Wyrok KIO 1401/24 z 17 maja 2024

Gmina Grębocice, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: Budowa budynku 5 oddz. przedszkola na dz. nr 646, ob. 0004 Grębocice z budową placu zabaw i zagosp. terenu dz. w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: RI.271.3.2024.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z12 lutego 2024 r., nr r 2024/BZP 00101912/01.

W postępowaniu tym wykonawca 4Corner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Odwołujący”) 22 kwietnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „INW ESTOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie (dalej: „INWESTOR”), z zaniechaniem odrzucenia ofert INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przepisów tj:

1. wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, pkt. 2 lit b, w zw. z art. 266 ustawy Pzp (w dalszej części pisma pominięte zostanie powoływanie podstawy dla stosowania regulacji trybu unijnego dla trybu krajowego zamówienia jako oczywiste i wskazywana będzie

wyłącznie bezpośrednio naruszana norma uPZP), 2)zaniechanie odrzucenia oferty INW ESTOR jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)zaniechanie odrzucenia oferty HOME DEVELOPMENT jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 4)zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 5)zaniechanie zastosowania przy ocenie ofert art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 pomimo złożenia w ofercie INW ESTOR oświadczenia, iż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej spowoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, 6)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, a nadto opartą o nieprawdziwe oświadczenie o nie zatrudnianiu podwykonawców i o dysponowaniu osobami, którymi dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu, jako zasobem własnym, 7)zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia podlegającej odrzuceniu oferty INW ESTOR jako nie odpowiadającej warunkom zamówienia jako nie zawierającej oświadczeń o udostępnieniu zasobów podwykonawców, w oparciu o których została złożona oferta (zał. nr 6) podlegających zgodnie z SWZ, VII.5, złożeniu wraz z ofertą 8)naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez ponowne wezwanie wykonawcy INW ESTOR do wyjaśnienia czy jego oferta nie zawiera ceny o charakterze rażąco niskiej w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przesłanek uzasadniających takie ponowne wezwanie.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy INWESTOR jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności ponownego wezwania wykonawcy INW ESTOR do wyjaśniania czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nakazanie Zamawiającemu pominięcia udzielonych wyjaśnień INW ESTOR zawartych w piśmie z dnia 25 marca 2024 roku przy ponownej ocenie i badaniu ofert, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji odrzucenia ofert wykonawcy nr 1 i nr 2 oraz dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego, W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.

Zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów stawy Pzp przez Zamawiającego, a także jego zaniechania, doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, m.in. lecz nie wyłącznie jako zawierająca rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia sklasyfikowanej na drugim miejscu oferty wykonawcy nr 2. Prawidłowe zachowanie Zamawiającego winno skutkować, zdaniem Odwołującego, odrzuceniem zarówno oferty wykonawcy nr 1 jak i nr 2 oraz dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uważa, że posiada rzeczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który realizuje poprzez wywiedzenie nin. środka ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, iż po odrzuceniu oferty wykonawcy nr 1 i nr 2 wyłącznie oferta Odwołującego się będzie niższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

W dalszej części odwołania, Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów.

W złożonej pismem z 9 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie.

Odwołujący złożył pismo procesowe z 13 maja 2024 r., w którym zawarł replikę do stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno

odwołaniu oraz w pismach procesowym, w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.

Izba rozpoznając sprawę miała na uwadze treść: ·SWZ i załącznika nr 2 do SWZ stanowiącego wzór umowy, ·Oferty Inwestor, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Wezwania z 1 marca 2024 r. skierowanego do HOME DEVELOPMENT, ·Odpowiedzi z 5 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Odpowiedzi z 6 marca 2024 r. udzielonej przez HOME DEVELOPMENT, ·Wezwania z 21 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Odpowiedzi z 25 marca 2024 r. udzielonej przez IWESTOR, ·Wezwania z 28 marca 2024 r. skierowanego do IWESTOR, ·Podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Inwestor, w tym wykazu osób oraz polisy, ·Dowodów załączonych do odwołania, ·Dowodów załączonych do pisma Odwołującego z 13 maja 2024 r. ·Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2024 r.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że w rozdziale III Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał w pkt 1 m.in., że: „Zakres zamówienia obejmuje sprawowanie nadzoru nad: - opracowaniem dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, - wykonaniem robót w branży ogólnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i drogowej oraz uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie. Obowiązki inspektora nadzoru: 1) sprawowanie nadzoru inwestorskiego z należytą starannością i zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo Budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.), oraz ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r., o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1213) i innymi obowiązującymi przepisami prawa oraz zapisami umowy;

