Nie jest zatem wystarczające uzasadnienie, w myśl którego zaniżenie ceny stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim należy zauważyć, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odsyła do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), która w art. 3 ust. 1 czy w art. 15 ust. 1 pkt 1 przewiduje również dodatkowe przesłanki, takie jak: zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta czy zamiar eliminacji innych przedsiębiorców. Podnosząc zatem zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest też wykazanie ww. przesłanek wynikających z przepisów samej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podjął nawet próby ich wykazania, dlatego zarzut musiał zostać oddalony. Przechodząc do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należy przede wszystkim wskazać, że niezgodność ta zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący, poza powołaniem się na wymóg zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę, nie wskazał jednoznacznie żadnych postanowień SW Z lub innych dokumentów zamówienia, z którymi oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Przy czym co do kwestii zatrudnienia, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że są one składane przy zachowaniu takich wymogów jak: „Wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wszystkie godziny pracy rozliczane w trybie umowy o pracę”. Nie można więc stwierdzić w tym zakresie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Oczywiście Odwołujący podnosi też zarzuty dotyczące wadliwego wyliczenia ceny oferty w zakresie kosztów pracy, ale tak sformułowane zarzuty dotyczą przesłanek przewidzianych w art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie zaś w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wprawdzie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w konkretnych okolicznościach faktycznych świadczyć jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ale taki przypadek trzeba w odwołaniu wykazać. Tymczasem Odwołujący tego nie wykazał, zakładając niejako z góry, że argumentacja dotycząca wadliwego wyliczenia ceny automatycznie powoduje ziszczenie się przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Założenie takie jest błędne i wobec tego raz jeszcze należy przypomnieć o odrębności przesłanek odrzucenia oferty określonych w poszczególnych punktach artykułu 226 ust. 1 ustawy Pzp i konieczności ich odrębnego uzasadnienia stosownie do treści tych przesłanek. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że w załączniku do odwołania zawierającym analizy kalkulacji ceny Przystępującego, w tym w „Analizie zgodności firmy MSA Security sp. z o.o. z wymogami specyfikacji warunków zamówienia …” oraz w „Analizie kalkulacji i kosztów zgodnie z wymogami SW Z …” stwierdzenia Odwołującego są też niekonsekwentne. Np. w pierwszej z ww. Analiz Odwołujący pisze, że: „Pominięto koszty wynagrodzenia chorobowego oraz niepełną rezerwę urlopową (Wnioski MSA)”,a w drugiej, że: „Koszt wynagrodzenia chorobowego (107,37 zł za dzień x 12 miesięcy) został obliczony, ale brak wskazania liczby faktycznie przewidzianych dni chorobowych, co czyni kalkulację niepełną. Rezerwa na urlopy została policzona jako 564,17 zł miesięcznie, co jest zgodne z założeniami SW Z, ale brak wskazania szczegółowych danych dotyczących liczby pracowników i pełnych kosztów”. Odwołujący raz więc twierdzi, że określone koszty pominięto, a w innym miejscu twierdzi, że jednak zostały policzone i to nawet zgodnie z założeniami SW Z (rezerwa na urlopy), a jedynie kalkulacja ta jest niepełna. Powyższe również nie pozwala na uznanie argumentacji Odwołującego za zasadną. Wobec wszystkich powyższych ustaleń dotyczących zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, zarzut ten musiał zostać oddalony. Reasumując, należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Izby, w kontekście art. 555 ustawy Pzp (zakaz rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu) wielokrotnie wskazywano, że zarzuty te muszą być jasno określone. I tak np. w wyroku o sygn. akt KIO 576/24 z dnia 08.03.2024 r. Izba stwierdziła, że: „To na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami”. W niniejszej sprawie brak konkretnego uzasadnienia dla zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 225 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp spowodował, że Izba uznała te zarzuty za bezpodstawne. Dlatego zostały one oddalone. Przechodząc do zarzutu dotyczącego wadliwej kalkulacji ceny oferty Przystępującego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw kalkulacji tej ceny. Powyższe stanowisko wynika nie tylko z przepisów ustawy Pzp (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), ale także z orzecznictwa, w tym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym Trybunał wielokrotnie wskazywał na obowiązek umożliwienia wykonawcom złożenia wyjaśnień uzasadniających cenę ich oferty przed podjęciem przez instytucję zamawiającą decyzji o nierealności tej ceny (np. wyrok C-599/10 z dnia 29.03.2012 r.). Analogiczne stanowisko wyrażane jest w orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia 01.02.2022 r. o sygn. akt KIO 123/22, w którym wskazano: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. (…) Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień”. W niniejszej sprawie Odwołujący skupia się w swoich zarzutach na niepełnej i zaniżonej przez Przystępującego kalkulacji ceny jego oferty głównie w zakresie kosztów pracy, podczas gdy Przystępujący nie był dotychczas wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający wzywał go do wyjaśnienia tylko kosztów „Monitoringu i patrolu interwencyjnego” oraz „Transportu wartości pieniężnych”. Wprawdzie Przystępujący z własnej inicjatywy znaczną część swoich wyjaśnień poświęcił kosztom pracy w ogóle, ale nie zmienia to faktu, że nie był o to wzywany przez Zamawiającego. Powyższy stan rzeczy przesądza o tym, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, dlatego ten zarzut został oddalony. Odnosząc się natomiast do kwestii monitoringu, należy zauważyć, że Przystępujący zawarł informacje na ten temat na str. 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dołączył dowody. Rzeczywiście nie wskazał kosztów samego montażu (choć nie był pytany wprost o koszty montażu), ale skoro zgodnie z argumentacją Zamawiającego 69 kamer jest już zamontowanych przez samego Zamawiającego i do zamontowania pozostaje tylko 15 kamer, to nie mamy w tym wypadku do czynienia z kosztami, które mogą istotnie wpłynąć na cenę oferty i które musiały być wyodrębnione z ogólnych kosztów pracy wskazanych przez Przystępującego. Sam zresztą Przystępujący napisał w wyjaśnieniach, że: „Oferta dotycząca realizacji usług ochrony fizycznej, monitorowania oraz konwojowania wartości pieniężnych powinna być rozpatrywana jako całość, zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia określonym w dokumentacji postępowania. Ze względu na kompleksowy charakter tych zadań, precyzyjne oszacowanie kosztów poszczególnych elementów w oderwaniu od całości może być trudne i niewłaściwe”. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu braku odrębnego wyliczenia kosztów montażu, ani też do nakazania wezwania Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie tylko montażu 15 kamer. Odwołujący postawił także zarzut braku wezwania Przystępującego „do złożenia pełnych wyjaśnień i przedłożenia kalkulacji pomimo zgłoszonego w Postępowaniu przez Odwołujących zarzutu rażąco niskiej ceny”, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Takie uzasadnienie zarzutu jest jednak błędne, ponieważ przesłanką zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest sytuacja, kiedy cena lub koszt „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W przepisie chodzi zatem o podejrzenie ze strony zamawiającego, że cena może być rażąco niska, a nie podejrzenie ze strony konkurencyjnego wykonawcy, który informuje zamawiającego o swoich spostrzeżeniach. Powyższe nie zmienia faktu, że w określonych okolicznościach zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny oferty danego wykonawcy i wezwać go do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła jednak, że takie okoliczności nie występują. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że ceny sześciu ofert, które zostały złożone w postępowaniu są zbliżone do siebie i nie odbiegają w sposób istotny od szacunków Zamawiającego. Nie można więc twierdzić, że cena Przystępującego, choć najniższa, jest niska w stopniu, który (niezależnie od braku ziszczenia się przesłanki 30% z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp) powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Nie jest także zasadny zarzut, że w kalkulacji kosztów pracy Przystępujący pominął koszty pracy nocnej, koszty zwolnień chorobowych i koszty urlopu. Koszty te zostały bowiem wymienione na str. 1 i 2 wyjaśnień i w załączniku nr 1 zawierającym wyliczenie całkowitych kosztów wynagrodzenia. Przystępujący wyliczył stawkę za rbh na 37,14 zł netto, co z całą pewnością jest stawką wyższą niż stawka minimalna przewidziana na od 01.01.2025 r. Jednocześnie z przedstawionych przez Zamawiającego w dwóch wersjach wyliczeń wynika, że stawka minimalna powinna wynieść 32,60 zł (bez kosztów Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) albo 33,72 zł (z kosztami Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Wyliczenia Zamawiającego nie obejmują kosztów pracy nocnej, zwolnień chorobowych i urlopów, ale należy zauważyć, że do wyliczonej przez Przystępującego stawki 37,14 zł netto brakuje jeszcze odpowiednio: 4,54 zł i 3,42 zł, które to kwoty mogą być wykorzystane na pokrycie ww. kosztów. Dodatkowo należy zauważyć, że Przystępujący przewidział zatrudnienie do wykonania niniejszego zamówienia kobiet po 55 roku życia i mężczyzn po 60 roku życia, co zwalnia go z kosztów Funduszu Pracy i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to jednocześnie większy bufor finansowy na pokrycie ze stawki 37,14 zł netto kosztów pracy nocnej, zwolnień chorobowych i urlopów. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że zatrudnienie osób w takim wieku czyni mało prawdopodobnym, że nie mają one nawet 10-letniego stażu i przysługuje im tylko 20-dniowy urlop, który Przystępujący uwzględnił w swoich kalkulacjach. Należy jednak zauważyć, że zarzut oparty na porównaniu wieku ww. osób i mało prawdopodobnego stażu ich pracy oraz na wyliczeniu 20-dniowego urlopu pojawił się dopiero w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 22.12.2024 r. Zarzut ten nie był natomiast zawarty w odwołaniu (w odwołaniu była tylko ogólnie mowa o niepełnych kosztach urlopu). Tymczasem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy podkreślić, że zakres zarzutu wynika przede wszystkim z okoliczności faktycznych opisujących ten zarzut, zatem jeśli jakieś okoliczności faktyczne są przywoływane przez odwołujących dopiero po wniesieniu odwołania, to Izba nie może ich rozpoznać, bo stanowią one w istocie nowe zarzuty niezawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę”. Należy przy tym zauważyć, że o ile pierwsze dwie cyfry numerów PESEL pracowników Przystępujący załączył dopiero do pisma procesowego złożonego w toku postępowania odwoławczego, o tyle już ze złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikało, jak wyliczył rezerwę urlopową i że zamierza zatrudnić osoby w wieku dojrzałym, po których można spodziewać się dłuższego stażu pracy niż 10-letni. Nie była to zatem okoliczność, o której Odwołujący dowiedział się dopiero po zapoznaniu się z pismem procesowym Przystępującego i której nie mógł podnieść w odwołaniu. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego niezasadności wyliczenia 20-dniowego urlopu z powodu mało prawdopodobnego stażu pracy planowanych do zatrudnienia osób, ponieważ zarzut oparty na tych okolicznościach faktycznych nie był zawarty w odwołaniu. Ponadto Izba stwierdziła, że Przystępujący wyjaśnił także koszty polisy OC i dołączył w tym zakresie dowód, zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie było wymagane w SW Z (pkt 18), o wyjaśnienie kosztów badań lekarskich Przystępujący nie był wzywany, a Odwołujący nie wykazał, aby były to koszty tak znaczące, że Zamawiający powinien powziąć w tym zakresie wątpliwości co do ceny oferty, zwłaszcza gdy nie odbiega ona istotnie od cen innych ofert. Izba nie uznała także za wiarygodny dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci opinii Polskiego Związku Pracodawców Ochrona, ponieważ z wyliczeń znajdujących się w tej opinii wynika, że prawidłowa stawka z rbh powinna wynieść 38,43 zł, natomiast Zamawiający ujawnił na rozprawie (czemu Odwołujący nie zaprzeczył), że w toku negocjacji ceny wykonywania usługi w styczniu 2025 r. (na wypadek konieczności przedłużenia przez Zamawiającego obecnej umowy) Odwołujący zaoferował stawkę w wysokości 38 zł. Oznacza to, że dla samego Odwołującego stawka niższa od tej wynikającej z przedłożonej przez niego opinii, jest realna. Reasumując, Izba stwierdziła, że wyżej wskazane okoliczności sprawy nie uzasadniają konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy przyjętych w jego ofercie. Dlatego Izba oddaliła również zarzut dotyczący art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu kalkulacji wynagrodzeń za pracę, ponieważ zgromadzony w sprawie materiał był wystarczający do jej rozpoznania, fakty będące przedmiotem tej sprawy zostały już stwierdzone innymi dowodami i ww. wniosek powodowałby jedynie zwłokę postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł, ponieważ zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku zamówień na usługi o wartości niższej niż progi unijne wpis od odwołania wynosi 7.500 zł. Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000 zł, dlatego niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego należy mu się zwrot nadpłaconego wpisu odwołania. Przewodnicząca ...………………….. …
  • KIO 3744/24oddalonowyrok
    Odwołujący: Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
    …Sygn. akt: KIO 3744/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 0 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu przy udziale uczestnika – wykonawcy Sky One spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 253,30 zł (dwieście pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3744/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” l​ ub „Pzp”) postępowanie pn. „Świadczenie usługi stałej, całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia o​ raz obiektów Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wrocławiu”; n​ r ref. DZP.242.165.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2024 r. pod numerem S 13/2024 412528-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 października 2024 r. wykonawca Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającego: 1.podjęcie niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 Ustawy decyzji w przedmiocie wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SKY ONE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Mysłowicach (zwanego dalej „Wykonawcą SKY ONE”) podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego, a także w oparciu o informacje przekazane przez Wykonawcę, wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu: 1.uchylenie decyzji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę, wydanej ​ z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ​ ust. 1 pkt 7) i 10) Ustawy, 2.odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę na podstawie przepisów wskazanych wyżej, 3.ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż realizacja postulatów wniesionych w odwołaniu spowoduje, że podjęte w tym zakresie czynności winny doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako drugiej w kolejności wg przyjętych przez Zamawiającego kryteriów złożonych ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją opublikowaną przez Zamawiającego (w szczególności Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej zwaną „SWZ”, a​ także Załącznikiem nr 2A do SW Z, zwanym dalej „Formularzem cenowym”) bezsprzecznie należy wskazać, że (w dużym uproszczeniu) sposób obliczania ceny, jako jednego z kryteriów oceny ofert o​ wadze 60%, przedstawiał się następująco: -wskazanie wartości brutto zamówienia, -wskazanie wysokości obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, jaką wykonawcy są w stanie udzielić Zamawiającemu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44, 858, 1089, 1165, zwanej dalej „Ustawą o rehabilitacji”), -wskazanie ceny oferty brutto, stanowiącej wartość brutto zamówienia pomniejszonej o kwotę obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (zwanego dalej „PFRON”). Bezsprzecznym jest, że w umieszczonej na końcu Formularza cenowego tabeli przygotowano na tę okoliczność trzy wiersze, w których należało przedstawić każdy z ww. składników cenotwórczych ​ kolumnach oznaczonych „Wartość netto (zł)”, „Wartość VAT” oraz „Wartość brutto (zł)”. Kluczowym również dla w rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, że w Rozdziale XX SW Z (tj. w opisie sposobu obliczania ceny) podkreślono, iż „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert”, a także, że „określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty”. ​Istotne w całej sprawie jest również to, iż ww. obostrzenia nie stanowią wyjątku od reguł, jakie są określone przepisami ustawy Pzp, a stanowią pełne odzwierciedlenie jej przepisów oraz ugruntowanej opinii doktryny oraz linii orzeczniczej stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądownictwo powszechne w Polsce. Tym samym na każdym z wykonawców ciążył obowiązek ustalenia czy, a jeżeli tak, to według jakiej stawki, są poszczególne składniki cenotwórcze obciążone podatkiem VAT. Bezdyskusyjnym jest również fakt, ż​ e ryzykiem, jakie wiąże się w przypadku niewłaściwego postępowania w tym zakresie, jest rygor odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Zgodnie z zaistniałym stanem faktycznym nie sposób zarzucić Zamawiającemu podejmowania działań, z których mogłoby wynikać, iż wprowadzane przez niego zmiany w dokumentacji dokonywane były w sposób nagły, nieprzewidywalny i uniemożliwiający rzetelne przygotowanie i złożenie oferty. Formularz cenowy został opublikowany na stronie postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r. o​ godz. 14:41:20 (tj. w środę), zaś termin wyznaczony na złożenie oferty upływał dnia 4 września 2024 o​ godz. 12:00 (tj. również w środę). Nie sposób zaprzeczyć, iż nie powinno stanowić problemu wypełnienie wiersza A (tj. „Podsumowanie”). Nie sposób również zaprzeczyć, że wątpliwości mogą nasunąć się ​ związku z koniecznością wypełnienia wiersza B (tj. „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art. 22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i​ społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44)”). ​Wynikają one z faktu, że wysokość obniżenia, o której mowa w art. 22 ust. 10 pkt 1 jest przekazywana Zamawiającemu na formularzu INF-U, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. w sprawie informacji dotyczących kwot obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz ewidencji wystawionych informacji o kwocie obniżenia (Dz.U. 2018 poz. 1858) poprzez wprowadzenie w pozycji p​ n. „Kwota obniżenia to:” i która to pozycja nie jest obciążona jakimikolwiek obowiązkami fiskalnymi (​ w szczególności podatkiem VAT). Tym samym też, w celu uniknięcia błędów wynikających z​ lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, każdy z ewentualnych wykonawców z jednej strony, mając 14 dni na zapoznanie się z treścią opublikowanego dokumentu i weryfikację zawartych w nim informacji, mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem o sposób wypełnienia ww. pozycji Formularza cenowego, z drugiej zaś strony mógł wypełnić go w taki sposób, aby nie wskazywać, w sposób zgodny ze stanem prawnym i faktycznym, odrębnych wartości netto, podatku VAT i wartości brutto obniżenia (​ tj. sposobu przyjętego przez Odwołującego). Przyjęcie drugiego sposobu w sposób jasny i czytelny pozwoliło bez jakichkolwiek przeszkód na wskazanie ostatecznej ceny oferty, jako działania rachunkowego w postaci różnicy kwoty brutto pomniejszonej o wysokość wskazanego obniżenia. Bezsprzecznie należy przyznać, że Wykonawca SKY ONE postąpił w sposób diametralnie odmienny i niezgodny z obowiązującymi przepisami, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego ​ dniu 5 września 2024 r. W wyniku uzyskania ww. informacji pismem z dnia 11 września 2024 r. wezwano Wykonawcę w SKY ONE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy, po otrzymaniu których Zamawiający działając w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3) Ustawy uznał, że dokonany przez Wykonawcę SKY ONE błędny sposób obliczania ceny stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co wiązało się z​ podejmowaniem kolejnych czynności przewidzianych w SW Z oraz Ustawę Pzp i prowadzących ostatecznie do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę SKY ONE. W ocenie Odwołującego Zamawiający postąpił w tym przypadku w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, rażąco naruszając dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Nie sposób przemilczeć, ż​ e jakiekolwiek przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 Ustawy i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z​ treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 Ustawy o rehabilitacji i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Odwołującego należy również stwierdzić, że całokształt czynności Zamawiającego podjęto w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 16 i 17 Ustawy, albowiem niezgodnie uznano za nieistotne zmiany prowadzące do zwiększenia wartości oferty z kwoty 9 325 877,90 PLN do 11 001 354,45 PLN wynikające z kardynalnych błędów spowodowanych co najmniej lekkomyślnością albo rażącym niedbalstwem Wykonawcy SKY ONE, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame zamówienie i który jako jedyny został wezwany do złożenia wyjaśnień stanowiących impuls do poprawy innych omyłek dokonanych przez Zamawiającego zarówno wobec jego oferty, jak i wobec oferty złożonej przez innego wykonawcę Konsorcjum w składzie: ERA Spółka z o.o., NOVIA Spółka z o.o. i ERA+ Spółka z o.o., albowiem nie zostało skierowane do niego jakiekolwiek wezwanie do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Odwołujący w zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w wierszu B ostatniej tabeli Formularza cenowego należało wskazać wartość, opisaną jako „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tekst jedn.​D z. U. z 2024 r. poz. 44)”. Bezsprzecznie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w tym zakresie wynikają wprost z zastrzeżenia, jakie wprowadzono do SW Z na podstawie art. 94 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym ograniczono udział wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania wyłącznie do podmiotów mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnych oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych. Wyznacznikiem poziomu zaangażowania ​ integrację ww. społecznie marginalizowanej grupy przez Wykonawcę jest wysokość obniżenia, jakie w ​ trybie art. 22 Ustawy o rehabilitacji uzyska Zamawiający i które pozwolą mu pomniejszyć obowiązkowe wpłaty, które w musi on wnosić do PFRON na podstawie art. 21 Ustawy o rehabilitacji. Zależność pomiędzy wysokością udzielonego m.in. Zamawiającemu obniżenia, a ilością pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością o określonym stopniu i schorzeniu stanowiącym podstawę do jego wydania wynika wprost z art. 22 ust. 1, 5 pkt 1 i 6, które przewidują następujące, restrykcyjne ograniczenia: .obniżenia wpłat do PFRON mogą udzielać wyłącznie wykonawcy, u których wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności l​ ub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję, oraz niewidomych wynosi c​ o najmniej 30% (zwanych dalej „pracownikami ze specjalnymi uprawnieniami”). Ww. obostrzenia wynikają wyłącznie z przyznania takich uprawnień podmiotom, u których w strukturze zatrudnienia znaczącym odsetkiem spośród wszystkich pracowników będę osoby, które są szczególnie dyskryminowane na rynku pracy ze względu na stopień lub posiadane schorzenie i zatrudnienie których wiąże się ze zwiększonym wysiłkiem ze strony pracodawcy związanym z ewentualnym dostosowaniem stanowiska pracy w celu zniwelowania ograniczeń wynikających z ich niepełnosprawności, .kwota udzielonego obniżenia jest wprost proporcjonalna do wskaźnika wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników wykonawców zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, co wyklucza w tym przypadku wzięcie pod uwagę osób z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności albo osób nieposiadających orzeczenia o niepełnosprawności, .wskaźnik wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych d​ o znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności stanowi iloczyn współczynnika wynagrodzeń tych pracowników i liczby etatów odpowiadającej różnicy między rzeczywistym zatrudnieniem wszystkich pracowników niepełnosprawnych a zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6%. Zdaniem Odwołującego w świetle przywołanych przepisów, w dużym uproszczeniu, należy bezsprzecznie stwierdzić, że wysokość udzielonego obniżenia będzie uzależniona od działań wykonawców, nakierowanych na to, by w ich strukturze zatrudnienia znalazł się możliwie jak największy odsetek osób z orzeczonym znacznym albo umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jednocześnie, by odsetek pracowników ze specjalnymi uprawnieniami był nie niższy, niż 30%. Należy także zwrócić uwagę, że na wskaźnik udziału przychodów (stanowiący drugi element algorytmu stosowanego d​ o udzielania obniżenia) wpływ ma wysokość przychodu ze sprzedaży własnej usługi, świadczonej ​ danym miesiącu na rzecz nabywcy względem przychodu ogółem uzyskanego w tym miesiącu w z​ e sprzedaży własnej usługi, co w efekcie powoduje, że wykonawcy, chcąc udzielać obniżenia w możliwie najwyższej wysokości (nie wyższej niż 50% usługi) muszą rozważać konieczność ograniczenia świadczonych przeze siebie usług, które mogłyby być realizowane np. przez osoby nieposiadające orzeczonej niepełnosprawności albo zatrudnione na podstawie innej, aniżeli umowa o pracę (np. w oparciu o umowy cywilnoprawne. Można zatem bezsprzecznie założyć, że Zamawiający świadomie i celowo przyjął przedstawiony w postępowaniu sposób obliczania ceny wprost uwzględniający poziom zaangażowania wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego postępowania w działania zmierzające do społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, jakimi są osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, poprzez wskazanie wysokości możliwego do udzielenia obniżenia. Jednocześnie w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wprowadził mechanizm, mający dyscyplinować wykonawców do rzetelnego udzielania w tym zakresie odpowiedzi poprzez wprowadzenia kary w treści § 14 ust. 2. Analiza deklaracji złożonej w tym zakresie przez Wykonawcę (pomijając opisane wyżej błędy ​ obliczaniu ceny) bezsprzecznie jest niezgodna ze stanem faktycznym. Nawet przyjmując, że wskazana kwota w w wysokości 7 284 680,65 PLN jest kwotą prawidłową, należy zauważyć, że Zamawiający jest ​ posiadaniu dokumentów, które będą zaprzeczały prawidłowości jej wyliczenia, co jednoznacznie stanowi przesłankę do w wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania, przewidzianą ​ Rozdziale VII ust. 1 pkt 9. Z dokumentów uzyskanych od Zamawiającego w drodze dostępu do informacji publicznej oraz w zgromadzonych w archiwum Spółki wynika, że w ramach zamówienia udzielonego n​ a podstawie postępowania DZP.242.188.2021 Wykonawca udziela Zamawiającemu obniżeń ​ e wpłatach do PFRON i które zgodnie ze złożoną przez niego deklaracją winny wynosić 50% wartości netto świadczonej w usługi (Dowód nr 1 – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu DZP.242.188.2021 z dnia 20 września 2021 r. oraz Dowód nr 2 – umowa z dnia w 1​ października 2021 r. zawarta na podstawie udzielonego Wykonawcy zamówienia DZP.242.188.2021). Poniższa tabela wskazuje jednocześnie wartości obniżeń, jakie faktycznie zostały udzielone Zamawiającemu (Dowód nr 3 – informacja publiczna z dnia 23 września 2024 r.), z których wynika, ż​ e zadeklarowany poziom obniżenia udało się dotrzymać wyłącznie za fakturę wystawioną w dniu 2 maja 2024 r. Lp. Data Wartość netto Wysokość Wysokość Data Wskaźnik wystawienia usługi należnego udzielonego wystawienia procentowy faktury obniżenia (wg obniżenia informacji INF- obniżenia deklaracji 50%) U względem wartości usługi A B C 1 03.01.2024 r. 393 881,67 zł 2 02.02.2024 r. 3 D=C*50% E F G 196 940,84 zł 191 850,01 zł 16.04.2024 r. 48,71% 465 280,83 zł 232 640,42 zł 221 835,93 zł 15.05.2024 r. 47,68% 01.03.2024 r. 437 058,93 zł 218 529,47 zł 197 646,87 zł 15.05.2024 r. 45,22% 4 02.04.2024 r. 465 915,03 zł 232 957,52 zł 227 475,03 zł 08.07.2024 r. 48,82% 5 02.05.2024 r. 450 345,42 zł 225 172,71 zł 225 172,71 zł 16.08.2024 r. 50,00% 6 04.06.2024 r. 464 060,00 zł 232 030,00 zł 220 471,14 zł 13.09.2024 r. 47,51% 7 02.07.2024 r. 449 839,06 zł 224 919,53 zł 219 570,38 zł 13.09.2024 r. 48,81% Jednocześnie, w ramach obecnie prowadzonego postępowania, Wykonawca wskazał wartość deklarowanego obniżenia na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi. Z kolei danych uzyskanych od Zamawiającego wynika, że w dokumentach INF-U generowanych w oparciu o faktury wystawione w bieżącym roku, poziom udzielonego zamówienia tylko raz osiągnął (przekroczył) zadeklarowany w ofercie poziom obniżenia. W pozostałych przypadkach jego wartość oscylowała pomiędzy na poziomie 45,22% a 48,81%, zatem poniżej wskaźnika zdeklarowanego w ofercie z 2021 r., a także poniżej progu wskazanego w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie uśrednionego wskaźnika obliczonego na podstawie wysokości obniżeń przekazanych Zamawiającemu w bieżącym roku daje wartość 48,11%, co z kolei przekłada się na kwotę nie 7 284 680,65 PLN, ale 7 152 367,06 PLN. ​To z kolei wpływa na wartość ceny oferty, która zgodnie z bezpodstawnie przyjętymi poprawkami Zamawiającego, wyniosłaby nie 11 001 354,45 PLN ale 11 133 668,04 PLN. Taki sposób postępowania, nie tylko stanowi przesłankę określoną w art. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a Ustawy, ale ze względu n​ a działania mające charakter powtarzalności należy uznać, że mają one charakter świadomy i celowy, albowiem poprzez przyjęte modyfikacje Wykonawca zwiększył w ten sposób swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest również fakt, iż Zamawiający ​ trakcie obecnie realizowanego zamówienia ani razu nie wyciągnął wobec Wykonawcy konsekwencji finansowych w w postaci kar umownych mających motywować go do utrzymania wskaźnika zadeklarowanego w złożonej w 2021 r. ofercie i stanowiącego jedno z kryteriów oceny składanych poprzednio ofert, co może utwierdzać go w przekonaniu, że również obecnie realizowane zamówienie, ​ w przypadku niedotrzymania wysokości kwot obniżeń zadeklarowanych w ofercie, nie spowoduje wyciągnięcia wobec niego jakichkolwiek sankcji finansowych (Dowód nr 4 – informacja publiczna z dnia 8​ października 2024 r.). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach. W dniu 24 października 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie datowaną na 23 października 2024 r., w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią Rozdziału XX SWZ Sposób obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 zastrzegł: 1Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz w Formularzu cenowym – Załącznik nr 2A do SWZ gdzie: a)wszystkie pozycję muszą zawierać cenę jednostkową, b)wartość brutto należy liczyć w sposób następujący: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto. W ust. 4 ww rozdziału wskazano 4.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp). Do SWZ załączony został załącznik 2A – Formularz cenowy, w którym zawarto poniższą tabelę: Wartość Wartość brutto netto Wartość VAT (zł) (zł) A Podsumowanie B C Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44 Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia wynosi ( A-B) przy czym część A odnosiła się do wcześniejszej części formularza, w której rozpisane zostały poszczególne posterunki z przypisaniem kwalifikacji pracownika ochrony, wskazanie ilości godzin ​ okresie umowy oraz pola na podanie jednostkowej ceny netto i brutto roboczogodziny wraz w z​ podsumowaniem tych kwot w podziale na wartość netto, wartość Vat i wartość brutto. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1.Przystępujący – deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 9 325 877,90 zł; 2.Odwołujący - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto ​ 11 220 536,83 zł; 3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 13.950.076,00 zł. W złożonych wraz z ofertami formularzach cenowych przystępujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie wypełnili ww. formularz w zakresie wszystkich pól, obliczając kwotę obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia, a następnie przypisując jej wartość Vat i podając zsumowaną wartość brutto. Odwołujący w złożonym formularzu cenowym dokonał jego modyfikacji, łącząc komórki wartość netto, wartość Vat oraz wartość brutto i podając jedną wartość odpowiadającą kwocie obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia. W dniu 24 września 2024 r., Zamawiający dokonał poprawienia oferty przystępującego ​ następujący sposób: w Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 14 866 695,20 3 419 339,90 18 286 035,10 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 7 284 680,65 1 675 476,55 8 960 157,20 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 7 582 014,55 1 743 863,35 9 325 877,90 wynosi ( A-B) Powinno być A B Wartość netto Wartość VAT (zł) 14 866 695,20 3 419 339,90 7 284 680,65 Wartość brutto (zł) 18 286 035,10 Podsumowanie Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 001 354,45 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 9 325 877,90 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 11 001 354,45 zł W analogiczny sposób w dniu 24 września 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty w ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość Wartość VAT Wartość brutto netto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 1 131 048,00 6 048 648,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 341 525,20 2 608 550,80 13 950 076,00 wynosi ( A-B) Powinno być Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 15 081 124,00 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 13 950 076,00 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 15 081 124,00 zł Obaj wykonawcy w wyznaczonym terminie nie zakwestionowali sposobu dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofertach. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt w 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, g​ dy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu ​ ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (tak też: wyrok z dnia w 2​ 2 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20). Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy doszło do błędu c​ o do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej - błędy ​ obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. w Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W konsekwencji, błąd w obliczeniu ceny zachodzi również w przypadku, g​ dy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2022 r., KIO 2291/22) Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie n​ a wstępie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący w treści odwołania – zarówno ​ petitum jak i uzasadnieniu – nie podniósł zarzutu w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego czynności w dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ustawy Pzp. Co prawda w treści odwołania pojawiają się wskazania odnośnie oferty przystępującego, i​ ż „zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego” czy też jakoby „oferta złożona przez Wykonawcę [przystępującego – przyp. Izby] zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione ​ toku postępowania”, jednakże poza powyższymi stwierdzeniami Odwołujący nie przypisał do nich konkretnego stanu w faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Odwołujący nie odniósł się także poza powyższymi stwierdzeniami do przesłanek uzasadniających możliwość poprawienia omyłek określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp tj. wskazania przepisu prawa którego naruszenia upatruje ​ działaniu Zamawiającego, na czym polegało to działanie i z jakich powodów było niedopuszczalne. w ​Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok z dnia 8 marca 2024 r. KIO 576/24)zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a​ w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, k​ tóre powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Tym samym wobec braku zarzutu w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do oceny przez Izbę zarzutów odwołania stanowiła oferta Przystępującego z uwzględnieniem poprawienia w jej treści innych omyłek, dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. W świetle powyższego za niezasadny należało uznać zarzut odwołania zgodnie z którym oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione w toku postępowania. Zasadniczą treść uzasadnienia zarzutu stanowiła okoliczność, iż przystępujący w złożonym formularzu cenowym (załącznik 2A do SW Z) w wierszu B podał kwotę odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 ustawy Pzp w związku z art. 22 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44; d​ alej „ustawa RehZiS”) w kolumnie 7 („Wartość netto (zł)”), od której następnie wyliczył wartość podatku VAT (kolumna 8 – „Wartość VAT”), zaś zsumowane kwoty z kolumny 7 i 8 podał w kolumnie 9 („Wartość brutto (zł)”). Odwołujący wskazał, iż kwota obniżenia wynikająca z ww. przepisu ustawy RehZiS n​ ie podlega obciążeniom fiskalnym, w szczególności podatkiem VAT. Należy wskazać, iż okoliczność ta została wyeliminowana z oferty przystępującego w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki w dniu 24 września 2024 r. w wyniku, której w formularzu pozostawiono wartość odpisu w kwocie netto. ​ pozostałym zakresie Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności, które miałyby wskazywać W n​ a wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie przystępującego, w szczególności w odniesieniu d​ o pozostałych elementów formularza cenowego. Odwołujący wskazał jedynie, iż przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 RehZiS i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania również poza przywołaniem a​ rt. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na czym rzekome naruszenie przywoływanego przepisu miało polegać i​ z jakich przyczyn miałoby skutkować w konsekwencji naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. ​Jak wskazano we wcześniej przywołanym orzeczeniu KIO 576/24 (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów n​ a uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Podobnie w odniesieniu części uzasadnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez uznanie za nieistotne zmian w treści oferty dokonanych dnia 24 września 2024 r. Odwołujący nie wskazał, którą z zasad wyrażonych w przywoływanych w odwołaniu przepisach naruszyło działanie Zamawiającego. W szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób zasady te zostały naruszone poprzez podnoszony brak skierowania wezwania do wyjaśnień względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z​ o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie. Jednocześnie wskazać należy że oferta tego wykonawcy została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. w sposób analogiczny jak oferta przystępującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z​ a podlegający oddaleniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż w ofercie złożonej przez przystępującego znajdują się informacje wprowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i przedstawienie których stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawą do sformułowania zarzutu w przedmiotowym zakresie stanowiły dane historyczne wynikające z realizacji przez przystępującego umowy na analogiczny zakres usług na rzecz Zamawiającego w okresie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Na podstawie tych danych Odwołujący wyliczył wysokość średniego obniżenia udzielonego Zamawiającemu we wpłatach do PFRON wynikającego z​ przekazanych przez przystępującego deklaracji INF-U w bieżącym roku na wartość 48,11%. W ocenie Odwołującego ten właśnie uśredniony wskaźnik powinien zostać zastosowany przez przystępującego dla wyliczenia oferowanej kwoty obniżenia wpłat na PFRON w ramach przedmiotowego postępowania, z​ aś zastosowany przez przystępującego wskaźnik 49 % obniżenia stanowi naruszenie przepisów wskazane w uzasadnieniu zarzutu. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż trudno uznać z​ a wprowadzające w błąd informacje, które Zamawiający może w prosty i jednoznaczny zweryfikować i​ ocenić w oparciu o dane którymi sam dysponuje. Podstawą do sformułowania zarzutu są bowiem dane związane z umową realizowaną na rzecz Zamawiającego, a zatem Zamawiający miał pełną wiedzę n​ a temat wysokości faktycznych obniżeń we wpłatach wynikających z deklaracji przystępującego. ​Nie sposób zatem uznać, że deklaracja obniżenia w ramach przedmiotowego postępowania w wysokości 49 % mogłaby w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd Zamawiającego w odniesieniu do możliwości uzyskania takiego wskaźnika przez przystępującego. Ponadto Odwołujący nie wskazał podstaw prawnych czy też zapisów dokumentacji postępowania, które obligowałyby przystępującego do obliczenia deklarowanej kwoty obniżenia wpłaty na PFRON w oczekiwany przez Odwołującego sposób przedstawiony w odwołaniu. Jak ponadto wynika z treści uzasadnienia zarzutu kwota ta ma charakter deklarowany, zaś jej ostateczna wysokość uzależniona jest od szeregu opisanych w ustawie RehZiS czynników odnoszących się do właściwości tak wykonawcy (takich jak struktura zatrudnienia i wysokość przychodów), jak również Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu aby deklarowane przez przystępującego obniżenie wpłat do PFRON na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi było niemożliwe do osiągnięcia, jak również aby informacja ta mogła w jakimkolwiek stopniu wprowadzić Zamawiającego w błąd w jakimkolwiek stopniu, a tym bardziej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu zaś do wzmiankowanej w treści zarzutu kwestii związanej z czynem nieuczciwej konkurencji Izba pragnie wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). ​W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący nie przypisał do niego konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Nie odniósł się także do przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji tj. wskazania przepisu prawa z którym upatruje się sprzeczności lub obyczaju w który zachowanie uczestnika godzi, a także zagrożenia interesom zamawiającego lub innych wykonawców. Odwołujący nie przywołał zarówno w petitum, j​ ak i w treści uzasadnienia żadnego z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenia dopatrywał się w działaniach wykonawców których oferty kwestionował. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za podlegający oddaleniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …
  • KIO 1144/22uwzględnionowyrok

    Dostawa laptopów dla Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska

    Odwołujący: CT Alfa sp. z o.o.
    Zamawiający: Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska
    …Sygn. akt: KIO 1144/22 WYROK z dnia 6 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CT Alfa sp. z o.o., ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, przy udziale wykonawcy P.P.H.U „PIOMAR” sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok. 1, 49-306 Brzeg, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunków gwarancji co do pozostawienia dysków twardych u zamawiającego w wypadku awarii i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy P.P.H.U „PIOMAR” sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie warunków gwarancji oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CT Alfa sp. z o.o., ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin w części 3/4 oraz uczestnika zgłaszającego sprzeciw: P.P.H.U. „PIOMAR” sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok. 1, 49-306 Brzeg w części 1/4, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od uczestnika zgłaszającego sprzeciw: P.P.H.U. „PIOMAR” sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok. 1, 49-306 Brzeg, na rzecz odwołującego: CT Alfa sp. z o.o., ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin, kwotę 1 875 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1144/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa laptopów dla Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska”, numer referencyjny: 7/GDOŚ/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S BZP 00098863. W dniu 25.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CT Alfa sp. z o.o., ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o., jako sprzecznej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy jej treść nie jest zgodna ze szczegółowym opisem zamówienia i nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego bowiem: a) oferowany laptop nie jest wyposażony w port Thunderbold USB-C, wymagany przez zamawiającego w Załączniku do Formularza Ofertowego (dokument „Szczegółowa Specyfikacji Techniczna Dostarczanego Sprzętu”), b) wykonawca nie potwierdził wszystkich wymaganych warunków gwarancji, bowiem załączone oświadczenie HP INC Polska sp. z o.o. z dnia 28.03.2022 r. nie zawiera wymaganych przez zamawiającego w Załączniku do Formularza Ofertowego (dokument „Szczegółowa Specyfikacji Techniczna Dostarczanego Sprzętu”) informacji, iż w przypadku awarii dyski pozostają u zamawiającego oraz informacji, że serwis świadczony będzie zgodnie z normą ISO9001, 2) art. 16 ustawy ustawy Pzp poprzez uznanie, że treść oferty P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. spełnia wymagania specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), podczas gdy sposób jej sformułowania w treści załącznika do oferty w odniesieniu do: karty graficznej, portów USB, stacji dokującej, dokumentów, warunków gwarancji, czy chociażby wagi komputera sprowadza się wyłącznie do przepisania minimalnych wymagań zamawiającego, a nie wskazania rzeczywistych parametrów technicznych oferowanego sprzętu, 3) art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Wśród wymagań minimalnych Zamawiającego, określonych w załączniku do formularza ofertowego („Szczegółowa Specyfikacji Techniczna Dostarcznego Sprzętu”), w sekcji „Komunikacja” Zamawiający wskazał, iż oczekuje, aby w obrębie oferowanego laptopa umiejscowiony został co najmniej jeden port Thunderbolt USB-C. Oferowany przez wykonawcę P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. laptop HP EliteBook 655 15.6 inch G9 nie jest wyposażony w tego rodzaju port, co z łatwością stwierdzić można w oparciu o treść ogólnodostępnych dokumentów technicznych, sporządzonych i publikowanych przez producenta przedmiotowego asortymentu, gdzie w części dotyczącej opisu portu i złączy wyraźnie wskazuje się na brak tego rodzaju rozwiązania. Zastosowanie procesora AMD w komputerze HP Inc. EliteBook 655 15.6 inch G9 całkowicie wyklucza możliwość zastosowania portu Thunderbolt, jest to rozwiązanie stosowane wyłącznie w urządzeniach z procesorami Intel, wówczas występuje port Thunderbolt USB-C. (...) Niezależnie od powyższego Odwołujący własnym staraniem poczynił również ustalenia w powyższym zakresie, kierując odpowiednie zapytanie do działu technicznego Hewlett Packard Polska sp. z o.o., otrzymując odpowiedź, iż ten konkretny model laptopa nie jest wyposażony w port Thunderbolt USB-C. (.) Co równie istotne, sam Zamawiający na etapie składania pytań do SWZ, wyraźnie wskazał, iż w zakresie portów i złączy nie dopuszcza stosowania rozwiązań alternatywnych tj. nie zawierających w swojej konfiguracji portu Thunderbolt. (...) W przywołanym już wyżej dokumencie w pod nazwą „Szczegółowa Specyfikacji Techniczna Dostarczanego Sprzętu”, w sekcji „Warunki gwarancji” Zamawiający wymagał, ażeby wśród szczegółowych postanowień o charakterze gwarancyjnym, realizowanych przez producenta sprzętu znalazły się wyraźne stwierdzenia, iż: - „w przypadku awarii nośników danych w okresie gwarancji takich jak dyski twarde itp., pozostają one u Zamawiającego” -> lit. b) w kolumnie wymagań minimalnych sekcji „Warunki gwarancji”; - „serwis urządzeń realizowany zgodnie z wymaganiami normy ISO9001 lub równoważne” -> lit. e) w kolumnie wymagań minimalnych sekcji „Warunki gwarancji”; Zgodnie z dyspozycją zawartą w lit. f) sekcji „Warunki gwarancji”, do oferty należy załączyć oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie oczekiwanych przez Zamawiającego warunków gwarancji. Na dowód spełnienia wymogów, dotyczących warunków gwarancyjnych wykonawca P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. przedłożył oświadczenie HP INC Polska sp. z o.o. z dnia 28.03.2022 r., które w swej literalnej treści nie zawiera jakichkolwiek informacji w zakresie wskazanym w lit. b) i e) sekcji „Warunki gwarancji”, tym samym z oczywistych względów nie sposób przyjąć, ażeby oferta rzeczonego wykonawcy jakkolwiek spełniała całość wymogów Zamawiającego w zakresie warunków gwarancji. (...) Treść oferty P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. w części dotyczącej szeregu sekcji dokumentu „Szczegółowa Specyfikacji Techniczna Dostarczanego Sprzętu” ograniczyła się jedynie do przepisania minimalnych wymagań Zamawiającego, a nie wskazania rzeczywistych parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Powyższe dotyczy między innymi: karty graficznej, portów USB, stacji dokującej, dokumentów, warunków gwarancji, wagi komputera, a poniżej Odwołujący wskazuje przykładowo w jaki sposób wykonawca ten wypełniał niektóre z kolumn. (...) Taki bowiem sposób wypełnienia dokumentów ofertowych skutkuje tym, iż w powyższym zakresie nie jest wiadomym co przedmiotowy wykonawca w istocie oferuje, a Zamawiający nie wie jaki sprzęt kupuje, a co stanowi rezultat braku należytej staranności oraz rzetelności ze strony wskazanego wykonawcy, co z oczywistych względów narusza zarówno zasadę przejrzystości postępowania, jak i reguły uczciwej konkurencji. Tego rodzaju sposób procedowania przez Zamawiającego następuje również z pokrzywdzeniem tych wykonawców, którzy swoje oferty sformułowali w sposób rzetelny, tj. zadali sobie trud by szczegółowo opisać każdy jeden parametr i szczegół techniczny oferowanego sprzętu, tak by wykazać spełnienie wymogów Zamawiającego. (...) Mając na względzie ogół okoliczności przytoczonych w treści niniejszego pisma, oferta wykonawcy P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu chociażby na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, tymczasem Zamawiający pomimo ewidentnego braku spełniania przez ofertę tegoż wykonawcy wymogów SWZ błędnie uznał, że nie tylko nie podlega ona odrzuceniu, ale co więcej, że stanowi ona ofertę najkorzystniejszą w myśl art. 239 ust 1 Pzp.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania ofert, 3) odrzucenia oferty P.P.H.U. PIOMAR sp. z o.o. z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, 4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 29.04.2022 r. wykonawca P.P.H.U „PIOMAR” sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok. 1, 49-306 Brzeg (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 05.05.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Pismem z dnia 05.05.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie posiedzenia przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa laptopów dla Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska. W rozdziale V pkt 15 swz zamawiający wskazał, że do oferty należy załączyć: 1) specyfikację techniczną dostarczanego sprzętu wraz ze wskazaniem modelu (składany na potwierdzenie zgodności z cechami) - załącznik nr 1 do formularza ofertowego, 2) deklarację zgodności CE lub normą równoważną w zakresie poświadczanego zakresu wymagań (składany na potwierdzenie zgodności z cechami) dla zaoferowanego urządzenia, 3) certyfikat Microsoft (lub dokument równoważny w zakresie poświadczanego zakresu wymagań), potwierdzający poprawną współpracę z oferowanym systemem operacyjnym (np. wydruk ze strony Microsoft WHCL lub oświadczenie producenta komputera), 4) oświadczenia producenta lub inny dokument potwierdzający, że serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta, 5) oświadczenie producenta potwierdzające warunki gwarancji (zgodne z ofertą). W rozdziale XV pkt 9 i 10 swz zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1 pkt 3 (czyli wyżej wskazanych), na potwierdzenie zgodności z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie przewiduje możliwości złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie zamawiającego. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. W Szczegółowej specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu (załącznik do swz) zamawiający postawił m.in. następujące wymagania: 1) Warunki gwarancji: a) Minimum 24 miesięczna gwarancja producenta komputera liczona od daty odbioru końcowego, świadczona w miejscu instalacji komputera (z wyłączeniem okresu gwarancji na baterię - który wynosi min.12 miesięcy), b) W przypadku awarii nośników danych w okresie gwarancji takich jak dyski twarde itp., pozostają one u Zamawiającego, c) Laptop musi być wyprodukowany zgodnie z normą ISO-9001:2008 oraz ISO-14001 lub równoważny, d) Wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta lub inny dokument potwierdzający, że serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta, e) Serwis urządzeń realizowany zgodnie z wymaganiami normy ISO 9001 lub równoważne, f) Do oferty należy załączyć oświadczenie producenta potwierdzające warunki gwarancji. 2) Komunikacja: f) co najmniej 3 porty USB w tym co najmniej dwa USB minimum standard 3.0 i jeden port Thunderbold USB-C (możliwość podłączenia stacji dokującej), 3) Karta graficzna: a) zintegrowana, z możliwością dynamicznego przydzielenia pamięci w obrębie pamięci systemowej, b) obsługiwana przez DirectX w wersji co najmniej 12 i OpenGL w wersji co najmniej 4. 4) Wyposażenie: a) stacja dokująca (tego samego producenta co laptop) z zasilaczem 230V, wyposażona w niezbędne porty: co najmniej dwa USB minimum standard 3.0, min. trzy porty cyfrowe (w tym min. 1 x Display Port i 1 x HDMI), stacja dokująca ma być zgodna w kwestii zasilania i przesyłu danych z wymaganym portem w notebooku oraz ma realizować ładowanie i uruchamianie, wzbudzanie notebooka przez dedykowany przycisk, 5) Waga: nie więcej niż 2 kg z baterią, 6) Dokumenty: a) deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera (załączyć do oferty) lub równoważna, b) oferowany model komputera musi posiadać certyfikat Microsoft, potwierdzający poprawną współpracę z oferowanym systemem operacyjnym (załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL lub oświadczenie producenta komputera). Na pytanie nr 2 o treści: „Czy dopuścicie Państwo laptopa, który będzie wyposażony w co najmniej 3 porty USB w tym co najmniej dwa USB minimum standard 3.0 i jeden port USB 3.2 Type-C 2x2 z alternatywnym trybem DisplayPort i funkcją Power Delivery (opcja ładowania i podpięcia stacji dokującej)?”, zamawiający odpowiedział, że nie wyraża zgody na zmianę treści swz. Przystępujący złożył ofertę, w której zaoferował komputer przenośny HP EliteBook 655 G9 wraz z wyposażeniem (HP USB-C Dock G5, torba, mysz) i do której załączył: 1) oświadczenie producenta HP Inc Polska sp. z o.o. o treści: „1. Potwierdzamy jednoznacznie, iż serwis urządzeń będzie realizowany przez Producenta lub przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta na zasadach standardowej gwarancji producenta udzielonej na dany produkt HP lub na zasadach wykupionej usługi serwisowej HP Care Pack. 2. Potwierdzamy, że komputer HP EliteBook 655 G9 w wewnętrznym dokumencie wyceny HP numer 44369516 został wyceniony wraz z usługa HP Care Pack na warunkach: 48 miesięczna gwarancja producenta komputera liczona od daty odbioru końcowego, świadczona w miejscu instalacji komputera (z wyłączeniem okresu gwarancji na baterię który wynosi 12 miesięcy)”. 2) Szczegółową specyfikację technicznej dostarczanego sprzętu, w której w wierszach dotyczących karty graficznej, portów USB, stacji dokującej, dokumentów, warunków gwarancji i wagi komputera, w kolumnie „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” napisał co do zasady to samo, co w opisie wymagań zamawiającego. Pismem z dnia 21.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku w laptopie HP EliteBook 655 G9 portu Thunderbolt, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przystępujący jednoznacznie wskazał w ofercie, że oferowany przez niego laptop posiada taki port. Podczas rozprawy przystępujący przedłożył następujące dowody: 1) korespondencję mailową z HP ze Stanów Zjednoczonych, w ramach której (zgodnie z tłumaczeniem) na pytanie: „Czy nowe notebooki HP EliteBook 655 G9 mają standardowy 1 port USB-C Thunderbolt?” przystępujący uzyskał odpowiedź: „jeśli przyjrzysz się uważnie przewodnikowi serwisowemu, który dołączyłem do tego posta, zobaczysz sekcję, w której jest napisane „Port Thunderbolt z funkcją HP Sleep and Charge” i że Twój komputer może również obsługiwać stację dokującą Thunderbolt”, 2) fragmenty instrukcji serwisowej dla laptopa HP EliteBook 655 G9, w której wskazano m.in. (zgodnie z tłumaczeniem): „(6) złącze zasilania USB Type-C0, port SuperSpeed 10 Gb/s i Thunderbolt™ port z funkcją HP Sleep and Charge Umożliwia podłączenie zasilacza prądu przemiennego ze złączem USB typu C, zapewniającego zasilanie komputera i, w razie potrzeby, ładowanie akumulatora komputera. - oraz Łączy urządzenie USB, zapewnia szybki transfer danych i ładuje małe urządzenia (takie jak smartfon), nawet gdy komputer jest wyłączony. UWAGA: Do ładowania małego urządzenia zewnętrznego należy używać standardowego kabla ładującego USB typu C lub adaptera kabla (do zakupienia osobno). - oraz Łączy urządzenie wyświetlające ze złączem USB typu C, zapewniając wyjście DisplayPort. UWAGA: Twój komputer może również obsługiwać stację dokującą Thunderbolt.” Z ww. dowodów, które Izba uznała za wiarygodne, wynika zatem, że oferowany laptop HP EliteBook 655 G9 posiada wymagany w swz port Thunderbolt. Jednocześnie Izba uznała za przekonujące twierdzenia przystępującego, zgodnie z którymi, oferowany laptop jako nowy na rynku polskim, może nie być w pełni znany przedstawicielowi HP Inc Polska sp. z o.o. Stąd też Izba oparła się na dowodach przedstawionych przez przystępującego, nie zaś dołączonych do odwołania przez odwołującego. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu opisania przez przystępującego w Szczegółowej specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu: karty graficznej, portów USB, stacji dokującej, dokumentów, warunków gwarancji i wagi komputera, należy zakładać, że odwołującemu chodzi o obowiązek konkretnego wskazania parametrów sprzętu, np. co do wagi komputera - „1,9 kg z baterią”. Oczekiwania odwołującego co do szczegółowości informacji zamieszczanych w ofertach przez wykonawców są co do zasady słuszne, niemniej jednak należy podkreślić, że ocena w tym zakresie zależy każdorazowo od postanowień zawartych w swz. W niniejszym postępowaniu zamawiający nazywając kolumnę tabeli „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” nie wskazał, czy wykonawcy mają jedynie potwierdzić, że oferowany sprzęt posiada co najmniej parametry wymagane w swz, czy też mają wskazać konkretne parametry tego sprzętu. Brak jednoznacznego określenia przez zamawiającego, jak należy wypełnić tabelę w Szczegółowej specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu, nie pozwala na stwierdzenie, że oferta przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z swz. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku w oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 28.03.2022 r. dotyczącym warunków gwarancji informacji, że serwis będzie świadczony zgodnie z normą ISO 9001, należy zauważyć, że informacja w tym zakresie jest zawarta w ofercie przystępującego, choć nie w treści ww. oświadczenia. Przystępujący załączył bowiem do oferty certyfikat nr FS 640142 potwierdzający działanie w oparciu o System Zarządzania Jakością zgodny z wymaganiami normy ISO 9001:2015 w zakresie m.in. serwisu drukarek, komputerów osobistych, urządzeń mobilnych i akcesoriów m.in. w Europie. Tym samym przystępujący potwierdził spełnienie wymogu świadczenia serwisu zgodnie z normą ISO 9001. Dlatego też odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku w oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 28.03.2022 r. dotyczącym warunków gwarancji, informacji o tym, że w wypadku awarii dyski twarde pozostają u zamawiającego, Izba stwierdziła, że rzeczywiście ani w ww. oświadczeniu ani w innym dokumencie dołączonym do oferty nie ma takiej informacji. W trakcie rozprawy i w piśmie procesowym z dnia 05.05.2022 r. przystępujący przedstawił w tym zakresie argumentację odnoszącą się przede wszystkim do numeru wyceny podanego w ww. oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. i treści tejże wyceny związanej z warunkami gwarancji, niemniej jednak nie zmienia to faktu, że wymagana informacja o pozostawieniu dysków twardych u zamawiającego nie została w ofercie wprost wskazana. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał jako jeden z przedmiotowych środków dowodowych oświadczenie producenta potwierdzające warunki gwarancji. Jednocześnie zamawiający nie skorzystał z możliwości wynikającej z ww. przepisu i wyraźnie wskazał w swz, że nie przewiduje możliwości złożenia lub uzupełnienia na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie jednakże z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Możliwość taką zamawiający potwierdził zresztą w rozdziale XV pkt 10 swz. Wobec zatem faktu, że w ww. oświadczeniu HP Inc Polska sp. z o.o. z jednej strony mowa jest o numerze wyceny zawierającej warunki gwarancji, ale z drugiej strony nie ma informacji o treści tej wyceny, w tym o warunkach gwarancji związanych z pozostaniem dysków twardych u zamawiającego, konieczne jest wezwanie przystępującego do wyjaśnienia treści ww. oświadczenia. Przy czym należy zauważyć, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dokonanie ich oceny należy do obowiązków zamawiającego, dlatego niezależnie od argumentacji podniesionej na rozprawie, Izba nakazała dokonanie tych czynności zamawiającemu. W zależności od oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający będzie mógł powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać ewentualnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami, natomiast nie jest związana wskazanymi w odwołaniu żądaniami. W związku z podniesionym w tym zakresie zarzutem, odwołujący żądał nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Mimo jednak, że sam zarzut się potwierdził i Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi automatycznie podstawa do odrzucenia oferty przystępującego, a zatem żądanie odwołującego na obecnym etapie postępowania nie może zostać zrealizowane. Dlatego Izba, nie będąc związana żądaniami odwołującego, nakazała zamawiającemu najpierw wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. oświadczenia HP Inc Polska sp. z o.o. w zakresie warunków gwarancji co do pozostania w razie awarii dysków twardych u zamawiającego, a następnie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego i wniesienia sprzeciwu przez przystępującego po jego stronie, w zależności od wyniku postępowania odwoławczego, koszty tego postępowania ponoszą odwołujący i przystępujący (uczestnik) zgłaszający sprzeciw. Odwołujący podniósł 4 zarzuty, z których; ■ zarzut dotyczący portu Thunderbolt został oddalony, zarzut dotyczący opisu oferowanego przedmiotu zamówienia w Szczegółowej specyfikacji technicznej dostarczanego sprzętu został oddalony, ■ zarzut dotyczący warunków gwarancji w zakresie informacji, że serwis będzie świadczony zgodnie z normą ISO9001, został oddalony, ■ zarzut dotyczący warunków gwarancji w zakresie informacji, że w wypadku awarii dyski pozostają u zamawiającego, został uwzględniony. ■ Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i oddaliła je w zakresie trzech zarzutów. Stąd też uczestnik zgłaszający sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu, zaś odwołujący - w zakresie trzech zarzutów. Na koszty postępowania odwoławczego składa się w tym postępowaniu odwoławczym wyłącznie wpis od odwołania wysokości 7.500 zł. Uczestnik zgłaszający sprzeciw odpowiada zatem za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1.875 zł (1/4 z 7.500 zł), zaś odwołujący w wysokości - 5.625 zł (3/4 z 7.500 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 7.500 zł (wpis od odwołania), a powinien je ponieść w wysokości 5.625 zł. Uczestnik zgłaszający sprzeciw nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien je ponieść w wysokości 1.875 zł. Zasądzona od uczestnika zgłaszającego sprzeciw na rzecz odwołującego kwota - 1.875 zł skutkuje zatem poniesieniem przez nich kosztów w wysokości, w jakiej odpowiadają oni za wynik postępowania odwoławczego (7.500 - 1.875 = 5.625). Przewodniczący ..................................... KIO 1144/22 13 …
  • KIO 2806/24umorzonopostanowienie

    Dostawa broni palnej na potrzeby Służby Celno-Skarbowej województwa lubelskiego (numer sprawy: 0601-ILZ.260.13.2024)

    Odwołujący: J.J.
