Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 985/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 19 kwietnia 2023 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 6​ kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Usługi Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy (pełnomocnik) oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą Durdy oraz Usługi Leśne i​ Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy oraz Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Białystok postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Usługi Ogrodnicze Elitelas spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy (pełnomocnik) oraz Usługi Leśne i​ Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą Durdy oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy oraz Elitelas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Durdy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………....…… Sygn. akt: KIO 985/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pielęgnacja i wycinka drzew oraz krzewów w zabytkowych i miejskich parkach oraz skwerach, a także w „Akcencie ZOO” w Białymstoku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr ogłoszenia Dz.U./S S239 12/12/2022/ 688708-2022-PL W dniu 6 kwietnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy u​ stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) zaskarżył następujące czynności i zaniechania Zamawiającego i​ wskazał następujące czynności i zaniechania, które stanowiły podstawę odwołania: 1)zaniechanie wezwania odwołującej się do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu wadium co stanowiło naruszenie art 223 Pzp a w konsekwencji ; 2)zaniechanie dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia o udzieleniu poręczenia wadium zgodnie z zasadami określonymi w art 65 §1 kodeksu cywilnego; 3)odrzucenie oferty odwołującej się; 4)wybór oferty jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PHU K.M. ul. Jarzębinowa 14 lok 34, 15-793 Białystok; 5)zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującą się jako oferty najkorzystniejszej; 6)w konsekwencji podniesionych wyżej naruszeń obrazę art 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego: 1)do unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., 2)do odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M. która zawiera rażąco niską cenę, 3)dokonania ponownej oceny ofert, 4)wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła i zważyła: Do toczącego się postępowania odwoławczego, wywołanego ww. odwołaniem, ​nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Za pismem z dnia 13 kwietnia 2023 roku wpłynęło pismo Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”, które w swej treści zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający: 1.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej następujących zarzutów: -zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu wadium co stanowiło naruszenie art. 223 ustawy Pzp, a w konsekwencji -zaniechanie dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia o udzieleniu poręczenia wadium zgodnie z zasadami określonymi w art. 65 SI Kodeksu cywilnego, -odrzucenie oferty Odwołującego, -wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PHU K.M., ul. Jarzębinowa 14 lok. 34, 15-793 Białystok, -w konsekwencji podniesionych wyżej naruszeń obrazę art. 16 ustawy PZP przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 2.Wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części i tym samym Zamawiający nie uznaje za zasadne zarzutu: -zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż żądania Odwołującego sformułowane w pkt 1 i pkt 2, tj.: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., 2.odrzucenie oferty złożonej przez Zakład Usług Leśnych A.M., która zawiera rażąco niską cenę, są bezzasadne, w związku z faktem, że podmiot Zakład Usług Leśnych A.M. nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w piśmie przedstawiły również uzasadnienie dla ww. czynności Pismem z dnia 18 kwietnia 2023 roku Odwołujący złożył następujące oświadczenie: W związku z odpowiedzią Zamawiającego uwzględniającego zarzuty w części oraz informacji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty oraz ponownym badaniu i ocenie ofert z dnia 17 kwietnia 2023r. Odwołująca cofa odwołanie ​ części w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania. w Z uwagi na to, iż dalsze postępowanie stało się w tej sytuacji zbędne Odwołująca wnosi o​ jego umorzenie na podstawie przepisu art. 568 pkt. 2 PZP albowiem Zamawiający unieważnił kluczowe czynności objęte przedmiotem zaskarżenia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu jak również uwzględniając oświadczenie Odwołującego o cofnięciu pozostałych nieuwzględnionych w zarzutów oraz braku zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na w posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, p​ od warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec w uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, po wcześniejszym uwzględnianiu części zarzutów przez Zamawiającego. W ocenie Izby pierwotną w stosunku do pozostałych jest czynność wycofania odwołania lub czynność wycofania części zarzutów w postępowaniu odwoławczym, która to czynność stanowi element wyjściowy dla następczych czynności ​ postepowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w oparciu w o​ art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze treść złożonego przez Zamawiającego pisma z dnia 13 kwietnia 2023 roku, że umarzając postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania oraz wycofania zarzutów nieuwzględnionych, Izba n​ ie dokonuje oceny czynności, które wskazuje/wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający ​ związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. w Zgodnie z art. 568 pkt 3 Izba umorzyła postępowanie w formie postanowienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3873/23 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Maria Kacprzyk Beata Pakulska - Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowychi Autostrad, Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOWICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, jako zawierającej rażąco niską cenę 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOWNICTWO J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej kwotę 5 1 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3873/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi; nr postępowania nadany przez zamawiającego: O/KA.D3.2421.26.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 170-534629 w dniu 5 września 2023 r.. W dniu 15 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”). W dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SiGeo Sp. z o.o., J.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GEO-ART GEODEZJA I BUDOW NICTW O J.P. z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec dokonania oraz zaniechania przez zamawiającego następujących czynności: zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez tego oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, choć wyjaśnienia złożone na piśmie przez oferenta nie uzasadniały rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez niego za wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, choć oferta winna podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; (2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę przy uwzględnieniu kosztów zamówienia; (3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że Konsorcjum odpowiadając na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienia dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazało między innymi, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego na w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Opis ten, w ocenie odwołującego, jest jednak niezgodny z kalkulacją cenową załączoną przez przystępującego w niżej opisanych aspektach. Wykazano wysokość pensji brutto - 4 400 zł, kwota ta nie obejmuje więc kosztów pracodawcy, które należy ponieść przy każdorazowym zatrudnieniu pracownika. Od początku 2024 roku, całkowity koszt zatrudnienia pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy przy minimalnym wynagrodzeniu to około: 5 181 zł. Odwołujący zaznaczył także, że przeciętne wynagrodzenie w województwie śląskim w październiku 2023 r. wynosiło 7898,58 zł. brutto (źródło: ). Przystępujący wskazał, iż na wykonanie całości prac, które obejmuje zamówienie potrzebuje do 43 000 roboczogodzin, biorąc pod uwagę że przetarg ten obejmuje okres 3 lat (2024-2026), a przystępujący powinien działać przy zachowaniu reguł rynkowych, musi więc uwzględnić zatrudnienie minimum 8 osób na okres 3 lat w pełnym wymiarze czasu pracy. Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone przez niego wyliczenie wynika z tego, że w latach 2024 - 2026 pracownik, pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy, może wypracować łącznie 6024 roboczogodziny. Według założeń poczynionych przez Konsorcjum osoby te będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu i stanowiącą 55,7% przeciętnego wynagrodzenia w województwie gdzie znajdują się siedziby obu firm, jednocześnie będąc specjalistami w dziedzinie geodezji, mającymi doświadczenie w podobnych pracach cyt.: „posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym”. Powyższe, według opinii odwołującego spełnia kryterium nierealistyczności czy znacznego odbiegania od sytuacji na rynku pracy. Przyjmując nawet takie założenia, ale z uwzględnieniem całkowitego kosztu pracodawcy zatrudnienie 8 osób w pełnym wymiarze czasu pracy na okres 3 lat to koszt około 1 526 000,00 zł., zamiast opisanych w kalkulacji cenowej 1 126 600,00 zł. Rozbieżność wynosi niemal 400 000,00 zł. Dodatkowo, całe powyższe obliczenie nie obejmuje standardowych urlopów, ryzyk Konsorcjum, związanych z długotrwałymi zwolnieniami lekarskimi czy urlopami macierzyńskimi lub ojcowskimi, wiążącymi się z tym zastępstwami pracowników, które to wykonawca także powinien brać pod uwagę przy wykonywaniu oferty. Powyższy argument, zdaniem odwołującego, powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż wprost wynika z niego, że źle skalkulował on swoją ofertę - same tylko koszty pracy przewyższą całe należne wynagrodzenie przysługujące za wykonanie całości zlecenia. Konsorcjum w złożonej kalkulacji cenowej wielokrotnie wskazuje, że stawka roboczogodziny = 4 400 zł. brutto/ 168 h = 26,20 zł. - stawka ta jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. tj. 27,70 zł. brutto od 1 stycznia 2024 r., a od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do 28,10 zł. brutto. Prace wykonywane w obrębie tego zlecenia obejmują lata: 2024, 2025, 2026. Rzeczywisty koszt roboczogodziny powinien zostać powiększony do faktycznych kosztów pracodawcy, które musi ponieść - w tym przypadku od 1 stycznia 2024 r. będzie to realnie od 30,42 zł. w przypadku zatrudnienia pracownika na pełen etat do 33,37 zł. w przypadku rozliczenia w oparciu o minimalną stawkę godzinową. Niezależnie od tego jaką stawkę przyjmiemy, zaoferowana kwota za wykonanie zamówienia skutkowałaby jego realizacją poniżej kosztów wykonania usługi co jest kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że oferta przedstawiona przez Konsorcjum jest rażąco zaniżona. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że skalkulowane przez Konsorcjum koszty pozyskiwania materiałów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (dalej„ODGiK”), przedstawione w załączonej przez niego kalkulacji kosztów nie zawierają podwyżki o 15 %, która nastąpi 1 stycznia 2024 r. na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 70 i 1313; OBW IESZCZENIE MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 12 października 2023 r. w sprawie ogłoszenia obowiązujących od dnia 1 stycznia 2024 r. stawek opłat za udostępnianie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Przykładowo: w tabeli (ad. poz. nr 1), dotyczącej kosztów wykonania podziału nieruchomości, koszt materiałów z ODGiK ustalono na 121,00 zł., co nie ma pokrycia w rzeczywistości. Prace związane z podziałami nieruchomości uwzględniają w specyfikacji również stabilizację punktów granicznych. Te czynności stanowią dwa odrębne cele prac geodezyjnych. Zgodnie z art. 12 ust. 2b pkt 2 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, zgłoszenie prac obejmuje prace służące realizacji jednego celu co oznacza, że wykonawca pracy geodezyjnej, w jednym zgłoszeniu pracy geodezyjnej, może zadeklarować tylko jeden cel. Każde zgłoszenie prac geodezyjnych podlega odrębnej opłacie. Co za tym idzie nie uwzględniono konieczności dwukrotnego pozyskiwania materiałów z ODGiK, co wrazz opisaną wcześniej podwyżką daje kwotę powyżej 276,00 zł. (138 zł. x 2) zamiast 121,00 zł. Odwołujący zaznaczył również, iż obliczenia te dotyczą jedynie sytuacji w której obszar zgłoszenia nie będzie większy niż 1 ha co sprowadza się do tego, że działka pierwotna z której będą wydzielane nowe działki musi mieć powierzchnię poniżej 1 ha. Przystępujący przyjął takie założenie z niewiadomych przyczyn, w każdej z przedstawionych tabel. Jeśli obszar zgłoszenia będzie większy, koszty również będą znacznie wyższe. Wynika to z tego, że według tabeli po korekcie o prawidłowo wyliczone koszty pracy oraz koszty materiałów z ODGiK Konsorcjum za zaoferowaną kwotę nie jest w stanie wykonać prac związanych z podziałami nieruchomości. Łączna kwota kosztów (1 694,74 zł.) przewyższa kwotę wynagrodzenia (1450,00 zł. netto) o 244,74 zł. Powyższy argument powinien automatycznie skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Ponadto odwołujący argumentował, że w tabelach zawartych przez przystępującego w załączniku kalkulacje_cenowe.pdf pozycja pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) jest nierealistyczna z wielu, niżej wymienionych powodów. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powołuje się na położenie swojej siedziby jako argument za tym, że koszty transportu będą zoptymalizowane jednakże, jak wynika z Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz samej nazwy zamówienia, prace nie będą realizowane przy ulicy Korfantego w Katowicach, a na drogach A1 oraz A4 na terenie województwa śląskiego. Należy zatem przyjąć, że odległość do drogi A4 od siedziby to minimum 5 km a maksimum 60 km według nawigacji Google. Odległość do drogi A1 to minimum 16 km a maksimum 110 km. Zatem biorąc pod uwagę specyfikę zleceń na prace geodezyjne, obejmującą wizyty w terenie na działkach objętych pracami oraz wizyty w urzędach takich jak starostwa powiatowe czy urzędy gmin, w ofercie należało skalkulować koszt utrzymania samochodu/ samochodów przez 3 lata. Niestety z uwagi na brak możliwości precyzyjnego ustalenia przebiegu, jaki zostałby wykonany w tym okresie oraz brak jakiejkolwiek informacji przystępującego w tym zakresie, odwołujący przyjął jego zdaniem realistyczny przebieg 20 000 km rocznie. Brak również informacji na temat floty jaką dysponuje Konsorcjum oraz kosztów jej utrzymania w odniesieniu do 1 km, zatem za reprezentatywny należy uznać koszt kilometrówki według Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy który wynosi 1,15 zł./ km. Zatem, w opinii odwołującego, minimalny koszt transportu w firmie realizującej zlecenie na terenie całego województwa śląskiego przez okres 3 lat powinien wynosić 69 000,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do istotnych kosztów dotyczących stabilizacji punktów granicznych. Są to koszty zakupu i transportu słupków granicznych, które w procesie stabilizacji są umieszczane w gruncie. W opinii odwołującego całe zlecenie powinno obejmować „wkopanie” w grunt minimalnie 2 150 słupków granicznych - wynika to z formularza cenowego oraz OPZ w następujący sposób. Punkt 1 - podział działki 650 sztuk - minimalnie należy zastabilizować 1 nowo powstały punkt graniczny, ale ponieważ nie zostały na etapie postępowania przetargowego podane konkretne działki i linie podziałowe, na potrzeby kalkulowania oferty należałoby założyć minimum 3 punkty podlegające stabilizacji na każdą działkę, zatem należałoby zakupić 1 950 słupków. Punkt 3 - wznowienie granic nieruchomości wraz ze stabilizacją punktów granicznych - 300 punktów granicznych - 300 słupków do zakupu. Punkt 5 stabilizacja granic pasa drogowego w terenie - 1 200 punktów - 1 200 słupków do zakupu. Przystępujący nie odniósł się do tego jakie zamierza zastosować znaki graniczne a OPZ nie przedstawia ich specyfikacji, należy przyjąć standardowy w przypadku GDDKiA sposób stabilizacji opisany szczegółowo w specyfikacjach SP. 30.20.00 oraz SP 30.30.00 załączanych do innych kontraktów, w których występuje pojęcie