1. koordynowanie przebiegu całego procesu inwestycyjnego;
2. kontrola i udział w rozliczaniu prowadzonej inwestycji (dokonanie sprawdzenia obmiarów, weryfikacja kwot sprzedaży poszczególnych elementów, informowanie o konieczności naliczania kar oraz wszelkich innych nie wymienionych czynności dotyczących zmiany wartości i możliwości dokonania sprzedaży wykonanych robót budowlanych),
3. zatwierdzenie wartości wykonanych robót podlegających odbiorom częściowym i końcowym w terminie do 7 dni od daty złożenia przez Wykonawcę protokołu odbioru robót,
4. reprezentowanie Zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, ofertą Wykonawcy robót budowlanych, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa,
5. wyznaczenie osoby do koordynowania czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz robót poszczególnych branż,
6. obecność na terenie budowy Koordynatora Inspektorów nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych, minimum dwa razy w tygodniu, 8) obecność na terenie budowy Inspektorów branżowych nadzoru inwestorskiego na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych,
7. uzgodnienie z Wykonawcą robót budowlanych i Zamawiającym harmonogramu rzeczowo – finansowego realizacji robót i planów płatności, w przypadku wystąpienia takiej konieczności, wraz z oceną poprawności ich sporządzenia i możliwości realizacji. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych nadzorem został opisany w Programie FunkcjonalnoUżytkowym stanowiący załącznik nr 1 do SWZ.”

Jak wynika z rozdziału III SW Z, pkt 6:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.”

Zgodnie z rozdziałem III SW Z, pkt 7:„Zamawiający nie wymaga zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465) Zamawiający po przeanalizowaniu specyfiki rynku wykonawców świadczących usługi nadzoru inwestorskiego uznał, że wymóg nawiązania stosunku pracy przy realizacji zamówienia ograniczałby konkurencję przez co wpływałby negatywnie na zainteresowanie postępowaniem i małą ilość ofert”.

Zgodnie z rozdziałem IV SW Z:„Termin realizacji zamówienia: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy lub tak jak

umowa z wykonawcą.”.

W rozdziale VII SW Z Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu. Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do dysponowania osobami o określonych wymaganiach był następujący: „wykaże, że w okresie realizacji zamówienia będzie dysponował osobami posiadającymi uprawnienia i kwalifikacje w celu wykonania zamówienia tj.: - inspektorem nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej – co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży drogowej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży sanitarnej - co najmniej jedną osobą posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży teletechnicznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności teletechnicznej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; - inspektorem nadzoru branży elektrycznej - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający dopuszcza łączenie kilku funkcji przez jedną osobę w przypadku posiadania przez nią kilku rodzajów wymaganych uprawnień.”

Warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej miał następujące brzmienie: „wykonawca winien wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240 000,00 zł.”.

Zgodnie z rozdziałem IX SW Z:„Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a)wykaz wykonanych usług (…), b)wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (opisano w dziale VII pkt. 2 ppkt. 1 lit. b), wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; (wzór nr 6 do SWZ); c)dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w dziale VII pkt. 2 ppkt. 2.”.

Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, pkt 5:„Wykonawca przy wycenie powinien uwzględnić wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z i projekcie umowy oraz obowiązującym na dzień składania ofert prawie, na podstawie własnych kalkulacji i szacunków.”. Jak wynika z pkt 6: „Obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk Wykonawcy oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie informacje, wymagania i warunki podane w SWZ.”.

Na podstawie załącznika nr 2 do SW Z, zawierającego projekt umowy, Izba ustaliła, że zgodnie z §1 ust. 5 „Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”.

Zgodnie z §2 ust. 1 załącznika nr 2 do SW Z„1.Termin wykonania zamówienia: rozpoczęcie: w dniu podpisania umowy zakończenie: do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy - tak jak umowa z wybranym Wykonawcą, z zastrzeżeniem § 1 ust. 5 oraz przedłużona w przypadku, gdyby Wykonawca robót budowlanych nie wykona zadania w terminie do momentu ich zakończenia.”. §1 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „5.

Inspektor nadzoru będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych robót budowlanych, wynikających z gwarancji i rękojmi wykonawcy robót budowlanych.”.