    Zamawiający: Izba Administracji Skarbowej w Lublinie (ul. T. Szeligowskiego 24, 20883 Lublin)
    …Sygn. akt: KIO 2806/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22.08. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: VISMAG J.J. z/s w Lublinie(ul. Dworska 17, 20135 Lublin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Lublinie (ul. T. Szeligowskiego 24, 20883 Lublin), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: VISMAG J.J. z/s w Lublinie(ul. Dworska 17, 20135 Lublin) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2806/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia2024r. (data pisma: 2.08.2024 r.) przez wykonawcę: J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: VISMAG J.J. z/s w Lublinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Lublinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa broni palnej na potrzeby Służby Celno-Skarbowej województwa lubelskiego (numer sprawy: 0601-ILZ.260.13.2024)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2024 r., pod numerem 234825-2024, numer wydania: Dz.U. S: 78/2024. Wykonawca podał: (...) Zarzucam Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niespełnienia warunków zamówienia, 2)naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty BUOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty najkorzystniej szej , 3)naruszenie art. 225 ust. I pkt 5 pzp poprzez nieodrzucenie oferty BUOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na tej samej podstawie co odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy również ta oferta nie spełniała warunków zamówienia, 4)naruszenie art. 99 ust. I pzp w zw. z art. 16 pkt I i 2 pzp poprzez przedstawienie Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieprzejrzysty, co mogło mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, 5)naruszenie art. 226 ust. 2 pkt. 2 lit. c pzp z zw. z art. 57 pkt 2 pzp w zw. z art. 116 ust. 2 pzp poprzez błędną ocenę doświadczenia zawodowego Buos Sp. z o. o. i uznanie, że przedstawiony przez niego wykaz dostaw spełnia warunek wykazania dostawy broni zbliżonej swoim rodzajem do przedmiotu zamówienia określony w SWZ. Mając powyższe na uwadze wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niespełnienia warunków zamówienia — na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 pzp, 3)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty BUOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty najkorzystniejszej — na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 pzp, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego, ewentualnie 4)odrzucenie oferty złożonej przez BUOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z uwagi na fakt, że oferowana przez BUOS broń — biorąc pod uwagę podstawę odrzucenia oferty Odwołującego — również nie spełniała warunków zamówienia, (...) Wykonawca podał ponadto: (...) Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie obrotu bronią i amunicją. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, w której przedstawił produkt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołujący nie uzyskał Zamówienia publicznego, ponieważ jego oferta pomimo zaproponowania najkorzystniejszej ceny brutto została bezzasadnie odrzucona. Natomiast oferta Wykonawcy, który zaproponował wyższą cenę, a zaoferowana przez niego broń nie różniła się od broni zaoferowanej przez Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza”. W piśmie z dnia 19.08.2024r Odwołujący wniósł o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego o sygnaturze akt 2806/24, wywołanego złożeniem przeze mnie odwołania od wyboru przez Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie oferty w przetargu na „dostawę broni palnej na potrzeby Służby Celno-Skarbowej województwa lubelskiego (numer sprawy: 0601ILZ.260.13.2024)”. na podstawie art. 522 S I ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (...), 2) zwrot kwoty wpisu w wysokości 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) zł, na rachunek bankowy o numerze: 61 1140 2017 0000 4102 1304 0766 — na podstawie S 9 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437)”. W uzasadnieniu wniosku podał: (...) W dniu 5 sierpnia 2024 r. złożyłem odwołanie od wyboru przez Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie oferty w przetargu na „dostawę broni palnej na potrzeby Służby Celno-Skarbowej województwa lubelskiego (numer sprawy: 0601ILZ.260.13,2024). Wraz ze złożeniem wskazanego powyżej odwołania uiściłem kwotę 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) zł tytułem wpisu. Sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą akt 2806/24. W dniu 14 sierpnia 2024 r. zostało mi doręczone pismo Zamawiającego informujące o unieważnieniu wskazanego powyżej postępowania przetargowego, z którego wynika, że nastąpiło to wskutek uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w złożonym przeze mnie odwołaniu. Z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego wskazanego powyżej postępowania przetargowego rozpoznanie złożonego przeze mnie odwołania stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z treścią art. 522 § 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (...) w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z kolei zgodnie z treścią § 9 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dziennik Ustaw z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty ponosi zamawiający, jeżeli po otwarciu rozprawy uwzględnił on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu — w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w 5 pkt 2. Co za tym idzie powinna zostać zwrócona na moją rzecz cała kwota uiszczona jako wpis od wskazanego powyżej odwołania. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wnioski zawarte w niniejszym piśmie są uzasadnione i zasługują na uwzględnienie”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/08//2024) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, podnosząc, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności, że: (...) Zamawiający wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie będące przedmiotem odwołania zostało w dniu 14.08.2024 r. unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp., o czym wykonawcy zostali zawiadomieni tego samego dnia za pośrednictwem platformy eZamawiający”. (...) Po przeprowadzeniu analizy informacji zawartych w odwołaniu złożonym przez VISMAG J.J. oraz w załączonej do niego „Analizie technicznej (porównawczej) broni palnej”, dotyczących broni zaoferowanej zarówno przez VISMAG J.J., jak i przez BUOS Sp. z o.o. w zakresie realizacji części nr 1 oraz odpowiedzi BUOS Sp. z o.o. na złożone odwołanie zamawiający uznał, że opis przedmiotu zamówienia przygotowany na potrzeby niniejszego postępowania został skonstruowany w sposób niespełniający wymogów określonych w art. 99 ustawy Pzp, a co za tym idzie w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada (brak możliwości zmiany opisu przedmiotu zamówienia po złożeniu ofert przez wykonawców), która skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (dostawa broni zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia nie jest możliwa). W związku z powyższym, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i jako takie podlega unieważnieniu. (...) Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, co odpowiada uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przedstawienie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieprzejrzysty, co mogło mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Konsekwencją tej czynności zamawiającego jest to, że kwestionowany w odwołaniu wynik oceny ofert przestał istnieć”. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego przystąpienia nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w piśmie z dnia 13/08/2024 (pkt 4: Kopia wniesionego odwołania została przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w zakresie części nr I w dniu 6 sierpnia 2024 r. elektronicznie za pośrednictwem Platformy e-Zamawiający, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie.) termin na takie zgłoszenie upłynął 9 sierpnia 2024 r. Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) Izba uznała, iż postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 14 sierpnia 2024 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o czym Zamawiający powiadomił wykonawców. Unieważnienie tego postępowania o zamówienie publiczne spowodowało, że tym samym zbędnym stało się rozpoznanie odwołania, którego cel został już osiągnięty na skutek czynności faktycznych dokonanych przez Zamawiającego w dniu 14.08.2024 r. Czynności faktycznie jakich dokonał Zamawiający spowodowały, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w tym postępowaniu odwoławczym. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów z powołaniem się na art. 522 ustawy Pzp, jednakże dokonane przez Zamawiającego czynności, które prowadziły do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Izba zakwalifikowała jako czynności dokonane w ramach samokontroli. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …
  • KIO 4450/25oddalonowyrok

    Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I

    Odwołujący: ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie
    Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie na: generalną realizację inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”
    …Sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 16 października 2025 r. przez wykonawcę ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie (sygn. akt KIO 4450/25), B) w dniu 16 października 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o.w Krakowie (sygn. akt KIO 4465/25) w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie na: generalną realizację inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I” przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4450/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4450/25 – wykonawcyBudimex S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4465/25 – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4465/25 – wykonawcyROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie, orzeka: KIO 4450/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. ​ w Jarocinie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4465/25 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 4450/25, KIO 4465/25 Uzasadnie nie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest generalna realizacja inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej7 lutego 2025 r., Dz.U. S: 27/2025, nr 86943-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 16 października 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wnieśli odwołania: 1)wykonawca ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie, zwany dalej również „odwołującym I” lub „odwołującym Romgos”, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej również „odwołującym II” lub „odwołującym Control”. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 4450/25; KIO 4465/25. Sygn. akt KIO 4450/25 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, przez: 1)błędne uznanie, że złożone przez Budimex oświadczenia (z dnia 3.09.2025 r. oraz z dnia 2.10.2025 r.) (dalej łącznie: „Samooczyszczenie” lub „Selfcleaning”), o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp, 2)w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Budimex nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, 3)w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Budimex nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Budimex, 2)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 110 ust. 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 4465/25 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania w sytuacji, w której nawet w razie ewentualnego uznania czynności „samooczyszczenia” podjętych przez Budimex w obecnym postępowaniu za niepodlegające ocenie, Budimex i tak powinien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo sp. z o.o., mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu pod nazwą Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez PSE, ponieważ niezależnie od faktu zakwestionowania przez Budimex wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 przez wniesienie 18 września 2025 roku skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że Budimex zawarł z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE, co jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Budimex z postępowania w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez wykonawcę Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania Jego rzetelności, ponieważ: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, tj. nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości nieprawidłowych decyzji biznesowych i innych decyzji budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (przez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie wykonawcy Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3) przygotowane przez Budimex samooczyszczenia, które nie wypełnia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp w sposób kumulatywny, co nie pozwala za uznanie tej procedury za przeprowadzonej w skuteczny sposób; a w konsekwencji zarzutów 1) – 2) : 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z niniejszego postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Budimex złożonej w postępowaniu; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert; 4) podjęcia pozostałych czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, wyrok Izby z 18 sierpnia 2025 r. wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 108 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Art. 110 Pzp stanowi: 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 111 Pzp stanowi, że Wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest generalna realizacja inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Kolejno ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: X. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAWY WYKLUCZENIA O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. Nie podlegają wykluczeniu z Postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie: a) art. 108 ust. 1 Ustawy, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy, (…) Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawców zostanie wstępnie dokonana według formuły „spełnia – nie spełnia” na podstawie oświadczeń złożonych na formularzu Jednolitego dokumentu (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonych w formie elektronicznej, tj. sporządzonych i przesłanych Zamawiającemu w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VIII SW Z powyżej. Zamawiający wskazuje, że w zakresie części IV Jednolitego dokumentu wymaga wypełnienia wyłącznie sekcji α (alfa). W związku z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 Ustawy, Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia tego oświadczenia Zamawiający będzie żądać od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. XII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 1. Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia tego oświadczenia Zamawiający będzie żądać od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie: Jednolitego dokumentu, a także w terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.594 z późn. zm.), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ); 7) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) c) art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (por. SWZ w aktach sprawy, na nośniku przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący I, odwołujący II i przystępujący Budimex S.A. w Warszawie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że pismem z 30 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego Budimex do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Budimex S.A. w Warszawie złożył 19 maja 2025 r. jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym, w części III, podstawy wykluczenia, w sekcji C, Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Udzielił odpowiedzi: NIE (por. ww. dokument, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 17 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty przystępującego Budimex jako najkorzystniejszej. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że 3 września 2025 r. przystępujący Budimex złożył zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że w celu zachowania pełnej transparentności i kompletności przekazywanych Zamawiającemu informacji, przesyłam w załączeniu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia zaktualizowany w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami. Do ww. pisma przystępujący Budimex załączył zaktualizowany standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym w części III:Podstawy wykluczenia, w pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: na pytanie: Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: udzielił odpowiedzi: TAK, Opis okoliczności i przedsięwziętych środków Wykonawca przedstawia w osobnym pliku BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 na pytanie: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? przystępujący Budimex udzielił odpowiedzi: Tak. na pytanie: Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: przystępujący Budimex udzielił odpowiedzi: Opis okoliczności i przedsięwziętych środków Wykonawca przedstawia w osobnym pliku BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2. Do ww. pisma przystępujący Budimex załączył także plik BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2. W piśmie tym przystępujący Budimex S.A. wskazał, co następuje. w związku ze złożonym w Postępowaniu oświadczeniem twierdzącym referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, działając na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp") niniejszym przedstawia dodatkowe wyjaśnienia w stosunku do informacji zamieszczonych w oświadczeniu referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w szczególności wskazując na środki, które zostały podjęte przez Wykonawcę w celu wykazania swojej rzetelności, i których wdrożenie powoduje, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu (samooczyszczenie). 1.DODATKOWE WYJAŚNIENIA 1.1 Podstawowe informacje dotyczące zdarzenia - okoliczności faktyczne sprawy Jednym z kluczowych elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem — z tego względu, Wykonawca w pkt. 1.1 i 1.2 poniżej przedstawia opis okoliczności faktycznych i prawnych, w tym m.in. sposób interpretacji postanowień SW Z oraz wykładni przepisów prawa, którymi kierował się w opisanym poniżej postępowaniu. Wykonawca wskazuje, że w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Wykonawca przekazuje link do postępowania: https://przetargi.pse.pl/open-preview-auction.html/61892/budowa-linii-400-kv-choczewo-naciecie-linii-gdansk-bloniagrudziadz-wegrowo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania Wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: -w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, -zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: ·- każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, ·- maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, ·a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, - „wykonawca” został w SW Z zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, - zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, - Wykonawca (Budimex) złożył ofertę w Części 2 zamówienia; w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej Wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. (w Części 3 zamówienia); - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I — od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo — Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk BłoniaGrudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk”). Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień SW Z, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. 1.2 Okoliczności sprawy (stan faktyczny i prawny), które skłoniły Wykonawcę do złożenia oferty w jednej z Części postępowania Choczewo. 1) Treść dokumentacji postępowania Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII SWZ: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które Wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części. Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę części (zamówienia), której udzieli jednemu Wykonawcy 1 (jedną) Część, z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie ma zastosowania w sytuacji, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny na dwie lub trzy Części. Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia SW Z powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 SW Z, zgodnie z którą „ Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w SW Z nie referuje do grupy kapitałowej, Wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie Wykonawcy w odniesieniu do zapisów SWZ. Na marginesie Wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia SW Z i przepisy PZP kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock — Dęblin — Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050 - 175,850”. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, oferty wykonawcy mogli składać w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo — Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków — PKP Energetyka — Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń) [Dowód nr 1]. Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo — Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków — PKP Energetyka — Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. 2) Interpretacja przepisów ustawy PZPart. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty każdy na inna Część postępowania, w świetle warunków opisanych w SW Z - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie Wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP in fine w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) staje się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu (co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca), to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich złożył swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z interpretacji omawianego przepisu wynika, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP jest zachowanie, które prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustaw PZP jest działanie wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji. Składając oferty w odrębnych Częściach postępowania, co było zamierzonym i uprawnionym działaniem podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, Wykonawca i pozostałe spółki z grupy Budimex próbowały uniknąć właśnie takiej sytuacji. Natomiast sposób przygotowania ofert w poszczególnych Częściach, w których podmioty te nie konkurują ze sobą, jest nieistotny dla sprawy. Innymi słowy, art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP nie pozwala bowiem na oderwanie faktu złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej od zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Oba elementy są konstytutywnymi częściami składowymi przepisu i oba muszą znaleźć potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści SW Z), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w SW Z dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu Wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania SW Z. Jeśli zatem Wykonawca nieprawidłowo interpretowałby zapisy SW Z dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej (co, jak wskazano wyżej, w świetle deklaracji zamawiającego nie miało miejsca), to zamawiający powinien zastosować zapisy SW Z zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i, ewentualnie, udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie Wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów ustawy PZP i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania, a on sam działa zgodnie z SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Na dzień przygotowania niniejszego pisma, Wykonawca nie otrzymał jeszcze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z uzasadnieniem na piśmie, i w konsekwencji wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny, a Wykonawcy nie są znane szczegółowe motywy, które w ocenie Izby przemawiały za uwzględnieniem zarzutów odwołania. Niemniej, działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., Wykonawca podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia Grudziądz Węgrowo”. Po doręczeniu wyroku z uzasadnieniem na piśmie, Wykonawca dokona również jego szczegółowej analizy, podejmując ewentualne dodatkowe działania korygujące w ramach samooczyszczenia, jeśli w świetle uzasadnienia wyroku Izby okażą się one wskazane. Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, źródłem naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena zapisów SW Z i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa w tym konkretnym stanie faktycznym (podziału zamówienia na części), podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania Wykonawcy z przepisami PZP w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. II.WDROŻONE ŚRODKI NAPRAWCZE (SAMOOCZYSZCZENIE) II.1W zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Wykonawca wyjaśnia, że w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań Wykonawcy, czy szerzej — wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. II.2W zakresie wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Okoliczności faktyczne i prawne związane z omawianym przypadkiem stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP (w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk), w celu kompleksowego wyjaśnienia sprawy, zostały przedstawione w pkt 1.1 i 1.2 powyżej. Wykonawca deklaruje jednak, iż w razie potrzeby jest gotów przedstawić dodatkowe wyjaśnienia lub informacje. W tym miejscu Wykonawca pragnie jedynie podsumować, że: postanowienia dokumentacji postępowania Wykonawca rozumiał tak, że skoro: każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które wykonawca mógł złożyć ofertę to trzy Części, przy ograniczeniu udzielenia jednemu wykonawcy jednej Części zamówienia, i przy założeniu, że Zamawiający nie ograniczał wykonawców znajdujących się w jednej grupie kapitałowej w złożeniu swoich ofert w poszczególnych Częściach, to działanie polegające na złożeniu ofert w ramach trzech osobnych Części zamówienia przez trzy osobne spółki znajdujące się w tej samej grupie kapitałowej nie powinno być uznane za działanie nieprawidłowe i niezgodne z przepisami prawa; Wykonawca uznał, że skoro wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej nie składają ofert w tych samych Częściach zamówienia, to nie konkurują ze sobą i nie mogą nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części — zatem nie może być mowy o naruszeniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP i konsekwentnie — art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; interpretacja brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP nie powinna pozwalać na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wystarczające, by w jednym postępowaniu jeden wykonawca (członek grupy kapitałowej) złożył ofertę na niektóre części zamówienia, a inny wykonawca (inny członek grupy kapitałowej) złożył ofertę na inne części zamówienia. II.3 W zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy Wykonawca — zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Jak wskazano powyżej, przyczyną naruszenia stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą była odmienna (niewłaściwa zdaniem Izby) interpretacja zapisów SW Z w postępowaniu, którego dotyczyła sprawa, w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Innymi słowy, działania Wykonawcy były podyktowane niewłaściwą zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oceną prawną przyjętego zamierzenia biznesowego. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu z dnia 28 sierpnia 2025 r. nie stwierdzono przy tym innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex [Dowód nr 2], była to zatem sytuacja jednostkowa. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki Biura Handlowego Wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnych ryzyk prawnych związanych z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Dyrektor Dyrekcji Wsparcia Produkcji w Spółce wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex S.A., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii [Dowód nr 3]. Działanie Wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania pracowników Wykonawcy w omawianym zakresie będzie Dyrektor Biura Handlowego. W celu uświadomienia pracowników działających w ramach Biura Handlowego i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem Wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, Spółka planuje zorganizowanie dla pracowników szkoleń i warsztatów. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyk prawnych związanych ze składaniem ofert przez Budimex w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP [Dowód nr 4]. Materiały z tych szkoleń i warsztatów będą dostępne dla wszystkich pracowników Wykonawcy odpowiedzialnych za składanie ofert, w tym pracowników rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym Wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP, Wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że Wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia. Spis załączników: Dowód nr 1Wyniki kontroli Prezesa UZP dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock — Dęblin — Lublin, odcinek Otwock — Lublin w km 26,050 — 175,850” Dowód nr 2Sprawozdanie z audytu Dowód nr 3Zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert Dowód nr 4Plan szkoleń (por. ww. pismo przystępującego Budimex z 3 września 2025 r. wraz z załącznikami, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że pismem z 19 września 2025 r. zamawiający w nawiązaniu do złożonego przez wykonawcę pisma z dnia 3 września 2025 r. oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia zaktualizowanego w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp zwrócił się do przystępującego Budimex o niezwłoczne przekazanie przywołanego wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2025r. sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, wraz z pisemnym uzasadnieniem, po jego doręczeniu. (por. ww. pismo zamawiającego, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo przystępujący Budimex 19 września 2025 r. przesłał zamawiającemu wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025r. sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, wraz z pisemnym uzasadnieniem. Zgodnie z sentencją ww. wyroku Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółkę komandytową z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25; C. wykonawcę ENPROM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Tanecznej 18C (02829 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25; w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w KonstancinieJeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna) na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, Izba stwierdziła m.in., że w toku ww. postępowania miały miejsce uzgodnione lub skoordynowane działania ww. wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, które można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 UZNK), więc oferty polegały także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (por. ww. pismo Budimex wraz z ww. wyrokiem Izby, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 września 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp zwrócił się do przystępującego Budimex z prośbą o potwierdzenie aktualności złożonych 3 września 2025 r. dokumentów, tj.: - oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy tj. Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; - self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy; - oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego - zgodne z treścią Załącznika nr 5 do SWZ lub przekazanie aktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. (por. ww. wezwanie, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Budimex złożył pismo z 2 października 2025 r. w którym oświadczył, że 1) potwierdza aktualność oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonego w dniu 3 września 2025 r., 2) Wykonawca przekazuje w załączeniu aktualny self-cleaning z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, 3) Wykonawca potwierdza aktualność oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego – zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ, złożonego w dniu 3 września 2025 r. (por. ww. pismo przystępującego Budimex z 2 października 2025 r., na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Ustalono także, że do ww. pisma przystępujący Budimex załączył pismo zatytułowane Środki podjęte w ramach grupy kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych [procedura samooczyszczenia). W piśmie tym przystępujący Budimex wskazał, co następuje. w związku ze złożonym w Postępowaniu oświadczeniem twierdzącym referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, działając na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp"), wskazuje środki, które zostały podjęte przez Wykonawcę oraz spółki z Grupy Kapitałowej Budimex w celu wykazania swojej rzetelności, i których wdrożenie powoduje, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu (samooczyszczenie). I.OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE 1 PRAWNE I.1 Podstawowe informacje dotyczące zdarzenia - okoliczności faktyczne sprawy Jednym z kluczowych elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem — z tego względu, Wykonawca w pkt. 1.1 i 1.2 poniżej przedstawia opis okoliczności faktycznych i prawnych, w tym m.in. sposób interpretacji postanowień SW Z oraz wykładni przepisów prawa, którymi kierował się w opisanym poniżej postępowaniu. Wykonawca wskazuje, że w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo". Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Wykonawca przekazuje link do postępowania: https://przetargi.pse.pl/open-preview-auction.html/61892/budowa-linii-400-kv-choczewo-naciecie-linii-gdansk-bloniagrudziadz-wegrowo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania Wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: - w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, - zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: •każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, •maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, •a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, - „wykonawca” został w SW Z zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, - zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, - Wykonawca (Budimex) złożył ofertę w Części 2 zamówienia; - w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej Wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. (w Części 3 zamówienia); - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I takt w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I — od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łąanie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo - Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk BłoniaGrudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin — Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk"). Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień SW Z, jego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. I.2 Okoliczności sprawy (stan faktyczny i prawny), które skłoniły Wykonawcę do złożenia oferty w jednej z Części postępowania Choczewo. 1) Treść dokumentacji postępowania Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII SWZ: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które Wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części. Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę części (zamówienia), której udzieli jednemu Wykonaną 1 (jedną) Część, z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie ma zastosowania w sytuacji, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny na dwie lub trzy Części. Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia SW Z powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 SW Z, zgodnie z którą „Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w SW Z nie referuje do grupy kapitałowej, Wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie Wykonawcy w odniesieniu do zapisów SWZ. (…) 2) Interpretacja przepisów ustawy PZPart. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, w której wykonawcy należący do tej samej grupy nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w rożnych Częściach, Wykonawca uznał, że wykonawcy należący d grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty – każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w SW Z – nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie Wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art, 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP in fine (...w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia miedzy wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit— SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień — są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że Wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści SW Z), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w SW Z dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu Wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania SW Z. Jeśli zatem Wykonawca nieprawidłowo interpretowałby zapisy SW Z dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować zapisy SW Z zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie Wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem ofert w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów ustawy Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono Wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. Z analizy pisemnego uzasadnienia wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r. wynika m.in., że: a)oferty spółek: Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 uznk) oraz podjęciu działań sprzecznych z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk), czego konsekwencją jest odrzucenie ofert (art. 225 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp); b)oferty ww. wykonawców zostały złożone w sposób skoordynowany, co godziło w podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wypaczało mechanizm rywalizacji rynkowej; c)sposób działania przyjęty przez spółki prowadził do obejścia ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII SW Z tj. ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia w maksymalnie jednej części zamówienia przez jednego wykonawcę; d)spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie złożenia oferty i nie wykazały niezależności w przygotowaniu ofert; osoby reprezentujące i przygotowujące oferty poszczególnych spółek były pracownikami Wykonawcy; f)oferty poszczególnych spółek wykazywały podobieństwo zarówno pod względem merytorycznym jak i graficznym; g)spółki korzystały w tym samym zakresie z tych samych podmiotów udostępniających zasoby; h)w konsekwencji, grupa kapitałowa uzyskała całość zamówienia (wszystkie części), pomimo formalnego zakazu udzielenia zamówienia więcej niż jednej części jednemu wykonawcy; i)wszyscy inni wykonawcy, którzy chcieli ubiegać się o więcej niż jedną część zamówienia, złożyli oferty w identycznym składzie podmiotowym na każdą z tych części; j)złożenie ofert przez spółki z jednej grupy kapitałowej prowadziło do uzyskania przewagi konkurencyjnej wynikającej z optymalizacji realizacji trzech sąsiadujących odcinków inwestycji; k)uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję; l)odwołując się do uzasadnienia wyroku TSUE z 15 września 2022 r. sygn. C-416/21 Izba stwierdziła, że w przypadku gdy istnieją powiązania pomiędzy oferentami, tym bardziej gdy tworzą one jednostkę gospodarczą, a oferty nie zostały złożone w sposób samodzielny i niezależny, to zasada równego traktowania może stać na przeszkodzie udzieleniu danego zamówienia takim wykonawcom. Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., Wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena zapisów SW Z i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania Wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie (XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, tzw. „Sąd Zamówień Publicznych") wdrożenie procedury „samooczyszczenia” nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. II.WDROŻONE ŚRODKI NAPRAWCZE (SAMOOCZYSZCZENIE) II.1W zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Wykonawca wyjaśnia, że w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań Wykonawcy, czy szerzej — wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. II.2W zakresie wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Okoliczności faktyczne i prawne związane z omawianym przypadkiem stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP (w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk), w celu kompleksowego wyjaśnienia sprawy, zostały przedstawione w pkt 1.1 i 1.2 powyżej. Wykonawca deklaruje jednak, iż w razie potrzeby jest gotów przedstawić dodatkowe wyjaśnienia lub informacje. W tym miejscu Wykonawca pragnie jedynie podsumować, że: - postanowienia dokumentacji postępowania Wykonawca rozumiał tak, że skoro: •każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, •maksymalna liczba Części, na które wykonawca mógł złożyć ofertę to trzy Części, •pro' ograniczeniu udzielenia jednemu wykonawcy jednej Części zamówienia, •i przy założeniu, że Zamawiający nie ograniczał wykonawców znajdujących się w jednej grupie kapitałowej w złożeniu swoich ofert w poszczególnych Częściach, to działanie polegające na złożeniu ofert w ramach trzech osobnych Części zamówienia przez trzy osobne spółki znajdujące się w tej samej grupie kapitałowej nie powinno być uznane za działanie nieprawidłowe i niezgodne z przepisami prawa; - Wykonawca uznał, że skoro wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej nie składają ofert w tych samych Częściach zamówienia, to nie konkurują ze sobą i nie mogą nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części — zatem nie może być mowy o naruszeniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i konsekwentnie — art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; - interpretacja brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy Pzp nie powinna pozwalać na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wystarczające, by w jednym postępowaniu jeden wykonawca (ałonek grupy kapitałowej) złożył ofertę na niektóre aęści zamówienia, a inny wykonawca (inny ałonek grupy kapitałowej) złożył ofertę na inne części zamówienia; - uzgodnienia w tym zakresie pomiędzy podmiotami z jednej grupy kapitałowej stanowiącej jedną jednostkę gospodarczą nie stanowią porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. II.3 W zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy Wykonawca — zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex, przy czym zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex [Załącznik nr 2], była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu selfcleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. [Załącznik nr 3]. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów ustawy Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów ustawy uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki Biura Handlowego Wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnych ryzyk prawnych związanych z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Dyrektor Dyrekcji Wsparcia Produkcji w Spółce wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex S.A. i zapewnienia wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii [Załącznik nr 4]. Zalecenia zostały przesłane do pracowników Biur Handlowych i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdego z pracowników podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem [Załączniki nr 5A-5III]. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” wymierzono karę porządkową pouczenia [Załącznik nr 6). Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie Wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania pracowników Wykonawcy w omawianym zakresie będzie Dyrektor Biura Handlowego. W celu uświadomienia pracowników działających w ramach Biura Handlowego i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem Wykonawcy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, Spółka zorganizowała dla pracowników szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyk prawnych związanych ze składaniem ofert przez Budimex w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp [Załącznik nr 7]. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat „Przesłanki wykluczenia z postępowania z uwzględnieniem prawa konkurencji oraz omówieniem przypadków relewantnych z perspektywy działalności operacyjnej Spółki”, wzięły w nim udział osoby przygotowujące oferty w Centrali oraz Rejonach Spółki, w każdej z Dywizji. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie — 19 osób. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z cym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób [Załącznik nr 8A i 8B]. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)" [Załącznik nr 9]. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich pracowników Wykonawcy odpowiedzialnych za składanie ofert, w tym pracowników rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Budimex [Załącznik nr 10]. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym Wykonawcy [Załącznik nr 11], a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich [Załącznik nr 12]. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, Wykonawca zlecił zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (selfcleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego [Załącznik nr 13]. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP, Wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że Wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia. Spis załączników: Załącznik nr 1Wyniki kontroli Prezesa UZP dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock Dęblin — Lublin, odcinek Otwock — Lublin w km 26,050 — 175,850” Załącznik nr 2Sprawozdanie z audytu Załącznik nr 3Raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu selfcleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Załącznik nr 4Zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert Załącznik nr 5A-5IIIDowód przesyłki Zaleceń do pracowników Biur Handlowych wraz z potwierdzeniem w postaci podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem Załącznik nr 6Dowód wymierzenia kary porządkowej pouczenia Załącznik nr 7Plan szkoleń Załącznik nr 8ARaport uczestnictwa w szkoleniu na Teams w dniu 2 września 2025 r. (zanonimizowany) Załącznik nr 8BRaport uczestnictwa w szkoleniu „powtórkowym” w dniu 16 września 2025 r. (zanonimizowany) Załącznik nr 9Certyfikat dotyczący przeprowadzenia szkolenia dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” wraz z planem szkolenia Załącznik nr 10Zrzut ekranu ze wspólnego SharePoint Załącznik nr 11Zrzut ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex - Budinet z dnia 2 września 2025 r., strona startowa oraz treść wpisu Załącznik nr 12Plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert wyświetlana na monitorach wszystkich pracowników Budimex Załącznik nr 13Memorandum dotyczące przeprowadzenia weryfikacji skuteczności procedury samooczyszczenia (selfcleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (por. ww. załącznik do pisma przystępującego Budimex z 2 października 2025 r., na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Ustalono także, że 18 września 2025 r. Budimex S.A. wniósł do Sadu Okręgowego w Warszawie skargę wobec wyroku Izby z dnia 18 sierpnia 2025r. wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 (por. ww. skarga, załącznik nr 13 do odwołania wniesionego przez odwołującego I) Ustalono także, że 18 września 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważniła czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: 1. MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. dla: Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem). 2. BUDIMEX S.A. dla: Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń. 3. BUDIMEX BUDOWNICTWO SP. Z O.O. dla: Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń. i wskazała, że ponownie przeprowadzi badanie oraz ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu dla każdej z Części. (por. niekwestionowany fakt wskazany w pkt 16 odwołania wniesionego przez odwołującego II) Kolejno ustalono, że pismem z 6 października 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Budimex jako najkorzystniejszej. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że porozumienie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jakiego zawarcie odwołujący zarzucali przystępującemu Budimex, nie miało miejsca w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez obecnego zamawiającego. Żaden z odwołujących nie twierdził bowiem, aby przystępujący Budimex miał się dopuścić takiego porozumienia w tym postępowaniu. Wskazywali natomiast, że chodzi o postępowanie prowadzone przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej: „PSE”) pn. Budowa „ linii 400 kV Choczewo –nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Podkreślenia wymagało także, że porozumienie, jakiego zawarcie odwołujący zarzucali przystępującemu Budimex, miało charakter specyficzny i incydentalny. Miało ono polegać na tym, że w celu zakłócenia konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE S.A., Budimex S.A. miał wejść w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Nie było także sporne, że porozumienie to nie miało jakiegokolwiek związku z obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez obecnego zamawiającego. Zamawiający w tym postępowaniu nie podzielił przedmiotu zamówienia na części (por. pkt IV SW Z), zaś w postępowaniu tym nie złożyły oferty podmioty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ani Mostostal Kraków S.A. (por. informacja z otwarcia ofert). W tej sytuacji w analizowanej sprawie znajdował zastosowanie przepis art. 111 pkt 4 Pzp. Przepis ten stanowi, że Wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten reguluje czas sankcji wykluczenia, tak aby wykonawca nie podlegał wykluczeniu w sposób nieograniczony czasowo. Jednakże podkreślenia wymaga, że w przepisie tym jest także mowa o „wykluczeniu”. Wskazać należy, że zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie, czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Odwołujący II w pkt 10 swego pisma procesowego z 25 listopada 2025 r. (datowanego omyłkowo na 21.11.2025 r.) przedstawił pogląd, zgodnie z którym termin z art. 111 pkt 4 Pzp miałby biec od wydania przez Izbę wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25. W tym zakresie odwołujący II powołał się na fragment wyroku TSUE w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH, w którym istotnie stwierdzono, że „W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ”. Uszło jednak uwadze odwołującego II, że „właściwym organem”, o jakim traktował TSUE, był niemiecki Bundeskartellamt (federalny urząd antykartelowy). W wyroku tym sam TSUE zresztą wskazywał na konieczność odróżnienia właściwych organów odpowiedzianych za prowadzenie postępowania antymonopolowego od instytucji zamawiających i organów kontrolujących ich działania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe (por. motyw 26 ww. wyroku). Odpowiednikiem takiego „odpowiednego organu” w Polsce jest Prezes UOKiK. W szczególności zaś Krajowa Izba Odwoławcza ani Sąd zamówień publicznych nie są „właściwym organem” w rozumieniu ww. orzeczenia. Na powyższe trafnie zwrócił uwagę Sąd zamówień publicznych w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2022 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 60/22, przedstawiając analogiczną argumentację. Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie wnosi się wobec niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań zamawiającego. Przedmiotem zaskarżenia w analizowanych sprawach była zaś czynność wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej i poprzedzające ją czynności badania i oceny sytuacji podmiotowej przystępującego Budimex zakończone i dokonane przez obecnego zamawiającego w dniu 6 października 2025 r. Ocena ta zaś, zgodnie z art. 555 Pzp, jest dokonywana w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach. W tym kontekście podkreślenia wymagało, że na dzień podjęcia przez obecnego zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (6 października 2025 r.), Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie wykluczyły Budimex S.A. z postępowania pn. „Budowa linii 400 kV Choczewo –nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Na dzień 6 października 2025 r. w obrocie prawnym funkcjonował jedynie nieprawomocny jeszcze wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r. wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, w którym Izba jedynienakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Wyrok ten został zaskarżony przez Budimex S.A. do Sądu Okręgowego w Warszawie skargą z 18 września 2025 r. (por. ww. skarga, załącznik nr 13 do odwołania Romgos). Dostrzeżenia wymagało więc, że ww. nieprawomocny wyrok Izby nie „wykluczał” Budimex S.A. z postępowania, a jedynie nakazywał PSE S.A.wykonanie czynności wykluczenia. Nie było także sporne między stronami, co wskazał także odwołujący Control Process w pkt 16 swego odwołania, że po wydaniu ww. wyroku Izby, PSE S.A. w dniu 18 września 2025 r. jedynie unieważniła czynność wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. W szczególności zaś, na dzień 6 października 2025 r., PSE S.A. nie wykluczyła Budimex S.A. ze swego postępowania. Pomimo takiego stanu faktycznego i prawnego, w którym zarzucane Budimex S.A. porozumienie nie miało jakiegokolwiek związku z obecnym postępowaniem, obaj odwołujący we wniesionych przez siebie odwołaniach nie postawili zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 P…
  • KIO 2691/25umorzonopostanowienie
    Odwołujący: Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Gminę Kolbuszowa
    …Sygn. akt: KIO 2691/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Kolbuszowa, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. .. Sygn. akt: KIO 2691/25 Uzasadnienie Gmina Kolbuszowa (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn.: „Budowa oświetlenia drogowego pomiędzy rondami w Kolbuszowej Górnej – cz. I”, numer postępowania ZP.271.1.7.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z6 maja 2025 r. nr 2025/BZP 00217817/01. 30 czerwca 2025 roku wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy El-Sek, podczas gdy: a) wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2025 r. b) wyjaśnienia składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia zawierają szereg nieprawidłowości, w tym treść wyjaśnień w ogóle nie koresponduje z treścią złożonej oferty i ewidentnie wskazuje na zaoferowanie ceny, za którą nie da się wykonać zamówienia; 2)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty El-Sek, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy zaoferowana cena (lub wskazane istotne części składowe) wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (zarzut ewentualny); 4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, tj. polisy ubezpieczenia, podczas gdy wykonawca ten złożył polisę ubezpieczenia bez pieczęci/podpisu ubezpieczającego; 5)art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy El-Sek do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy wykonawca wskazał kierownika budowy w branży elektrycznej, który nie posiada uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – bez ograniczeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponowne badanie i ocenę ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawcy El-Sek; b) wezwanie wykonawcy El-Sek do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; c) wezwanie wykonawcy El-Sek do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, tj. polisy ubezpieczenia; d) wezwanie wykonawcy El-Sek do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w postaci zmiany osoby kierownika budowy; a także obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Z akt sprawy wynika, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postpowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania. 9 lipca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie, w treści której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Elektromonterskie EL-SEK P.S. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska, z treści którego wynika że Zamawiający uznał zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jednak z pozostałymi zarzutami odwołania Zamawiający podjął polemikę. Z akt postępowania przesłanych przez Zamawiającego wynika że: 1)pismem z 16 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 25 czerwca 2025 r. i poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 2)pismem z 17 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Elektromonterskie EL-SEK P.S., 3)pismem z 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Izba zważyła. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak natomiast stanowi art. 522 ust. 4 ustawy Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zaistniał stan faktyczny pozwalający na zastosowanie przesłanki umorzenia postępowania z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu odwołania i brak przystępującego po stronie Zamawiającego. Choć Zamawiający w petitum pisma złożonego 9 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, to nie sposób pominąć że w uzasadnieniu tego pisma Zamawiający następnie podjął polemikę z częścią zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie miała podstaw aby w sposób niewątpliwy uznać, że doszło do uwzględnienia odwołania w całości, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie sformułował jako ewentualne zarzutów z którymi Zamawiający polemizował. Jednak biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postepowania odwoławczego Izba uznała, że wobec pozostałych zarzutów postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne lub niedopuszczalne (art. 568 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający bowiem czynnością datowaną na 16 lipca 2025 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 25 czerwca 2025 r. i poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, następnie pismem z 17 lipca 2025 r. dokonał czynności odrzucenia oferty, której dotyczyły zarzuty odwołania. W tych okolicznościach ewentualne prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca :……………………………… …
  • KIO 1434/25oddalonowyrok

    numer sprawy: ZDM-ZPU.26.25.2024 MZ (zwane dalej:

    Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)
    …Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 roku przez wykonawców: a)P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 56 (41-700 Ruda Śląska) – sygn. akt KIO 1434/25; b)M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (44-145 Stanica) – sygn. akt: KIO 1441/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) przy udziale : -wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Kaszubskiej 2 (44-100 Gliwice) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25; -wykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach przy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachachprzy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) – zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 orzeka: KIO 1434/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę P. K . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. KIO 1441/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 tj. art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dotyczący zadania nr 8). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicytytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicyna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” numer sprawy: ZDM-ZPU.26.25.2024 MZ (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 stycznia 2025 pod numerem 7460-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). KIO 1434/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca P.K . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej (zwany dalej: „Odwołującym DROGOS”) wniósł odwołanie odczynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę REMONDIS Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice (dalej zwany również: „REMONDIS”) w zakresie zadania nr 7 pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a oferta zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROGOS postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na to, że wykonawca pomimo obowiązku realizacji umowy 7 dni w tygodniu w całym okresie realizacji zamówienia przewidział realizację wyłącznie w okresie 16 miesięcy, co stanowi niezgodność z pkt 6 lit. d OPZ oraz Roz. 8 SWZ 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROGOS wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty REMONDIS; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku odrzucenia oferty REMONDIS; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 4.wezwania REMONDIS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu osób, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący DROGOS wyjaśnił,ż e jako wykonawca znajdujący się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS powoduje niemożność udzielenia zamówienia Odwołującemu. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się Zamawiający, Odwołujący DROGOS może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROGOS argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Przystępującym REMONDIS”). -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. KIO 1441/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy(zwany dalej: „Odwołującym DROMAR”)wniósł odwołanie od czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6 oferty wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz dla zadania nr 8 oferty wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Władysława Łokietka 4, 41933 Bytom (dalej zwanego: „wykonawcą Jackiem Wieczorkiem”), pomimo że obie te oferty powinny zostać odrzucone odpowiednio dla zadania nr 6 i zadania nr 8 oraz od zaniechania odrzucenia obu tych ofert w ww. zadaniach. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROMAR postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w zakresie zadania nr 6, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę REMONDIS wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jacka Wieczorka w zakresie zadania nr 8, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Jacka Wieczorka wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 8, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROMAR wniósło uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 3.odrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS dla zadania nr 6 oraz oferty wykonawcy Jacka Wieczorka dla zadania nr 8, 4.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący DROMAR wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący DROMAR jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę dla zadania nr 6 i zadania nr 8, która to oferta uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert dla obu zdań, pomimo że w obu tych zadaniach powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą, zaś obie oferty uznane za najkorzystniejsze powinny były zostać odrzucone. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego DROMAR w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia dla obu zadań, a tym samym uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROMAR argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach; -po stronie Zamawiającego wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu; -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 02 maja 2025 r. Przystępujący J.W. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego DROMAR w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Odwołujący DROMAR wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zadnia nr 8 tj. zarzut z pkt II ppkt 2 odwołania. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego DROGOSi Odwołującego DROMAR interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszających przystąpieniepo stronie Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR , wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 iwykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomie,zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25. Strony nie zgłosiły również opozycji.Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody: z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, złożonych odwołań wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania złożone przez Zamawiającego, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego DROMAR jak również dowody złożone na rozprawie przez obydwu Odwołujących i Przystępującego REMONDIS. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n a utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” z podziałem na 9 zadań. Odwołujący DROGOS, Odwołujący DROMAR, a także Zamawiający i Uczestnicy postępowania prawidłowo przedstawili stan faktyczny, nie zachodziła więc konieczność jego powtarzania. Porządkowo jedynie Izba przytoczyła treść: A)część postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zadania 6 i 7 – czyszczenie chodników (zwanego dalej: „OPZ”) stanowiącego załącznika nr 8 do SWZ: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Zlecanie konkretnych czynności leży po stronie Zamawiającego. To Zamawiający decyduje co, gdzie i w jakim zakresie Wykonawca powinien zrealizować. Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego i niezwłocznego wykonania wyłącznie konkretnych czynności, wprost zleconych przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiada każdorazowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnych, zleconych mu czynności bez względu na to czy są one wystarczające do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie. Wykonawca nie może sam podejmować działań, które nie są wskazane w zleceniu.(…) 3.Zakres wykonywanych robót będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4. Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac. Wykaz chodników wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe lokalizacje, które powinny zostać przez Wykonawcę pozamiatane w czasie ustalonym z Zamawiającym nie uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni oczyszczania i zamiatania. (…) 7. Wybrany Wykonawca zadania jest zobowiązany do: (…) d)Wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). B)części postanowień wzoru umowy dla zadania 6 i 7 stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. §3 Termin realizacji umowy 1.Rozpoczęcie realizacji umowy nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. 2.W przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia w dniu 01.03.2025 r. rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi od dnia obowiązywania umowy. 3.W miesiącach: styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych ​i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. 4.Strony dopuszczają możliwość czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac ze względu na wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych (np.: klęski żywiołowe, nawalne deszcze) lub innych uwarunkowań, wynikających z potrzeb Zamawiającego (np.: prowadzenie przebudowy układu komunikacyjnego miasta, likwidacja awarii, imprezy masowe). Każdorazowe zawieszenie wykonywania części zleconych Wykonawcy prac nastąpi na polecenie Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Izba zważyła co następuje. W związku z oświadczeniem Odwołującego DROMAR złożonym w piśmie z dnia 07 maja 2025 r. o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 8, Izba we wskazanym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu podnoszonego przez obydwu Odwołujących, a mianowicie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący DROGOS w swej argumentacji wskazywał, żepostanowienie OPZ mówiące o tym, że wybrany wykonawca zadania jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) jasno wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). Co tym samym oznacza, iż oferta wykonawcy powinna być tak skalkulowana, aby zabezpieczała realizację zamówienia 7 dni w tygodniu przez okres 24 miesięcy (okres trwania umowy). Następnie Odwołujący DROGOS podniósł, że Przystępujący REMONDIS składając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia mające na celu uwiarygodnienie, iż cena jego oferty w zakresie zadania nr 7 nie jest rażąco niska (co było związane z ziszczeniem się przesłanki, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), w kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień założył, że usługa będzie realizowana przez 5 wykwalifikowanych pracowników, przyjmując do wyliczeń okres 16 miesięcy. Tymczasem zgodnie treścią SW Z, zakładany okres realizacji zamówienia obejmuje 24 miesiące, a usługa ma być świadczona 7 dni w tygodniu. Odwołujący DROGOS podsumowując wskazał, że: „skoro więc w pozostałych miesiącach nie uwzględniono wynagrodzenia pracowników, co jednoznacznie wynika ze s. 1 załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny oferty (5 pracowników x 16 miesięcy (bez miesięcy zimowych) x 5 909,75 zł brutto = 472 780,00 zł brutto) to należy uznać, że oferta wykonawcy jest po pierwsze niezgodna z SWZ, a po drugie zawiera rażąco niską cenę.” Odwołujący DROMAR w uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu również podnosił, że jego zdaniem: „jak jednoznacznie wynika z udzielonych wyjaśnień, Wykonawca Remondis oparł kalkulację kosztów osobowych o założenie, że zamówienie dla każdego z zadań (czyli także dla zadania nr 6 ) wykonywać będzie 5 pracowników przez 16 miesięcy, co oznacza koszt: 5 pracowników x 16 miesięcy x 5909,75 zł brutto = 472 780,00 zł ÷ 65 569 782 m2 = 0,72 zł brutto za 100 m2. Jest to jednak niezgodne w wymaganiami SWZ.” Dalej Odwołujący DROMAR wskazywał także, na postanowienia SW Z określające termin realizacji zamówienia tj.,że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi wcześniej, czy na postanowienia zawarte w wzorze umowy, gdzie w paragrafie 3 dotyczącym terminu realizacji zamówienia zamawiający wskazał, iż w miesiącach styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Dodatkowo Odwołującego DROMAR podniósł, że z przywołanych postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że termin realizacji zamówienia to 24 miesiące tj. od dnia 01 marca 2025 do dnia 28 luty 2027. Reasumując, mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Odwołujących Przystępujący REMONDIS przewidział inny zakres realizacji usługi niż wymagany w SW Z tj. 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, a co za tym idzie nie zaoferował wykonania zamówienia zgodnie z SWZ. W ocenie Izby, tak przedstawiona argumentacja nie mogła zasługiwać na uwzględnienie i nie mogła być podstawą do oceny, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5. W tym miejscu również koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Izba doszła do przekonania, iż obaj Odwołujący zbudowali swoją argumentację z jednej strony nie biorąc pod uwagę wszystkich uregulowań SW Z stanowiących jedną całość, a więc dotyczących także m.in. charakteru i sposobu realizacji zamówienia, a z drugiej strony na zbyt daleko idącej interpretacji złożonych przez Przystępującego REMONDIS wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, że realizacja umowy będzie uzależniona od występujących u Zamawiającego potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. To Zamawiający zawsze decyduje jaki zakres prac, gdzie i w jakim konkretnie terminie zleci wykonawcy. Dopiero po otrzymaniu danego zlecenia wykonawca podejmuje czynności w określonym zakresie. Co istotne, określony przez Zamawiającego okres realizacji umowy uzależniony jest od dwóch czynników. Pierwszy to upływ wskazanego końcowo terminu tj. 28 luty 2027 r., drugi zaś wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi jako pierwsze. Pokazuje to, że okres trwania umowy nie jest stały i może ulec zmianie, w zależności od ziszczenia jednego z wyżej wskazanych warunków. Dlatego też mając na uwadze całą dokumentację postępowania, należało uznać za chybioną argumentację Odwołujących wskazującą na to, że z postanowień SW Z mówiących o wykonywaniu prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) wynika, że realizacja zamówienia ma się odbywać w sposób ciągły, 7 dni w tygodniu przez 24 miesiące. Również i argumentację wskazująca na to, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego REMONDIS wynika, że nie oszacował on całych kosztów realizacji umowy w zakresie wynagrodzenia pracowników na okres 24 miesięcy, a błędnie ograniczył je do 16 miesięcy, nie zasługiwała na uwzględnienie. W dokumentacji postępowania brak jest uregulowań wskazujących na to, że wykonawca musi zakładać zaangażowanie swoich pracowników w wymiarze takim, jakby mieli oni świadczyć usługę codziennie przez pełne 24 miesiące. Słusznie podnosił Przystępujący REMONDIS, że żaden z warunków zamówienia nie narzucał wykonawcom ani liczby zatrudnianych pracowników, ani sposobu organizacji ich pracy. Co istotne prace nie są wykonywane według z góry ustalonego harmonogramu, zakres prac zlecany jest z tygodnia na tydzień, a na częstotliwość realizacji zamówienia mają wpływa inne czynniki, chociażby warunki atmosferyczne. Na rozprawie Przystępujący REMONDIS zasadnie podniósł także kwestię, że Zamawiający nie zawarł w SW Z wymogu, aby dany zespół pracowników był przypisany do relacji przedmiotowego zamówienia na stałe, dlatego też w przypadku braku realizacji zleceń z przedmiotowej umowy powstaje możliwość skierowania tych pracowników do realizacji np. przy innym kontakcie, a tym samym będzie to miało również wpływ na kalkulowanie ceny oferty. Izba dostrzega, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wbrew temu co twierdzą Odwołujący, nie przyjął nieprawidłowego założenia co do sposobu wykonania zamówienia, z którego by wynikało, że będzie on realizował zamówienie tylko przez 16 miesięcy, ale poczynił założenia, które były mu potrzebne do wyliczenia kosztów osobowych, niezbędnych następnie do szacunków wartości oferty. Przystępujący REMONDIS wskazał w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2025 r., że : „wykonawca, bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach uznał, że wystarczającą liczbą pracowników, które zostaną skierowane do realizacji jednego Zadania będzie 5 pracowników. Do kalkulacji, na potrzeby realizacji każdego z zadań, przyjęto 5 wysoko wykwalifikowanych osób, będących w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Pracownicy będą wykonywać czynności zgodnie z bieżącym zapotrzebowaniem. Z tego względu Wykonawca wyliczał na potrzeby kalkulacji ceny koszty pracy na każdą jednostkę 100 m2, która jest uwzględniona w dalszych kalkulacjach do każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów każdego z Zadań, tj. dla zamiatania chodników, usuwania chwastów i zbierania śmieci „. Izba postanowiła uznać dowody złożone przez obu Odwołujących na rozprawie za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedstawione przez Odwołujących dowody zostały złożone na okoliczność, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia w zakres zadania 6 i 7 były wykonywane w poprzednio realizowanych umowach w analogicznym zakresie czasu, w trybie ciągłym, jak również w okresie zimowym czy w dni wolne od pracy. Izba doszła do przekonania, że dowody te jedynie mogą dowodzić tego, iż we wskazanych, poprzednio realizowanych postępowaniach przez Zamawiającego, w podanych zakresach i w podanych datach umowy te były wykonywane, co jest okolicznością bezsporną i nie wymagającą udowadniania. Dlatego też skład orzekający, mając na uwadze powyższe, doszedł do przekonania, że zaprezentowana przez obu Odwołujących argumentacja nie daje podstaw by stwierdzić, iż oferta Przystępującego REMONDIS jest niezgodna z warunkami zamówienia. To, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał na 16 miesięcy jako okres, który przyjął do wyliczenia ceny złożonej przez siebie oferty, nie można utożsamiać z tym, że REMONDIS zaoferował świadczenie usług tylko w tym przywołanym okresie 16 miesięcy, a co za tym idzie podniesiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 przez Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR podlegał oddaleniu. W następnej kolejności Odwołujący DROGOS i Odwołujący DROMAR wskazywali na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Ppz. Wskazać należy, że uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przedstawione przez obu Odwołujących oprócz związania, z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5. (omówionym powyżej), który w głównej mierze opierał się na złożeniu, że Przystępujący REMONDIS wwyjaśnienia w zakresie obliczenia kosztów osobowych, wskazał na zaniżone wyliczenia kosztów realizacji umowy, a tym samym podana w ofercie cena Przystępującego REMONDIS zdaniem Odwołujących nie pokryje założonych kosztów wykonania zamówienia, wskazywało także na inne czynniki, które zdaniem Odwołujących nie zostały uwzględnione w ofercie złożonej przez REMONDIS Odwołujący DROGOS w swoim stanowisku podnosił dodatkowo, iż na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS oprócz założenia, że uwzględnił on jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, wskazuje brak uwzględnienia kosztów zatrudnienia koordynatora, kosztów pracy w niedzielę i w dni ustawowo wolne od pracy, kosztów związanych z wywozem odpadów czy kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROGOS przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazywała, że REMONDIS wszystkich wymienionych powyżej kosztów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie cenowej. Odwołujący DROMARpodobnie jak Odwołujący DROGOS podnosił, że na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS wpływa uwzględnienie przez niego jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, ale dodatkowo wskazywał także na brak ujęcia kosztów pracy koordynatora, nieprawidłowe obliczenie podatku od towarów i usług i nieprawidłowe ujęcie go w wyliczeniach, a także na nieprawidłową kalkulację kosztów paliwa i zagospodarowania odpadów tj. „Z przedstawionej kalkulacji wynika także, że Wykonawca Remondis nie skalkulował pełnych kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów i zużycia paliwa. Koszty te wyliczył bowiem jedynie w zakresie pracy pojazdów na miejscu wykonywania zadania (stricte dla samej usługi zamiatania, usuwania chwastów i zbierania śmieci). Tymczasem pełne koszty wykonania zamówienia są większe, gdyż obejmują także – co najmniej: 1) wywóz zebranych odpadów do instalacji oraz 2) dojazd pojazdów do rejonu i ich powrót do bazy, 3) zagospodarowanie odpadów z innych kodów niż 20 03 03. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROMAR również przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazuje, że REMONDIS wskazanych powyżej zakresów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść normy art 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, która mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu wspomnieć należy również o treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych (tak też wyrok KIO z dnia 7 marca 2023 r. sygn. akt KIO 442/23). Mając na uwadze powyższe, istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena daje gwarancje należytego wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z przypisanych danemu wykonawcy cech, posiadanych przez niego zasobów kadrowych i sprzętowych czy możliwości organizacyjnych i cena taka dalej pozostaje ceną rynkową. Na skutek tak złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien mieć pewność, że jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego warunkami za cenę wskazaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były niezasadne. Wykonawca składając odpowiedź na wezwanie powinien w jak najwłaściwszy sposób wykazać, że zaoferowane przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Potwierdzeniem tego powinny być złożenie dowody, które mają korespondować z wyjaśnianymi składnikami ceny. Co jednak istotne, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, wystosowanemu przez Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowe sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał REMONDIS do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, nie zaś istotnych części składowych czy poszczególnych cen jednostkowych, czego potwierdzeniem była treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzec należy również, że wystosowane wezwanie miało charakter ogólny i tak naprawdę sprowadzało się jedynie do przywoływania treść art. 224 ust. 3, mówiącego o tym czego wyjaśnienia w szczególności mogą dotyczyć. Zamawiający pozostawił więc wykonawcy swobodę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, jakie konkretnie koszty czy ceny wykonawca ma wskazać w składanych wyjaśnieniach ceny, nie sformułował żadnych szczegółowych wymagań odnoszących się do treści wyjaśnień. Dlatego też wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia, w zależności od poczynionych założeń, mając na względzie czynności, które należy wykonać zgodnie z warunkami zamówienia na wymaganej przez Zamawiającego powierzchni, określonej w dokumentacji postępowania. Wykonawca zobowiązany był przedstawić rzetelne wyjaśnienia, które spowodują, że Zamawiający dojdzie do przekonania, iż cena wskazana przez REMONDIS w ofercie nie jest ceną rażąco niską Tym samym nie miał obowiązku wykonawca przedstawiania i wyjaśnianie takich składników kosztowych jak wywodzą w odwołaniu obaj Odwołujący. Zamawiający nie wezwał REMONDIS do wyjaśnienia tych wszystkich kosztów, które podnosili Odwołujący w odwołaniach oraz nie wymagał przedstawienia kalkulacji w tym konkretnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie i mając na uwadze jego treść, wykonawca REMONDIS przedstawił kalkulację kosztów realizacji zamówienia wraz z dowodami, potwierdzając tym samym realny charakter zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, obaj Odwołujący podważając wyjaśnienia Przystępującego powinni byli wykazać, że Przystępujący REMONDIS nie uzasadnił realności zaoferowanej cen w sposób przekładający się na brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Zdaniem Izby obaj Odwołujący temu obowiązkowi nie podołali, ograniczając się w odwołaniu do poddawania pewnych okoliczności w wątpliwość, nie odnosząc się do ich przełożenia na możliwość należytego wykonania zamówienia jako całości. Odwołujący przedstawiali wyłącznie własne wyobrażenie o tym, jak bardzo szczegółowe powinny być wyjaśnienia i własne wyliczenia i założenia co do tego jak powinny według nich być skalkulowane powyżej wskazane koszty. Jednakże tak przedstawiona argumentacja nie mogą wskazać tego i być podstawą do wywiedzenia wniosków, iż REMONDIS tych kosztów nie skalkulowane w ofercie. Izba doszła do przekonania, że wyjaśnia złożone przez Przysypującego REMONDIS zostały ocenione przez Zamawiającego prawidłowo. Wykonawca przedstawił wyliczenia kosztów osobowych za 100 m2, wskazując co się na nie składa i przy jakich złożeniach kalkulował ofertę. Następnie REMONDIS przedstawił wyliczenia szczegółowe dla każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów zadania (w rozbiciu na zamiatanie chodników, usuwanie chwastów, zbieranie śmieci). Dla każdego elementu zadania REMONDIS wskazał również na założoną rezerwę, pozostałe koszty takie jak np. koszty związane z utrzymaniem zakładu czy koszty ubezpieczenia jak również zysk jaki planuje osiągnąć na poziomie min. 5%. Wykonawca odniósł się również do kosztów utylizacji odpadów, koszty paliwa czy koszty związane z utrzymaniem pojazdów. Następnie Przystępujący przedstawił swoje założenia co do tych kosztów oraz dowody. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia, uzasadniają zaoferowane ceny dla zadań 6 i 7. Reasumując Izba w ślad za orzecznictwem stwierdza, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Dokonując z kolei oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający nie może pomijać treści wezwania ustalając, czy wyjaśnienia zostały złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. Tak jak wynika z orzecznictwa KIO, to Zamawiający, a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowane wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień oraz o ile wynika z treści wezwania, sposób ich składania (tak wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2024 r. o sygn. akt: KIO 1126/24). Odwołujący DROMAR niejako równolegle do zarzutu rażąco niskiej ceny podnosił również, że oferta Remondis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazując iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. W swej argumentacji Odwołujący DROMAR wskazywał na błąd dokonany przez Przystępującego REMONDIS w obliczeniu ceny polegający na tym, że w złożonych wyjaśnieniach w koszcie zatrudnienia pracowników nie został ostatecznie uwzględniony podatek VAT, co według Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie i tym samym przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego REMONDIS, iż w rozpatrywanej sprawie nie mamy odczynienia z błędem w obliczeniu ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał, że uwzględnił w kalkulacji ceny stawkę 8% podatku VAT wskazaną przez Zamawiającego, a także uwzględnił, że osoby realizujące zamówienie zatrudnione będą w oparciu o umowę o pracę, co wiąże się z poniesieniem z tego tytułu dodatkowych kosztów. Słusznie więc zdaniem Izby, REMONDIS argumentował w piśmie procesowym, że z tego względu w kalkulacji uwzględniono nie tylko wynagrodzenie brutto, jakie przysługiwać będzie pracownikom, ale także koszty, jakie ponosi bezpośrednio pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę tj. koszt całkowity pracodawcy. Nie potwierdził się także zarzut odwołania wskazany przez Odwołującego DROMAR, dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzysty. Odwołujący DROMAR nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. Wobec powyższych ustaleń zarzut podnoszony w obydwu odwołaniach dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5, a w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 także w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2, jak również zarzut dotyczący naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 Pzp podnoszony w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 nie podlegały uwzględnieniu, albowiem Izba uznała twierdzenia Odwołujących, w ustalonym stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. Odwołujący DROGOS podnosił również naruszenia art.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób, tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący DROGOS wskazywał, że w części 9 SW Z określone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie dysponowania osobami o odpowiednim doświadczeniu. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował koordynatorem prac posiadającym co najmniej średnie wykształcenie, oraz doświadczenie przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy. Jak dalej podnosił Odwołujący wykonawca REMONDIS złożył na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp między innymi wykaz osób, który nie potwierdził spełnienia postawionego warunku, dotyczącego dysponowania osobami. Przystępujący REMONDIS podał w wykazie osób, że dysponuje koordynatorem Panem Grzegorzem Staszewskim oraz Panem Arkadiuszem Pawlas, powołując się na doświadczenie tych osób przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy – bez wskazania jakie to było zadanie oraz bez wskazania podstawy dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości i uznał, że wykaz potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zobowiązany był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), albowiem nieprawidłowy podmiotowy środek dowodowy podlega poprawieniu, uzupełnieniu, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Izba nie podzieliła tej argumentacji Odwołującego DROGOS.Brak wskazania w wykazie osób, podstawy dysponowania osobami czy jest to pracownik firmy czy pracownik podwykonawcy jest irrelewantne w zakresie wyniku postępowania. Dostrzec należy, że w złożonej przez Przysypującego REMONDIS ofercie wskazywał on, że zamierza realizować zamówienie samodzielnie (bez udziału podwykonawców) i nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również podnosił Przystępujący REMONDIS w piśmie procesowym. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że i ten zarzut podnoszony przez Odwołującego DROGOS podlegał oddaleniu. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty obu odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołania w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….. . …
  • KIO 336/25uwzględnionowyrok

    DOSTAWA OBŁOŻEŃ OPERACYJNYCH - 49 ZADAŃ

    Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie
    …Sygn. akt: KIO 336/25 WYROK z dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 roku przez wykonawc ę SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt, 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach i Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital KlinicznyNr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 414 zł 00 gr (słownie: czterystu czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydziestu czterech złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz Odwołującego - SINMED Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach kwotę 7 276,00 zł 00gr (słownie: siedmiu tysięcy dwustu siedemdziesięciu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione część kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 336/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „DOSTAWA OBŁOŻEŃ OPERACYJNYCH - 49 ZADAŃ”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 374876-2024 z dnia 25.06.2024 r. Dnia 30 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 22.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zadania nr 44 - Koc ogrzewający pacjenta. Odwołujący wskazał, że interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru ​ ramach pakietu nr 44 oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. .k jako najkorzystniejszej, mimo iż w oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty wykonawcy ZARYS jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ją. Wówczas to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jako jedyna w ramach zadania nr 44 nie podlega odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, prawidłowego jego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec tego należy uznać, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210220x110-120 cm - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa obłożeń operacyjnych w 49 zadaniach w asortymentach szczegółowo wyspecyfikowanych w załącznikach od 1.1 do 1.49 do SW Z. W przypadku zadania nr 44 przedmiotem zamówienia jest dostawa koca ogrzewającego pacjenta zgodnie z treścią załącznika nr 1.44 do SWZ. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający sformułował m.in. warunki zamówienia, że koc ogrzewający pacjenta ma mieć wymiary 210-220x110-120 cm oraz że ma być wyrobem medyczny zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. W rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SW Z Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowe środki dowodowe w postaci ulotek lub fragmentów katalogów proponowanego asortymentu - w celu potwierdzenia, oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że te przedmiotowe środki dowodowe nie mogą zawierać informacji sprzecznych z cechami wymienionymi w Załącznikach 1.1 — 1. 49 do SWZ. Zamawiający zaznaczył w SW Z, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 — lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” w drodze w/w wezwania). W toku postępowania wykonawcy w ramach wyjaśnień treści SWZ wnosili o​ odstąpienie przez Zamawiającego w ramach zadania nr 44 od wymogu zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013. Zamawiający w ramach wyjaśnień SWZ z​ dnia 9.08.2024 r. w odpowiedziach na pytania nr 1, 177 oraz 242 razem odpowiadał, że nie odstępuje od wymogu. W ramach zadania nr 44 oferty złożyli: - Odwołujący - wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako „wykonawca Zarys”). Wykonawca Zarys zaoferował koc ogrzewający pacjenta swojej produkcji o nr katalogowym BT-TOP12P w liczbie 50 000 sztuk. W ramach formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, że zaoferowany koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P spełnia wymogi normy 13795+A1:2013. Wraz z ofertą wykonawca Zarys jako przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SWZ złożył kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P. Z tej karty technicznej wynikało, iż zaoferowany koc nie spełnia warunku zamówienia ​ zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 (ani normą równoważną) oraz wymiarów 210-220x110-120 cm. W karcie w technicznej wskazano, że normy w ogóle nie mają zastosowania, zaś w zakresie rozmiarów wskazano przy rozmiarze 210 cm x 110 cm na tolerancję w zakresie ± 2cm, a zatem na możliwość dostarczenia koca o rozmiarach 208 cm x 108 cm. Pismem z dna 3.09.2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, iż zaoferowany przez wykonawcę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą 13795+A1:2013. Zamawiający pismem z dnia 6.09.2024 r. wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 233 ust. 1 Pzp do odniesienia się do twierdzeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3.09.2024 r. W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys wskazał, że w przypadku zaoferowanego koca przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.09.2024r. w zakresie zadania nr 44 wyjaśnia, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZRYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym spełniamy wymagania Zamawiającego” Następnie Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9.12.2024 r. (a opublikowanym ​ dniu 11.12.2024 r.) poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zarys w ramach zadania nr 44 jako najkorzystniejszej. w Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu ofert. w W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 12.12.2024 r. zawiadomił Zamawiającego, iż wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowy. Wskazał on m.in, iż wykonawca Zarys w ramach wyjaśnień z dnia poinformował jedynie, że przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013, a nie że badania potwierdziły, że koc jest zgodny z tą normą. Ponadto wskazał na okoliczność, że treści karty technicznej ​ wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”. Dodatkowo wskazał m.in., że w wymagano zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm, podczas gdy z karty technicznej koca wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada w zakresie wymiarów tolerancję +1- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Następnie pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wezwał do potwierdzenia, iż oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Jednocześnie Zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca Zarys w trakcie realizacji umowy będzie dostarczał produkty o​ wymaganych w SW Z wymiarach: 210-220 x 110-120 cm bez względu na zapis o tolerancji +/- 2cm w karcie technicznej produktu. Pismem z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys wyjaśnił, iż zaoferowany koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019) oraz że będzie dostarczać koce o wymiarach cm: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.12.2024r. dotyczące zadania nr 44 potwierdza, że oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm", W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Treść oferty tego wykonawcy pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P: - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210-220 x 110-120 cm Niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę Zarys koca ogrzewającego pacjenta z​ warunkami zamówienia wynika z treści złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej tego wyrobu. Co do kwestii zgodności koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną w karcie technicznej w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych” oraz w wierszu „norma” wskazano „nie dotyczy”: Co istotne, w przypadku innych kart technicznych złożonych przez wykonawcę Zarys ​w postępowaniu w zakresie produktów przez niego wytwarzanych - jeśli zaoferowany wyrób był zgodny z normami - w wierszach „mające zastosowanie aktualne normy” oraz „norma” wskazano takie normy. Przykładowo w przypadku złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej dotyczącej zestawu serwet do ablacji nr I-IF zaoferowanego w innym zadaniu, którego producentem jest również wykonawca Zarys — w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano na normę EN 137951, zaś w wierszu „norma” wskazano „EN ISO 11137": Jednocześnie w odniesieniu do zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BTTOP-12P w toku postępowania wykonawca Zarys nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których by wynikało zaprzeczenie zawartym w karcie technicznej informacjom o niezgodności tego asortymentu z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. W szczególności złożone przez wykonawcę Zarys wyjaśnienia treści oferty z​ dnia 11.09.2024 r. oraz 20.12.2024 r. zawierają jedynie gołosłowne oświadczenia ​ odniesieniu do tej zgodności. w W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys oświadczył jedynie, iż „przeprowadził badania na zgodność z w/w normą”. Niezależnie od tego, że oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami (chociażby raportem z tych badań), to zwrócić uwagę należy, że oświadczenie wykonawcy Zarys dotyczy jedynie przeprowadzenia badania, nie jest znany wynik tego badania. Nie wynika z niego potwierdzenie, że koc jest zgodny z​ normą 13795+A1:2013. Z kolei w ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż zaoferowany koc „jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A:2019)”. Oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Jednocześnie oświadczenia te stanowią zmianę treści oferty, jako że pkt 10 formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, iż zaoferowany przez niego koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 a nie normą równoważną czy normą 13795+A1:2019. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. Z kolei w przypadku rozmiarów zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta w złożonej przez wykonawcę Zarys karcie technicznej w wierszu „opis kluczowych elementów funkcjonalnych” wskazano na rozmiary - długość 210 cm oraz szerokość 100 cm, lecz jednocześnie w kolumnie „tolerancja [cm]” wskazano, wartość „2”: Natomiast Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach mieszczących się w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Z karty technicznej wynika, że zaoferowany koc - z uwagi na podaną tolerancję w rozmiarach może posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie długości oraz szerokości, a w szczególności 208 cm x 108 cm (podczas gdy wymagano minimalnie 210 cm x 110 cm). W ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż „w trakcie realizacji umowy będzie dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SW Z wymiarach 5. 210x110 cm". Przy czym oświadczenie to pozostaje całkowicie gołosłowne. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił ani nie udowodnił jak w przypadku zaoferowanych 50 000 sztuk koców zamierza zapewnić, iż każdy koc będzie legitymował się wymiarami dokładnie 210 cm x 110 cm, skoro w karcie katalogowej sam zastrzegł tolerancje wymiarów na poziomie ± 2 cm. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego rozmiaru koca w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Jednocześnie w okolicznościach postępowania brak jest możliwości wezwania wykonawcy Zarys przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej. Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp. Przy czym w okolicznościach sprawy wezwanie do uzupełnienia z tego przepisu nie może znaleźć zastosowania, jako że wykonawca Zarys złożył przedmiotowy środek dowodowy (kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P), który jest kompletny oraz z którego wynika zaprzeczenie, że zaoferowany koc jest zgodny z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji przepis art. 107 ust. 2 nie znajduje zastosowania. Zgodnie z​ orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie może być zastosowany, jeśli ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych wynika zaprzeczenie spełnienia wymaganego parametru oraz gdy nie wynika z nich wprost potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1663/22; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22). Wykonawca Zarys - w celu potwierdzenia, że oferowany przez niego koc ogrzewający pacjenta spełnia wymagania określone w OPZ - złożył przedmiotowe środki dowodowe. ​B yły one kompletne oraz wynikało z nich wprost, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań w zakresie zgodności z normą 13795+A1 :2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. W takich okolicznościach sprawy nie ma możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, bowiem nie są spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu. W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Zarys, jako że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. Zaniechanie odrzucenia tej oferty w takich warunkach stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencja powyższych nieprawidłowości jest wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Stanowi to naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. To oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na względzie powyższe, wniesienie odwołania Odwołujący uważa za zasadne i​ konieczne. Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 5.6 SWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe pod postacią: 6.1) ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu podanego dla tych zadań - w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego – nie zawierające informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 ***); 6.2) próbki przedmiotu zamówienia zgodnie ze szczegółowym opisem w Załącznikach 1.1- 1.49 do SW Z w sterylnych opakowaniach, z co najmniej 3-miesięcznym terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach); 6.3) w zakresie zadania nr 24 - Pozytywna opinia Centrum Zdrowia Dziecka dla zestawu dla noworodka ***) Wskazane próbki, które Wykonawca zamierzał złożyć w terminie składania ofert należało umieścić w kopercie/opakowaniu i zabezpieczyć w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z​ jej zawartością bez naruszenia zabezpieczeń przed upływem terminu otwarcia ofert. ***) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 – lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” ​ drodze w/w wezwania). w Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi. Dla zadania 44 Zamawiający zamieścił następujący opis przedmiotu zamówienia: Koc ogrzewający jednorazowego użytku o wymiarach 210-220x110-120 cm; warstwa zewnętrzna - włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna - poliester o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw; wykonany techniką przeszyć ultradźwiękowych, wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną; możliwość podgrzewania w cieplarce do temp. 50 stopni Celsjusza. W ramach pakietu 44 oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą kartę techniczną wyrobu medycznego dla wyrobu BETAtex Termiczne okrycie pacjenta wystawioną w dacie 2021-05-26, zmienioną dnia 2024-04-23. Z dokumentu wynika, że wyrób jest dostępny w następujących rozmiarach 110x120cm; 110x210cm, 150x210cm. ​W punkcie Opis kluczowych elementów funkcjonalnych podano, że wymiary mają tolerancję +/- 2cm; a w punkcie Mające zastosowanie normy wskazano „nie dotyczy”. 6 września 2025 Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zadania nr 44. Proszono o odniesienie się do pisma z dnia 03.09.2024 r. złożonego przez firmę Sinmed Sp. z o.o. dotyczącego niespełniania warunków SWZ w zakresie zadania nr 44. Z pisma złożonego przez Odwołującego do Zamawiającego wynikało, że „W Zadaniu 44 Zamawiający wymagał zaoferowania KOCA OGRZEWAJĄCEGO PACJENTA spełniającego m.in. wymóg „wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013”. Tymczasem zaoferowany przez firmę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą. Z przedstawionych powyżej faktów jasno wynika, że oferta Wykonawcy Zarys w zakresie Zadania 44 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować jej odrzuceniem”. W odpowiedzi na wezwanie w zakresie zadania nr 44 Przystępujący wyjaśnił, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym produkt spełnia wymagania Zamawiającego. W dniu 12 grudnia 2024 roku Odwołujący ponownie złożył pismo do Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, firma Zarys poinformowała jedynie, że przeprowadziła badania, natomiast nie określiła wprost, że z badań wynika, iż zaoferowany przez nią produkt jest zgodny z normą. Po drugie, w złożonej przez firmę Zarys wraz z ofertą karcie technicznej wyrobu medycznego, w polu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”, wobec czego przedmiotowy środek dowodowy jasno wskazuje, że wyrób nie jest zgodny z normą, a co za tym idzie, nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo, wynika z tego również, że firma Zarys świadomie próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż przedstawione przez nią wyjaśnienia stoją ​ sprzeczności z kartą techniczną wyrobu. w Po trzecie, Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm. Tymczasem z karty technicznej wyrobu medycznego złożonej przez firmę Zarys wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada tolerancję +/- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W świetle powyższego firma Zarys zaoferowała produkt o innych wymiarach niż określone przez Zamawiającego. 19 grudnia 2024 roku Zamawiający anulował dokonanie wyboru w pakiecie 44, jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do potwierdzenia, iż przedmiot oferowany w pakiecie 44 jest wyrobem medycznym, zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że w trakcie realizacji umowy firmą zobowiązana będzie dostarczać produktu o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, tj. 210-220x110-120 bez względu na zapisy o tolerancji +/- 2 cm w karcie katalogowej produktu. Składając wyjaśnienie Przystępujący potwierdził, że „oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm.” Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem. Biorąc ustalone okoliczności pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałej części podlegało oddaleniu. Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ związku z niepotwierdzeniem wymogu SW Z zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez w oferowany produkt. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia przez ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Dokumenty te nie mogły zawierać informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 opisu przedmiotu zamówienia. Z karty technicznej dla oferowanego przez Przystępującego koca wynika z rubryki „mające zastosowanie aktualne normy”, że brak jest norm technicznych, zaś w rubryce „jednostka notyfikująca” wpisano „nie dotyczy”. Jednocześnie Wykonawca złożył ogólne oświadczenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału, a oferowany przedmiot spełnia wymogi SWZ. Wykonawca wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego oświadczył, że w związku z​ wymaganiami niektórych zamawiających przeprowadził badania przedmiotu oferowanego na zgodność z wymaganą normą. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, czemu nie przeczyli Odwołujący i Przystępujący, przyczyną wprowadzenia określonego dla koca termicznego wymogu był fakt używania materiałów na salach operacyjnych i Zamawiający chciał, by koc spełniał wymogi normy dotyczące niepylenia. Nie było także sporne, że co do zasady koc jako nie będący wyrobem medycznym nie musi przechodzić badań na zgodność z wymogami normy 13795+A1:2013. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie Przystępującego o spełnianiu wymogów z SW Z nie było zbieżne z treścią złożonego przedmiotowego środka dowodowego, Izba uznała, że Wykonawca złożył ofertę w treści nie odpowiadającej wymogom opisu przedmiotu zamówienia i SW Z. Jeśli Wykonawca znał postawione przez Zamawiającego wymogi i nie polemizował z​ nimi na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jego obowiązkiem było przedstawić taki dokument przedmiotowy, który dowodził będzie spełnianie wymogów SW Z. To Przystępujący jest producentem oferowanego towaru więc istniała po jego stronie możliwość dostosowania treści karty technicznej do wymogów przedmiotowego postępowania. W zaistniałej w postępowaniu sytuacji mamy do czynienia z informacjami sprzecznymi z wymogami OPZ i pozostałymi oświadczeniami złożonymi przez Przystępującego. Wykonawca nie przedstawił dowodów na okoliczność spełniania wymogów zgodności z określoną normą. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia z odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający bazował na oświadczeniach Wykonawców w zakresie zgodności z normą. Zamawiający zdaje się pomijać, że oprócz takich ogólnych oświadczeń wymagał przedmiotowych środków dowodowych, składanych w określonej formie, które miały potwierdzać złożone oświadczenia woli na formularzach stanowiących część SW Z. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne, wewnętrznie niesprzeczne. Chociaż Zamawiający nie wskazał jakie informacje konkretnie mają wynikać wprost z ulotek czy kart technicznych, to jeśli jednak pewne informacje zawarto w przedmiotowym środku dowodowym, to obowiązkiem Zamawiającego było zestawienie ze sobą tych informacji z oświadczeniem woli złożonym w oświadczeniu. Zamawiający zapomina, że podkreślił w SWZ, że przedstawione przez dany podmiot dane nie mogą być ze sobą sprzeczne. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, i​ ż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. ​Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Reasumując, Zamawiający wymagał niezbicie w przypadku oferowanego koca potwierdzenia zgodności wyrobu z określoną normą. Takiego potwierdzenia nie zawiera oferta Przystępującego, dlatego też Izba uznała, że zarzut w tej części potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt. Izba nie podzieliła tez odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku wymogu odnoszącego się do wymiarów produktu. Z przedstawionej przez Przystępującego karty technicznej jednoznacznie wynika, ż​ e oferowany przedmiot występuje w wymiarach określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do podanej w karcie tolerancji -/+ 2 cm, to dostrzeżenia wymaga, iż element ten może odnosić się do różnych właściwości fizycznych koca, który podlega choćby podgrzaniu i nie musi ona wprost dotyczyć pierwotnej wielkości koca. Jak wynika z​ treści karty technicznej zapis o tolerancji znajduje się w rubryce „opis kluczowych elementów funkcjonalnych”. Poza tym, Odwołujący pominął, że w SW Z Zamawiający żądał także złożenia 3 sztuk próbek. Izba nie znalazła podstaw, by zanegować ocenę wymiarów przeprowadzoną przez komisję przetargową. Badanie i ocena próbek potwierdził, że oferowany koc posiada wymiary wymagane w SW Z. Jak już natomiast zauważono, ocena zgodności treści ofert z wymogami SW Z dokonywana powinna być na podstawie wszystkich elementów składających się na ofertę danego Wykonawcy, a więc należało wziąć pod uwagę oświadczenie Wykonawcy, przedmiotowe środki dowodowe oraz próbki. Łączna analiza tych elementów potwierdziła spełnienie wymogów opisu przedmiotu zamówienia dla wymiarów koca termicznego. Z tych względów Izba nie uznała zasadności tej części zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego oraz Odwołującego w ½ części wszystkich kosztów (2 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden zarzut oddalono). W niniejszej sprawie Izba – jak wynika z sentencji orzeczenia – częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z dwóch podniesionych niezgodności w odwołaniu. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego ​ wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników w w wysokości dopuszczonej rozporządzeniem (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł, co daje łącznie kwotę 22.648,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości łącznie 4 048,00 zł (w tym 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także koszty dojazdu w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł), tymczasem odpowiadał za nie do ½ wysokości 11 324 zł (22 648,00 zł÷2 = 11 324,00 zł). Odwołujący zaś poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do ½ wysokości 11.324,00 zł (22 648,00 zł ÷ 2 = 11 324,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7276,00 zł (18.600,00 zł – 11 324,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 7 276,00 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4048 zł + 7276,00 zł = 11 324,00 zł). Przewodnicząca: …………………………… …
  • KIO 1788/24oddalonowyrok

    Wykonanie zabezpieczeń zachodniego odcinka muru oporowego zamku w Sztumie oraz prace konserwatorskie muru oporowego i Wieży Więziennej

    Odwołujący: R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S.