stabilizacji granic pasa drogowego. Opiera się ono na stabilizacji złożonej z 3 znaków: znak podziemny - najczęściej płytka betonowa umieszczana w miejscu punktu granicznego poniżej naziemnego znaku - cena około 5 zł. netto za 1 sztukę, znak naziemny - najczęściej słupek w kształcie ściętego ostrosłupa wykonany z betonu B25 o wymiarach podstawy górnej od 10 x 10 cm, podstawy dolnej od 12 x 12 cm oraz wysokości od 40 cm - koszt takiego najmniejszego słupka to obecnie około 8 zł netto za 1 sztukę, znak „Pas Drogowy” - słupek wykonany z betonu B25 zbrojony 4 prętami o średnicy 10 mm, z wytłoczonym napisem „PAS DROGOWY” w kształcie graniastosłupa o podstawie prostokąta o wymiarach podstawy 10 x 12 cm oraz wysokości 1 m, malowany w połowie farbą żółta, w połowie substancją zabezpieczającą beton przeciw erozji wynikającej ze stycznością z gruntem - obecnie koszt około 33,00 zł. netto z 1 sztukę. Przyjmując, że średnio w 20 % przypadków nie można umieścić w gruncie z przyczyn obiektywnych któregoś ze znaków, należy założyć realną potrzebę zakupu 1 720 znaków każdego rodzaju, co daje kwotę w wysokości minimum 79 120,00 zł. netto. Konsorcjum nie odniosło się także do kwestii kosztów utrzymania lokalu biurowego dla 8 osób zaangażowanych w wykonywanie zlecenia, w związku z tym na potrzeby kalkulacji odwołujący przyjął średni miesięczny koszt wynajęcia lokalu o powierzchni minimum 56 m2 (zgodnie z założeniem, że minimalna powierzchnia dla 1 pracownika powinna wynosić 7m2) na poziomie 1 000,00 zł. netto. W realiach miasta Katowice jest to koszt zaniżony. W tym miejscu odwołujący wskazał, że ze względu na krótki czas na sformułowanie odwołania nie miał możliwości w tej kwestii przeprowadzić dogłębnych badań, jednakże mimo to chciał to ująć w uzasadnieniu zarzutu. W ciągu 3 lat wygeneruje to koszt na poziomie 36 000,00 zł. netto. Przystępujący nie sprecyzował również metody korespondencji ze stronami (każdy współwłaściciel działki związanej z opracowaniem) postępowań prowadzonych w ramach realizacji zamówienia, która to wynika z przepisów Prawa Geodezyjnego. W związku z tym odwołujący do obliczeń przyjął powszechnie stosowaną metodę zawiadomień poprzez wysyłkę Pocztą Polską listu poleconego, priorytetowego za potwierdzeniem odbioru - koszt 11,80 zł. za 1 list. Ilość wysłanych listów odwołujący określił na podstawie formularza cenowego oraz OPZ jak poniżej: Punkt 1 - minimum 1 zawiadomienie na działkę - 650 sztuk, Punkt 3 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 300 sztuk, Punkt 5 - minimum 1 zawiadomienie na 1 punkt - 1200 sztuk. Łącznie powyższe daje 2 150 sztuk - co prowadzi do konieczności zabudżetowania 25 370,00 zł. Konsorcjum nie odniosło się także do kosztów polisy ubezpieczeniowej która jest wymagana przez zamawiającego. Polisa, która zabezpieczałaby odpowiednio zarówno przystępującego, jak i zamawiającego, zdaniem odwołującego powinna obejmować również ryzyka, związane z konsekwencjami ewentualnych błędów w opracowaniach wykonanych w ramach zlecenia, taka polisa powinna zostać wykupiona dla obu firm składających się na Konsorcjum. Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia, suma gwarancyjna powinna wynosić minimum 1 000 000,00 zł. - koszt takich polis dla dwóch firm o potencjale do wykonania tego zamówienia wynosiłby około 6 000,00 zł. W końcu także Konsorcjum nie odniosło się do możliwości pobrania zaliczki od zamawiającego w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Jeśli miałoby takie zamierzenie, w kosztach należałoby również uwzględnić koszt zabezpieczenia bankowego tej zaliczki. Przystępujący nie odniósł się do kosztów jakie poniesie w związku z wpłatą zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kwocie 5 % wartości zlecenia brutto. Nie odniósł się także do kosztu pozyskiwania dokumentów, stanowiących niezbędne załączniki do wniosków o wydanie decyzji w sprawie zatwierdzenia podziałów. Nie wskazał także, jaki procent obciążeń lub kwota związana z prowadzeniem działalności tj. koszty księgowości, koszty ZUS dla jednoosobowej działalności gospodarczej powinny zostać zawarte w ramach kosztów realizacji tego zlecenia, jaka część jego całych zasobów byłaby zaangażowana w realizację zamówienia. Z powyższego wyliczenia jasno wynika, że przystępujący powinien w pozycji pn. POZOSTAŁE (KOSZTY TRANSPORTU, KOSZTY NIEZBĘDNEJ KORESPONDENCJI,KOSZTY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI, INNE) zawrzeć kwotę minimum 215 490,00 zł. netto. W związku z rozmiarem zamówienia oraz niestabilnością sytuacji na Ukrainie oraz w Izraelu, a które mają wpływ na przykład na ceny: stali stanowiącej główny koszt produkcji słupków, paliw, rynek pracy - koszt związany z W YDATKI NIEPRZEW IDZIANE W TYM RĘKOJMIA powinien być na poziomie co najmniej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy tj. 5 % wartości brutto - 90 989,25 zł. Podsumowując powyższą treść uzasadnienia, biorąc pod uwagę tabelę załączoną do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego, po korekcie o urealnione wartości, odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Konsorcjum jest rażąco niska i podlega odrzuceniu ponieważ realny koszt przy założeniach nakładu czasowego według Konsorcjum powinien wynosić minimum - 1 889 979,25 zł. netto. Odwołujący zaznaczył, że przy powyższej wycenie przyjął ostrożne założenia odnośnie realnej wartości kosztów, część z nich nawet zaniżając (lokal biurowy), albo przyjmując wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pensja pracowników) przystępującego. Mimo to jego kalkulacja jasno pokazuje, że za zaoferowaną kwotę Konsorcjum nie będzie w stanie wykonać niniejszego zlecenia. Dodatkowo brak uwzględnienia pełnych kosztów pracy nie ma żadnego usprawiedliwienia i w jego opinii dyskwalifikuje złożoną ofertę. Wybór takiej oferty z kolei rodzi ryzyko wykonywania zamówienia poniżej wartości wytworzenia usługi oraz stoi w sprzeczności z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego p​ o stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie PROGEO KATOW ICE M. Rogala - Szczepańska, M. Nowak, Spółka Jawna z siedzibą w Katowicach, D.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.D. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 8 stycznia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie. W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w dniu 8 stycznia 2024 r. zarzutów odwołania, przystępujący po stronie zamawiającego w piśmie złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznie 2024 r., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, a także o rozpoznanie przez Izbę ww. odwołania i jego oddalenie. Ponadto wniósł o oddalenie wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, jak też dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma. Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez przystępującego, załączone do pisma procesowego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny i kosztorysowania prac geodezyjnych celem ustalenia czy zamówienie będące przedmiotem postępowania jest możliwie do całościowego i rzetelnego wykonania w cenie określonej w ofercie złożonej przez Konsorcjum, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii biegłego od pozostałych środków dowodowych są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej sprawy. Nie ma podstaw dla powołania biegłego w sytuacji, w której jak w tym przypadku dowód taki może być zastąpiony innymi dowodami, w tym dowodami z dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 6 Tomu I - Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa pn. „Wykonanie usług geodezyjnych służących prowadzeniu postępowań z zakresu regulacji stanów prawnych nieruchomości, objętych lub związanych z pasami dróg A1, A4, nieruchomościami statutowymi. W ramach przedmiotu zamówienia, wykonawca będzie zobowiązany, sukcesywnie, stosownie do potrzeb zamawiającego, na podstawie pisemnego zlecenia, do sporządzenia i przekazania zamawiającemu odpowiedniej dokumentacji świadczącej o wykonaniu czynności dalej zwanych „Opracowaniami” lub oddzielnie „Opracowaniem”, obejmujących następujący zakres: 1) Wykonanie podziałów nieruchomości (bez wstępnego proj. podziału, z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic), 2) Wykonanie wstępnych projektów podziału nieruchomości (w uzgodnieniu ze zleceniodawcą), 3) Wznowienie granic nieruchomości (zakończone podpisaniem protokołu, przyjęciem operatu do ODGK i stabilizacja punktów granicznych), 4) Okazanie granic w terenie, 5) Stabilizacja w terenie granic pasa drogowego, 6) Sporządzenie wykazów zmian gruntowych celem zmiany użytków, 7) Scalenie działek w pasie drogowym. Wskutek wykonania czynności, o których mowa w pkt od 1) do 7) powstaje dokumentacja zwana dalej „Opracowaniami”. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie III SWZ. Zgodnie z punktem 7 Tomu I SW Z termin realizacji zamówienia ustalono na okres 36 miesięcy, licząc od podpisania Umowy. Punkt 17 Tomu I SW Z zawierał opis sposobu obliczenia ceny. W tym punkcie zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na Formularzu 2.2 (SW Z - Tom I). Formularz, o którym mowa powyżej należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe/ wartości. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto/ wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Następnie wykonawca powinien określić ,,Razem wartość netto”, ,,Podatek Vat” (stawkę i kwotę) oraz ,,Razem wartość brutto”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty brutto należy następnie przenieść do Formularza Oferty (Formularz 2.1) zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w Formularzu cenowym wszystkie podane tam i opisane pozycje. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo, tj. 23%. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w Formularzu 2.2 nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w istotnych postanowieniach umownych (SW Z Tom II). Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II - III niniejszej SW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Tabeli elementów zryczałtowanych. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia łącznie na kwotę 3 194 064,00 zł. brutto W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje oferty w postępowaniu złożyło siedmiu wykonawców, w tym przystępujący, proponując realizację zamówienia za cenę brutto 1 819 785,00 zł. i odwołujący oferując cenę 3 029 490,00 zł. brutto. Ponadto ustalono, że zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W piśmie z 16 listopada 2023 r. na wstępie wskazał, że cena oferty przystępującego jest niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz o 56,70 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Poinformował, że wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z dotyczą ceny oferty ogółem oraz cen jednostkowych podanych w Formularzu Cenowym w zakresie odnoszącym się do: a) poz. nr 1 - Wykonanie podziału nieruchomości (bez wstępnego projektu podziału z uzyskaniem decyzji podziałowej i stabilizacją granic) na dwie działki i każdą następną działkę, b) poz. nr 2 - Wykonanie wstępnego projektu podziału nieruchomości na dwie działki i każdą następną działkę, c) poz. nr 4 Okazanie granic w terenie dla zespołu do 4 punktów i za każdy następny punkt, d) poz. nr 7 - Scalenie działek w pasie drogowym za działkę. W związku z powyższym zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Jakie założenia wykonawca przyjął do wyliczenia ceny oferty (ogółem) oraz poszczególnych cen jednostkowych wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. elementy wpłynęły na ustalenie ich wysokości. Zamawiający poprosił również o przedłożenie dowodów (np. m.in: w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych) przedstawiających sposób wyliczenia ceny oferty ogółem oraz poszczególnych cen wskazanych ww. pozycjach Formularza cenowego, w tym zakładany poziom zysku. 2. Czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej, w jakim terminie i w jakiej wysokości ? 3. Czy i w jakim zakresie wpływ na wyliczenie ceny oferty, miały w szczególności aspekty wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4) i pkt 6) ustawy Pzp: (a) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. z 2020 r. poz. 2207, z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (b) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Powyższe wyjaśnienia są konieczne do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty nie jest rażąco niska oraz czy oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SW Z lub czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które oferent uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający zaznaczył, że odpowiedzi na powyższe pytania i wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób merytoryczny w celu kompleksowej oceny przez zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Jednocześnie przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Izba ustaliła także, że w terminie wskazanym przez zamawiającego, pismem z dnia 22 listopada 2023 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W piśmie przystępujący zadeklarował na wstępie, że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę nie tylko jest możliwe, ale także przyniesie zysk dla wykonawcy. W skład konsorcjum wchodzą firmy zarządzane przez specjalistów z ogromnym doświadczeniem w branży geodezyjnej, realizujących prace na terenie całego kraju. Wskazał, że posiada wykwalifikowanych i doświadczonych w realizacji podobnych prac pracowników. Jest to o tyle istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia o sukcesie decydować będzie między innymi praca pracowników i to właśnie koszty pracownicze, a przede wszystkim efektywność pracowników doskonale znających specyfikę zamówienia ma decydujący wpływ na kształtowanie się zaoferowanej ceny. Co niezwykle istotne, a co daje pewność wykonania zamówienia przez wykonawcę - w skład konsorcjum wchodzą firmy (wtedy jeszcze jako jedna spółka PROGEO KATOW ICE K.ROGALA, M.NOWAK, D.PRZYBYCIEŃ SPÓŁKA JAW NA które prowadziły tożsamą asortymentowo obsługę geodezyjną dla zamawiającego. Potwierdza to doskonałą znajomość przedmiotu zamówienia przez wykonawcę co daje pewność prawidłowego przygotowania oferty. Wykonawca więc dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami kosztorysowania oraz wykonywania zamówienia. Prace zostały wykonane należycie i przyniosły zysk dla wykonawcy. Kalkulacja oferty została sporządzona w oparciu o obowiązującą w naszych firmach zasadę kalkulowania projektów. Jest to metoda parametryczna, wsparta w tym przypadku historycznymi danymi statystycznymi, kolekcjonowanymi w całym okresie działania między innymi lidera konsorcjum. Ocena złożoności danego systemu, prowadzona przez zespół ekspercki złożony ze specjalistów z firm wchodzących w skład konsorcjum przekłada się na model kalkulacji weryfikowany na podstawie przechowywanych danych. Dane statystyczne, służące wyznaczeniu ostatecznego budżetu projektu, pochodzą z realizacji szeregu przedsięwzięć o zróżnicowanej skali, różnych zleceniodawców oraz zróżnicowanej technologii. Podejście takie, poparte odpowiednim skalowaniem, zależnym od docelowej technologii oraz ram czasowych projektu (determinujących ilość zaangażowanych zasobów), zapewnia uzyskanie odpowiednio wiarygodnych danych dla większości przedsięwzięć realizowanych przez wykonawcę. Zespół wysokiej klasy specjalistów na podstawie wieloletniego doświadczenia (przykładowo lider konsorcjum „PROGEO KATOW ICE” M.ROGALA-SZCZEPAŃSKA, M.NOWAK SPÓŁKA JAW NA działa nieprzerwalnie na rynku geodezyjnym od ponad 30 lat) oraz zbieranych przez lata danych obejmujących spectrum danych historycznych realizacji projektów dotyczących kalkulowanego oraz rzeczywistego koszu realizowanych złożonych przedsięwzięć, dokonali metodą porównawczą uwzględniającą ujednolicony model złożoności realizacyjnej przedsięwzięcia dokonują ostatecznej estymacji zaproponowanej wyceny. W naszych firmach zostały opracowane procedury uruchamiania, planowania i realizacji projektów. Ustalają one standardy w zakresie harmonogramowania, kontroli postępu realizacji prac i zarządzania ryzykiem. Oszczędności należy oszacować na poziomie 20 - 50 % w zależności od specyfiki oraz pracochłonności na poszczególnych zadaniach. Specyfika przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, że głównym elementem czasowym przedkładającym się na koszty jest czynnik ludzki oraz odpowiednia logistyka w realizacji zamówienia. Najistotniejszym czynnikiem umożliwiającym znaczne skrócenie czasu realizacji zamówienia, co bezpośrednio przedkłada się na koszt jego realizacji jest doświadczenie zespołu ludzkiego. Wykonawca zauważył, że w przeszłości realizował już