W §6 załącznika nr 2 do SW Z wskazano obowiązki stron, w tym obowiązki wykonawcy. W ust. 9 wskazano obowiązki związane z obsługą okresu gwarancji: „Obsługę okresu gwarancji, wynikających z umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą robót, a w szczególności :

1. organizowanie i uczestniczenie w przeglądach technicznych w okresie gwarancji, co najmniej raz w roku oraz na

każde żądanie Zamawiającego, 2)nadzór nad usuwaniem przez wykonawcę wad stwierdzonych podczas przeglądu technicznego w okresie gwarancji, 3)potwierdzenie, na piśmie, faktu usunięcia wad przez Wykonawcę oraz organizowanie ​ i uczestniczenie w odbiorach usunięcia tych wad, 4)zorganizowanie i przeprowadzanie odbioru na koniec gwarancji, co najmniej 14 dni przed zakończeniem gwarancji, w celu umożliwienia zwolnienia wykonawcy robót budowlanych zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 5)w przypadku nieusunięcia przez wykonawcę wad stwierdzonych w okresie gwarancji, obowiązkiem Zleceniobiorcy jest przygotowanie koniecznych dokumentów umożliwiających zlecenie innemu wykonawcy usunięcia tych wad oraz nadzorowanie wykonania tych robót i ich odbiór, 6)powiadamianie wszystkich zainteresowanych stron o terminach przeglądów/odbiorów, sporządzanie stosownych protokołów z przeglądów/odbiorów, przekazywanie protokołów po podpisaniu stronom, egzekwowanie ustaleń wynikających z protokołów oraz prowadzenie w tym zakresie niezbędnej korespondencji.”.

W §6 ust. 10 wzoru umowy wskazano wprost, że: „Koszty związane z realizacją obowiązków i czynności wymienionych w ust. 2 – 10 (w pkt. 1-12) są elementem wynagrodzenia Nadzoru Inwestorskiego.”.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 20 lutego 2024 r., w postępowaniu złożonych zostało 8 ofert.

Pismem z 1 marca 2024 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INW ESTOR w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z żądaniem „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”. Ponadto Zamawiający w treści wezwania wskazał: „Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.”.

Zamawiający ponadto wskazał w tym wezwaniu, że „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.”.

Powyższym wezwaniem, Zamawiający wezwał również wykonawcę INW ESTOR w trybie art. 223 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie.

Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HOME DEVELOPMENT do wyjaśnienia ceny. Wezwanie w zakresie wezwania do wyjaśnienia ceny miało analogiczną treść, jak to skierowane do wykonawcy INWESTOR.

Obaj wykonawcy udzielili Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe wezwania.

Następnie Zamawiający pismem z 21 marca 2024 r., wezwał INW ESTOR do złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie:

„· ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży drogowej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży teletechnicznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy; · ile godzin pracy wykonawca przewidział dla inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz wskazanie jakie koszty ponosi wykonawca w związku z zawarciem tej umowy zlecenia, z podziałem na wynagrodzenie pracownika wynikające z umowy zlecenia i ewentualne składki ZUS pracodawcy”.

Zamawiający w uzasadnieniu ww. wezwania podał: „Wykonawca w dniu 6 marca 2024 r. złożył wyjaśnienia, jednakże Zamawiający ma wątpliwości co do przedstawionej ceny inspektora nadzoru branży drogowej, elektrycznej oraz teletechnicznej.”.

Wykonawca INWESTOR odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2024 r.

Pismem z 28 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi INW ESTOR przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób oraz polisę OC.

Zamawiający pismem z 5 kwietnia 2024 r. wezwał INW ESTOR w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie wskazanej w wezwaniu usługi oraz w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia wykazu usług. Więcej zapytań co do treści ani uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiającego nie kierował do wykonawcy INWESTOR.

Wybór oferty najkorzystniejszej został ogłoszony pismem z 12 kwietnia 2024 r. Ranking ofert, z pominięciem ofert odrzuconych przedstawiał się w następujący sposób:

1. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych „Inwestor" Sp. z o.o., cena 110 700,00 PLN (60 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 3 (30 pkt) razem 90 pkt.
2. HOME DEVELOPMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, cena 168 000,00 PLN (39,54 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 4 (40 pkt) razem 79,54 pkt, 3.4Corner Sp. z o.o. – Odwołujący, cena 239 000,00 PLN (27,79 pkt), Doświadczenie inspektora nadzoru - Wartość z oferty 0 (0pkt), razem 27,79 pkt.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
2. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. art. 224 ust. 1, 2, 4, 5, 6 ustawy Pzp
3. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
4. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
5. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
6. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
7. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
8. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
9. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 225 ust. 1 ustawy Pzp
10. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2022 r. , z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b, pkt 5, pkt 8, 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
11. została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
12. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
13. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

art. 239 ustawy Pzp

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odrzucenia ofert INW ESTOR oraz oferty HOME DEVELOPMENT, Izba wskazuje, co następuje.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.

Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze.

Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt ocenianej sprawy, Izba doszła do przekonania, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty INWESTOR oraz HOME DEVELOPMENT nie zasługują na uwzględnienie.

Na podstawie treści wezwania z 1 marca 2024 r., skierowanego do obu wykonawców, Izba ustaliła, że wezwanie to zostało skierowane zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co oznacza, że spełniła się obligatoryjna przesłanka wystosowania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał wprost, że „Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.”. Ponadto Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć „w szczególności: · wyjątkowo korzystnych warunków usług; · zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 poz. 2207 i z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, · zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; które potwierdzałyby przedstawioną przez Państwa cenę.”

Analiza złożonych przez wykonawcę INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT wyjaśnień prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że obaj wykonawcy przyjęli na potrzeby wyjaśnień podobną metodologię wyjaśnienia ceny, tj. determinowaną koniecznością ukazania kosztów pracy i wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Obaj wykonawcy wskazali na podstawy stosunków prawnych z poszczególnymi inspektorami (umowa o pracę, umowa zlecenia) i niewątpliwie wyjaśnienia obu wykonawców odnoszą się do okresu 24 miesięcy obowiązywania umowy. Żaden z wykonawców nie skoncentrował się w treści wyjaśnień na wszystkich obowiązkach wykonawcy opisanych w §6 wzoru umowy. W szczególności żaden wykonawca nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do etapu gwarancji i rękojmi (§6 ust. 9 wzoru umowy). Z żadnego fragmentu udzielonych wyjaśnień nie wynika wprost, aby cena oferty obejmowała te czynności. Jest okolicznością bezsporną, że w treści dokumentów zamówienia Zamawiający nie podał w dokumentach zamówienia wobec inspektorów poszczególnych branż jakiego godzinowego zaangażowania od nich oczekuje. Innymi słowy w dokumentach zamówienia nie ma informacji na temat minimalnej ilości godzin, jaką należy wycenić. Oznacza to, że Zamawiający zostawił wykonawcom dużą swobodę w tym zakresie. W tych okolicznościach sprawy stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie określił ilości czasu, jaką na budowie mają spędzić poszczególni inspektorzy nie jest on władny w tym zakresie kwestionować złożonych mu wyjaśnień, należy uznać za prawidłowe w świetle dokumentów zamówienia. Innymi słowy w okolicznościach tej sporawy, co do założonej ilości godzin zarówno przez wykonawcę INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT, trudno byłoby uczynić wykonawcy zarzut. Słusznie wskazał Odwołujący, że nie sposób pominąć, że w treści dokumentacji zamówienia Zamawiający bardzo precyzyjnie opisał czynności, jakich wykonania oczekuje od wykonawcy zarówno w czasie trwania umowy jak i w okresie gwarancji i przez pryzmat tych czynności. Izba stoi na stanowisku, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić procedurę wyjaśnienia ceny w taki sposób, aby upewnić się że wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki, o jakich mowa w §6 wzoru umowy, w szczególności w §6 ust. 9 wzoru umowy, który odnosi się do obsługi okresu gwarancji i rękojmi. Tym samy, zdaniem Izby na tym etapie postępowania nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak wnioskuje Odwołujący. Na tym etapie bowiem nie sposób przesądzić aby udzielone przez tych

wykonawców nie były adekwatne do treści skierowanych do nich wezwań (sformułowanych na dużym poziomie ogólności). W ocenie Izby zaniechania Zamawiającego podczas przeprowadzenia procedury rażąco niskiej ceni nie powinny automatycznie skutkować zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej z sankcji, sankcji odrzucenia jego oferty. Skład orzekający stoi też na stanowisku, że oferta powinna zostać odrzucona gdy z wyjaśnień wynika wprost, że cena jest rażąco niska, gdy nie potwierdzają oceny realności zaoferowanej ceny, a w okolicznościach tej sprawy pewność taką nabędzie Zamawiający w sytuacji gdy zweryfikuje, czy wszystkie obowiązki wykonawcy, o jakich mowa w dokumentacji zamówienia w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, ze szczególnym uwzględnieniem ust. 9 zostały, bądź nie, przez obu wykonawców wycenione. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zgodnie z którym „W 5 – letnim okresie rękojmi i gwarancji inspektor będzie uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych raz w roku”. Treść §6 ust. 9 wzoru umowy stanowi, że obowiązki wykonawcy w tym czasie będą bardziej złożone.