    Zamawiający: Muzeum Zamkowe w Malborku
    …Sygn. akt: KIO 1788/24 WYROK z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 roku przez wykonawcę R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańskutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 014 zł 00 (słownie: tysiąca czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów podróży, a także kwotę 756 zł 70 (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych siedemdziesięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku tytułem kosztów podróży; 2.2.zasądza od Odwołującego – R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego - Muzeum Zamkowego w Malborku z siedzibą w Malborku kwotę 756 zł 70 gr (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych 70/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów podróży. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1788/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborkuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie zabezpieczeń zachodniego odcinka muru oporowego zamku w Sztumie oraz prace konserwatorskie muru oporowego i Wieży Więziennej”. Numer ogłoszenia w BZP - 2024/BZP 00227841 z dnia 1 marca 2024 roku. Dnia 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt. 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 ze zm. – zwanej dalej „ustawą”, bądź „Pzp”), odwołanie złożył R.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku, (dalej jako „Odwołującym”). Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego polegające na: 1.Odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.wyborze oferty M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez nie określenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) lub wezwaniu do wyjaśnień, które elementy oferty Odwołującego stanowią istotne części składowe ceny ofertowej lub kosztu i które zdaniem Zamawiającego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ​ a następnie wyciąganie względem Odwołującego negatywnych konsekwencji ​ za niedostateczne, zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienie tych istotnych części składowych ceny; b)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego ogólnikowego ​ i pozbawionego merytorycznych pytań wezwania do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie oferty w sytuacji, gdy Odwołujący nie miał i nie mógł mieć wiedzy, które elementy oferty i wyjaśnień wzbudziły wątpliwości Zamawiającego; c)art. 224 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie poszczególnych punktów tej regulacji ustawowej, podczas, gdy zbiór zagadnień określony w tym przepisie ma charakter przykładowy i Odwołujący udzielił odpowiedzi w takim zakresie, w jakim okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt. 18 Pzp mają wpływ na jego cenę ofertową; d)art. 224 ust. 3 pkt. 4) i 6) w zw. z art. 224 ust. 4 Pzp poprzez pominięcie przez Zamawiającego, że zgodnie z ustawą wykonawca robót budowlanych zobligowany jest do udzielenia informacji mających wpływ na cenę w zakresie kosztów pracy i przestrzegania prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, co Odwołujący uczynił; e)art. 224 ust. 5 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas, gdy Odwołujący przedstawił pełną kalkulację wszystkich kosztów i przedstawił dowody na ich poparcie, a Zamawiający nie wykazał, które koszty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi ​ z odrębnych przepisów; f)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nie określenie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które koszty lub elementy ceną są rażąco niskie oraz nie uwzględnienie w ocenie wyjaśnień Odwołującego informacji zawartych w dokumentach przetargowych, ​ tj. projekcie budowlanym i w konsekwencji zaniechanie czynności wyczerpującego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny, pomimo tego, że Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego oraz wskazał dodatkowe informacje, które potwierdzały, że Odwołujący rzetelnie skalkulował zaoferowaną przez siebie cenę; g)art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji konkretnych elementów ceny ofertowej lub kosztu, które zdaniem Zamawiającego są rażąco niskie; h)oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 15.05.2024 r. o odrzuceniu oferty R.S. z postępowania; -nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji z dnia 15.05.2024 r. o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; Interes Odwołującego się we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty R.S., unieważnienia decyzji o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórnego badania ofert dojdzie do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych ​ postępowaniu. w Informacja o wynikach postępowania, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty M.B. została doręczona Odwołującemu w drodze elektronicznej ​ dniu 15 maja 2024 r. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało zamieszczone przez Zamawiającego na jego stronie w internetowej w dniu 15 maja 2024 roku. Tym samym termin na złożenie odwołania upływa w dniu 20 maja 2024 roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W przytoczeniu elementów stanu faktycznego podano, że dniu 15 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z zawiadomienia wynikało, iż wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę 3JM M.B., ul. Dębowa 1/2, 82-500 Kwidzyn z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w części nr 1 zamówienia w wysokości 1.549.000,00 zł brutto. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynikało, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie: •art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; •oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską oraz, że wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne i precyzyjne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z​ załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP”. w Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy ​ zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają w wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6 – 7 ustawy PZP. Zamawiający zarzucił, że w pozycji nr 6 kosztorysu Wykonawca wycenił materiał na 0,00 zł z informacją, że jest to kamień z odzysku. Zamawiający uznał, że przyjęcie tak wycenionej oferty jest niedopuszczalne z uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający zarzucił, że w pozycji 10 kosztorysu (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie przedstawił trzech umów o pracę z pracownikami na stanowisku renowator zabytków. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie wykazał, że ceny materiałów uległy zmianie oraz, że firma Remmers przedstawiła ofertę już po terminie składania ofert. Ostatecznie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie przedstawił spójnych i​ konkretnych wyjaśnień. Z tego względu Zamawiający uznał, że nie był obowiązany do wzywania do dalszych wyjaśnień. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty zdaniem Odwołującego jest wadliwa, gdyż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były wystarczające i przedstawiały wszystkie elementy ceny. W warunkach przetargowych nie określono żadnych zastrzeżeń ​ zakresie kalkulowania ceny ofertowej lub wyceniania poszczególnych jej elementów, w j​ ak również nie wprowadzono zakazu wyceniania kosztów w innych pozycjach kalkulacyjnych. Wezwanie do wyjaśnień było bardzo ogólne i opierało się przede wszystkim na ogólnym zapisie ustawowym, a Zamawiający nie wskazał żadnego elementu ceny ofertowej, który wzbudzał wątpliwości. W sytuacji, gdy w ofercie wykonawcy podawali jedną łączną ryczałtową cenę ofertową, nie było obowiązku określania cen jednostkowych, ani załączania kosztorysu ofertowego, poszczególne elementy ceny ofertowej mogły zostać podane przez wykonawców dopiero na etapie ewentualnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dopiero po złożeniu tych wyjaśnień Zamawiający mógł ewentualnie powziąć wątpliwości, co do poszczególnych elementów. Jeżeli Zamawiający powziął takie wątpliwości, to powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. Wykonawcy nie mogli z góry przewidzieć, które elementy cenowe powinny być szczegółowo wyjaśnione i jakiego typu wątpliwości mógł mieć względem tych elementów Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia, które złożył, były wystarczająco wyczerpujące i​ jasne oraz opatrzone wystarczającą ilością środków dowodowych, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakieś wątpliwości, to powinien wezwać do dalszych wyjaśnień. ​ tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a co najmniej przedwczesne. W Zamawiający przewidział ryczałtowy model wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ) „Strony ustalają, ż​ e obowiązującą formą wynagrodzenia z tytułu należytego i prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, dotrzymania warunków gwarancji zgodnie z umową oraz ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe.” Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z ust. 1, wykonawca składał ofertę gdzie podawał łączną cenę brutto. Wykonawcy nie byli zobowiązani do określania cen jednostkowych lub załączania kosztorysu ofertowego. Kluczowe zapisy SW Z dotyczące ceny ofertowej oraz sposobu jej kalkulowania zostały zawarte w Dziale XIV „Sposób Obliczenia Ceny”: „1. Ceną oferty jest cena brutto wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 2.Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty związane z gwarancją i rękojmią. 3.W cenie oferty należy uwzględnić należny podatek VAT, zgodny z przepisami podatkowymi kraju siedziby Wykonawcy wg stawki na dzień składania ofert. 4.Ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w jego formularzu cenowym obowiązującymi w okresie rozliczeniowym. 5.Cena oferty oraz ceny jednostkowe powinny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w złotych polskich (PLN). Jeżeli obliczana cena ma więcej miejsc po przecinku należy ją zaokrąglić w ten sposób, że cyfry od 1 do 4 należy zaokrąglić w dół, natomiast cyfry od 5 do 9 należy zaokrąglić w górę. 6.Zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 7.Zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy PZP w ofercie Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego, że: 1)wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego bez kwoty podatku, 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 8.Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą wyłącznie w walucie polskiej (PLN). 9.Zamawiający nie przewiduje udzielenie zaliczki na poczet wykonania zamówienia.” W przywołanych zapisach próżno szukać zastrzeżeń, że nie można wyceniać elementów ceny na kwotę 0,00 zł lub że nie można wliczać jednych kosztów do drugich. ​W tym względzie Zamawiający nie postawił żadnych ograniczeń, a wykonawcy mieli swobodę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na zapis zbędny, a mianowicie ust. 4, bowiem ​ SW Z, ofercie, wzorze umowy, ani żadnym innym załączniku do SW Z Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do w określania cen jednostkowych. Najprawdopodobniej zapis ten był wynikiem błędu lub jest pozostałością z innego zamówienia, w którym wynagrodzenie było kosztorysowe albo mieszane. W sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a​ Zamawiający nie postawił żadnych zastrzeżeń w zakresie sposobu jego kalkulowania. Odwołujący wyraża stanowisko, że ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23; wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 863/23). Zamawiający nie wymagał ani określenia cen jednostkowych, ani składania kosztorysu ofertowego. Zatem Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego poprzez wyciąganie z kontekstu niektórych pozycji kosztorysowych, które zdaniem Zamawiającego nie zostały sporządzone prawidłowo lub nie potwierdzają uwzględnienia w cenie ofertowej określonych składników cenowych. Skoro Zamawiający ​ SW Z określił cenę ofertową jako ryczałt i nie postawił żadnych konkretnych wymogów lub zastrzeżeń w zakresie jej w kalkulowania, to sposób sformułowania pozycji kosztorysu szczegółowego (który nie był wymagany w SW Z) nie powinien mieć znaczenia przy ocenie wyjaśnień. Istotne znaczenie miały tylko wartości globalne, takie jak określony na końcu kosztorysu koszt robocizny, materiału, koszty pośrednie i zysk. Co ważne, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie zakwestionował wartości poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołującego, nie wskazał, iż dany element nie może zostać wykonany za przedstawiona cenę, ani, że globalna cena ofertowa jest niewiarygodna i​ nierynkowa. Zamiast tego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie potwierdził swojej ceny, gdyż zdaniem Zamawiającego w pozycjach kosztorysowych brakowało niektórych elementów. Zamawiający postawił w istocie zarzuty formalne do kształtu dokumentu, który w ogóle nie był wymagany w postępowaniu. Tymczasem w postępowaniu nie postawiono żadnych wymagań co do cen jednostkowych, a Zamawiający nie określił SW Z, ani nawet w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, które części składowe ceny są istotne. Zamawiający powinien w samej SW Z wyraźnie zdefiniować, która część ceny jest jej istotną częścią składową, a nie arbitralnie wskazywać daną cenę jednostkowa jako taką, podczas gdy przypisana jej przez Zamawiającego waga w kryterium oceny ofert temu przeczy. Wykonawcy są obowiązani do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, nie mają oni zaś obowiązku wykazywania braku istnienia ceny rażąco niskiej wobec danej ceny jednostkowej, o czym przesądził wyraźnie ustawodawca. ​Jeżeli Zamawiający nie wykazał zaś w sposób oczywisty, że dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, to nie powinien prowadzić szczegółowego jej badania, w tym także w zakresie kosztów pracowniczych. W SWZ Zamawiający nie określił, które elementy ceny są jej istotnymi składowymi. ​W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty również nie wyjaśnił dlaczego dane pozycje kosztorysowe są jego zdaniem istotnymi częściami ceny całkowitej i jaki może być wpływ ich nieprawidłowego skalkulowania na cenę całkowitą. W swojej ocenie Zamawiający skupił się na zarzutach względem elementów cenowych, które jego zdaniem nie zostały dostatecznie wyjaśnione. Zamawiającemu umknęło, że Odwołujący nie miał nawet szansy aby wyjaśnić ewentualne wątpliwości. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać za prawidłowe stanowiska, iż wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było wyczerpujące i wskazujące wątpliwe elementy ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający prosił m. in. „o złożenie szczegółowych i​ popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk.” Odwołujący w pełni odpowiedział na powyższe wezwanie składając kosztorys szczegółowy, w którym znalazły się wszystkie wymagane elementy oraz przedstawił dowody w postaci m.in. ofert dostawców, producentów oraz kopii umów o pracę. ​Wezwanie Zamawiającego jest bardzo ogólne, nie wskazuje na żadne konkretne elementy ceny ofertowej. Ponadto Zamawiający zacytował treść art. 224 ust. 3 Pzp, który również nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych. Użyte tam sformułowanie oznacza, że jest to przykładowy katalog, a nadto, że wykonawca może, ale nie musi składać wyjaśnień ​ odniesieniu do wszystkich punktów. Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp obligatoryjnymi wyjaśnieniami, w przypadku robót w budowlanych, są informacje zawarte w ust. 3 pkt. 4 i 6, t​ j. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wykazał koszt robocizny i wysokość wynagrodzenia za roboczogodzinę w kosztorysie ofertowym oraz przedstawił dowody ​ postaci kopii umów o pracę z wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w w wezwaniu do wyjaśnień nie określono żadnych dodatkowych wytycznych lub wymagań dotyczących ceny ofertowej lub jej elementów. Odwołujący przyznaje, że w wezwaniu nalazło się zastrzeżenie (z napisem UWAGA!!!), że „Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty”, ale takie zastrzeżenie jest pozbawione jakiejkolwiek treści. Z tego zastrzeżenia wykonawca nie jest ​ stanie ocenić, które elementy wzbudzają lub mogą wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przedstawił w zasadzie tylko dwie wątpliwości odnoszące się do konkretnych składowych wynagrodzenia: 1.„w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia (…)) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku,” oraz 2.„w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej).” Ad. 1. W SWZ Zamawiający nie zakazał wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę 0,00 zł. ​W żadnym zapisie nie umieszczono zakazu wyceny pozycji na kwotę 0,00 zł. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z odzysku”. Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące i może świadczyć o tym, że Zamawiający nie zna treści dokumentacji przetargowej, za którą jest odpowiedzialny. W projekcie budowlanym załączonym do dokumentacji przetargowej, w dziale „STAN PROJEKTOWANY Program prac konserwatorskich przy murach i wieży” opisano metodologię wykonywania robót związanych z wykorzystaniem kamienia. Na stronie 36 wskazano m.in. „Proponuje się zatem usunąć ziemię zgromadzoną między kamieniami – najpierw ręcznie z​ użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni. Potem zapewne okaże się, jak w tego typu podobnych obiektach, że trzeba będzie sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i​ korzeniami) i po oczyszczeniu ponownie je wmurowywać. Prace te należy robić małymi fragmentami, i po spojeniu danej partii zapraw wracać do miejsc leżących obok. Podczas tych zabiegów należy usuwać kamienie rozwarstwione i zastępować je z odzysku lub nowymi (…) W czasie dokonywania lokalnych przemurowań i wyciąganiu kamieni należy pamiętać o​ inwentaryzacji, tak aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. W dziale „PROGRAM PRAC KONSERWATORSKICH – OPIS ZW IĘZŁY”, na stronie 37 wskazano: „Kolejność prac programu konserwatorskiego opisano poniżej z dodatkowym wyjaśnieniem i wskazaniem rozwiązań jakościowych materiałów: (…) 3. W zależności od decyzji Inwestora – ewentualnego poszerzenia zakresu zadania – odsłonić partie murów przysłoniętych gruntem – dotyczy to wewnętrznej części muru od strony dziedzińca. Wg założeń projektowych zakres obejmuje stronę zewnętrzną muru obronnego, i​ nadziemną wewnętrzną od strony dziedzińca. Oczyszczenie muru z gruntu/humusu zgromadzonego między poszczególnymi kamieniami: a. w początkowym etapie oczyszczać ręcznie z użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni; b.sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i korzeniami) tak, aby nie doprowadzić do utraty statyki poszczególnych odcinków murów i po oczyszczeniu ponownie je wmurować w uprzednie miejsce na zaprawie wapiennej z dodatkiem cementu; c.inwentaryzować na bieżąco w czasie dokonywania lokalnych przemurowań ​ i wyciągania kamieni tak, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”; d.zakres tych prac należy podzielić i wykonywać małymi fragmentami, a dopiero po spojeniu danej partii przechodzić do kolejnych miejsc leżących obok; e.przemurowywać lub wymieniać usuwane rozwarstwione kamienie – należy je zastępować elementami z odzysku (inne partie muru) lub nowymi; f.we wcześniejszych częściach opracowania zwrócono uwagę na warstwowe ułożenie kamieni w murze; konieczne jest zatem (oczywiście w miarę technicznych możliwości) wstawianie kamieni o odpowiednich gabarytach, zbliżonych do wymienianego oraz do otaczających, z których zbudowane są mury danej warstwy; g.podczas tych prac konieczne jest także scalanie / „przeszywanie”, czy wykonywanie iniekcji wg zaleceń konstrukcyjnych. h.równocześnie w czasie prac usuwać korzenie, wyciętych wcześniej krzewów, powrastanych w mury. (…) 13.Wypełnić pęknięcia w obrębie poszczególnych kamieni, przez które wnikać może woda opadowa. Użyć preparatów opartych na żelu krzemionkowym KSE 500 STE zagęszczonym mączką kwarcową np. Remmers KSE – Fullstoff A/B lub równoważne. 14.Uzupełnić ubytki kamieni, zakłócające płynność wątku oraz takie, które ułatwić mogą wnikanie wody opadowej wmurowywane na zaprawie wapiennej z niewielkimi dodatkami hydraulicznymi. Ostateczne ustalenia dotyczące uzupełnienia wysokości poszczególnych partii muru należy uściślać w trakcie prac.” Zgodnie z projektem budowlanym załączonym do SW Z roboty co do zasady będą wykonywane przy wykorzystaniu kamieni, które są wyciągane z muru, oczyszczane i​ wmurowywane z powrotem, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. ​C o więcej, projekt dopuszcza wypełnianie pęknięć w obrębie poszczególnych kamieni (zamiast wymiany na nowe) oraz uzupełnianie ubytków kamieni (zamiast wymiany na nowe). Odwołujący mógł zatem skalkulować daną pozycję w kosztorysie szczegółowym na 0,00 zł, gdyż projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował zastosowanie kamieni z​ odzysku, wyciągniętych uprzednio z konserwowanego muru. Poza tym wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą i nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców za wypełnienie tego kosztorysu w sposób odmienny od oczekiwanego przez Zamawiającego. Ponadto żaden zapis SW Z nie zakazywał wyceny jakichkolwiek elementów ceny ofertowej na 0,00 zł, a Zmawiający nie określił, które składniki ceny mają dla niego charakter istotnych (​ w myśl art. 224 ust. 1 Pzp). Dopuszczalność wyceny składnika ceny ofertowej na kwotę 0,00 zł została wielokrotnie potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r. ;sygn. akt 1902/13; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 259/19; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 rok, sygn. akt KIO 259/19). SW Z nie wprowadzała żadnych zakazów lub ograniczeń dotyczących kalkulowania, wyceny pozycji lub rozbicia kosztu pozycji na inne pozycje. Cena jest ryczałtowa, w ofercie wykonawcy nie byli obowiązani do podawania cen jednostkowych. Zarzut Zamawiającego wykracza poza treść SW Z, której jest autorem. Ponadto Zamawiający nie bierze pod uwagę informacji zawartych w dokumentacji projektowej, za którą jest odpowiedzialny, która wprost dopuszcza stosowanie kamieni z odzysku (wydobytych i ponownie wmurowanych), dopuszcza „naprawę kamieni” poprzez wypełnianie pęknięć lub uzupełnianie ubytków. Zamawiający pomija informacje, które powinien znać z „urzędu” i które nie wymagają żadnych wyjaśnień ze strony wykonawców. Ad. 2. W SW Z Zamawiający nie zakazał uwzględniania jednych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Wykonawcy nie mieli obowiązku określania cen jednostkowych, ani składania kosztorysu. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnienia i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone.” w Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące. Odwołujący zauważył, że opisując tę pozycję w kosztorysie posłużył się oryginalnym brzmieniem pozycji w Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR). Stosowanie KNR nie jest obowiązkowe przy kosztorysowaniu, ale Zamawiający odwołuje się do ich treści, gdyż pozycje w przedmiarze określone zostały numerami pozycji z KNR, a ponadto Zamawiający bardzo skrupulatnie sprawdza ilości i​ wymiary, które zostały umieszczone w kosztorysach wykonawców pod kątem ich zgodności z treścią KNR. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, że wraz z ofertą lub w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie był w ogóle zobowiązany do składania kosztorysu, ani nie było wymogu określania cen jednostkowych, tym niemniej, jeśli wypełnił pozycję zgodnie z​ treścią tej pozycji w KNR, to nie powinien z tego tytułu ponosić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Wzmacnianie lub hydrofobizacja powierzchniowa kamienia została określona w KRN znakiem TZKNC N-K/VI 2/3a. Taki znak pojawił się w przedmiarze załączonym do dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z brzmieniem zawartym w KNR. Pozycja ta nie zawiera kosztu materiału, jest w tej pozycji wyłącznie jednostka miary (dm³) oraz robocizna (r-g). W załączeniu Odwołujący złożył oryginalną treść pozycji TZKNC N-K/VI 2/3-a, jaka funkcjonuje w programach do kosztorysowania wykonujących kosztorysy na podstawie KNR. Zamawiający bardzo skrupulatnie egzekwuje wymiary lub ilości z kosztorysów wykonawców, biorąc za podstawę do porównania opis tych pozycji zawarty w KNR. ​ koro Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z oryginalną treścią KNR, to postąpił zgodnie S z​ oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w ten sam sposób (bez materiału) opisał pozycję nr 8 w kosztorysie o symbolu TZKNC N-K/VI 2/5-a, tj. zastrzyki wgłębne, a mimo to Zamawiający nie zarzucił nieprawidłowego wypełnienia pozycji kosztorysowej i w ogóle nie zarzucił, że w tej pozycji nie ma wyceny materiału. A typ robót jest w zasadzie taki sam. Takie podejście do oceny poszczególnych pozycji kosztorysowych prowadzi do wniosku, że Zamawiający ocenia wykonawców na podstawie swojego własnego kosztorysu inwestorskiego, w którym niektóre pozycje są zgodne z oryginalnym opisem z KNR (takie jak np. pozycja nr 8 z kosztorysu Odwołującego – i co do tej pozycji Zamawiający nie ma zastrzeżeń), a niektóre zostały zmodyfikowane względem pierwotnego KNR (takie jak np. pozycja nr 10 z kosztorysu Odwołującego). Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że będą określać pozycje w swoich kosztorysach zgodnie z treścią kosztorysu inwestorskiego, którego wykonawcy nie znali. Takie postępowanie Zamawiającego nie ma żadnego uzasadnienia, gdyż wykonawcy nawet nie mieli szansy na złożenie wyjaśnień zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione prawidłowo (zawierają wszystkie koszty, także materiału). Zamawiający nie zarzucił, że robót polegających na hydrofobizacji nie można wykonać za cenę określoną w kosztorysie Odwołującego, nie wskazał, że cena za tą pozycję jest rażąco niska. Skupił się na formalnym zarzucie, zgodnie z którym z tej pozycji kosztorysowej nie wynika, że Odwołujący wycenił ​ niej materiał. w Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. KIO 2461/17 Izba potwierdziła, iż zamawiający ma prawo kilkukrotnego kierowania wezwania ​ sprawie wyjaśnień wysokości ceny. Każde kolejne wezwanie Zamawiającego powinno być żądaniem w zakresie w doprecyzowania dotychczas złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wbrew stwierdzeniu Zamawiającego nie jest przesądzone, że „jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia”. Zgodnie z treścią pozycji nr 19 i 20 projektu budowlanego (str. 39): „19. Wykonanie spoinowania korony muru zaprawą hydrofobową lub z dodatkiem hydrofobowym. 20. Ewentualna hydrofobizacja powierzchniowa wątków pionowych murów preparatami na bazie siloksanow. Zabieg wykonany po komisyjnej ocenie stanu zasolenia i​ zawilgocenia muru warunkujący wykonanie zabiegu.” Z powyższego zapisu wynika, że wykonanie hydrofobizacji jest „ewentualne” i​ „warunkowe”. Nie sposób zatem uznać tego elementu za istotną część składową ceny lub kosztu, skoro nie wiadomo, czy ta czynność będzie w ogóle wykonywana i czy jest możliwa do przeprowadzenia. W odpowiedzi na pozostałe zarzuty sformułowane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał: 1. Pracownicy. Zarzut Zamawiającego jest niezrozumiały. Odwołujący zobowiązany był przedstawić informacje opisane w art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 Pzp, tj. w zakresie kosztów pracy oraz przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Treść wyjaśnień Odwołującego była jasna „Na potwierdzenie Wykonawca składa listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej”. Wysokość kosztu pracy wynika z kosztorysu oraz wynagrodzenia określonego ​ kopiach przykładowych umów o pracę. W SW Z lub wzorze umowy nie określono wymogów w zakresie liczby w pracowników zaangażowanych przy pracach. Jedyny wymóg został określony w pkt 4 SW Z i wzorze umowy. Polega on na tym, że „Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub Podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające na fizycznym wykonywaniu prac związanych z​ wykonywaniem robót budowlanych branży konstrukcyjnej w szczególności: a)roboty rozbiórkowe i zabezpieczające, b)roboty budowlane konstrukcyjne, c)roboty konserwatorskie,” Odwołujący potwierdził, że zatrudnia takie osoby na umowę o pracę. Wszystkie pozycje kosztorysu obejmujące robociznę zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa pracy i płacy minimalnej. Zarzut Zamawiającego jest nieuzasadniony, nie znalazły się w nim jakiekolwiek zarzuty dotyczące kosztów pracy lub przestrzegania prawa pracy. Złożone kopie umów były tylko przykładowe. Nie jest zasadny zarzut, że „umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone”, gdyż w aneksach określono, że chodzi o umowy zawarte ​ określonych datach. W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, do których umów odnoszą się aneksy. w 2.Rusztowania. Ten zarzut jest niezrozumiały. Odwołujący wskazał ​ w wyjaśnieniach, że sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Odwołujący wskazał koszt sprzętu w kosztorysie oraz złożył dowody, że jest w jego posiadaniu. Zamawiający nie sformułował żadnego merytorycznie istotnego zarzutu w tym zakresie, w szczególności nie wykazał, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej tego kosztu lub uwzględnił w zaniżonej wysokości. 3.Ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN”. Dowody załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają za zadanie uprawdopodobnić, że ceny podane w kalkulacji wykonawcy są rynkowe. Odwołujący przedstawił takie zestawienie. Ceny materiałów: tynków, zapraw, itp. (asortyment OPTOSAN) znajdują się w kalkulacji określonej w kosztorysie. ​ W kosztorysie znajdują się aktualne ceny. Zestawienie cen katalogowych miało za zadanie potwierdzenie, że takie ceny są rynkowe. Brak jest zapisów ustawowych lub w SW Z, które obligują wykonawców do składania oświadczeń, czy cena katalogowa uległa zmianie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości powinien zażądać dodatkowych wyjaśnień. Zarzut nie odnosi się do przedmiotowo istotnych informacji. Zamawiający nie zarzucił, że podana cena była rażąco niska lub, że dowody nie potwierdzają ceny z kalkulacji podanej w kosztorysie. 4.Ceny produktów firmy Remmers. Dowody załączone do wyjaśnień mają potwierdzać rynkowość cen. W ocenie Odwołującego oferta Remmers potwierdza rynkowość cen zawartych w kosztorysie. Poszczególne pozycje kosztorysowe zawierają wprost odwołanie do produktów Remmers, a Zamawiający nie sformułował zarzutu, że ceny podane w kalkulacji kosztorysowej są nieprawidłowe lub nierynkowe albo sprzeczne z ofertą Remmers. Zamawiający nie wyjaśnił jakie materialnie istotne znaczenie ma fakt, że oferta producenta została przekazana Odwołującemu po składaniu ofert. Aktualna informacja od firmy Remmers miała potwierdzić rzetelność kalkulacji zawartej w ofercie. W ocenie Odwołującego moment podania tej informacji nie ma znaczenia, jedyne znaczenie ma to, czy oferta potwierdza rynkowość kosztów wskazanych w kosztorysie Odwołującego. Zamawiający nie sformułował zarzutu w tym zakresie. 5.Doświadczenie zawodowe Odwołującego. Odwołujący szczegółowo określił jakie znaczenie może mieć wykazanie się doświadczeniem zawodowym dla optymalnego skalkulowania ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że „Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji. Zwróciła na to uwagę (KIO) w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23 „(…) Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiada doświadczenie na danym rynku będzie umiał wybrać bardziej optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty (…)”. W ocenie Odwołującego przedstawienie referencji potwierdzających wykonanie zamówień podobnego typu świadczą o umiejętności odpowiedniego zoptymalizowania robót i ofert oraz pomyślne wykonanie zamówień publicznych. Oznacza to, że Odwołujący potrafi zaoferować konkurencyjną cenę, która pozwala złożyć najkorzystniejszą ofertę, a następnie za tą cenę sprawnie i pomyślnie wykonać zamówienie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była wadliwa. Odwołujący złożył wyczerpujące, poparte dowodami wyjaśnienia skalkulowania przez niego zaoferowanej ceny pokrywającej koszt wykonania przedmiotu zamówienia ​ wyznaczonym terminie, natomiast Zamawiający nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w w ofercie ceny lub kosztu. W istocie zarzuty Zamawiającego skoncentrowały się na kwestionowaniu formy kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z​ wyjaśnieniami oraz zarzucaniu rzekomej niespójności wyjaśnień, ale nie odnosiły się do kwestii merytorycznych. Jedyne zarzuty odnoszące się do konkretnych kosztów, tj. kosztu kamienia (poz. 6 kosztorysu) oraz hydrofobizacji (poz. 10 kosztorysu) nie uwzględniały informacji, które powinny być Zamawiającemu znane z urzędu, tj. tego, że projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował stosowanie kamienia odzyskiwanego z konserwowanych murów oraz tego, że hydrofobizacja została skalkulowana przez Odwołującego w oparciu o​ oryginalną treść KNR dla tej pozycji, a ponadto nie ma pewności, czy te prace będą w ogóle wykonywane. Zamawiający pominął również bardzo istotną okoliczność, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a SW Z nie obligował wykonawców do składania kosztorysów ofertowych lub określania cen jednostkowych. SW Z nie zabraniał wyceny poszczególnych kosztów w kwocie 0,00 zł lub uwzględniania w innych pozycjach kosztowych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty formułuje szereg wątpliwości, których wykonawcy z obiektywnych względów nie mogli wyjaśnić na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie uznał za stosowne, aby skierować żądania złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wskutek braku ustawowej formy takiego wezwania oraz swobody Zamawiającego w ocenie złożonych wyjaśnień, wezwanie Zamawiającego powinno być maksymalnie precyzyjne, gdyż konsekwencje składnia niepełnych lub nieprawidłowych wyjaśnień są dla wykonawcy bardzo dotkliwe. W związku z powyższym odwołanie w ocenie Odwołującego jest uzasadnione i​ powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, ​ zakresie wyliczenia ceny oferty. w Zamawiający zaznaczył, że cena oferty Odwołującego, jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57 %, a także wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Cena oferty wynosi 1.070.100,00 zł brutto. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postepowania wynosi 1.714.024,25 zł. m Zamawiający prosił Wykonawcę o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, tj. opisie przedmiotu zamówienia, w tym ​ warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również w wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. ​W związku z powyższym konieczne jest złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych, tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk. Ponadto w udzielonych wyjaśnieniach należy wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają w szczególności okoliczności wymienione ​ art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP, tj.: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług, 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się dodatkowo obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. (…) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca zwrócił uwagę, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania cena ofertowa Budkon jest niższa o 37,57% a zatem przekracza limit ustawowy o 7,57% (co jest wartością pomijalną). Pamiętać należy, i​ ż rażąco niska cena jest ceną nierynkową, której celem jest eliminowanie konkurencji poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji oferowanie cen dumpingowych. W postępowaniu średnia wartość ofert (cztery oferty) złożonych wynosi 1 313 602,08 zł, zatem cena Wykonawcy jest niższa niż średnia ofert o 18%. Oznacza to, że ceny poszczególnych wykonawców są na podobnym poziomie i różnice między nimi są standardowe. Pamiętać przy tym należy, iż dla oceny, czy dana cena ofertowa jest rynkowa decydujące jest jej porównanie z innymi złożonymi cenami ofertowymi, gdyż w istocie to ceny proponowane przez wykonawców wyznaczają poziom oczekiwania rynku. Z zasad logiki wynika, iż racjonalny wykonawca składa ofertę, która pozwala mu na pokrycie realnych kosztów i zapewnia określony zysk. Jeśli ceny ofertowe są porównywalne i różnice pomiędzy nimi są niewielkie to oznacza, że każda z cen ma uzasadnienie. Nie jest wykluczone, że wartość zamówienia została przeszacowana. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę, iż w przypadku przeszacowania wartości zamówienia zamawiający jest zwolniony z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny (wyrok z dnia 17 czerwca 2021 r. KIO 1612/21). Odnosząc się do wymienionej w wezwaniu listy składników cenotwórczych, tj.: 1) wykaz materiałów i ich cen, 2) koszt pracy sprzętu, 3) roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4) koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5) przewidziany zysk Odwołujący poinformował, iż wszystkie powyższe składniki cenotwórcze zostały opisane ​ kosztorysie ofertowym, który Wykonawca załączył do wyjaśnień. Wykonawca złożył także odpowiedź na zapytanie w ofertowe złożone do firmy Remmers Polska. Załączono również zestawienie cen poszczególnych materiałów pokazujący zmiany cen w latach 2022-2023. Koszt pracy sprzętu został określony w kosztorysie ofertowym, rozwiniecie kalkulacji kosztu sprzętu w dalszej części wyjaśnień. Wykonawca wskazał, iż cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z przepisami prawa pracy, w szczególności z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na potwierdzenie Wykonawca złożył listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej. Odnosząc to do wysokości 1 roboczo – godziny (pkt. 3), to wartość roboczogodziny jest zgodna z przepisami prawa pracy, co wprost wynika z treści załączonych umów o pracę (40 godzin tygodniowo, 8 godzin dziennie, wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie określone w przepisach prawa pracy). Pracownicy Wykonawcy posiadają wieloletnie doświadczenie oraz posługują się specjalistycznym sprzętem przystosowanym do robót budowlanych na zabytkach (lista sprzętu załączona do wyjaśnień). Sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Załączono natomiast fakturę potwierdzającą nabycie rusztowań. Koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów (pkt. 4) oraz przewidziany zysk (pkt. 5) zostały określone w kosztorysie ofertowym. Odnosząc się do okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP Odwołujący zauważył, iż w zakresie zarządzania procesem produkcji, rozwiązań technicznych oraz oryginalności robót wykonywanych przez Wykonawcę (pkt. 1-3) Budkon posiada duże doświadczenie w zarządzaniu realizacją projektów inwestycyjnych, długoletnie doświadczenie oraz obecność na rynku w sektorze zamówień publicznych. Budkon specjalizuje się w realizacjach robót na obiektach zabytkowych, roboty tego typu stanowią główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jest to specjalizacja poparta wykonaniem szeregu zamówień publicznych tego rodzaju. Spośród kilkudziesięciu obiektów, jakie Wykonawca zrealizował w ostatnich 12 latach należy wymienić.: „Renowacja zabytkowego mostu na rzece Boruji oraz iluminacja średniowiecznego zamku wraz zagospodarowaniem historycznego otoczenia w miejscowości Bytów” -realizacja otrzymała nagrodę Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego „Zabytek Zadbany” w roku 2021. W roku 2015 zakończono inwestycje dla Muzeum Gdańska polegając a „Ratunkowym remoncie bastionu Ostroróg” w Twierdzy Wisłoujście. Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji ( tak KIO w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23). Przedstawione wyjaśnienia są według Wykonawcy kompletne i wyczerpujące dla celów uzasadnienia wszystkich składników cenowych. Co do spełnienia wymogów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, to pracownicy są zatrudnieni na umowy o pracę oraz osiągają wynagrodzenie nie niższe niż wynikające z przepisów prawa pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej (art. 224 ust. 3 pkt. 5 Pzp) oraz prowadzona przez niego działalność jest zgodna z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 3 pkt. 7 Pzp). Zdaniem Wykonawcy przedstawione informacje są wystarczające do weryfikacji ceny ofertowej, przy czym Wykonawca zauważył, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny i nie odnosiło się do konkretnych elementów ceny ofertowej. Jeśli po tych wyjaśnieniach Zamawiający będzie miał w dalszym ciągu wątpliwości Wykonawca może złożyć dodatkowe wyjaśnienia. Ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23). Odwołujący załączył do wyjaśnień kosztorys w rozbiciu na poszczególne pozycje, stworzony na bazie przedmiaru robót. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Firma Budowlano-Konserwatorska „BUDKON" R.S. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 224 ust. 6 ustaw Pzp - odrzuceniu, jako oferta rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. Uzasadnienie faktyczne: w Zamawiający uzasadnił, że zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 1.070.100,00 zł brutto i jest niższa od szacunkowej wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57%. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia zgodnie z art. 28 - 29 oraz art. 34 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 1.714.024,25 zł. Ponadto zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tak nisko zaoferowaną kwotę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli ziści się co najmniej jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie prawnym. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską cyt. fragment „(...) prosi się o​ złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk". Ponadto Wykonawca zobowiązany był zgodnie z wezwaniem do wykazania, ż​ e zaoferowana cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej tj. opisie przedmiotu zamówienia w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów prac , których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzeni za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia muszą być wyczerpujące i szczegółowe w zakresie zawartych w wezwaniu pytań. Wyjaśnienia miały być przedłożone ​ sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny. w Wykonawca w wyjaśnieniach enigmatycznie odnosi się do czynników z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje na brak konieczności szczegółowego składania wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej z uwagi na ryczałtowy charakter oferty. „W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane. Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 224 ustawy PZP, dlatego nawet w przypadku formy ryczałtowego wynagrodzenia badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. ​W wyroku z dnia KIO 373/17 z dnia 14.03.2017 r. zwrócono uwagę, że kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów PZP, ale również w praktyce. Ryczałt, pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce przykładowo, w przypadkach, ​ których Wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, w co zostaje ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Rzeczą oczywistą jest, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, można oczekiwać, że Wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 224 ustawy PZP i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie oferty, jako oferty z rażąco niską ceną”. Ponadto wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6-7 ustawy PZP (tj. m.in. w zakresie zabezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska, które opierają się tylko na ogólnym oświadczeniu, że prowadzona działalność wykonawcy jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska), a wymóg wyjaśnienia tych elementów był wskazany w wezwaniu jako element obowiązkowy. Z załączonego do wyjaśnień kosztorysu ofertowego opracowanego metodą szczegółową wynika, że: 1) w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku. Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z​ odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z​ odzysku. Brak informacji o tym; gdzie Wykonawca przechowuje dany materiał i brak wyliczenia kosztu jego transportu na miejsce budowy. Nie zmienia to też faktu, że jeżeli nawet faktycznie zostałby użyty przez Wykonawcę do realizacji zamówienia materiał z odzyskuj czy materiał jako pozostałość po innej inwestycji, to zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Przyjęcie przez Zamawiającego wycenionej oferty jest niedopuszczalne z​ uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, którzy dany materiał muszą zakupić. Dopuszczenie w postępowaniu tak skalkulowanej oferty w sposób nieuczciwy wyeliminowałoby innych Wykonawców, a tym samym zostałyby naruszone przepisy ustawy PZP. 2) w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Pominięcie zakupu materiału - całkowity brak wyceny materiału. Zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnieniach i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone. Dodatkowo „jeśli Wykonawca jest świadom, że oferuje jakiś w element zamówienia po niskiej cenie, warto od razu wyjaśnić, dlaczego ona jest taka niska i przedłożyć dowody na to, że kosztuje tylko tyle (fakturę, umowę, czy zamówienie)”. Wyjaśnienia częściowo nie pokrywają się z dowodami. Wykonawca wskazuje, że jego pracownicy posiadają wieloletnie doświadczenie, przy czym załączone do wyjaśnień zanonimizowane umowy wskazują na krótki okres zatrudnienia u Wykonawcy - dotyczy pracowników ogólnobudowlanych. Brak jest zanonimizowanych umów potwierdzających zatrudnienie 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków i za co najmniej minimalne nagrodzenie. Wskazać należy, że Wykonawca w swoim oświadczeniu pisze, że ma zatrudnionych 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków, 1 pracownik ogólnobudowlany, bez wskazania, czy ta ilość osób zostanie skierowana do realizacji zamówienia, i czy jest to wystarczająca liczba osób do należytego wykonania zamówienia oraz w terminie, gdyż do wyjaśnień załączył tylko jedną — zanonimizowaną — umowę zawartą z renowatorem zabytków. Ponadto umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone. W wyjaśnieniach, oświadczeniu o dysponowaniu sprzętem oraz fakturze potwierdzającej zakup rusztowania wykazuje się jego dysponowanie, co mogłoby spowodować zmniejszenie kosztów, a w kosztorysie ofertowym w pozycji 13 i 14 zostaje wycenione rusztowanie tj. roboczogodzina, materiał i sprzęt (eksploatacja), co potwierdza też rozbieżności złożonych wyjaśnień i dowodów w tym w kosztorysie. Wskazać również należy, że Wykonawca dokonał wyliczenia cen jednostkowych materiałów na podstawie cen katalogowych obowiązujących od 01.02.2023 r., bez informacji, czy na dzień składania ofert cena katalogowa nie uległa zmianie, gdyż przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN” wskazują na zmiany cen w stosunku do roku — ceny katalogowe od 14.03.2022 r. do 01.02.2023 r. uległy mianie. Dodatkowo Wykonawca do wyjaśnień załączył screen e-mail od firmy Remmers z dnia 21.03.2024 r. godz. 12:27 za „ceny produktów za 1 l (litr) na wykonanie prac w Sztumie”, c​ o wskazuje na fakt, że cena została ustalona po terminie składania ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnienia powołuje się na wieloletnie doświadczenie zawodowe i przedkłada również kopie referencji na potwierdzenie doświadczenia zawodowego z tym, że nie zostało wykazane, jakie ma to przełożenie i wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty w niniejszym postępowaniu, a zgodnie z wyrokiem KIO 1446/20 z dnia 30.07.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „to bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpływa na jej obniżenie. Wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartość ". Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania Wykonawcy do składania dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tak jak to zostało skazane ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 26.03.2024 r. Byłoby to dopuszczalne, ale jedynie wtedy, kiedy Wykonawca już za w pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania, czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia Wykonawcy, który wprawdzie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO 2813/15 z dnia 15.01.2015 r. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie potwierdził, że w cenie oferty ujął wszystkie wymagane opisem przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy koszty, niezbędne do wykonania zamówienia, co było wymagane wezwaniem. Umowa zawiera w sobie elementy, które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, które raczej są ujęte w łasztach pośrednich, ale Zamawiający nie posiada tej wiedzy, gdyż Wykonawca pominął ten element; swoich wyjaśnieniach. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia (….) mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający określił, że zaoferowana cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SW Z. Zamawiający jasno podał w wezwaniu, że cena w ofercie jest niższa o 37,57 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Oznacza to, ż​ e Zamawiający był zobligowany do wezwania Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu prosił, by Wykonawca udzieli odpowiedzi, czy cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, wymagania wzoru umowy, obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu umowy, koszty towarzyszące. Następnie Zamawiający precyzyjnie określił, iż w wyjaśnieniach ująć należy wykaz materiałów i ich cen, koszty pracy sprzętu, koszty roboczogodziny z podaniem jej wartości, koszty pośrednie nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywany zysk. Następnie w wezwaniu Zamawiający posiłkował się treścią art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ​i prosił o odniesienie się do poruszanych tam kwestii, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mają być szczegółowe i wyczerpujące, poparte dowodami. Poddając analizie pierwszą część złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, to wynika z nich, że Wykonawca polemizuje w ogóle z faktem ich otrzymania. W wyjaśnieniach zaznaczono, że cena oferty nie jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a przekroczony limit ustawowy 30% można uznać za wartość pomijalną. W tej części rozważań Izby podkreślenia wymaga, iż nie jest istotne o jaką wartość przesłanki ustawowej 30% został przekroczony procent zobowiązujący Zamawiającego do wystosowania wezwania. Nie jest także istotne w zakresie jak wielu pozycji Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień. Skoro Odwołujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania, to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości ​ zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, w ż​ e cena oferty, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Odwołującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie narzucał Wykonawcy sposobu ani formy złożenia wyjaśnień. Wykonawca miał pełną dowolność jak podejdzie do wykazania, że cena jego oferty jest rynkowa i uwzględnia wszystkie wymogi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć również należy, że na wcześniejszych etapach postępowania Odwołujący nie negował, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została źle obliczona, że jest ona za wysoka. Takie dywagacje pojawiły się dopiero na etapie składania wyjaśnień i należy je uznać za spóźnione. Dodatkowo także samo porównanie cen złożonych ofert w postępowaniu nie dowodzi tez Odwołującego, że cena jego oferty znacząco nie odbiega od cen innych ofert i dlatego może być uznana za rynkową. W postępowaniu złożono 4 oferty i tylko oferta Odwołującego oscylowała w okolicach kwoty 1 000 000 zł. Wartości pozostałych ofert znacząco od tej kwoty obiegały, cena drugiej w rankingu ofert wynosiła 1 100 000,00 zł, pozostałe kwoty przekroczyły 1 500 000 zł. Różnic tych nie można w ocenie Izby uznać za standardowe, nieznaczące czy pomijalne. Następnie Odwołujący co do wykazu materiałów i ich cen, kosztów pracy sprzętu, kosztów roboczogodziny z podaniem jej wartości, kosztów pośrednich nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywanego zysk stwierdził, że wszystkie te elementy zostały ujęte w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do wyjaśnień. Dodatkowo do kosztorysu załączono ofertę handlową formy Remmers oraz zestawienie cen materiałów sporządzone przez Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólne. Wezwanie było na tle precyzyjne, że specyfikowało kilka grup, co do których miał odnieść się Odwołujący oraz odnosiło się do wybranych elementów, które zdaniem Zamawiającego wymagały złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający wprost wskazał elementy, które budzą jego wątpliwości w zakresie ceny i obowiązkiem Odwołującego było złożenie takich wyjaśnień, z których wynikałby w jaki sposób mógł obniżyć cenę do zadeklarowanego poziomu bez uszczerbku dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wybór metodyki w sporządzeniu i przedstawieniu wyjaśnień pozostawiono Wykonawcy. Owszem, w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe i Zamawiający nie wymagał podania w ofertach poszczególnych cen jednostkowych, czy sporządzenia kosztorysu. Jednakże sposób ustalenia wynagrodzenia nie zwalniał Odwołującego z​ obowiązku złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień. Tymczasem Odwołujący złożył kosztorys ofertowy bazujący na pozycjach przedmiaru robót, ale nie zamieścił do tego dokumentu i przyjętych w nim założeń jakiegokolwiek komentarza merytorycznego. Zamawiający nie musiał wskazywać w wezwaniu do wyjaśnień, które elementy składowe ceny budzą jego wątpliwości. Obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie tych elementów, w których uzyskał on tak szczególne oszczędności, co pozwoliło mu obniżyć cenę do poziomu ofertowego. Zamawiający natomiast podał w wezwaniu, że oczekuje odpowiedzi na pytania jakie założenia projektowe dla cen materiałów, robocizny, sprzętu i​ zysku przyjął Wykonawca. Jak już Izba podkreśliła, elementy te Odwołujący przedstawił ​ kosztorysie, bez dodatkowych wyjaśnień i swoich szczególnych, eksperckich założeń. Przykładowo, Odwołujący w dopiero na rozprawie przed Izba wyjaśnił, że dokonał przed złożeniem oferty dwukrotnej wizji lokalnej, na podstawie której przyjął w jakiej części może ponownie wykorzystać materiał kamienia znajdujący się na obiekcie Zamawiającego. Tymczasem w kosztorysie ofertowym enigmatycznie wpisano „materiał z odzysku”, bez przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień tej kwestii. To wykonawca, biorąc pod uwagę, ustalony charakter wynagrodzenia, przewidziany sposób ustalenia ceny (brak zakazu agregowania pozycji, możliwość przenoszenia kwot między pozycjami) powinien był tak złożyć wyjaśnienia, by wynikało z nich, że cena obejmuje wszystkie niezbędne elementy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający rzeczowo wyjaśnił w Informacji o odrzuceniu oferty kwestie związane z pozycjami kosztorysu, które budziły jego największe wątpliwości. Jak już Izba zauważyła, ze złożonych wyjaśnień nie wynika, dlaczego Odwołujący wycenił w kosztorysie materiał kamienia z odzysku na 0, 00 zł. Odwołujący nie rozbudował tej kwestii w wyjaśnieniach, uczynił to dopiero na rozprawie. Przy czym Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień możliwość wynikającą z dokumentacji projektowej użycia materiałów z odzysku. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wiedział, że dopuścił takie rozwiązanie. Jednak z dokumentacji projektowej wynika także, że wziąć pod uwagę należało stopień zniszczenia materiałów, znaczące ubytki. Gdyby Odwołujący w wyjaśnieniach pokazał, dlaczego przyjął możliwość wykorzystania materiału z odzysku w całości, to Zamawiający mógłby ocenić realność tego założenia. Jednakże Odwołujący w żaden sposób nie doprecyzował tego elementu kosztorysu. W przypadku drugiej spornej pozycji – hydrofobizacja – to Zamawiający tylko na podstawie treści kosztorysu mógł powziąć informacje, nie wymagany materiał nie został wyceniony. Odwołujący także w tym przypadku nie przedstawił jakichkolwiek założeń dodatkowych, nie wskazał, że opis KNR nie obejmuje materiału ale został on ujęty w pozycji, czy też że ujęto go w robociźnie lub innej pozycji. Również dołączony do wyjaśnień materiał dowodowy uznać można za niedoskonały. Zestawienie cen jest wykazem sporządzonym przez samego Wykonawcę. Co najwyżej może ono obrazować, że pewne ceny uległy w danym okresie zmianie, ale nie jest ono dowodem na rzeczywisty poziom tych cen. Taki dowód mogłyby stanowić cenniki danego partnera handlowego Odwołującego, a takich dokumentów nie przedstawiono. Natomiast złożona wraz z wyjaśnieniami oferta handlowa datowana jest po terminie składania ofert. Izba nie przeczy, że może ona pochodzić od podmiotu, z którym Odwołujący stale współpracuje, jednakże jej treść nie dowodzi, że Odwołujący mógł przyjąć pewne założenia cenowe w momencie wyceny oferty. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie kwestii określonych ​ art. 224 ust. 1 pkt 3- 7 ustawy Pzp pokazuje, iż Wykonawca oświadczył, że oferta została skalkulowana z w uwzględnieniem przepisów prawa pracy, pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę, otrzymują wynagrodzenie na poziomie co najmniej wynagrodzenia minimalnego lub wyższe. Jako dowody złożono listę zatrudnionych pracowników oraz przykładowe zanonimizowane umowy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący uczynił zadość wezwaniu jedynie w niewielkim stopniu. Wykonawca wykazał, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę i otrzymują oni wynagrodzenie nie niższe niż minimalne. Celnie jednak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że zabrakło elementu związanego z przełożeniem tych twierdzeń na kalkulację ceny ofertowej. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób zostanie przez Wykonawcę skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia i​ czy ilość pracowników jest wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia. ​P rzede wszystkim jednak Odwołujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Owszem, nie było obowiązkiem Odwołującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z​ zatrudnieniem pracowników, ale wskazanie pracowników oddelegowanych do wykonania niniejszego zamówienia mogło mieć charakter przykładowy. Odwołującemu umyka natomiast, że to Wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Nie było konieczne wskazywanie na zatrudnienie konkretnych osób, ale celowym wydaje się podanie, jaką liczbą pracowników Wykonawca zamierza dysponować w toku wykonywania zamówienia, obliczenie niezbędnej ilości roboczogodzin do wykonania przedmiotu zamówienia i zestawienie tych danych w ujęciu wynagrodzenia, które otrzymuje pracownik z kosztami pracodawcy. Dodatkowo, co słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty oraz odpowiedzi na odwołanie problematyczne było powiązanie złożonego wykazu pracowników ze zanonimizowanymi umowami, ponieważ Odwołujący w wyjaśnieniach nie rozbudował merytorycznie tych kwestii. Pozostałe twierdzenia Odwołującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i​ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz przepisami ochrony środowiska, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dla elementu wyjaśnień dysponowania odpowiedni sprzętem Wykonawca przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje i fakturę za nabycie rusztowań. O ile sama faktura dowodzi, że taki sprzęt nabyto, to wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób przekłada się ta okoliczność na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Natomiast z samego zestawienia sprzętu nie wynika, że Odwołujący w tym zakresie nie musi ponosić dodatkowych kosztów, w tym kosztów amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów eksploatacji). Same deklaracje nie są wystarczające do uzasadnienia poziomu ceny oferty. Niezaprzeczalnie Odwołujący posiada bogate doświadczenie zawodowe, realizował wiele projektów inwestycyjnych, w tym także specjalizuje się w realizacji robót na obiektach zabytkowych, stanowią one główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jednakże Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił w jaki sposób te okoliczności przenoszą się na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Za dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów i prawidłowość kalkulacji nie mogą być również w ocenie Izby uznane złożone do wyjaśnień referencje odnoszące się do innych inwestycji zrealizowanych przez Odwołującego. Dokumenty te potwierdzają prawidłowość realizacji zamówień, ale nie potwierdzają, że złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Na koniec, w zakresie poruszonej przez Odwołującego argumentacji wskazującej na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż sam Wykonawca zauważył, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i​ poparte stosownymi dowodami. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty dla pozycji objętych wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …
  • KIO 1401/24oddalonowyrok
    Odwołujący: 4Corner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
    Zamawiający: Gminę Grębocice