z powodzeniem prace zbieżne z pracami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, posiada znajomość potrzeb zamawiającego oraz trudności związanych z przedmiotem zamówienia, posiada wykwalifikowaną kadrę pracowników o wieloletnim doświadczeniu zawodowym. W dowód czego przedłożył referencje/ protokoły/ poświadczenia z części wykonanych przez niego prac. W dalszej części wyjaśniał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy w całym okresie jej trwania. Zawiera, między innymi: koszty uzyskania niezbędnych materiałów, koszty prowadzenia niezbędnej korespondencji, koszty transportu, koszty pracy personelu, zwiększenie wydajności, koszty prowadzenia działalności. Koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę (albo minimalnej stawki godzinowej) za godzinę przewidywanego w 2024 r. Poszczególne elementy ceny zawierają koszty oraz ryzyka. Przedstawiona wycena uwzględnia wszystkie kluczowe zagadnienia w odniesieniu do wykonania przedmiotowych robót. Zaoferowana cena została empirycznie sprawdzona jako rentowna w wyniku realizacji poprzedniego zamówienia na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach. Wykonawca uwzględnił w cenie koszty pozyskania dokumentów z Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w terminach ustawowych oraz przez cały okres trwania umowy. Wykonawca uwzględnił w ofercie aspekty związane z art. 224 ustawy Pzp ust. 3 pkt 4 i 6, co przedstawił w kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Realizacja zamówienia będzie prowadzona w oparciu o sprawdzoną oraz uznaną w świecie metodykę zarządzania projektami. Metodyka zarządzania i prowadzenia projektów jest wynikiem wieloletnich doświadczeń firmy. Korzyści zarządzania projektem w oparciu o sprawdzone metodyki umożliwia osiągnięcie wyraźnych oszczędności oraz zwiększenia wydajności realizowanych projektów. Wskazał na główne obszary zarządzania projektami wykorzystanymi przy realizacji zamówienia, wpływające na osiągnięcie oszczędności kosztów, takie jak: zarządzanie integralnością, zarządzanie zakresem, zarządzanie czasem, zarządzanie kosztami, zarządzanie jakością, zarządzanie zasobami ludzkimi (Zespołem Projektowym), zarządzanie komunikacją, zarządzanie ryzykiem, zarządzanie kontraktem i zakupami oraz opisał jakie procesy obejmują te obszary. Zauważył, że we wskazanych obszarach jednym z głównych procesów jest proces planowania. Planowanie jest jedną z pierwszych faz życia projektu. Poprawne zaplanowanie czynności pozwala znacznie zredukować straty czasu w trakcie ich wykonywania. Rozmaite badania prowadzone w ciągu ostatnich lat wskazują, że każda godzina poświęcona na planowanie przynosi od 20 do 100 godzin oszczędności w trakcie realizacji projektu. Zasadniczym elementem umożliwiającym znaczne oszczędności kosztów wykonania przez wykonawcę jest wykorzystanie przygotowanych i opracowanych przez siebie rozwiązań, które umożliwiają automatyzację pewnych powtarzalnych i nie wymagających analizy elementów projektu. Wskazał, że niezmiernie ważnym elementem również w procesie tworzenia oferty jak i podczas prowadzenia prac związanych z realizacją umowy jest fakt, iż wykonawca wykonywał podczas swojej działalności prace na terenach objętych zamówieniem i doskonale zna charakterystykę pracy danych Ośrodków Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Wieloletnie doświadczenie pozwoliło na wypracowanie odpowiedniej technologii pozwalającej na oszczędność czasu. Dzięki wieloletniej współpracy z dostawcami osiągnęliśmy bardzo korzystne warunki handlowe dostaw co w znaczącym stopniu obniża koszty związane z prowadzeniem działalności oraz realizacją konkretnych zleceń np. zakup znaków granicznych. Siedziby połowy firm wchodzących w skład Konsorcjum zlokalizowane są w województwie śląskim, co w kontekście kosztów związanych między innymi z transportem wpływa bardzo korzystnie na kształtowanie się oferty w porównaniu do oferentów z innych rejonów kraju. Co istotne, przy obsłudze geodezyjnej nie istnieją obowiązujące normy czasowe. Ich stworzenie pozostaje zatem w uznaniu wykonawcy uzależnionym od stopnia organizacji, wiedzy oraz doświadczenia personelu realizującego zamówienie. Reasumując stwierdził, że zakłada ok. 12 ,% zysk, koszt opłat w ośrodku geodezyjnym na poziomie do ok. 4 %, pozostałe koszty na poziomie do ok. 7 %, koszty pracy ok. 76 %, inne nieprzewidziane w tym rękojmia ok. 2%. Jako dowód załączył kalkulację cenową zadania. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 27 grudnia 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyżej wymienione regulacje wskazują zatem na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentach zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. - XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a także biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Należy przy tym ponownie zwrócić uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte takimi dowodami, które wskazują na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Przy tym należy też wskazać, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak stwierdził zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty przystępującego była niższa o 56,70 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, jak też niższa o 43,03 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Izba podziela stanowisko przystępującego, zawarte w złożonym piśmie procesowym, że kluczowe dla oceny prawidłowości wyjaśnienia ceny przez przystępującego jest czynność zamawiającego wezwania go do złożenia wyjaśnień, jednak nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez niego oceną, że w treści wezwania skierowanego do Konsorcjum zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień wyłącznie w zakresie trzech sformułowanych, precyzyjnych pytań. Rzeczywiście lektura treści wezwania z 16 listopada 2023 r. prowadzi do wniosku, że zamawiający oczekiwał od Konsorcjum udzielenia odpowiedzi na trzy szczegółowe pytania, jednakże przystępujący całkowicie pomija pozostałą treść pisma, gdzie zamawiający między innymi wskazał, że żąda także przesłania „wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat obliczenia przez Państwa ceny oferty, a których zamawiający nie wymienił powyżej”. Co istotne, zamawiający wyartykułował także, że jego wątpliwości budzą nie tylko ceny jednostkowe w zakresie odnoszącym się do pozycji 1, 2, 4 i 7 Formularza cenowego, ale też cena oferty ogółem. Powyższa treść wezwania określa więc niezbędny zakres, w jakim Konsorcjum miało obowiązek złożyć swoje wyjaśnienia. W piśmie skierowanym do Konsorcjum przytoczone zostały także aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, które zostały wprawdzie jedynie wymienione, jednakże co nie ulega zdaniem Izby wątpliwości, wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść. Odniesienie się do nich nie miało jednak sprowadzać się do złożenia samych oświadczeń czy deklaracji, że przystępujący aspekty te wziął pod uwagę, kalkulując cenę swojej oferty czy też, że koszty pracy uwzględnione w wycenie nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za godzinę przyjętej w 2024 r., ale przedstawić w tym zakresie szczegółową kalkulację pokazującą, w jaki sposób wyliczył w tym zamówieniu koszty pracy. Wynikało to bezspornie z treści pytań, które przywołuje sam przystępujący przyznając, że miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Zamawiający w pytaniu pierwszym poprosił bowiem o wskazanie jakie założenia przyjął przystępujący do wyliczenia ceny (zarówno ogółem, jak też poszczególnych cen jednostkowych), wskazanie w jaki sposób te właśnie elementy wpływają na ustalenie ceny/ cen jednostkowych. Oczekiwał również, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie przedłoży dowody np. w postaci kalkulacji, które miały pokazywać rozbicie ceny na poszczególne składniki cenotwórcze. Ponadto, co również wynikało z treści pisma zamawiającego, na poparcie swoich twierdzeń Konsorcjum miało przedstawić stosowne dowody. W ocenie Izby złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające, w świetle treści wezwania skierowanego do Konsorcjum w dniu 16 listopada 2023 r. Nie sposób jest w szczególności uznać, jak twierdzi przystępujący w swoim piśmie procesowym, iż odpowiedział na powyższe wezwanie, stosując się ściśle do wytycznych zamawiającego. Przedłożone przez przystępującego wyjaśnienia, złożone w piśmie z 22 listopada 2023 r. należy ocenić jako zbiór ogólnych, nie popartych żadnymi dowodami deklaracji, że możliwe jest wykonanie zamówienia za podaną przez niego w ofercie cenę. Brak jest w treści złożonych wyjaśnień szczegółowej kalkulacji, która pozwalałaby ustalić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach i założeniach, wykonawca ten wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zamawiający wskazał w treści wezwania, że oczekuje od wykonawcy takiej kalkulacji, która pozwoli mu na ustalenie, że cena skalkulowana za całość zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Z kolei zakres zamówienia opisano w sposób szczegółowy w Tomie III SW Z, a jego rozbicie na poszczególne elementy, które wykonawca miał wyliczyć, znalazły się w Formularzu cenowym (siedem pozycji). Konsorcjum w załączonej do pisma z 22 listopada 2023 r. kalkulacji cenowej przedstawiło wprawdzie wyliczenie w zakresie pozycji 1, 2, 4 i 7, jak też kalkulację cenową ogółem, jednakże przedstawione tam w ujęciu tabelarycznym, szczątkowe dane trudno określić mianem „kalkulacja”. Zakres zamówienia został przez zamawiającego opisany w taki sposób, który pozwalał wykonawcy na zidentyfikowanie jakie elementy wchodzą w zakres danej pozycji wymienionej w Formularzu cenowym. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca dla każdego z zakresów podał i opisał jakie założenia przyjął i w jaki sposób wyliczył cenę ofertową. Tymczasem Konsorcjum ograniczyło się do podania kilku podstawowych informacji dla poszczególnych pozycji, o które zamawiający pytał odnośnie: (1) kosztów pracy, które przystępujący podał jako łączną cenę, nie precyzując nawet ile osób będzie niezbędne do realizacji danej czynności, co składa się na koszty pracy, w jaki sposób skalkulowano ilość roboczogodzin; (2) pozostałych kosztów, informując jedynie ogólnie, że w tej pozycji przyjął np. koszty transportu, prowadzenia działalności oraz inne (bliżej nie sprecyzowane); (3) kosztów materiałów z ODGiK, przyjmując w tej pozycji różną wysokość kosztów, w tym także 0 zł., nie opisując nawet z jakich powodów przyjmuje taką, a nie inną wartość. Powyższe dane, przedstawione w sposób ogólny, bez opisania z jakich powodów wykonawca przyjął te wielkości na takim, a nie innym poziomie, nie mogą być uznane za kalkulację. A tej z kolei zamawiający od wykonawcy składającego wyjaśnienia oczekiwał. W treści pisma nie sposób też dopatrzeć się żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu na uznanie, że wykonawca dysponuje wyjątkowo sprzyjającymi warunkami, które dają mu możliwość wykonania zamówienia za tak niską cenę, jaką podał w swojej ofercie. Oprócz gołosłownych twierdzeń odnośnie wieloletniego doświadczenia wykonawcy oraz znajomości przedmiotu zamówienia, deklaracji o tym, że wykonawca dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów, próżno dopatrzeć się w treści pisma konkretnych informacji w jaki sposób wymienione wyżej czynniki miałyby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny, jakich pozycji miałoby to dotyczyć i w jakim zakresie wpływają one na cenę oferty jako całość. Nie sposób za takie wyjaśnienie uznać ogólnej deklaracji, że powyższe aspekty powodują możliwość wypracowania oszczędności na poziomie 20 - 50 %, jeśli nie wiadomo z czego wynikają takie wyliczenia. Zwrócić należy także szczególną uwagę na kwestie odnoszące się do zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W treści wezwania zamawiający sformułował wymogi co do tego, że wyjaśnienia mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący, odnosząc się do tego elementu, odpowiadając na pytanie czy i w jakim zakresie powyższe mają wpływ na wyliczenie ceny oferty w treści pisma wskazał, że te aspekty uwzględnił na takim poziomie, jaki wynika z obowiązujących przepisów. Odwołał się także do kalkulacji cenowych, w których przyjęło planowaną liczbę roboczogodzin na poziomie 43 000 h, przyjmując przy tym stawkę roboczogodziny w wysokości 26,20 zł. brutto. Powyższe wyliczenie budzi zasadnicze wątpliwości z tego powodu, że wskazana kwota nie obejmuje kosztów, które będzie musiał ponieść pracodawca w związku z zatrudnieniem osób realizujących to zamówienie. Powszechnie wiadomo, że koszt ten, w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r. wyniesie 5 110,76 zł., zaś od 1 lipca do 31 grudnia 2024 r, jeszcze wzrośnie do 5 180,64 zł. Jak trafnie wyliczył odwołujący, przyjmując trzyletni okres realizacji zamówienia (lata 2024 - 2026) konieczne jest zatem uwzględnienie zatrudnienia minimum ośmiu osób, w pełnym wymiarze czasu pracy (pracownik pracujący zgodnie zasadami Kodeksu Pracy może wypracować łącznie 6 024 roboczogodziny). Dodatkowo należy wskazać, że według założeń Konsorcjum osoby, które będą realizowały zamówienie na rzecz wykonawcy będą pracowały za kwotę niemal równą minimalnemu wynagrodzeniu. Powyższe jest o tyle wątpliwe, że jak sam deklaruje przystępujący osoby przez niego zatrudniane to wysokiej klasy specjaliści, posiadający dużą wiedzę i doświadczenie, i w tym upatruje właśnie Konsorcjum swojej przewagi nad konkurencyjnymi wykonawcami. Trudno zatem przypuszczać, że osoby takie będą gotowe świadczyć pracę za wynagrodzeniem w wysokości niewiele ponad połowę przeciętnego wynagrodzenia w województwie, gdzie mieszczą się siedziby obu firm. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał przy tym, że jest w stanie zatrudnić osoby, które posiadają stosowne kwalifikacje, za tak niskie stawki, jakie wskazał w treści złożonych wyjaśnień. Przystępujący odnosi się do tego aspektu swoich wyliczeń w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy z dnia 9 stycznia 2024 r. W tym miejscu skład orzekający pragnie zaznaczyć, że wszelkie próby podejmowane przez Konsorcjum - dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego muszą zostać uznane za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania, w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21). Niezależnie od powyższej uwagi Izba dostrzegła ponadto, że także w piśmie procesowym przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że kalkulacja zawarta w wyjaśnieniach, a odnosząca się do przyjętych założeń odnośnie kosztów pracy, jest prawidłowa. Dowodzi wprawdzie, że właściciele konsorcjantów, jako geodeci uprawnieni, wykonują większość prac dotyczących wskazanego przez zamawiającego zakresu, kwestionuje też wyliczenia odwołującego w zakresie przyjętych przez niego godzin pracy, przy czym nie odnosi się do konkretnie sformułowanych w tym zakresie zarzutów. Przyjmując nawet, że część prac faktycznie będzie realizowanych przez wspólników, podkreślić należy, że także otrzymywane przez nich wynagrodzenie nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, a przyjęta liczba roboczogodzin wynika nie z kalkulacji odwołującego, ale z udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień (założenia przyjęte w kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień). Stąd też kwestionowanie tych wyliczeń wskazuje na brak rzetelności po stronie Konsorcjum, który to wykonawca miał na etapie postępowania wykazać, że przyjęte przez niego założenia w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy - są zgodne z obowiązującymi przepisami. Powyższe prowadzi do wniosku, że przyjęta przez Konsorcjum stawka jest niezgodna z wysokością pensji minimalnej obowiązującej od 2024 r. i już tylko na tej podstawie uznać należy, że powyższe skutkować powinno odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu. Odnosząc się z kolei do pozostałych elementów kalkulacji, kwestionowanych przez odwołującego takich jak: koszty pozyskiwania materiałów z ODGiK czy przyjętych przez przystępującego kosztów transportu w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że z treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie wynika, w jaki sposób Konsorcjum kalkulowało powyższe koszty. Jak już wcześniej wskazano nie może być uznane jako kalkulacja, której domagał się zamawiający, podanie jednej zbiorczej kwoty za wykonanie danego elementu prac, składających się na zamówienie. Trafnie zatem zwracał uwagę odwołujący w uzasadnieniu odwołania, że nie wiadomo jakie założenia przyjęło Konsorcjum w każdej z tabel, prezentując wyłącznie zbiorczą kwotę, kalkulując na przykład koszty pozyskania materiałów z ODGiK. Stąd trafnie odwołujący wskazuje na