Mając jednak na uwadze treść zarzutu, Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia i nakazania odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR oraz HOME DEVELOPMENT. Odwołujący domaga się odrzucenia obu ofert na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp, co w okolicznościach tej sprawy, na tym etapie postępowania i mając na uwadze treść skierowanych do wykonawców wezwań, nie może mieć miejsca. Innymi słowy czynności Zamawiającego polegające na ocenie złożonych mu wyjaśnień nie były prawidłowe, ale z innych powodów niż wskazał to Odwołujący w treści zarzutu.

Podniesione zarzuty, w tym opisane okoliczności faktyczne nie dały podstaw do uwzględnienia odwołania w sposób żądany przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał aby ceny wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELO PMENTbyły rażąco niskie. Odwołujący złożył dowody w postaci kalkulacji własnych, skorygowanych o wyjaśnienia INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT, za pomocą których zmierzał do wykazania niedoszacowania obu ofert, jednak dowody te nie mogły przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający, w dokumentach zamówienia nie zostało wskazane godzinowe zaangażowanie poszczególnych inspektorów, a Odwołujący temu nie zaprzeczył. Odwołujący sam przyjął na potrzeby kalkulacji pewien poziom godzinowego zaangażowania inspektorów, co wynika ze złożonych dowodów. Izba nie ma podstaw ani nie dać wiary oświadczeniu Odwołującego, że dla wyceny swojej oferty przyjął on takie samo zaangażowanie godzinowej, jak w złożonych dowodach, jednak nie oznacza to, że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia na ostatnich stronach dowodów – skorygowane o treść wyjaśnień wykonawców INW ESTOR i HOME DEVELOPMENT są prawidłowe i adekwatne do sytuacji prowadzenia działalności przez tych wykonawców. Innymi słowy w tych okolicznościach wyliczenia własne Odwołującego nie są w ocenie Izby adekwatnym dowodem. Podniesione zarzuty co do treści wyjaśnień udzielonych przez obu wykonawców co do zaniechania wyjaśnienia wszystkich kosztów czy zaniechania ujęcia w koszcie wartości polisy również nie zasługiwały na uwzględnienie, w tym zakresie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Podobnie co do zarzutu zaniechania wyjaśnienia kosztów odnoszących się do etapu projektowania, tu Izba również uznała wyjaśnienia Zamawiającego za prawidłowe i przekonujące. W zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania złożenia dowodów przez obu wykonawców Izba skazuje, że również w tych okolicznościach nie jest to argument, który mógłby spowodować odrzucenie ofert wykonawców. Przedmiotem zamówienia jest usługa, jest niesporne, że zasadniczy koszt, to koszt pracy inspektorów. Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie wymagał aby osoby skierowane do realizacji zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zdaniem Izby okoliczność ta nie jest bez znaczenia dla obowiązku dowodowego. Niewątpliwie w odpowiedzi na wezwania obaj wykonawcy przedstawili kalkulację ceny z uwzględnieniem treści wezwania. Zostały podane kwoty wynagrodzenia i kwoty składek. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym Zamawiający prawidłowo ocenił (w kontekście treści wezwania), że wyjaśnienia są wystarczające a oświadczenia własne wykonawcy wypełniają wystarczająco obowiązek dowodowy. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym wykonawca INW ESTOR pominął w pierwszych wyjaśnieniach koszty pracy 60% personelu, a wynagrodzenie inspektorów branży elektrycznej i teletechnicznej jest ok dziesięciokrotnie niższe, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby takie różnicowanie wynagrodzeń było nieuprawnione w świetle zaangażowania poszczególnych inspektorów wynikających z dokumentów zamówienia. Co do zarzutu zaniechania wskazała przez INW ESTOR założeń kalkulacji dla branży teletechnicznej i drogowej, Izba wskazuje, że w drugich wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że bazował na otrzymanej wycenie i wskazał, że czas pobytu będzie zależny od konieczności sprawowania nadzoru.

Reasumując, zarzut podlegał oddaleniu. Choć czynność Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny nie była prawidłowa i zmierzała raczej do formalnego wypełnienia obowiązku o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący w treści zarzutu nie poruszył istoty sprawy. Odwołujący nie kwestionował treści wezwań ani nie sfomułował zarzutu zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień w sposób zmierzający do ustalenia czy wykonawcy wycenili wszystkie obowiązki opisane w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w §6 wzoru umowy, zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do okresu gwarancji i rękojmi, o czym mowa w §6 ust. 9 wzoru umowy.