    …Sygn. akt: KIO 1401/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez odwołującego 4Corner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grębocice, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1401/24 Uzasadnienie Gmina Grębocice, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: Budowa budynku 5 oddz. przedszkola na dz. nr 646, ob. 0004 Grębocice z budową placu zabaw i zagosp. terenu dz. w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: RI.271.3.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z12 lutego 2024 r., nr r 2024/BZP 00101912/01. W postępowaniu tym wykonawca 4Corner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Odwołujący”) 22 kwietnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „INW ESTOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie (dalej: „INWESTOR”), z zaniechaniem odrzucenia ofert INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przepisów tj: 1)wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, pkt. 2 lit b, w zw. z art. 266 ustawy Pzp (w dalszej części pisma pominięte zostanie powoływanie podstawy dla stosowania regulacji trybu unijnego dla trybu krajowego zamówienia jako oczywiste i wskazywana będzie wyłącznie bezpośrednio naruszana norma uPZP), 2)zaniechanie odrzucenia oferty INW ESTOR jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)zaniechanie odrzucenia oferty HOME DEVELOPMENT jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 4)zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 5)zaniechanie zastosowania przy ocenie ofert art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 pomimo złożenia w ofercie INW ESTOR oświadczenia, iż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej spowoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, 6)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, a nadto opartą o nieprawdziwe oświadczenie o nie zatrudnianiu podwykonawców i o dysponowaniu osobami, którymi dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu, jako zasobem własnym, 7)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako nie odpowiadającej warunkom zamówienia jako nie zawierającej oświadczeń o udostępnieniu zasobów podwykonawców, w oparciu o których została złożona oferta (zał. nr 6) podlegających zgodnie z SWZ, VII.5, złożeniu wraz z ofertą 8)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy INW ESTOR do wyjaśnienia czy jego oferta nie zawiera ceny o charakterze rażąco niskiej w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przesłanek uzasadniających takie ponowne wezwanie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy INWESTOR jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności ponownego wezwania wykonawcy INW ESTOR do wyjaśniania czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nakazanie Zamawiającemu pominięcia udzielonych wyjaśnień INW ESTOR zawartych w piśmie z dnia 25 marca 2024 roku przy ponownej ocenie i badaniu ofert, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji odrzucenia ofert wykonawcy nr 1 i nr 2 oraz dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów stawy Pzp przez Zamawiającego, a także jego zaniechania, doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, m.in. lecz nie wyłącznie jako zawierająca rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia sklasyfikowanej na drugim miejscu oferty wykonawcy nr 2. Prawidłowe zachowanie Zamawiającego winno skutkować, zdaniem Odwołującego, odrzuceniem zarówno oferty wykonawcy nr 1 jak i nr 2 oraz dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uważa, że posiada rzeczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który realizuje poprzez wywiedzenie nin. środka ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, iż po odrzuceniu oferty wykonawcy nr 1 i nr 2 wyłącznie oferta Odwołującego się będzie niższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W dalszej części odwołania, Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów. W złożonej pismem z 9 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie. Odwołujący złożył pismo procesowe z 13 maja 2024 r., w którym zawarł replikę do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno odwołaniu oraz w pismach procesowym, w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba rozpoznając sprawę miała na uwadze treść: ·SWZ i załącznika nr 2 do SWZ stanowiącego wzór umowy, ·Oferty Inwestor, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do HOME DEVELOPMENT, ·Odpowiedzi z 5 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Odpowiedzi z 6 marca 2024 r. udzielonej przez HOME DEVELOPMENT, ·Wezwania z 21 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Odpowiedzi z 25 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Wezwania z 28 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Inwestor, w tym wykazu osób oraz polisy, ·Dowodów załączonych do odwołania, ·Dowodów załączonych do pisma Odwołującego z 13 maja 2024 r. ·Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2024 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że w rozdziale III Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał w pkt 1 m.in., że: „Zakres zamówienia obejmuje sprawowanie nadzoru nad: - opracowaniem dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, - wykonaniem robót w branży ogólnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i drogowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie. Obowiązki inspektora nadzoru: 1) sprawowanie nadzoru inwestorskiego z należytą starannością i zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo Budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.), oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r., o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1213) i innymi obowiązującymi przepisami prawa oraz zapisami umowy; 2) koordynowanie przebiegu całego procesu inwestycyjnego; 3) kontrola i udział w rozliczaniu prowadzonej inwestycji (dokonanie sprawdzenia obmiarów, weryfikacja kwot sprzedaży poszczególnych elementów, informowanie o konieczności naliczania kar oraz wszelkich innych nie wymienionych czynności dotyczących zmiany wartości i możliwości dokonania sprzedaży wykonanych robót budowlanych), 4) zatwierdzenie wartości wykonanych robót podlegających odbiorom częściowym i końcowym w terminie do 7 dni od daty złożenia przez Wykonawcę protokołu odbioru robót, 5) reprezentowanie Zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, ofertą Wykonawcy robót budowlanych, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa, 6) wyznaczenie osoby do koordynowania czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz robót poszczególnych branż, 7) obecność na terenie budowy Koordynatora Inspektorów nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych, minimum dwa razy w tygodniu, 8) obecność na terenie budowy Inspektorów branżowych nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych, 9) uzgodnienie z Wykonawcą robót budowlanych i Zamawiającym harmonogramu rzeczowo – finansowego realizacji robót i planów płatności, w przypadku wystąpienia takiej konieczności, wraz z oceną poprawności ich sporządzenia i możliwości realizacji. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych nadzorem został opisany w Programie FunkcjonalnoUżytkowym stanowiący załącznik nr 1 do SWZ.” Jak wynika z rozdziału III SW Z, pkt 6:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Zgodnie z rozdziałem III SW Z, pkt 7:„Zamawiający nie wymaga zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) Zamawiający po przeanalizowaniu specyfiki rynku wykonawców świadczących usługi nadzoru inwestorskiego uznał, że wymóg nawiązania stosunku pracy przy realizacji zamówienia ograniczałby konkurencję przez co wpływałby negatywnie na zainteresowanie postępowaniem i małą ilość ofert”. Zgodnie z rozdziałem IV SW Z:„Termin realizacji zamówienia: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy lub tak jak umowa z wykonawcą.”. W rozdziale VII SW Z Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu. Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do dysponowania osobami o określonych wymaganiach był następujący: „wykaże, że w okresie realizacji zamówienia będzie dysponował osobami posiadającymi uprawnienia i kwalifikacje w celu wykonania zamówienia tj.: - inspektorem nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej – co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży drogowej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży sanitarnej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży teletechnicznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności teletechnicznej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży elektrycznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający dopuszcza łączenie kilku funkcji przez jedną osobę w przypadku posiadania przez nią kilku rodzajów wymaganych uprawnień.” Warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej miał następujące brzmienie: „wykonawca winien wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240 000,00 zł.”. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z:„Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a)wykaz wykonanych usług (…), b)wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (opisano w dziale VII pkt. 2 ppkt. 1 lit. b), wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; (wzór nr 6 do SWZ); c)dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w dziale VII pkt. 2 ppkt. 2.”. Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, pkt 5:„Wykonawca przy wycenie powinien uwzględnić wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z i projekcie umowy oraz obowiązującym na dzień składania ofert prawie, na podstawie własnych kalkulacji i szacunków.”. Jak wynika z pkt 6: „Obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk Wykonawcy oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie informacje, wymagania i warunki podane w SWZ.”. Na podstawie załącznika nr 2 do SW Z, zawierającego projekt umowy, Izba ustaliła, że zgodnie z §1 ust. 5 „Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”. Zgodnie z §2 ust. 1 załącznika nr 2 do SW Z„1.Termin wykonania zamówienia: rozpoczęcie: w dniu podpisania umowy zakończenie: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy - tak jak umowa z wybranym Wykonawcą, z zastrzeżeniem § 1 ust. 5 oraz przedłużona w przypadku, gdyby Wykonawca robót budowlanych nie wykona zadania w terminie do momentu ich zakończenia.”. §1 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „5. Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”. W §6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano obowiązki stron, w tym obowiązki wykonawcy. W ust. 9 wskazano obowiązki związane z obsługą okresu gwarancji: „Obsługę okresu gwarancji, wynikających z umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą robót, a w szczególności : 1)organizowanie i uczestniczenie w przeglądach technicznych w okresie gwarancji, co najmniej raz w roku oraz na każde żądanie Zamawiającego, 2)nadzór nad usuwaniem przez wykonawcę wad stwierdzonych podczas przeglądu technicznego w okresie gwarancji, 3)potwierdzenie, na piśmie, faktu usunięcia wad przez Wykonawcę oraz organizowanie ​ i uczestniczenie w odbiorach usunięcia tych wad, 4)zorganizowanie i przeprowadzanie odbioru na koniec gwarancji, co najmniej 14 dni przed zakończeniem gwarancji, w celu umożliwienia zwolnienia wykonawcy robót budowlanych zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5)w przypadku nieusunięcia przez wykonawcę wad stwierdzonych w okresie gwarancji, obowiązkiem Zleceniobiorcy jest przygotowanie koniecznych dokumentów umożliwiających zlecenie innemu wykonawcy usunięcia tych wad oraz nadzorowanie wykonania tych robót i ich odbiór, 6)powiadamianie wszystkich zainteresowanych stron o terminach przeglądów/odbiorów, sporządzanie stosownych protokołów z przeglądów/odbiorów, przekazywanie protokołów po podpisaniu stronom, egzekwowanie ustaleń wynikających z protokołów oraz prowadzenie w tym zakresie niezbędnej korespondencji.”. W §6 ust. 10 wzoru umowy wskazano wprost, że: „Koszty związane z realizacją obowiązków i czynności wymienionych w ust. 2 – 10 (w pkt. 1-12) są elementem wynagrodzenia Nadzoru Inwestorskiego.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 20 lutego 2024 r., w postępowaniu złożonych zostało 8 ofert. Pismem z 1 marca 2024 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INW ESTOR w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z żądaniem „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”. Ponadto Zamawiający w treści wezwania wskazał: „Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.”. Zamawiający ponadto wskazał w tym wezwaniu, że „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.”. Powyższym wezwaniem, Zamawiający wezwał również wykonawcę INW ESTOR w trybie art. 223 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HOME DEVELOPMENT do wyjaśnienia ceny. Wezwanie w zakresie wezwania do wyjaśnienia ceny miało analogiczną treść, jak to skierowane do wykonawcy INWESTOR. Obaj wykonawcy udzielili Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe wezwania. Następnie Zamawiający pismem z 21 marca 2024 r., wezwał INW ESTOR do złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie: „· ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży drogowej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży teletechnicznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy”. Zamawiający w uzasadnieniu ww. wezwania podał: „Wykonawca w dniu 6 marca 2024 r. złożył wyjaśnienia, jednakże Zamawiający ma wątpliwości co do przedstawionej ceny inspektora nadzoru branży drogowej, elektrycznej oraz teletechnicznej.”. Wykonawca INWESTOR odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2024 r. Pismem z 28 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi INW ESTOR przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób oraz polisę OC. Zamawiający pismem z 5 kwietnia 2024 r. wezwał INW ESTOR w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wskazanej w wezwaniu usługi oraz w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia wykazu usług. Więcej zapytań co do treści ani uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiającego nie kierował do wykonawcy INWESTOR. Wybór oferty najkorzystniejszej został ogłoszony pismem z 12 kwietnia 2024 r. Ranking ofert, z pominięciem ofert odrzuconych przedstawiał się w następujący sposób: 1.Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „Inwestor" Sp. z o.o., cena 110 700,00 PLN (60 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 3 (30 pkt) razem 90 pkt. 2.HOME DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, cena 168 000,00 PLN (39,54 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 4 (40 pkt) razem 79,54 pkt, 3.4Corner Sp. z o.o. – Odwołujący, cena 239 000,00 PLN (27,79 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 0 (0pkt), razem 27,79 pkt. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. art. 224 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 225 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2022 r. , z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b, pkt 5, pkt 8, 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia ofert INW ESTOR oraz oferty HOME DEVELOPMENT, Izba wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt ocenianej sprawy, Izba doszła do przekonania, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty INWESTOR oraz HOME DEVELOPMENT nie zasługują na uwzględnienie. Na podstawie treści wezwania z 1 marca 2024 r., skierowanego do obu wykonawców, Izba ustaliła, że wezwanie to zostało skierowane zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co oznacza, że spełniła się obligatoryjna przesłanka wystosowania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał wprost, że „Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.”. Ponadto Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć „w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.” Analiza złożonych przez wykonawcę INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT wyjaśnień prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że obaj wykonawcy przyjęli na potrzeby wyjaśnień podobną metodologię wyjaśnienia ceny, tj. determinowaną koniecznością ukazania kosztów pracy i wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Obaj wykonawcy wskazali na podstawy stosunków prawnych z poszczególnymi inspektorami (umowa o pracę, umowa zlecenia) i niewątpliwie wyjaśnienia obu wykonawców odnoszą się do okresu 24 miesięcy obowiązywania umowy. Żaden z wykonawców nie skoncentrował się w treści wyjaśnień na wszystkich obowiązkach wykonawcy opisanych w §6 wzoru umowy. W szczególności żaden wykonawca nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do etapu gwarancji i rękojmi (§6 ust. 9 wzoru umowy). Z żadnego fragmentu udzielonych wyjaśnień nie wynika wprost, aby cena oferty obejmowała te czynności. Jest okolicznością bezsporną, że w treści dokumentów zamówienia Zamawiający nie podał w dokumentach zamówienia wobec inspektorów poszczególnych branż jakiego godzinowego zaangażowania od nich oczekuje. Innymi słowy w dokumentach zamówienia nie ma informacji na temat minimalnej ilości godzin, jaką należy wycenić. Oznacza to, że Zamawiający zostawił wykonawcom dużą swobodę w tym zakresie. W tych okolicznościach sprawy stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie określił ilości czasu, jaką na budowie mają spędzić poszczególni inspektorzy nie jest on władny w tym zakresie kwestionować złożonych mu wyjaśnień, należy uznać za prawidłowe w świetle dokumentów zamówienia. Innymi słowy w okolicznościach tej sporawy, co do założonej ilości godzin zarówno przez wykonawcę INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT, trudno byłoby uczynić wykonawcy zarzut. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie sposób pominąć, że w treści dokumentacji zamówienia Zamawiający bardzo precyzyjnie opisał czynności, jakich wykonania oczekuje od wykonawcy zarówno w czasie trwania umowy jak i w okresie gwarancji i przez pryzmat tych czynności. Izba stoi na stanowisku, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić procedurę wyjaśnienia ceny w taki sposób, aby upewnić się że wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki, o jakich mowa w §6 wzoru umowy, w szczególności w §6 ust. 9 wzoru umowy, który odnosi się do obsługi okresu gwarancji i rękojmi. Tym samy, zdaniem Izby na tym etapie postępowania nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak wnioskuje Odwołujący. Na tym etapie bowiem nie sposób przesądzić aby udzielone przez tych wykonawców nie były adekwatne do treści skierowanych do nich wezwań (sformułowanych na dużym poziomie ogólności). W ocenie Izby zaniechania Zamawiającego podczas przeprowadzenia procedury rażąco niskiej ceni nie powinny automatycznie skutkować zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej z sankcji, sankcji odrzucenia jego oferty. Skład orzekający stoi też na stanowisku, że oferta powinna zostać odrzucona gdy z wyjaśnień wynika wprost, że cena jest rażąco niska, gdy nie potwierdzają oceny realności zaoferowanej ceny, a w okolicznościach tej sprawy pewność taką nabędzie Zamawiający w sytuacji gdy zweryfikuje, czy wszystkie obowiązki wykonawcy, o jakich mowa w dokumentacji zamówienia w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, ze szczególnym uwzględnieniem ust. 9 zostały, bądź nie, przez obu wykonawców wycenione. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zgodnie z którym „W 5 – letnim okresie rękojmi i gwarancji inspektor będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych raz w roku”. Treść §6 ust. 9 wzoru umowy stanowi, że obowiązki wykonawcy w tym czasie będą bardziej złożone. Mając jednak na uwadze treść zarzutu, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia i nakazania odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT. Odwołujący domaga się odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy, na tym etapie postępowania i mając na uwadze treść skierowanych do wykonawców wezwań, nie może mieć miejsca. Innymi słowy czynności Zamawiającego polegające na ocenie złożonych mu wyjaśnień nie były prawidłowe, ale z innych powodów niż wskazał to Odwołujący w treści zarzutu. Podniesione zarzuty, w tym opisane okoliczności faktyczne nie dały podstaw do uwzględnienia odwołania w sposób żądany przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał aby ceny wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELO PMENTbyły rażąco niskie. Odwołujący złożył dowody w postaci kalkulacji własnych, skorygowanych o wyjaśnienia INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT, za pomocą których zmierzał do wykazania niedoszacowania obu ofert, jednak dowody te nie mogły przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający, w dokumentach zamówienia nie zostało wskazane godzinowe zaangażowanie poszczególnych inspektorów, a Odwołujący temu nie zaprzeczył. Odwołujący sam przyjął na potrzeby kalkulacji pewien poziom godzinowego zaangażowania inspektorów, co wynika ze złożonych dowodów. Izba nie ma podstaw ani nie dać wiary oświadczeniu Odwołującego, że dla wyceny swojej oferty przyjął on takie samo zaangażowanie godzinowej, jak w złożonych dowodach, jednak nie oznacza to, że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia na ostatnich stronach dowodów – skorygowane o treść wyjaśnień wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT są prawidłowe i adekwatne do sytuacji prowadzenia działalności przez tych wykonawców. Innymi słowy w tych okolicznościach wyliczenia własne Odwołującego nie są w ocenie Izby adekwatnym dowodem. Podniesione zarzuty co do treści wyjaśnień udzielonych przez obu wykonawców co do zaniechania wyjaśnienia wszystkich kosztów czy zaniechania ujęcia w koszcie wartości polisy również nie zasługiwały na uwzględnienie, w tym zakresie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Podobnie co do zarzutu zaniechania wyjaśnienia kosztów odnoszących się do etapu projektowania, tu Izba również uznała wyjaśnienia Zamawiającego za prawidłowe i przekonujące. W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania złożenia dowodów przez obu wykonawców Izba skazuje, że również w tych okolicznościach nie jest to argument, który mógłby spowodować odrzucenie ofert wykonawców. Przedmiotem zamówienia jest usługa, jest niesporne, że zasadniczy koszt, to koszt pracy inspektorów. Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie wymagał aby osoby skierowane do realizacji zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zdaniem Izby okoliczność ta nie jest bez znaczenia dla obowiązku dowodowego. Niewątpliwie w odpowiedzi na wezwania obaj wykonawcy przedstawili kalkulację ceny z uwzględnieniem treści wezwania. Zostały podane kwoty wynagrodzenia i kwoty składek. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym Zamawiający prawidłowo ocenił (w kontekście treści wezwania), że wyjaśnienia są wystarczające a oświadczenia własne wykonawcy wypełniają wystarczająco obowiązek dowodowy. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym wykonawca INW ESTOR pominął w pierwszych wyjaśnieniach koszty pracy 60% personelu, a wynagrodzenie inspektorów branży elektrycznej i teletechnicznej jest ok dziesięciokrotnie niższe, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby takie różnicowanie wynagrodzeń było nieuprawnione w świetle zaangażowania poszczególnych inspektorów wynikających z dokumentów zamówienia. Co do zarzutu zaniechania wskazała przez INW ESTOR założeń kalkulacji dla branży teletechnicznej i drogowej, Izba wskazuje, że w drugich wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że bazował na otrzymanej wycenie i wskazał, że czas pobytu będzie zależny od konieczności sprawowania nadzoru. Reasumując, zarzut podlegał oddaleniu. Choć czynność Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny nie była prawidłowa i zmierzała raczej do formalnego wypełnienia obowiązku o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący w treści zarzutu nie poruszył istoty sprawy. Odwołujący nie kwestionował treści wezwań ani nie sfomułował zarzutu zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień w sposób zmierzający do ustalenia czy wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki opisane w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi, o czym mowa w §6 ust. 9 wzoru umowy. Z uwagi na brak zarzutu naruszenia art. 224 ust 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej Izba, będąc związana zarzutami odwołania, nie miała podstaw do kazania Zamawiającemu podjęcia takich czynności. W ocenie Izby ponowne wezwanie było w okolicznościach tej sprawy uzasadnione. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 przez skierowanie do wykonawcy INW ESTOR dodatkowe wezwania z 21 marca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp mimo, że wykonawca INW ESTOR nie złożył w ofercie oświadczenie, że wybór jego oferty prowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stornie Zamawiającego. Odwołujący w treści zarzutu argumentował: „Zgodnie z treścią art. 225 ust. 1 uPZP jeżeli została złożona oferta, która doprowadziłaby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego. Wykonawca INW ESTOR zaznaczył w ofercie, że jego oferta powoduje powstanie takiego obowiązku po stronie zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień, w tym w rozumieniu ust. 2 wskazanego przepisu do dookreślenia charakteru i wysokości tego obowiązku podatkowego. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na to pytanie w ogóle.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych "Inwestor" Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył iż wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Wskazał usługę nadzoru inwestorskiego, jednak nie wskazał wartości oraz stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Ze złożonego pisma wynika, iż podatek VAT został doliczony do ceny ofert. Wykonawca w piśmie wskazał, iż cena oferty zawiera cenę netto: 90 000,00 zł, podatek Vat 23% w kwocie 20 700,00 zł, co daje zaoferowaną kwotę brutto 110 700,00 zł. Tzw. mechanizm odwróconego obciążenia w zakresie podatku VAT polega na przeniesieniu obowiązku rozliczenia tego podatku z dostawcy (wykonawcy) na nabywcę (zamawiającego). Tylko wówczas, gdy cena ofertowa nie zawiera podatku VAT, podatek ten musi naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający, tj. po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy. Zasadniczo cena oferty nie będzie zawierała podatku VAT w przypadku jej złożenia przez wykonawców zagranicznych, którzy na podstawie odrębnych przepisów dotyczących wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego nie są zobowiązani do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy. Zaoferowana cena ofertowa zawiera podatek VAT, w związku z powyższym, po stronie zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy.” W piśmie z 13 maja 2024 r. Odwołujący argumentował: „Wykonawca INW ESTOR nie wyjaśnił w ogóle jakie obciążenia podatkowe w związku z treścią oferty będą obciążały Zamawiającego a tym samym jakie kwoty powinien Zamawiający doliczyć do ceny oferty INW ESTOR (podobnie sytuacja prezentuje się w stosunku do oferty HOME DEVELOPMENT). Za wyjaśnienia takie nie można uznać lakonicznej odpowiedzi, że cena oferty zawiera VAT.” Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut jest bezzasadny w okolicznościach tej sprawy, tym samym stanowisko Zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:„Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca INW ESTOR udzielił wyjaśnień o treści przywołanej przez Zamawiającego, wskazując, że usługa jest w całości opodatkowana podatkiem VAT 23%. W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego prawidłowo ocenione. Zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą, podlegał oddaleniu z uwagi na pominięcie w treści zarzutu iż zastosowanie sankcji wskazanej w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, powinno zostać poprzedzone zastosowaniem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca INW ESTOR złożył polisę OC wystawioną przez PZU DORADCA. Na podstawie tego dokumentu Izba ustaliła, że okres ubezpieczenia został ustalony w przedziale 17 maja 2023 – 16 maja 2024 r. Termin płatności składki określono na 18 lipca 2023 r. Do polisy tej mają zastosowanie ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Na dokumencie jest też adnotacja że jest on potwierdzeniem zakresu kompleksowego ubezpieczenia od 5 lipca 2023 r. Jak wynika z treści § 8 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.), W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zatem ustawodawca nie przesądził za pomocą jakich konkretnie dokumentów wykonawca ma wykazać iż jest ubezpieczony, ważne jest aby dokument ubezpieczenia potwierdzał, że wykonawca nawiązał stosunek ubezpieczeniowy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia (por. opinia zamieszczona na stronie UZP ). Ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej powinna zostać dokonana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów w postępowaniu, z uwzględnieniem przepisów ww. rozporządzenia, przepisów kodeksu cywilnego (szczególnie art. 814) oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający w pkt VII.2.2 SW Z postawił wymóg posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej zdolności finansowej lub ekonomicznej poprzez wykazanie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240.000 zł. Wykonawca INW ESTOR przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych polisę z wystawienia PZU S.A. Zgodnie z informacją zawartą na str. 2 polisy nr 1006376117 składka za zawarcie umowy ubezpieczenia winna zostać zapłacona w terminie 14 dni (do 18 lipca 2023 roku) od wystawienia polisy, była więc składką płatną z dołu. Wykonawca nie przedłożył dowodu uregulowania tej składki, a tym samym nie wykazał, iż polisa nie wygasła na skutek braku jej uregulowania. W ocenie Odwołującego się również z tego względu wykonawca INW ESTOR nie wykazał iżby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania określonej zdolności finansowej. Z tego też względu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP poprzez zaniechanie jego zastosowania.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową, do której zastosowanie mają ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Zgodnie z §17 ust. 1 „W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu storn tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.” Ust. 2 natomiast stanowi: „Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia”. W piśmie z 13 maja 2024 r., Zamawiający wskazał: „Zamawiający całkowicie pomija, iż również na datę złożenia oferty wykonawca INW ESTOR nie wykazał spełnienia tego warunku. Polisa została wystawiona dnia 5 lipca 2023, termin płatności składki upływał w dniu 18 lipca 2023, znacznie więc przed datą składania ofert. Do przedłożonej polisy zastosowanie znajdują OW U PZU DORADCA nr UZ/333/2020.” . Zdaniem Odwołującego dla oceny spełnienia warunku przez wykonawcę INW ESTOR znaczenie ma treść §41 ust. 1 oraz §42 ust. 6 OW U. Odwołujący wskazał ponadto: „Odwołujący nie posiada wiedzy jaki wpływ na ocenę powyższego ma powoływany w odpowiedzi na odwołanie § 17 OW U jako nie mający jakiegokolwiek związku z analizowaną materią.” oraz „Tym samym dopiero wykazanie uregulowania w terminie składki ubezpieczeniowej jeśli polisa wystawiona jest przed jej zapłaceniem stanowi dowód posiadania takiej polisy (skutecznego zawarcia umowy ubezpieczenia). Dalej – powyższa argumentacja znajduje pełne oparcie w treści art. 814 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem następnym po zapłaceniu składki.”. Izba dostrzegła, że Zamawiający uwzględnił treść OW U mających zastosowanie do spornej polisy. Choć w treści odpowiedzi na odwołane Zamawiający przywołał błędną numerację postanowienia OW U, wskazana przez niego treść jest tożsama z tą, na którą powołał się Odwołujący w piśmie z 13 maja 2024 r. tj. §41 ust. 1 i 2 „1. W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu stron tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. 2. Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia.” W przywołanej wyżej opinii UZP wskazano: „Jeśli w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie powiązanie powstania ochrony ubezpieczeniowej z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia dokumentów ten fakt potwierdzających. Natomiast w przypadku, gdy zgodnie z postanowieniami umowy ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie polisa ubezpieczeniowa (lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia). Jeżeli jednak wykonawca przedłoży polisę, w której termin płatności składki (lub termin płatności raty składki) upłynął, to sam dokument nieopłaconej polisy nie jest wystarczający dla potwierdzania posiadania przez wykonawcę wymaganego ubezpieczenia.”. Skład orzekający w tej sprawie podziela ww. stanowisko. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący trafnie zwrócił uwagę na zaniechanie wykazania przez wykonawcę INW ESTOR, okoliczności opłacenia składki polisy OC. Otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 20 lutego 2024 r. Termin płatności składki/składek przypadał na/od 18 lipca 2023 r. W tych okolicznościach wraz z polisą powinien zostać przedłożony dokument/dokumenty potwierdzające zapłatę składki (sumy łącznej, bądź poszczególnych rat). Zarzut musiał jednak zostać oddalony z uwagi na jego konstrukcję bowiem Odwołujący zaniechał zarzucenia naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, którego zastosowanie musi poprzedzać sankcję wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący powyższe przyznał również podczas rozprawy. Izba pominęła argument Odwołującego wskazany w piśmie z 13 maja 2024 r., zgodnie z którym: „Nadmienić należy, iż ochrona ubezpieczeniowa dla spełnienia warunku powinna istnieć aż do podpisania umowy, brak jest jednakże jakiegokolwiek środka dowodowego że tak faktycznie jest.”, jako wykraczający poza zakres odwołania a tym samym stanowiący rozszerzenie zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR z uwagi na zaniechanie przez tego wykonawcę podania w treści oferty części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, chociaż były mu znane. Odwołujący powołał w uzasadnieniu zarzutu postanowienie wskazane w rozdziale III pkt 6 SW Z zgodnie z którym:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.”. Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny, Izba w tym zakresie w całości przychyliła się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Art. 462 mówi o obowiązku informacyjnym. Izba podziela wypowiedziany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze (vide wyrok z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22). Ponadto zarzut pośrednio wiąże się z zarzutem omówionym niżej, gdzie Izba oceniła, że w okolicznościach tej sprawy nie ma sytuacji polegania na potencjalne podmiotu trzeciego (a w konsekwencji na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców), ponieważ mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim określonym personelem. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty INW ESTOR zarzuty podlegały oddaleniu. Istotne dla oceny, czy mamy do czynienia z tzw. podmiotem trzecim, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy mamy do czynienia w takiej relacji z dysponowaniem bezpośrednim czy pośrednim. W orzecznictwie wykształciło się podejście, zgodnie z którym w sytuacji, gdy wykonawca zawiera np. umowę zlecenia z osobą fizyczną, również taką, która prowadzi działalność gospodarczą, powstaje wówczas między wykonawcą a taką osobą bezpośrednia więź prawna. Mamy wówczas do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Oznacza to, że nie będzie w takich okolicznościach uprawnione utożsamianie takiej relacji z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. W konsekwencji, nie będzie konieczności przedstawienia zobowiązania do oddania przez prowadzącego działalność gospodarczą swojej osoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. Nie będziemy mieć do czynienia ani z podwykonawstwem, ani z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. W okolicznościach tej sprawy wykonawca INW ESTOR przedstawił wykaz osób, w treści którego wskazał osoby na stanowisko inspektorów branż: drogowej, teletechnicznej i elektrycznej. Przy osobach tych wskazano jako podstawę dysponowania umowę zlecenie. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca INW ESTOR wyjaśnił następnie, że osoby wskazane w branży drogowej i teletechnicznej prowadzą działalność gospodarczą i będą wystawiać faktury VAT. Odwołujący z powyższego faktu wywodzi, że osoby te powinny być potraktowane jako podmioty trzecie na zasoby których wykonawca INW ESTOR powołał się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i powinny zostać wskazane jako podwykonawcy. W ocenie Izby zarzut nie jest zasadny z powodów wskazanych wyżej. Skoro osoby prowadzące działalność gospodarczą zostały wskazane w wykazie osób, oznacza to, że wykonawca dysponuje nimi w sposób bezpośredni, ponieważ ma możliwość zawarcia z nimi bezpośrednio umowy cywilnoprawnej, na podstawie której osoby te będą realizować daną część zamówienia. Izba uznała tym samym prawidłowość stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

O bazie wyroków KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.

Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.