okoliczność, że nie wynika z treści złożonych wyjaśnień czy przyjęta kwota uwzględnia sytuację, w której obszar zgłoszenia będzie większy niż 1 ha, czy Konsorcjum uwzględniło sytuacje, w której konieczne będzie dwukrotne pozyskanie materiałów z ODGiK. Dopiero w złożonym piśmie procesowym Konsorcjum wyjaśnia te kwestie, wskazując na swoje wieloletnie doświadczenie we współpracy z zamawiającym, a w konsekwencji doświadczenie w sposobie pracy oraz formułowaniu zleceń kosztorysowych. I te wyjaśnienia są jednak ogólne i nie wynika z nich w jaki sposób ten fakt przekłada się na sposób kalkulacji tej pozycji i możliwość obniżenia ceny oferty, rozumianej jako całość. Podobne wnioski pozostają aktualne w zakresie przyjętych przez Konsorcjum kosztów transportu. Nie wynika w szczególności z treści złożonych wyjaśnień jaką flotą dysponuje Konsorcjum, jakie koszty ponosi w związku z jej utrzymaniem, w jaki sposób i w jakiej wysokości kalkulowane były koszty paliwa. Również w odniesieniu do tego elementu Konsorcjum w swoim piśmie procesowym szeroko opisuje jakie to czynniki powodują, że możliwe jest pozyskanie oszczędności w tym zakresie, wskazując między innymi, że posiada własną flotę samochodów, jego pracownicy zamieszkują wzdłuż przebiegu trasy zleceń, które będą realizowane dla zamawiającego jednakże, co należy zaznaczyć, nawet z treści tego pisma nie wynika w jaki sposób wykonawca ten skalkulował te koszty na takim, a nie innym poziomie, jakie koszty ponosi w związku z utrzymaniem swojej floty, jak kalkuluje koszty paliwa, oraz jakie konkretnie są założenia w tym zakresie. Samo przedstawienie dowodów w postaci mapki poglądowej z rozlokowaniem pracowników, umowy o pracę czy też kopie dowodów rejestracyjnych niewiele wnoszą do złożonych w postępowaniu wyjaśnień, jeśli brak jest szczegółowej kalkulacji ponoszonych kosztów, związanych z istotnym elementem kosztotwórczym dla tego zamówienia, jakim niewątpliwie są koszty dojazdu na miejsce świadczenia usług i związanych z koniecznością odbywania wizyt w urzędach. Rację ma także odwołujący, że w swoich wyjaśnieniach składanych w toku postępowania, przystępujący nie odniósł się szczegółowo do szeregu elementów, które składają się na to zamówienie, a które związane są z koniecznością poniesienia kosztów, takich jak np. koszty utrzymania biura, wymaganej polisy ubezpieczeniowej czy też koszty otrzymania zaliczki od zamawiającego. Dopiero w piśmie procesowym, odpowiadając na zarzuty odwołującego Konsorcjum wskazuje, że są to te elementy, które po jego stronie nie generują znaczących kosztów, ze względu na istniejące szczególnie korzystne uwarunkowania (np. zwraca uwagę na fakt, że jego szczególnie korzystna sytuacja finansowa pozwala mu na realizowanie prac bez konieczności uzyskania zaliczki). Powyższe jednak winno być zakomunikowane zamawiającemu w postępowaniu, w odpowiedzi na jego wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie zaś dopiero na etapie postępowania odwoławczego jeśli, jak twierdzi przystępujący kosztu tego nie będzie musiał ponieść w związku z udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Po raz kolejny należy w tym miejscu podkreślić, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło. Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Tymczasem i w tym zakresie Konsorcjum nie dopełniło wymaganych przepisami ustawy Pzp obowiązków. W swoich wyjaśnieniach wykonawca ogranicza się do załączenia kalkulacji, które jak wcześniej wskazano są na tyle ogólne, że nawet z nich nie wynika dlaczego Konsorcjum przyjęło taką, a nie inną wartość dla poszczególnych, wskazanych elementów. Załącza też do wyjaśnień umowy świadczące o tym że firmy, które ubiegają się o to zamówienia realizują obecnie tożsame asortymentowo obsługi geodezyjne dla zamawiającego, nie wyjaśniając jednak jak ten fakt miałby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny oferty. Powyższych nie sposób zatem uznać za wystarczające tj. spełniających wymogi przedłożenia dowodów, uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. W tym przypadku takimi dowodami, które mogłyby potwierdzać możliwość obniżenia kosztów realizacji usługi są, załączone do pisma procesowego: faktury potwierdzające zakup nowoczesnego sprzętu, umowy o pracę z pracownikami potwierdzające koszty pracownicze, faktury czynszowe czy też za usługi księgowe, polisa ubezpieczeniowa. Tych jednak w treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień rażąc niskiej ceny zabrakło. Jak Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, w których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne, nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5496/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki oraz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice,ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask” (Znak sprawy: 1/O/2025), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 70/2025) pod numerem: 230884-2025, dnia09.04.2025 r. przez: 12 TERENOW Y ODDZIAŁ LOTNISKOW Y W WARSZAW , Al. IE Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej), Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty – Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław zwanej dalej: „Konsorcjum ATLAS WARD” albo „Odwołującym”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazał: „(…) 1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r. UZASADNIENIE PRAW NE: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła Konsorcjum ATLAS WARD. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Wobec powyższych naruszeń, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ewentualnym poprawieniem w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 listopada 2025 r. poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w ramach Postępowania, a w konsekwencji przekazał informację o unieważnieniu Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przedstawiając również poniższe uzasadnienie faktyczne: „1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować 4/6 wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Odnosząc się do podniesionej w pkt 1) „niekompletności oferty”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zgodnie z pkt 14 ppkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy mieli złożyć oferty zawierające „kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej”. W myśl pkt 14 ppkt 4 SW Z kosztorysy ofertowe miały być sporządzone w oparciu o przedmiary robót, przekazane przez Zamawiającego. Z przytoczonej treści SW Z wynika w sposób bezsporny, iż Zamawiający wymagał złożenia do oferty kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji uproszczonej, czyli bez prezentacji nakładów rzeczowych. Również w ramach wyjaśnień, udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców, Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż przekazywane w ramach oferty kosztorysy mają mieć charakter kalkulacji uproszczonej. Szczegółowe kosztorysy nakładcze miały być składane po wyborze oferty, przed podpisaniem umowy, o czym wyraźnie stanowi pkt 14 ppkt 5 SW Z. Zamawiający wraz z SW Z przekazał pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath i .pdf zawierające przedmiary robót, które miały służyć wykonawcom do opracowania ww. kosztorysów uproszczonych, składanych w ramach oferty. Przekazane przez Zamawiającego pliki źródłowe zostały sporządzone w programie Norma. Na podstawie tych plików Wykonawcy, przy wykorzystaniu programów do kosztorysowania typu „Norma”, wypełniali przedmiary, sporządzając kosztorysy. Co warte podkreślenia, ustawienia wewnętrzne tego tych programów implikują m.in. sposób prezentacji kosztorysu po jego wydruku. W szczególności, przy wyborze w programie jako metody prezentacji: kalkulacji uproszczonej, wydruk kosztorysu będzie miał określoną formę, w której nie będą pokazywane nakłady. Powyższe ogólne informacje dotyczące specyfiki funkcjonowania programów do kosztorysowania są niezwykle istotne w odniesieniu do sposobu obliczeń i prezentacji tych wyliczeń w pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego w kosztorysie Odwołującego. Należy podkreślić, że pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja dotyczą jednego rodzaju robót, tj. czasu pracy rusztowań przy wykonywaniu poszczególnych robót podstawowych. Pozycja ta jest o tyle specyficzna, iż jej wartość zależy od bardzo wielu składników o różnych jednostkach miary, tj.: •nakładach rzeczowych robocizny dla danego rodzaju roboty (robót); •składu zespołu roboczego dla danego rodzaju roboty (robót); •współczynnik przestoju rusztowań wynikający z warunków atmosferycznych; •powierzchnia rusztowania oraz jego potencjał na budowie W programie Norma suma nakładów na rusztowania, czyli ilość m-g obliczana jest automatycznie w oparciu o określenie rodzaju robót (do których dana pozycja dotycząca rusztowań referuje), określenie liczby osób (które są wskazane w danej pozycji) oraz przy wykorzystaniu współczynnika przestoju rusztowań, który przyjmuje się z tzw. tablic, zaimplementowanych do programu Norma. W kosztorysie uproszczonym wartość tej pozycji określona jest w sposób zagregowany jako jeden komplet. Potwierdza to okoliczność, iż przekazane przez Zamawiającego, w sporządzone w programie Norma i przekazane pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath oraz .pdf, przedmiary robót również zawierały taki sam widok pozycji automatycznych, tj. zawierały puste pola, tak jak kosztorys Odwołującego. Odwołujący nie modyfikował ustawień wewnętrznych programu, a wymóg Zamawiającego złożenia kosztorysów sporządzonych metodą uproszczoną determinował taki sposób prezentacji tych pozycji w przekazywanym wydruku. Podkreślić należy, że sposób prezentacji wyceny kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu w żaden sposób nie rzutuje na poprawność materialną oferty. Wartości określone w kosztorysie Odwołującego zostały automatycznie wyliczone i zagregowane w oparciu o ilości nakładów m-g podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dnia 30.09.2025 r., które również zostały przez Zamawiającego przyjęte z programu Norma. Powyższe przesądza, iż podane w kosztorysie Odwołującego wartości zostały wyliczone w sposób prawidłowy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie można zatem w oparciu o takie przesłanki postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego, bowiem taka niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodność, która miałaby skutkować odrzuceniem oferty ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego ze specyfikacją warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w przypadku gdy zaoferowane świadczenie i sposób jego wykonania odpowiada warunkom zamówienia, a jedynie odmienny jest sposób prezentacji wyliczeń, który dodatkowo uzasadniony jest uproszczoną metodą kalkulacji oraz ustawieniami programu do kosztorysowania. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście charakteru robót objętych tą pozycją. Niewątpliwie rusztowania są to prace, które :są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. Stanowią one typowe roboty tymczasowe. Tego typu roboty jeśli są odrębnie rozliczane to jako komplety. W szczególności w przypadku przedmiotowego zamówienia, prace te są niemożliwe do jednostkowego rozliczenia, nawet na podstawie jednostek miary określonych przez Zamawiającego. Dlatego też, w stosowanym przez Zamawiającego i wykonawców programie Norma pola, przeznaczone w ramach tej pozycji na wskazanie jednostki miary i ilości prezentowane są w kalkulacji uproszczonej jako pola puste. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, uwzględnienie w przedmiarze robót tymczasowych jest dopuszczalne wyłącznie gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich odrębnego rozliczania i gdy w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych określony zostanie opis sposobu rozliczenia tych robót tymczasowych. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej sposobu rozliczenia w odniesieniu do rusztowań stanowiących roboty tymczasowe. Tym samym, roboty te będą rozliczane jako komplety w oparciu o: − kosztorys szczegółowy w przypadku, gdy pozycje źródłowe pracy rusztowań pozostaną niezmienne i zgodne z ofertą; − lub kosztorys zamienny szczegółowy w przypadku, gdyby zmienił się przynajmniej jeden z czynników wpływający na wartość pozycji „Czas pracy rusztowań” tj.: oprzedmiar co najmniej jednej pozycji źródłowej; o ilość osób w brygadzie roboczej; oparametry rusztowania (powierzchnia wymagająca obstawienia rusztowaniem lub rodzaj rusztowania). W żadnym przypadku natomiast pozycja „Czas pracy rusztowań” nie będzie rozliczana na podstawie godzin (maszynogodzin „m-g”) i nie według stawki wynikającej z ilości m-g podanej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż „w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena” (jednostkowa) przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W świetle tej normy, dla jej zastosowania muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W razie spełnienia powyższych przesłanek, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przekładając powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy należy uznać, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego - uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 6 spośród prawie 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich wpływu na wartość oferty, która w tym przypadku w ogóle nie uległaby zmianie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanej w pkt 2) przede wszystkim należy podnieść, iż nie odpowiada rzeczywistości twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący w uproszczonym kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 „zastosował własne stawki” i że „nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska”. Odwołujący we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (dalej: „Obwieszczenie”). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Poniżej Odwołujący wskazuje, przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, pytanie wraz odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił jeszcze, że „z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Z powyższego wynika, że warunki jakie Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej w odniesieniu do pozycji dotyczących opłat za korzystanie ze środowiska, zostały przez Odwołującego spełnione, stąd zarzut niezgodności w tym zakresie oferty z warunkami zamówienia jest nieuprawniony. Stawka zastosowana przez Odwołującego jest przyjęta w wysokości określonej w Obwieszczeniu, a tym samym nie przekracza wysokości stawek na rok 2025. Taki sposób określenia stawki przez Odwołującego nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a tym samym skutkować odrzuceniem jego oferty. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż Odwołujący w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował niewłaściwe stawki, co w konsekwencji ma przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano w części argumentacji przedstawionej w niniejszym Odwołaniu do zarzutu 1, w razie spełnienia przesłanek, określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę. Również i w tym przypadku, stwierdzone niezgodności mają taki charakter, iż ich poprawa może być dokonana przez Zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jeśli Zamawiający uznałby, że pomimo przyjęcia przez Odwołującego stawki według Obwieszczenia, właściwa jest inna stawka, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał korekty w ramach tych dwóch pozycji kosztorysu, stosując stawkę, którą uznaje za jedyną właściwą. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 2 spośród niemal 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich niewielkiego wpływu na wartość oferty. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiło Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum T4B” albo „pierwszym Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum T4B”. W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszk zwana dalej: „AGAT S.A.” albo „drugi Przystępujący” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGAT S.A. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego: Zatem wykonawca nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Oferta nie uwzględnia zatem pełnego przedmiotu zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania całkowicie bez znaczenia jest kwestia użytego do sporządzenia wyceny i kosztorysu oprogramowania bowiem w przypadku w którym powołany program kosztorysujący istotnie nie zawierałby takich pozycji do wyceny obowiązkiem wykonawcy było dokonanie jej w sposób bezpośredni z pominięciem narzędzia które uniemożliwia podanie wyceny wskazanych pozycji. Argumentacja na jaką powołuje się Odwołujący dotycząca pominięcia wyceny pozycji: W żaden sposób nie uzasadnia odstąpienia od wyceny. Ewentualna trudność wyceny pozycji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wyceny – zważywszy także na charakter wykonawcy w postępowaniu jako profesjonalisty. W przypadku pominiętych w wycenie pozycji nie było w odniesieniu do przedmiaru robót żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu i konieczności dokonania wyceny także tych pozycji. Bez znaczenia dla sprawy jest wreszcie kwestia zastosowanego sposobu prezentacji wyceny jako kosztorysu uproszczonego – taki sposób wyceny nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokonania wyceny całego zakresu rzeczowego prac. Odwołujący zarzucił, że: Wbrew twierdzeniu Odwołującego pozostali wykonawcy – w tym Przystępujący dokonali kompletnej wyceny i nie pominęli w szczególności powyższych pozycji kosztorysowych a zatem było to zarówno technicznie możliwe jak również w kontekście sposobu wyceny i ustalenia wartości w pełni wykonalne. Także zarzuty które dotyczą dokumentacji postępowania – w tym wymogu wyceny w kosztorysie ofertowym pominiętych w wycenie pozycji uznać należy za spóźnione na aktualnym etapie postępowania a przez to zasługujące na odrzucenie względnie oddalenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w powyższym zakresie: Należy wskazać, że oferta Odwołującego nie zawiera informacji i danych które umożliwiłyby bez odrębnych negocjacji i uzupełnienia i zmiany treści oferty Odwołującego dokonanie poprawek. Dodatkowo wskazać należy, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne bowiem z jednej strony twierdzi, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia z drugiej domaga się poprawienia omyłki która ma właśnie polegać na niezgodności z warunkami zamówienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponadto warunkiem poprawienia omyłek w trybie o którym mowa powyżej jest to aby oferta zawierała omyłkę tymczasem nic takiego nie wynika z oferty Odwołującego – mamy do czynienia z całkowitym pominięciem wyceny w ofercie wskazanych pozycji. Odnośnie sposobu poprawienia omyłki Odwołujący wskazuje: Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący nie ma możliwości wyliczenia wartości pominiętych pozycji bez ich ustalenia w porozumieniu z wykonawcą który de facto musiałby wartości pominiętych pozycji uzupełnić. Reasumując w ocenie Przystępującego pominięcie wyceny wskazanych pozycji oznacza brak ich zaoferowania i wyceny a jednocześnie nie ma zgodnego z Pzp trybu uzupełnienia brakujących informacji bez zmiany i ustalenia treści oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo KIO – tak przykładowo: Sygn. akt: KIO 1263/25 z dnia 23 kwietnia 2025 roku Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „trzecim Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum PORR. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził: „(…) IV. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niekompletność oferty. 1. Poza sporem jest to, że Zamawiający ustalił, że co do zasady będzie obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary. Przed złożeniem ofert SW Z była wielokrotnie wyjaśniana. Zamawiający udzielał odpowiedzi zgodnie z dyspozycją art. 135 pzp. Podkreślić należy, że Rozdział 9 pkt 7) SW Z stanowił dodatkowo: W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SW Z, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Nie ma zatem wątpliwości, że wyjaśnienia były wiążące. 2. Ustalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO - i Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych KIO i SZP stanowi, że – jak to opisał SZP w wyroku z dnia 2024-10-16, XXIII Zs 125/24 - Podsumowując wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc pr zede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Wykonawca nie może p onosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, przedstawił wadium, w ocenie zamawiającego, w sposób sprzeczny z tymi niejasnymi zapisami. Jednak w niniejszej sprawie, w zakresie objętym odwołaniem SW Z jest jasna i precyzyjna. Niewątpliwie liczne pytania i rzeczowe odpowiedzi Zamawiającego wyeliminowały faktyczne lub insynuowane niejasności SWZ lub jej nieprecyzyjne postanowienia. 3. Zamawiający: a. w odpowiedzi na pytanie Nr 8 z 05.09.2025r. stwierdził: Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. b. w odpowiedzi na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r. wskazał: Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). c. W odpowiedzi Nr 2 z dnia 25.08.2025 r – Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe. 4. Zamawiający wskazał też: a. w odp. Nr 35 z dnia 13.08.2025 – że nie dopuszcza korygowania ilości poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z, kosztorysy należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót. b. w odp. Nr 36 z dn. 13.08.2025 - że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przedmiary nie mają charakteru pomocniczego. To przedmiary zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Oferenci winni opracować swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający nie dopuścił wprowadzenia samodzielnych zmian do przedmiarów, ale jednocześnie dopuścił zadawanie pytań do konkretnych pozycji kosztorysowych. c. w odp. Nr 1 z dn. 30.09.2025 i odp. Nr 1 z dn.06.10.2025– że dokonuje zmiany pozycji przedmiarowych w ten sposób, że do istniejącego przedmiaru robót wprowadził jednostkę miary oraz ilości poszczególnych robót. W oparciu o tak zmodyfikowany przedmiar robót żądał złożenia kosztorysu ofertowego we wskazaniem cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysowe. • Odwołujący złożył ofertę, w którym kosztorys nie uwzględnia wprowadzonej modyfikacji. • Okoliczność ta nie została podważona przez Odwołującego w odwołaniu – Odwołujący nie poparł dowodami swoich wywodów. • Odwołujący nie wskazał jednostki miary pozycji, ilości tych robót oraz nie określił ceny jednostkowej robót. d. Odwołujący dopiero w odwołaniu powołał się na specyfikę działania programu kosztorysującego NORMA. Odwołujący potwierdził tym samym – zapewne wbrew intencjom – słuszność decyzji Zamawiającego. • Program Norma – w ustawieniu „fabrycznym” dla kosztorysu uproszczonego - uwidacznia 1 komplet robót - okoliczność ta została potwierdzona w odwołaniu, tym samym nie są podawane ilości robót i jednostki miar. • Zamawiający wymagał podania jednostki miary, ilości robót, ceny jednostkowej i na tej podstawie wymagał podania wartości robót – dane te nie są uwidocznione w ofercie Odwołującego. • Posługiwanie się kompletem jako jednostką miary jest niezgodne z treścią SW Z. Oferta nie zawiera informacji co do ilości robót uwzględnionych w ofercie Odwołującego i nie zawiera informacji co do cen jednostkowych. • Zastosowanie programu NORMA było swobodną decyzja Odwołującego. SWZ nie narzucała stosowania tego narzędzia – wykonawcy mieli swobodę wyboru programu kosztorysującego. • Należy też założyć – uwzględniając profesjonalizm Odwołującego – że Odwołujący ma praktyczną umiejętność używania różnych funkcji programu do tego, aby przedstawić ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie jest prawdą to, że pozycji tej nie da się policzyć zgodnie z wymaganiami SWZ – dowodzą tego choćby inne oferty złożone w Postępowaniu. 5. Podsumowując, SW Z była jednoznaczna, wymagania Zamawiającego były tu precyzyjnea mimo tego oferta Odwołującego nie uwzględniła warunków zamówienia a zatem jej odrzucenie nie narusza ustawy. V. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na niezgodność z kalkulacji ze stawkami zawartymi w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 – dalej: Obwieszczenie. 1. Decyzja Zamawiającego była słuszna, gdyż kosztorys ofertowy w poz. nr 9 d.1.2 i 35 d.2 nie uwzględnił stawek z Obwieszczenia co jest sprzeczne z wyjaśnieniami SWZ zawartymi w odpowiedzi Nr 88 z dn. 05.09.2025r. 2. W odwołaniu zawarto oświadczenie – nie poparte dowodami – że do wyliczenia ceny w pozycjach 9 d.1.2 i 35 d.2 przyjęto górną stawkę jednostkową z Obwieszczenia w wysokości 418,03 zł/t. a. Zamawiający w przedmiarach robót określił rodzaj poszczególnych odpadów – przedmiary zawierają opis odpadu np. złom, papa, odpady bitumiczne ze smołą itp – wskazując tym samym na różne pozycje z Obwieszczenia. b. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednostkowej stawki dla odpadu danego rodzaju odpadu. Załącznik nr 2 do Obwieszczenia w poz. nr 856 Tabeli Jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) – wskazuje konkretne materiały tzn. pozycje dot. złomu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Wysokość opłaty za ten rodzaj odpadu na rok 2025 wynosi 243,05 zł/Mg. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przyjął on przyjął niewłaściwą stawkę opłaty, tym samym jego oferta w tym zakresie jest niezgodna warunkami zamówienia. VI. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 10) Odwołujący był zobowiązany do wskazania już w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Przystępującego odwołujący nie sprostał temu wymaganiu, gdyż w odwołaniu nie wskazał dowodów. 1. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - z dnia 2024-06-20, XXIII Zs 69/24 wskazano m.in. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiające go naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w s formułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności i zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. 2. Przystępującemu jest znany przepis art. 534 i 535 pzp jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tych regulacji byłoby to de facto niedopuszczalne wydłużenie terminu na wniesienie odwołania wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt a) pzp. 3. Innymi słowy, choć odwołanie – wedle wiedzy Przystępującego - nie podlega odrzuceniu (brak przesłanek z art. 528 pzp) to Odwołujący sam pozbawił się prawa do udowodnienia swoich twierdzeń i żądań. VII. Odwołujący wskazuje na niezasadne unieważnienie Postępowania. Jednak na obecnym etapie sporu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wszystkich ofert jest obowiązująca. Czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego, a KIO –z definicji rzeczy – nie wypowiedziała się o zasadności zarzutów. Formalnie zatem, skoro wszystkie oferty są odrzucone, to decyzja Zamawiającego jest technicznie poprawna. Przystępujący wskazuje, że złożył odwołanie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego (Przystępującego) oferty i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania. VIII.Odwołujący domaga się poprawienia omyłek w jego ofercie. Żądanie to nie zostało skutecznie udowodnione. 1. Poza sporem jest to, że poprawienie omyłek nie może prowadzić negocjacji. Jak wskazał ZSP w wyroku z dnia 2023-1215, XXIII Zs 101/23: W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący nie udowodnił tego, że w ofercie znajdują się treści pozwalające na poprawę tej oferty. 2. ZSP w wyroku z dnia 2024-04-12, XXIII Zs 31/24 stwierdził tez, że W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiot u oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrani a. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. 3. Odwołujący nie udowodnił - w ocenie Przystępującego - że ofertę można poprawić (poprawić omyłki) z uwzględnieniem jedynie jej treści, czyli dokumentów złożonych Zamawiającemu. (…)”. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) drugi Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił w złożonej ofercie całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego tryb wyjaśnienia oferty w żaden sposób nie może prowadzić do obejścia ustawowego zakazu zmiany treści oferty po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zamawiający na podstawie treści oferty i okoliczności sprawy nie mógł ustalić w jaki sposób należy dokonać poprawy. Wyjaśnienia treści oferty mają rolę jedynie pomocniczą i mają na celu wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, odkodowanie woli wykonawcy zawartej w treści oferty, składających się na nią dokumentów oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oferty, a nie jej zmianę. Wyjaśnienia mają odnosić się do sposobu rozumienia treści złożonej oferty, wywiedzeniu, że pomimo dokonania omyłki można odkodować intencje wykonawcy. Chodzi zatem o przedstawienie jej interpretacji, która w przekonywujący sposób wykaże jaki zamiar towarzyszył wykonawcy przy składaniu oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. W wyroku KIO z 22.06.2017 r., KIO 1145/17 podniesiono:„Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...)”. W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Przystępujący wskazuje ponadto, że wbrew stanowisku zawartym w odwołaniu brak jest możliwości dokonania poprawienia ew. omyłki w ofercie Odwołującego w oparciu o dane zawarte w złożonej przez niego ofercie. Gdyby nawet uznano że brak podania ilości i ceny jednostkowej w pozycjach kosztorysu uproszczonego ofertowego jest omyłką – w oparciu o dane z oferty wykonawcy nie istnieje możliwość dokonania jej poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp: Pozycje z oferty Odwołującego: Poniżej Przystępujący przedstawia próbę wyliczenia cen jednostkowych w celu poprawienia omyłki. Zatem nie ma w ofercie takich cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku aby uzyskać niezmienioną wartość oferty Odwołującego. W tej sytuacji poza kluczowym aspektem niezgodności i pominięcia w wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych nie istnieje w oparciu o treść oferty Odwołującego możliwość jej poprawienia. Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący, nie ma możliwości wyliczenia pominiętych cen jednostkowych z zastosowaniem ilości podanych przez zamawiającego bez zmiany wartości pozycji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W wypadki uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu i miałaby szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25) oraz w większości papierowej (oryginalnej) (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25), w tym w szczególności postanowień SW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu, oferty Odwołującego i załączonych kosztorysów uproszczonych oraz informacji o unieważnieniu postepowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego dowód: ·rozpisanie sum czasu nakładów rzeczowych dla pozycji czas pracy rusztowań pozycja 112, celem zobrazowania, że w tych pozycjach znajdują się odniesienia do innej pozycji. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Konsorcjum PORR dowód: ·zestawienie w jaki sposób inni wykonawcy w kosztorysach załączonych do oferty wyliczyli i zobrazowali sporne pozycje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień (zwłaszcza AGAT S.A.), odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Konsorcjum PORR złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) 1.Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok KIO z dn. 05.02.2024r., KIO 11/24). W przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW2 (por. wyrok KIO z dn. 09.09.2021 r., KIO 2520/21). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 24.05.2023 r., KIO 1093/23). 3. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (wyrok KIO z dn. 30.03.2023 r., KIO 720/23). 4. Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ (por. wyrok KIO z dn. 26.04.2024 r., KIO 375/24). 5. Wyjaśnienia treści SW Z w zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści, są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę (por. wyrok KIO z dn. 24.01.2022 r., KIO 3809/21). Wyjaśnienia udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w odpowiedzi na pytania - stanowią integralną część dokumentacji postępowania określającej warunki i wymagania odnoszące się do podmiotu, jak również przedmiotu zamówienia oraz inne warunki i wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia (por. wyrok KIO z dn. 08.08.2012 r., KIO 1594/12). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIW Z ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania (por. wyrok KIO z dn. 22.09.2008 r., KIO/UZP 952/08). 6. W Rozdziale 12 (Opis sposobu przygotowania ofert) ust. 12.7 pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in. Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 7. W Rozdziale 14 (Opis sposobu obliczania ceny) pkt 1 lit c SW Z wskazano, że Wykonawca składa ofertę zawierającą m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 8. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót (Rozdział 14, pkt 4 SWZ). 9. Zaoferowana cena jednostkowa określona na podstawie przedmiaru obejmuje także wykonanie wszelkich robót wymienionych w przypisanej do danej pozycji przedmiarowej Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (Rozdział 14, pkt 10 SWZ). 