Z uwagi na brak zarzutu naruszenia art. 224 ust 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej Izba, będąc związana zarzutami odwołania, nie miała podstaw do kazania Zamawiającemu podjęcia takich czynności. W ocenie Izby ponowne wezwanie było w okolicznościach tej sprawy uzasadnione. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 przez skierowanie do wykonawcy INW ESTOR dodatkowe wezwania z 21 marca 2024 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 225 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp mimo, że wykonawca INW ESTOR nie złożył w ofercie oświadczenie, że wybór jego oferty prowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stornie Zamawiającego.

Odwołujący w treści zarzutu argumentował: „Zgodnie z treścią art. 225 ust. 1 uPZP jeżeli została złożona oferta, która doprowadziłaby do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego. Wykonawca INW ESTOR zaznaczył w ofercie, że jego oferta powoduje powstanie takiego obowiązku po stronie zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień, w tym w rozumieniu ust. 2 wskazanego przepisu do dookreślenia charakteru i wysokości tego obowiązku podatkowego. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na to pytanie w ogóle.”

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych i Projektowych "Inwestor" Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył iż wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Wskazał usługę nadzoru inwestorskiego, jednak nie wskazał wartości oraz stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Ze złożonego pisma wynika, iż podatek VAT został doliczony do ceny ofert. Wykonawca w piśmie wskazał, iż cena oferty zawiera cenę netto: 90 000,00 zł, podatek Vat 23% w kwocie 20 700,00 zł, co daje zaoferowaną kwotę brutto 110 700,00 zł.

Tzw. mechanizm odwróconego obciążenia w zakresie podatku VAT polega na przeniesieniu obowiązku rozliczenia tego podatku z dostawcy (wykonawcy) na nabywcę (zamawiającego). Tylko wówczas, gdy cena ofertowa nie zawiera podatku VAT, podatek ten musi naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający, tj. po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy. Zasadniczo cena oferty nie będzie zawierała podatku VAT w przypadku jej złożenia przez wykonawców zagranicznych, którzy na podstawie odrębnych przepisów dotyczących wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego nie są zobowiązani do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy.

Zaoferowana cena ofertowa zawiera podatek VAT, w związku z powyższym, po stronie zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy.”

W piśmie z 13 maja 2024 r. Odwołujący argumentował: „Wykonawca INW ESTOR nie wyjaśnił w ogóle jakie obciążenia podatkowe w związku z treścią oferty będą obciążały Zamawiającego a tym samym jakie kwoty powinien Zamawiający doliczyć do ceny oferty INW ESTOR (podobnie sytuacja prezentuje się w stosunku do oferty HOME DEVELOPMENT).

Za wyjaśnienia takie nie można uznać lakonicznej odpowiedzi, że cena oferty zawiera VAT.”

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut jest bezzasadny w okolicznościach tej sprawy, tym samym stanowisko Zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. Pismem z 1 marca 2024 r.

Zamawiający wezwał wykonawcę INW ESTOR do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:„Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie usługa nadzoru inwestorskiego będzie prowadziła do powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, wartość usługi, do której zamawiający będzie musiał doliczyć kwotę podatku VAT oraz stawkę podatku VAT, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca INW ESTOR udzielił wyjaśnień o treści przywołanej przez Zamawiającego, wskazując, że usługa jest w całości opodatkowana podatkiem VAT 23%. W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego prawidłowo ocenione.

Zarzut niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą, podlegał oddaleniu z uwagi na pominięcie w treści zarzutu iż zastosowanie sankcji wskazanej w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, powinno zostać poprzedzone zastosowaniem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca INW ESTOR złożył polisę OC wystawioną przez PZU DORADCA. Na podstawie tego dokumentu Izba ustaliła, że okres ubezpieczenia został ustalony w przedziale 17 maja 2023 – 16 maja 2024 r. Termin płatności składki określono na 18 lipca 2023 r. Do polisy tej mają zastosowanie ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Na dokumencie jest też adnotacja że jest on potwierdzeniem zakresu kompleksowego ubezpieczenia od 5 lipca 2023 r.