10. Pismem z dnia 30.09.2025 r. nr 1716/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje udzielił następującej odpowiedzi: ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiornlki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem m- 3875,7892 3875,7892 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 pozycji 112 KNR2- d.1.7 02 r. 16 z.sz.5.15 g Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) 113 KNR2- m- d.1.7 02 g r. 16 z.sz.5.15 114 d.1.7 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) m- KNR2- r. 16 Czas pracy rusztowań zabezpieczenia antykorozyjne stali g - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, z.sz.5.15 106, 107, 108, 109) 02 227 KNR2- m- d.2.7 02 g 10186,9228 10186,9228 621,2391 621,2391 r. 16 z.sz.5.15 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) KNR 2228 02 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g 11.Pismem z dnia 13.08.2025 r. nr 1462/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 35 o treści Prosimy o informację, czy w kosztorysie ofertowym uproszczonym, który ma zostać wykonany na podstawie przekazanych przedmiarów pomocniczych, Zamawiający dopuszcza korygowanie ilości dla poszczególnych pozycji według analizy przedmiarowej oferenta wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). 12. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodnaz SW Z, w tym z odpowiedziami na pytania nr 1 oraz 35. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228d.2.7; 229 d.2.7 złożonym przez Odwołującego nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena. Powyższe braki przesądzają o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. 13. Obszerne i przekonujące rozważania w analogicznej sytuacji przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21), przywołanym w pkt 2 niniejszego pisma. W powołanym orzeczeniu Izba wskazała, że W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SW Z pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SW Z, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty (...).O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (...). Nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SW Z. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW Z. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu (...) każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy (...). Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SW Z przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy (...). Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. 14. Podobnie w wyroku KIO z 12.01.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21 wyjaśniono, że Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. 15. Również w doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: "Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (...)", Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r.). 16. W tym stanie rzeczy podnieść należy, że Odwołujący składając kosztorys ofertowy nie zawierający w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 1l4d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wypełnionych kolumn obejmujących jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe złożył ofertę sprzeczną z dokumentacją zamówienia. 17. Odwołujący w ww. pozycjach wskazał wyłącznie na cenę całkowitą danej pozycji. Taki sposób sformułowania oferty jest oczywiście błędny i uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 p.z.p. Należy bowiem podkreślić, że cena całkowita danej pozycji kosztorysowej stanowi iloczyn ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Cena całkowita danej pozycji kosztorysowej, bez znajomości elementów w postaci ilości prac/materiałów oraz cen jednostkowych stanowi nic nie mówiącą Liczbę. To ilościowy zakres robót/materiałów określa przedmiot zamówienia i wskazuje na zakres robót zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący pomijając wbrew wymaganiom SW Z (dookreślonym w odpowiedziach Zamawiającego) w sześciu pozycjach kosztorysowych ilość jednostek miar dla tych pozycji i ceny jednostkowe, w istocie pominął w ofercie zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w omawianych pozycjach kosztorysowych. Nie wiadomo bowiem jakie świadczenie w omawianym zakresie zaoferował Odwołujący, uniemożliwiając Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przyjętych przez Odwołującego założeń. Brak dookreślenia w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 elementów takich jak jednostko obmiarowe, ilości oraz ceny jednostkowe umożliwia ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego, dając podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 19. W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego w ww. zakresie jest nietrafna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wymogiem SW Z było opracowanie kosztorysu na podstawie przedstawionego przedmiaru, natomiast sześć pozycji kosztorysowych nie zostało uzupełnionych przez Odwołującego w kluczowym zakresie. Niczego w tej mierze nie zmienia sposób kosztorysowania czy charakter pozycji wypełnionych sprzecznie z SWZ. 20. Brak jest dalej podstaw do poprawienia spornych pozycji kosztorysowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wbrew zarzutom odwołania. 21. W doktrynie podnosi się, że poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p, musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. 22. Również w omawianym zakresie warto kolejny raz szerzej przytoczyć argumentację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21). W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa (...). Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę (...). Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. 23. Podobnie wyroku z dn. 06.07.2020 r. (KIO 973/20) wskazano, że n/e wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyć.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SiW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SiW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (...) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty" 24. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne (por. wyrok KIO z dn. 03.01.2022 r., KIO 3665/21). 25. W niniejszym postępowaniu stwierdzić trzeba, że treść oferty nie pozwalała Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej jej poprawy bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty. 26. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d. 1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „ wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności (s. 9 odwołania). 27. Chodzi bowiem o to, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia konkretnych jednostek miary, konkretnych ilości oraz konkretnych cen jednostkowych w każdej z wadliwie (bo w sposób częściowy) pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie mógł zakładać, że wartości całkowite każdej z tych pozycji zostały obliczone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 1, zamieszczonej w piśmie Zamawiającego nr 1716/2025 z dnia 30.09.2025 r. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przewidywania, na jakiej podstawie Odwołujący dokonał wyceny spornych pozycji kosztorysowych, skoro żadne dane w tym zakresie nie wynikały z oferty. Odwołujący mógł obliczyć stawki końcowe na dowolnej podstawie. 28. Co więcej, z logicznego punktu widzenia prawdopodobne jest, że Odwołujący wyceniając pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wcale się nie kierował odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 30.09.2025 r., tylko odpowiedź tą przeoczył. W innym wypadku niezrozumiałe jest pominięcie elementów ww. pozycji wprost wyszczególnionych w jej treści, z uwzględnieniem danych wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 1. 29. W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywała na konieczność odrzucenia ofertyw przypadku braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowych. W wyroku z 28.04.2009 r. (KIO/UZP 476/09) Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 30. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29.01.2004 r. pzp (obecnie 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) ma na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z 9.09.2009 r., KIO/UZP 1073/09). 31. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIW Z, wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania oferty do wymagań SIW Z - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty (por. wyrok KIO z 26.03.2014 r., KIO 479/14). 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezastosowania kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska co do opłat za korzystanie ze środowiska. 33. W odpowiedzi z dnia 05.09.2025 r. na pytanie nr 88 o treści W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycje dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024". Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub aktualne na rok 2025, Zamawiający wskazał, że Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. 34. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodna z odpowiedzią na pytanie nr 88. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie dotyczącym rozbiórki Odwołujący w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował własne stawki, a nie kwoty wynikające z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (pismo Zamawiającego nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.). 35. Pozycje nr_9 d.1.2 i 35 d.2 w Uproszczonym Kosztorysie dot. Rozbiórki dotyczyły opłat za korzystanie ze środowiska dotyczących złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Opłata jednostkowa za ten rodzaj pozycji zgodnie z Obwieszczeniem wynosi 243,05 zł /tona. Tymczasem Odwołujący przyjął stawkę jednostkową w kwocie 418,03 zł/tona, czyli niezgodną z Obwieszczeniem oraz z treścią SWZ (ustaloną poprzez odpowiedź nr 88). 36. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (...). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. 37. W ocenie Przystępującego argumentacją Odwołującego jest chybiona. Stawka 418,03 zł/tona jest stawką za umieszczenie odpadów na składowisku. Tymczasem w kosztorysie zgodnie z jednoznacznym opisem pozycji kosztorysowych nr 9 d.1.2 i 35 d.2 powinna zostać skalkulowana opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznym. W konsekwencji Odwołujący nie zastosował się do wymagań SWZ, co uzasadniało decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. 38. Nie można dalej zastosować do omawianej sytuacji procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 20.07.2021 r., KIO 1559/21). 39. Tymczasem o niezamierzonej niezgodności w Postępowaniu nie może być mowy. Odwołujący świadomie przyjął stawkę opłaty za korzystanie ze środowiska dotyczącą innej pozycji niż wymagana przez Zamawiającego. Nie doszło zatem do omyłki, co już tylko z tego powodu wyklucza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 40. Ponadto zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sprzeciwiałoby się art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty, a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż uwzględnia w całości odwołanie. W odpowiedzi Konsorcjum T4B oświadczyło, że nie składa sprzeciwu, z kolei Konsorcjum PORR złożyło oświadczenie o złożeniu sprzeciwu. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące odpowiedzi na pytania. Odpowiedź na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r.: „Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY)”. Odpowiedź Nr 36 z dnia 13.08.2025 r.: „Zamawiający nie dopuszcza usuwania i dodawania pozycji przedmiarowych stanowiących podstawę wykonania kosztorysów ofertowych uproszczonych, ponieważ doprowadzi to do nieporównywalności ofert, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SWZ” Odpowiedź Nr 2 z dnia 25.08.2025 r: „Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe.” Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 8 z 05.09.2025 r.: „(…) Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 88 z 05.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 88: W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycję dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub rok 2025. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 88: Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiskaz dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025”. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 20 z 24.09.2025 r.: „(…) PYTANIE Nr 20: Dotyczy przedmiaru robót rozbiórkowych i demontażowych. Wg. odpowiedzi z dnia 13 sierpnia 2025 r. na pytanie 8 oraz pytanie 22 Zamawiający nie przewiduje na terenie planowanej inwestycji materiałów niebezpiecznych. Natomiast w przedmiarze robót rozbiórkowych i demontażowych po nr: 9, 14, 15, 21, 35 znajdują się pozycje dotyczące: ·Poz. nr 9. Opłaty za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09( l) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi) ·Poz. Nr 14. Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości sławek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz. 13,2703,01(1) (odpady mieszanki bitumiczne ze smoła) ·Poz. nr 15. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz 16,2703,80 (papa) ·Poz. Nr 21. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz4,2,701,07 (odpady z gruzu wyposażone w substancje niebezpieczne) ·Poz. nr 35. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 09 2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09(1) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi). Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności oraz informację czy po opróżnieniu i oczyszczeniu zbiorników i rurociągów z resztek paliwa (czynności ujęte w przedmiarze w poz. nr 3, nr 22) złom stalowy pozbawiony już cech odpadu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi może zostać oddany na skup złomu, czy też zgodnie z zapisami przedmiaru musi być składowany z wniesieniem opłat za korzystanie ze środowiska. ODPOWIEDZ NA PYTANIE NR 20: Wykonawca ma wycenić pozycje zgodnie z Przedmiarem robót – Roboty rozbiórkowe i Przedmiarem robót – Roboty demontażowe (aktualizacja) – w załączniku do niniejszego pisma”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 z 30.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: Uprzejmie prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: 1. W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112-114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. 112 d.1.7 113 d.1.7 Opis i wyliczenia Kod pozycji KNR202 r. 16 z.sz.5.15 j.m. Poszcz. Razem mg 3875,7892 3875,7892 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) KNR202 r. 16 z.sz.5.15 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) mCzas pracy rusztowań - zabezpieczenia g antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109) 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 227 d.2.7 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - spawanie g zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) 10186,9228 10186,9228 228 KNR 202 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian 621,2391 621,2391 114 d.1.7 mg (…)”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 i 2 z 06.10.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: W nawiązaniu do otrzymanych odpowiedzi na pytania - pismo nr 12TOL-W T.2612.1.2025 z dnia 30.09.2025r. zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 1 - poz. 229 - udzielonej odpowiedzi został wskazany błędnie opis pozycji. Poprawny opis pozycji: Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespól 3 os. ( pozycje 208,209,210,211,212,213,216,217,218,219,220,221,222,223,224) - prosimy o korektę przedmiaru w tym zakresie. PYTANIE NR 2: W odpowiedzi z dnia 30.09.2025 r. według wykonawcy błędnie wskazano w pozycji przedmiarowej 229 pozycje, które należy uwzględnić obliczając czas pracy rusztowań. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 i 2: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki- konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod pozycji 229 KNR2d.2.7 02 r. 16 z.sz.5.15 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz.208,209,210,211,212,213,216,217,218, 219,220,221,222,223,224) m-g 10790,1440 10790,1 440 (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego względem pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba stoi na stanowisku, odnośnie sześciu zakwestionowanych pozycji kosztorysu uproszczonego Odwołującego, że niewątpliwie mamy do czynienia z sytuacją, która zasadniczo została zakwalifikowana przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z warunkami SW Z. Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z (przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum PORR), odpowiedzi na pytania: nr 8 z 05.09.2025 r., 35 i 36 z 13.08.2025 r., 2 z 25.08.2025 r. Kosztorysy miały zostać sporządzone zgodnie z przedmiarami. Nadto, w zakresie spornych pozycji Zamawiający dokonał stosownej aktualizacji odpowiedź na pytanie 1 z 30.09.2025 r. oraz odpowiedź na pytanie 1 i 2 z 06.10.2025 r. o określone precyzyjne dane, które wprowadził do pozycji przedmiarowych objętych zarzutem. Te dane nie zostały uwzględnione przez Odwołującego. Ani zastosowanie programu NORMA, ani tymczasowy charakter tych prac nie usprawiedliwiają Odwołującego. Inni Wykonawcy, jak wykazał złożonym na rozprawie zestawieniem Konsorcjum PORR, które złożyło sprzeciw do uwzględnienia odwołania, nie mieli z tym żadnego problemu. Kwestia, że należało przedstawić kosztorys uproszczony, a szczegółowy przed podpisaniem umowy, także tego nie zmienia. Odwołujący wiedział, ze dane podane przez Zamawiającego w spornych pozycjach należy uwzględnić do wyliczenia. W tym zakresie, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba uznaje jednakże, że błędy w tym zakresie miały charakter innej omyłki, gdyż dane zostały ujęte w cenach tych pozycji, nie zostały one jedynie odpowiednio zaprezentowane. Brakują ceny jednostkowe, ilość i miara. Biorąc pod uwagę sumę nakładów rzeczowych dla pozycji czasu pracy rusztowań pozycja 112 (dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego), jak i że w tych pozycjach znajdowały się odniesienia do innych pozycji, Izba uznaje, że istnieje możliwość poprawienia tych pozycji w zakresie brakujących danych. Po pierwsze, poprzez zastosowanie danych wskazanych w stosownych odpowiedziach na pytania, po drugie, poprzez stosowne przeliczenie sumy nakładów dla danej pozycji, tak aby uzyskać brakujące ceny jednostkowe. Izba nie zgadza się z AGAT SA, że nie jest to możliwe, ewentualne zaokrąglenia tego nie uniemożliwiają. Przy czym, wobec braku możliwości poprawienia cen w pozycjach z drugiej podstawy odrzucenia, kwestia możliwości poprawienia pozycji z pierwszej podstawy odrzucenia jest irrelewantna, gdyż nie ma to wpływu na wynik. Oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego względem drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Kluczowa dla zarzutów nie jest tylko odpowiedź na pytanie 88 z 05.09.2025 r., ale także odpowiedź na pytanie 20 z 24.09.2025 r. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że ta druga odpowiedź nic nie wnosi. Wskazano tam wprost treść spornych pozycji i trzech innych o których wspominał Odwołujący na rozprawie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wycena tych pozycji ma być zgodna z przedmiarami (mimo pewnych wątpliwości przedstawionych w pytaniu), których aktualizacje, też od razu załączył. Z przedmiarów wynika, że w opisach tych pozycji określono rodzaj poszczególnych odpadów (złom, papa i odpady bitumiczne ze słomy. Należało więc wskazać jednostkowe stawki dla odpadu danego rodzaju. W kosztorysie w spornych pozycjach winna być, zgodnie z przedmiarem, ujęta opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi (tak wynika bowiem z przytoczonej odpowiedzi, gdzie mimo wątpliwości co do substancji niebezpiecznych, Zamawiający podtrzymał że wycena ma być tak jak w przedmiarach). Biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie 20 i 88 i postanowienia Obwieszczenia, Odwołujący nie miał żadnego „pola manewru” i musiał kierować się literalnym brzmieniem przedmiarowych pozycji, które wprost podawały rodzaje odpadu. Odwołujący przyznał, że zastosował inną stawkę niż ta którą powinna być, gdyż przyjął odmienne założenia niż wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 20, odnośnie rodzaju danego odpadu. Rozprawa to potwierdziła, gdyż Odwołujący w tym zakresie przedstawił obszerną argumentację i wątpliwości, które nim „targały”. Izba stoi na stanowisku, że należało przyjąć wyliczenia zgodne z literalnymi wytycznymi (które także w pewien sposób – w pytaniu – odnosiły się do tych wątpliwości), a jeśli rzeczywiście stanowiło to taki problem, wprost zapytać o dane pozycje (w terminie na zadawanie pytań – przywołane pytanie przez Odwołującego na rozprawie było zadane po terminie i nie zostało z tej przyczyny przywołane w stanie faktycznym powyżej), a nie w jakiś sposób „kluczyć” (zadane pytanie nie odnosiło się wprost do spornych pozycji). Kwestia „analizy indywidualnej” w tych pozycjach, nie zmienia stanowiska Izby, co do braku prawidłowej wyceny i braku możliwości poprawy. Odwołujący działał w zakresie spornych pozycji w sposób świadomy i przyjął zgoła odmienne założenia niż powinien. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, to wobec faktu, że mają one charakter wynikowy względem pozostałych zarzutów, ich oddalenie, skutkuje oddaleniem także tych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3284/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. i B.S. – wspólników spółki cywilnej NETPRINT s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiuw postępowaniu prowadzonym przez Zakład Usług Leśnych w Bystrzycy Kłodzkiej postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. i B.S. – wspólników spółki cywilnej NETPRINT s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 6750 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3284/25 UZASADNIENIE Zakład Usług Leśnych w Bystrzycy Kłodzkiej (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Zakup i dostawa tuszy i tonerów oraz materiałów eksploatacyjnych na lata 2025-2026”, numer referencyjny: A.270.15.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 czerwca 2025 roku, numer ogłoszenia 2025/BZP 00260211/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. i Bartosza Szostak – wspólnicy spółki cywilnej NETPRINT s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu (zwani dalej łącznie: „odwołującym”)w dniu 4 sierpnia 2025 roku wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na niezgodnej z prawem ocenie oferty odwołujących i jej odrzuceniu oraz na wyborze oferty innego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I/ art. 16 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez skutkujące zastosowaniem nieproporcjonalnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty odwołujących, nieuwzględnienie złożonych przez odwołujących wyjaśnień dotyczących drobnych omyłek i niejasności w złożonej ofercie, które to omyłki – przy zachowaniu zasady proporcjonalności – były usuwalne, prowadziły do realizacji celów postępowania i były zgodne z interesem zamawiającego, a równocześnie nie rzutowały na konkurencyjność innych wykonawców i nie mogły być ocenione jako próba zmiany oferty lub negocjacji prowadzonych między zamawiającym a wykonawcą, a mianowicie: - uznanie, że omyłka w postaci opisania w poz. asortymentowej nr 239 materiału eksploatacyjnego w postaci bębna do drukarki Xerox WorkCentre 3345 danymi producenta materiałów równoważnych, mimo zamiaru zaoferowania produktu oryginalnego, nie może być uznana za nadającą się do korekty w oparciu o art. 223 ustawy Pzp, mimo złożonych przez odwołujących wyjaśnień, popartych także innymi okolicznościami, jak porównanie cen produktów oryginalnych zaoferowanych dla tej pozycji przez innych wykonawców oraz fakt, że dla tej samej drukarki zaoferowano oryginalny toner; - uznanie, że zastąpienie w formularzu cenowym w poz. 36, kolumnie 2 nazwy zamawianego produktu poprzez wskazanie numeru drukarki, do jakiej ma być przeznaczony, wpływa na ocenę oferty odwołujących, mimo że jest to oczywista i nieznacząca z perspektywy przedmiotu zamówienia wada, która nie pozostawiała wątpliwości co do przedmiotu oferty i jego zgodności z oczekiwaniem zamawiającego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uchylenia czynności w postaci odrzucenia oferty odwołujących, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: W dniu 12 sierpnia 2025 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z powołanym przepisem cofnięcie odwołania jest czynnością dyspozytywną wykonawcy wnoszącego odwołanie, którą może dokonać aż do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie zaś do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) i nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 6750 zł, stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt KIO 4570/24 WYROK Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. w siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy XEMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie, ul. Hiacyntowa 3, 81-198 Kosakowo orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ​ ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie,ul. Strażacka 6, 83-400 Kościerzyna tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Pomorskie, ​ ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. ​ z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, ul. Strażacka 6, ​ 83-400 Kościerzyna na rzecz zamawiającego Województwa Pomorskiego, ​ ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4570/24 Uzasadnienie Województwo Pomorskie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00497399/01. W dniu 3 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Ecozet M.Z. z siedzibą w miejscowości Kaliska Kościerskie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj.: 1)odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2)wyboru oferty wykonawcy XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwanego dalej „wykonawcą XEMAR”, jako najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)w zakresie odrzucenia oferty odwołującego naruszenie: a)art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aaust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 roku (dalej: ustawa o VAT) w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego się z uwagi na błąd w cenie wynikające z bezpodstawnego przyjęcia przez zamawiającego, że Ośrodek Terapii Uzależnień nie stanowi budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącego usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, podczas gdy projektowany Ośrodek Terapii Uzależnień jest takim budynkiem, co uzasadniało zastosowanie przez odwołującego do jego przebudowy preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% dla części robót budowlanych o łącznej wartości ​ 7.566,377,03 zł netto przy zastosowaniu art. 41 ust. 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, a nie jak przyjął Zamawiający stawki podstawowej VAT 23%, b)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy: (i)do robót budowlanych wykonywanych w ramach niniejszego postępowania (tj. robót budowlanych dotyczących budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji) należy zastosować stawkę VAT 8%, a nie - jak przyjął zamawiający stawkę 23% VAT, (ii)oferta odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o preferencyjną stawkę VAT 8% (w miejsce błędnie zastosowanej przez Zamawiającego stawki podstawowej 23% VAT dla całości robót budowlanych), oraz w sytuacji gdy (iii)odwołujący udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny na wezwania zamawiającego, przedkładając wraz z pismami z 11.10.2024 oraz 22.10.2024 obszerne wyjaśnienia, które podparł odpowiednimi dowodami, uzasadniającymi podaną w ofercie cenę i koszty, a także art. 223 ustawy Pzp, art. 253 ust 1 ustawy Pzp, art. 253 ust 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny brak wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), 2)w zakresie wyboru oferty wykonawcy XEMAR naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3)w odniesieniu do czynności, o której mowa wyżej w pkt B) naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez bezzasadne dokonanie wyboru oferty wykonawcy XEMAR jako najkorzystniejszej, 4)w odniesieniu do czynności, o których mowa wyżej w pkt A) i B) także naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadny brak wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie naruszenie art. 139 ustawy Pzp, a także art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania tej oferty za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; i dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, - które to naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia zaskarżonej czynności z dnia 28.11.2024 roku w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności z dnia 28.11.2024 roku w przedmiocie wyboru oferty wykonawcy XEMAR, 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a przy tym powtórzenia czynności badania wyjaśnień dotyczących stawki podatku VAT, 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, jak i niepodlegającej odrzuceniu, względnie uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej), a także odrzucenia ofert dotychczas uznanych za ważne, w tym oferty dotychczas najkorzystniejszej, z uwagi na zastosowanie w nich niewłaściwej stawki podatku VAT, 5)rozpoznanie sprawy na rozprawie, 6) przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, w tym kosztów z tytułu zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według złożonej na rozprawie faktury VAT, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania oraz opinii biegłego ds. podatkowych, w szczególności biegłego rewidenta, na fakty prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8%, w szczególności na fakty objęcia (obniżoną) stawką VAT 8% robót budowlanych dotyczących zadania pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”, w szczególności objęcia tą stawką VAT robót budowlanych dotyczących budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (błąd w obliczeniu ceny) odwołujący podniósł m.in., że zastosowanie stawki 8 % VAT jest w niniejszej sprawie w pełni zasadne. Na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT preferencyjną stawkę 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. W myśl art. 41 ust. 12a przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się (…) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek Ośrodek Terapii Uzależnień w Smażynie należy klasyfikować w klasie 1264 jako: budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, o czym przemawiają następujące argumenty: Z dokumentów przetargowych wynika jednoznacznie, że działalność w budynku będzie pełniona wyłącznie w trybie stacjonarnym – dla zakwaterowanych pacjentów. Program użytkowy przebudowy nie przewiduje w ogóle działalności w trybie opieki dziennej, czyli dla pacjentów niezakwaterowanych (przychodzących z zewnątrz). Powyższe wynika wprost z dokumentów przetargowych. W pkt 12.5. Projektu Architektoniczno-budowlanego (załącznik do dokumentów przetargowych) wskazano cyt.: ,,W Ośrodku realizowane są programy terapeutyczne w warunkach stacjonarnych pod stałą opieką personelu. Osoby objęte terapią przebywają na terenie obiektu od kilku do kilkunastu miesięcy. Przewiduje się jednoczesny pobyt do 54 pacjentów”. Skoro zatem w budynku planowana jest wyłącznie działalność w trybie stacjonarnym, to bezzasadne są argumenty zamawiającego jakoby usługę zakwaterowania należy interpretować jedynie jako pomocniczą. Stanowisko to jest błędne, bowiem usługa zakwaterowania ma fundamentalne znaczenie dla możliwości działania jednostki w trybie stacjonarnym. Potwierdza to także analiza przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o działalności leczniczej. Działalność zakładów opiekuńczo-leczniczych reguluje art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej. Zgodnie z rzeczonymi przepisami działalność stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych innych niż szpitalne polega w szczególności na udzielaniu całodobowych świadczeń zdrowotnych, które obejmują swoim zakresem pielęgnację i rehabilitację pacjentów niewymagających hospitalizacji, oraz zapewnianiu im produktów leczniczych i wyrobów medycznych, pomieszczeń i wyżywienia odpowiednich do stanu zdrowia, a także prowadzeniu edukacji zdrowotnej dla pacjentów i członków ich rodzin oraz przygotowaniu tych osób do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o działalności leczniczej, pod pojęciem stacjonarne i całodobowe świadczenie zdrowotne inne niż świadczenie szpitalne rozumie się świadczenia opiekuńcze, pielęgnacyjne, paliatywne, hospicyjne, świadczenia z zakresu opieki długoterminowej, rehabilitacji leczniczej, leczenia uzależnień, psychiatrycznej opieki zdrowotnej oraz lecznictwa uzdrowiskowego, udzielane pacjentom, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych lub całodziennych świadczeń zdrowotnych w odpowiednio urządzonych, stałych pomieszczeniach. Przekładając to na realia przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że skoro zamawiający planuje w budynku leczyć uzależnienia w trybie stacjonarnym, to jego obowiązkiem jest zapewnienie pacjentom pomieszczeń i wyżywienia odpowiednich do stanu