Jak wynika z treści § 8 ust. 1 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.), W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający

może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zatem ustawodawca nie przesądził za pomocą jakich konkretnie dokumentów wykonawca ma wykazać iż jest ubezpieczony, ważne jest aby dokument ubezpieczenia potwierdzał, że wykonawca nawiązał stosunek ubezpieczeniowy w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz aby wskazywał sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia (por. opinia zamieszczona na stronie UZP ). Ocena posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej powinna zostać dokonana przez zamawiającego w oparciu o szczegółową analizę treści złożonych przez wykonawcę dokumentów w postępowaniu, z uwzględnieniem przepisów ww. rozporządzenia, przepisów kodeksu cywilnego (szczególnie art. 814) oraz w odniesieniu do konkretnego warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że: „(…) zamawiający w pkt VII.2.2 SW Z postawił wymóg posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej zdolności finansowej lub ekonomicznej poprzez wykazanie, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 240.000 zł. Wykonawca INW ESTOR przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych polisę z wystawienia PZU S.A. Zgodnie z informacją zawartą na str. 2 polisy nr 1006376117 składka za zawarcie umowy ubezpieczenia winna zostać zapłacona w terminie 14 dni (do 18 lipca 2023 roku) od wystawienia polisy, była więc składką płatną z dołu. Wykonawca nie przedłożył dowodu uregulowania tej składki, a tym samym nie wykazał, iż polisa nie wygasła na skutek braku jej uregulowania. W ocenie Odwołującego się również z tego względu wykonawca INW ESTOR nie wykazał iżby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania określonej zdolności finansowej. Z tego też względu zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP poprzez zaniechanie jego zastosowania.”

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową, do której zastosowanie mają ogólne warunki umowy ubezpieczenia PZU DORADCA ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Zgodnie z §17 ust. 1 „W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu storn tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.” Ust. 2 natomiast stanowi: „Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia”.

W piśmie z 13 maja 2024 r., Zamawiający wskazał: „Zamawiający całkowicie pomija, iż również na datę złożenia oferty wykonawca INW ESTOR nie wykazał spełnienia tego warunku. Polisa została wystawiona dnia 5 lipca 2023, termin płatności składki upływał w dniu 18 lipca 2023, znacznie więc przed datą składania ofert. Do przedłożonej polisy zastosowanie znajdują OW U PZU DORADCA nr UZ/333/2020.” . Zdaniem Odwołującego dla oceny spełnienia warunku przez wykonawcę INW ESTOR znaczenie ma treść §41 ust. 1 oraz §42 ust. 6 OW U. Odwołujący wskazał ponadto:

„Odwołujący nie posiada wiedzy jaki wpływ na ocenę powyższego ma powoływany w odpowiedzi na odwołanie § 17 OW U jako nie mający jakiegokolwiek związku z analizowaną materią.” oraz „Tym samym dopiero wykazanie uregulowania w terminie składki ubezpieczeniowej jeśli polisa wystawiona jest przed jej zapłaceniem stanowi dowód posiadania takiej polisy (skutecznego zawarcia umowy ubezpieczenia). Dalej – powyższa argumentacja znajduje pełne oparcie w treści art.

814 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się z dniem następnym po zapłaceniu składki.”.

Izba dostrzegła, że Zamawiający uwzględnił treść OW U mających zastosowanie do spornej polisy. Choć w treści odpowiedzi na odwołane Zamawiający przywołał błędną numerację postanowienia OW U, wskazana przez niego treść jest tożsama z tą, na którą powołał się Odwołujący w piśmie z 13 maja 2024 r. tj. §41 ust. 1 i 2 „1. W przypadku umowy ubezpieczenia zawartej przy jednoczesnej obecności obu stron tej umowy, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się od dnia następującego po dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

1. Jeżeli w umowie ubezpieczenia określono termin zapłaty składki ubezpieczeniowej lub jej pierwszej raty przypadający na dzień, w którym rozpoczyna się określony w tej umowie okres ubezpieczenia, albo na dzień przypadający po tym dniu, odpowiedzialność PZU rozpoczyna się w dniu określonym w umowie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia.”

W przywołanej wyżej opinii UZP wskazano: „Jeśli w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikać będzie powiązanie powstania ochrony ubezpieczeniowej

z momentem uiszczenia składki ubezpieczeniowej, zamawiający będzie uprawniony do żądania złożenia dokumentów ten fakt potwierdzających.

Natomiast w przypadku, gdy zgodnie z postanowieniami umowy ubezpieczyciel będzie ponosił odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki, a polisa ubezpieczeniowa zostanie wystawiona z odroczonym terminem płatności składki i na dzień dokonywania przez zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp termin ten nie upłynie, należy przyjąć, że potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia będzie polisa ubezpieczeniowa (lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia).

Jeżeli jednak wykonawca przedłoży polisę, w której termin płatności składki (lub termin płatności raty składki) upłynął, to sam dokument nieopłaconej polisy nie jest wystarczający dla potwierdzania posiadania przez wykonawcę wymaganego ubezpieczenia.”.

Skład orzekający w tej sprawie podziela ww. stanowisko.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący trafnie zwrócił uwagę na zaniechanie wykazania przez wykonawcę INW ESTOR, okoliczności opłacenia składki polisy OC.

Otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 20 lutego 2024 r. Termin płatności składki/składek przypadał na/od 18 lipca 2023 r. W tych okolicznościach wraz z polisą powinien zostać przedłożony dokument/dokumenty potwierdzające zapłatę składki (sumy łącznej, bądź poszczególnych rat). Zarzut musiał jednak zostać oddalony z uwagi na jego konstrukcję bowiem Odwołujący zaniechał zarzucenia naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, którego zastosowanie musi poprzedzać sankcję wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący powyższe przyznał również podczas rozprawy.

Izba pominęła argument Odwołującego wskazany w piśmie z 13 maja 2024 r., zgodnie z którym: „Nadmienić należy, iż ochrona ubezpieczeniowa dla spełnienia warunku powinna istnieć aż do podpisania umowy, brak jest jednakże jakiegokolwiek środka dowodowego że tak faktycznie jest.”, jako wykraczający poza zakres odwołania a tym samym stanowiący rozszerzenie zarzutu po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INW ESTOR z uwagi na zaniechanie przez tego wykonawcę podania w treści oferty części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, chociaż były mu znane. Odwołujący powołał w uzasadnieniu zarzutu postanowienie wskazane w rozdziale III pkt 6 SW Z zgodnie z którym:„Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.”.

Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny, Izba w tym zakresie w całości przychyliła się do argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Art. 462 mówi o obowiązku informacyjnym. Izba podziela wypowiedziany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze (vide wyrok z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22).

Ponadto zarzut pośrednio wiąże się z zarzutem omówionym niżej, gdzie Izba oceniła, że w okolicznościach tej sprawy nie ma sytuacji polegania na potencjalne podmiotu trzeciego (a w konsekwencji na realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców), ponieważ mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim określonym personelem.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty INW ESTOR zarzuty podlegały oddaleniu.

Istotne dla oceny, czy mamy do czynienia z tzw. podmiotem trzecim, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy mamy do czynienia w takiej relacji z dysponowaniem bezpośrednim czy pośrednim. W orzecznictwie wykształciło się podejście, zgodnie z którym w sytuacji, gdy wykonawca zawiera np. umowę zlecenia z osobą fizyczną, również taką, która prowadzi działalność gospodarczą, powstaje wówczas między wykonawcą a taką osobą bezpośrednia więź prawna. Mamy wówczas do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. Oznacza to, że nie będzie w takich okolicznościach uprawnione utożsamianie takiej relacji z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. W konsekwencji, nie będzie konieczności przedstawienia zobowiązania do oddania przez prowadzącego działalność gospodarczą swojej osoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. Nie będziemy mieć do czynienia ani z podwykonawstwem, ani z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego.

W okolicznościach tej sprawy wykonawca INW ESTOR przedstawił wykaz osób, w treści którego wskazał osoby na stanowisko inspektorów branż: drogowej, teletechnicznej i elektrycznej. Przy osobach tych wskazano jako podstawę dysponowania umowę zlecenie. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca INW ESTOR wyjaśnił następnie, że osoby wskazane w branży drogowej i teletechnicznej prowadzą działalność gospodarczą i będą wystawiać faktury VAT.

Odwołujący z powyższego faktu wywodzi, że osoby te powinny być potraktowane jako podmioty trzecie na

zasoby których wykonawca INW ESTOR powołał się w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu i powinny zostać wskazane jako podwykonawcy.

W ocenie Izby zarzut nie jest zasadny z powodów wskazanych wyżej. Skoro osoby prowadzące działalność gospodarczą zostały wskazane w wykazie osób, oznacza to, że wykonawca dysponuje nimi w sposób bezpośredni, ponieważ ma możliwość zawarcia z nimi bezpośrednio umowy cywilnoprawnej, na podstawie której osoby te będą realizować daną część zamówienia. Izba uznała tym samym prawidłowość stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………….