zdrowia. Niewątpliwie zapewnienie pacjentom pomieszczeń i wyżywienia jest właśnie usługą zakwaterowania, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, a co za tym idzie brak jest podstaw do kwalifikowania jej (tak jak nietrafnie chce tego Zamawiający) jako usługi pomocniczej. O bezpodstawności twierdzeń zamawiającego co do tego, jakoby usługa zakwaterowania miała mieć charakter dodatkowy do usług leczniczych/terapeutycznych, świadczy znacząca dysproporcja pomiędzy powierzchnią budynku przeznaczoną na zakwaterowanie (cele mieszkalne) a powierzchnią budynku przeznaczoną na cele terapeutyczne. Analiza dokumentów projektowych budynku prowadzi do wniosku, że całkowity udział powierzchni przeznaczonej na zakwaterowanie (cele mieszkalne) w stosunku do powierzchni całego budynku wynosi ponad 60%, przy udziale części terapeutycznej wynoszącej zaledwie ok. 24%. Powyższe ustalono w oparciu o zestawienia powierzchni użytkowych poszczególnych kondygnacji (w załączeniu – 4 zestawienia). Szczegółowy opis jakie pomieszczenia znajdują się na danej kondygnacji jest wskazany w projekcie architektonicznym. Całkowita powierzchnia budynku wynosi 1119,28m2. Całkowita powierzchnia funkcji zakwaterowania: 663,40m2 (60%). Całkowita powierzchnia dla funkcji terapeutycznej: 267,57m2 (24%) Powyższe wyliczenia zostały dokonane w oparciu o metodykę, wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z częścią I ust. 2 Część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Mając na uwadze, że część budynku przeznaczoną na zakwaterowanie należy interpretować także jako cześć mieszkaniową budynku mieszkalnego w rozumieniu PKOB, odwołujący do części przeznaczonej na funkcje zakwaterowania wliczył nie tylko sypialnie, kuchnie, ale także pomieszczenia pomocnicze (zaplecze kuchni, magazyn na brudną pościel), a także pralnie z suszarnią oraz część piwnicy. Zgodnie z częścią I ust. 5 akapit trzeci objaśnień do PKOB stanowiących załącznik do ww. rozporządzenia w przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem”. Reasumując odwołujący podniósł, że przeprowadzona przez niego analiza jednoznacznie potwierdza, że przeznaczenie 60% powierzchni całego budynku na funkcję zakwaterowania (cele mieszkaniowe) sprawia, że funkcja zakwaterowania jest przeważająca nad funkcją związaną ze świadczeniem usług terapeutycznych, dla której zarezerwowano jedynie 24% całej powierzchni budynku. O tym, że budynek Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie należy klasyfikować wg. PKOB 1264 - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, itp. przemawiają liczne interpretacje podatkowe wydawane przez Dyrektora Izby Skarbowej (o czym poniżej). Z interpretacji tych wynika, że analogiczne budynki do Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie, czyli różnego rodzaju Zakładu Opiekuńczo Lecznicze (w tym z oddziałami Terapii Uzależnień) wypełniają przesłankę instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a w konsekwencji do ich budowy lub przebudowy należy stosować preferencyjną stawkę VAT. Mając na uwadze powyższe odwołujący zastosował prawidłową stawkę preferencyjną VAT 8%. Usługi budowlane i remontowe dotyczące budowy Ośrodka, na podstawie przepisu art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o podatku od towarów i usług, powinny być opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%. Przebudowę Ośrodka należy uznać za objęty definicją społecznego programu mieszkaniowego "Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych itp." sklasyfikowane w PKOB w klasie 1264. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ośrodek leczenia uzależnień w związku z charakterem swojej działalności będzie instytucją ochrony zdrowia. Z uwagi na fakt, że usługi planowane przez ośrodek terapii uzależnień związane są z zakwaterowaniem pacjentów, w trakcie której objęci są całodobową opieką lekarską i pielęgniarską uznać należy, że budynek ośrodka będzie spełniał również drugie z ww. kryteriów, a mianowicie świadczenie usług zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską. Świadczenia obejmować będą leczenie z zakwaterowaniem pacjentów trwające od 8 tygodni do 12 miesięcy w ramach leczenia uzależnień. Czas pobytu pacjenta będzie uzależniony od rodzaju terapii oraz stopnia zaawansowania przypadłości danej. Podkreślić należy, że ustawodawca nie stawia żadnych warunków dotyczących usługi zakwaterowania, ani co do jej charakteru, ani co do długości trwania zakwaterowania, itp. Stąd też uznać należy, iż budynek każdej jednostki, w której udziela się stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych innych niż świadczenia szpitalne w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy o działalności leczniczej, w tym leczenia uzależnień, w których zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 1 tej ustawy należy zapewnić pacjentom pomieszczenie i wyżywienie, spełnia zatem kryteria "budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych". Tym samym spełniona zostaje definicją budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Ustawodawca obejmując pojęciem społecznego programu mieszkaniowego budynki niemieszkalne instytucji ochrony zdrowia celowo odwołał się do ostatniej pozycji objętej klasyfikacją w grupie 1264 PKOB, jako obejmującej najszerszy zakres instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zdrowotne z zakwaterowaniem pacjentów. Inne pozycje objęte klasyfikacją w grupie 1264 mają zarówno węższy zakres jak i ujęte są wg innego kryterium niż "zakwaterowanie". Natomiast w całej grupie PKOB 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki zdrowotnej" mieszczą się również Instytucje, które nie są związane z zakwaterowaniem pacjentów (np. przychodnie, stacje krwiodawstwa) jak i takie, które w ogóle nie są związane z ochroną zdrowia ludzkiego (np., kliniki weterynaryjne). Stąd też ustawodawca definiując pojęcie "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym" nie mógł odwołać się do całej grupy 1264 PKOB. Wskazuje to jednoznacznie na intencje ustawodawcy, że społecznym programem mieszkaniowym miały zostać objęte zakłady opieki zdrowotnej, które zakwaterowują na dłuższy lub krótszy pobyt swoich pacjentów, a do takich niewątpliwie należy przebudowywany ośrodek terapeutyczny. Powyższe potwierdzają liczne interpretacje podatkowe, tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 23 maja 2011 r., IPPP1-443-572/11-4/JL wskazał, że mając na uwadze fakt, że planowany budynek ma być budynkiem instytucji ochrony zdrowia, która swoim pacjentom oprócz usług zdrowotnych będzie również świadczyć usługę zakwaterowania (Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej) – sklasyfikowanym według PKOB w klasie 1264, należy stwierdzić, że jest on objęty definicją społecznego programu mieszkaniowego, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy i do robót budowlanych dotyczących tego budynku ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy. 2. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 14 października 2011 r., IPPP1443-1102/11-2/BS wskazał, że budowa nowej części istniejącego budynku zakładu opiekuńczo-leczniczego oraz remont (termomodernizacja) istniejącego budynku zakładu opiekuńczo-leczniczego, w całości podlega opodatkowaniu, zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT, stawką podatku w wysokości 8%. 3. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N wskazał, że skoro budynek Zakładu Opiekuńczo Leczniczego mieści się w klasie 1264 PKOB "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" zgodnie z klasyfikacją PKOB przeprowadzoną przez Urząd Statystyczny, to podatnik ma prawo do stosowania stawki 8%. Wskazał także na stanowisko Ministerstwa Finansów, który pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. PT8/033/161.2/943/14/W CX/15, wobec stwierdzenia nieprawidłowości interpretacji indywidualnej z dnia 1 grudnia 2014 r. nr ILPP4/443-461/14-2/EW W wydanej, w imieniu Ministra Finansów, przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu dla Spółdzielni, na wniosek z dnia 3 września 2014 r. (data wpływu 5 września 2014 r.), o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT na budowę budynku B z przeznaczeniem na Zakład Opiekuńczo-Leczniczy, wskazał, że zmienia ww. interpretację z urzędu stwierdzając, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione w ww. wniosku jest prawidłowe. Ponieważ w świetle orzecznictwa w rozumieniu art. 41 ust. 12a "budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych" mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", ale podstawowa funkcja spełniana przez te budynki to zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych i bytowych osób, które przebywają w takim budynku w zasadzie na stałe, a tylko ubocznie świadczone są na ich rzecz usługi lekarskie. Odwołujący przywołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.05.2017 roku, sygn. akt: KIO 967/17. Dlatego też budynek przebudowywanego Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie spełnia definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o której mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o VAT i należy zastosować obniżoną stawkę podatku VAT 8%. Biorąc powyższe pod uwagę w wymienionym przez Odwołującego przypadku należy zastosować obniżoną stawkę podatku VAT 8%. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (rażąco niska cena) odwołujący podniósł m.in., że zamawiający przeznaczył na realizację niniejszego zamówienia kwotę 14.204.733,35 zł brutto, co przy przyjęciu, że zamawiający przyjął (błędnie) stawkę podstawową VAT dla całego przedsięwzięcia oznacza, że wartość netto zamówienia wynosi 11.548.563,70 zł. Zgodnie z ofertą odwołującego się zaproponował on kwotę netto wynoszącą 8.838.989,07 zł. Kwota ta stanowi ok. 76,5% wartości netto zamówienia przeznaczonego na realizację przez zamawiającego. W konsekwencji nie ma wątpliwości, że zaproponowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia. Niezależnie od powyższego podstawą odrzucenia nie może być także art. 224 ust. 6 ustaw Pzp, bowiem odwołujący udzielił wyjaśnień na wezwania zamawiającego, przedkładając wraz z pismami z 11.10.2024 oraz 22.10.2024 obszerne wyjaśnienia, które podparł odpowiednimi dowodami, uzasadniającymi podaną w ofercie cenę i koszty. Z ostrożności odwołujący podniósł, że w przypadku zastosowania preferencyjnej stawki VAT 8% jego oferta nie będzie zawierała ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie: Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2024). W jego ocenie nie było przeszkód, aby zamawiający, uznając za zasadną stawkę 23% VAT, dokonał poprawienia stawki VAT w ofercie odwołującego. Istotne jest to, że gdyby przyjąć dla całej oferty, to jest wszystkich kosztorysów, stawkę 23% VAT, to cena oferty odwołującego wynosiłaby wówczas 10.871,956,58 złotych. Oznacza to, że cena ta byłaby (nadal) najniższa spośród wszystkich zaoferowanych cen przez wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu. Zamawiający jednak nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), a wezwanie dotyczyło innych składników ceny, w szczególności zamawiający dążył do wyjaśnienia przyjętych w cenie oferty kosztów pracy. Tymczasem jak wskazuje się w orzecznictwie: ,,Jeżeli w ofertach wykonawców pojawiają się różne stawki podatku od towarów i usług, zamawiający powinien, w związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku, wystąpić do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie pewność zamawiającego wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka VAT zastosowana przez jednego z wykonawców jest prawidłowa" (tak wyrok KIO z dnia 09.01.2018 roku, sygn. akt KIO 2702/17). Mimo to odwołujący z własnej inicjatywy (jak była o tym mowa na wstępie, w pkt 7 uzasadnienia, niniejszego pisma), w piśmie z dnia 11.10.2024 roku, przedstawił uzasadnienie zastosowania obniżonej stawki VAT przy obliczeniu ceny oferty, załączając stosowne dokumenty na poparcie tych argumentów, w postaci interpretacji podatkowych, a także kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysów dotyczących robót budowlanych w zakresie budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji – ze stawką 8%VAT. Z tej przyczyny, mając na uwadze, że odwołujący udzielił wyjaśnień, zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji należało uznać, że Odwołujący prawidłowo zastosował obniżoną stawkę 8% VAT. Oznacza to, że jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, ani nie jest rażąco niska. Zamawiający nieprawidłowo zaś nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, a następnie niezasadnie uznał, że oferta została błędnie sporządzona w zakresie ceny, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT, zamiast stawki podstawowej. Wobec tego również niezasadne jest uznanie przez zamawiającego, że oferta ta, zawierająca niższą cenę z uwagi na zastosowanie niższej stawki VAT, jest rażąco niska. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 4 grudnia 2024 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej. W dniu 6 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwany dalej „wykonawcą XEMAR”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. (pismem z dnia 16 grudnia 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o załączoną fakturę. Zamawiający wniósł także o oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wykonawca XEMAR w dniu 21 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2024 r.) złożył pismo procesowe w sprawie, wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania w części w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp, z uwagi na jego wniesienie po upływie ustawowego terminu oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; 2.względnie - jeśli Izba nie uwzględni wniosku z pkt. a) wniósł o nieuwzględnianie i oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy XEMAR Spółka z o.o. z siedzibą w Kosakowie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.zestawienia powierzchni dla każdej kondygnacji (x4), 2.odpis dwóch pism zmawiającego z dnia 28.11.2024 roku o „zawiadomieniu o wyborze oferty”, 3.poprawione kosztorysy ze stawką 23% dotyczące budynku, elektrycznych dotyczących budynku, sanitarnych dotyczących budynku oraz wentylacji i klimatyzacji oraz poprawione zestawienie kosztorysów, 4.odpisy dokumentów w postaci (dwóch) czynności zamawiającego z dnia 28.11.2024 roku „zawiadomienie o wyborze oferty, 5.interpretacja indywidualna z dnia 23 maja 2011 r., IPPP1-443-572/11-4/JL, 6.interpretacja indywidualna z dnia 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS, 7.interpretacja indywidualna z dnia 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/WN, 8.pismo Ministerstwa Finansów z dnia 8 stycznia 2015 r. PT8/033/161.2/943/14/WCX/15, 9.WIS Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 9 września 2022 roku, 0111-KDSB1-2.440.132.2022.3.PP, 10.WIS Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 24 czerwca 2022 roku, 0111-KDSB1-1.440.72.2022.2.EA. Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. opinię prawną. Izba oddaliła wnioskowany przez odwołującego środek dowodowy w postaci opinii biegłego ds. podatkowych, uznając że jest zbędny gdyż został wywiedziony dla zwłoki, a rozstrzygnięcie spornych kwestii jest możliwe na podstawie analizy dokumentacji postępowania. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Przedmiotem zamówienia – zgodnie z Rozdziałem IV. SW Z Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 – „sąroboty budowlane pn. „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną”. Rodzaj i kategoria obiektu budowlanego. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną: instalacją gazową i elektroenergetyczną oraz budową podziemnych zbiorników na wody pożarowe i gaz ziemny. Celem zamierzenia budowlanego jest dostosowanie obiektu do obowiązujących przepisów prawa budowlanego oraz przystosowaniu obiektu do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Obiekt zaliczony jest do XI kategorii obiektu budowlanego (budynki służby zdrowia). Zamierzony sposób użytkowania oraz program użytkowy obiektu budowlanego. Planowane zamierzenie budowlane nie spowoduje zmiany sposobu użytkowania obiektu. W wyniku przebudowy powstanie jeden lokal użytkowy. Budynek objęty inwestycją to neoklasycystyczny pałac, zbudowany w połowie XIX wieku przez rodzinę Wejherów, ówczesnych właścicieli majątku. Jest to piętrowy, trzykondygnacyjny budynek wzniesiony na planie prostokąta, z pozornymi, ryzalitami bocznymi. Całość jest otoczona parkiem dworskim, krajobrazowym ze stawami rybnymi. Późniejsze przebudowy i renowacje pozbawiły go cech stylowych. Obecnie w przedmiotowym obiekcie mieści się Ośrodek Terapii Uzależnień, który powstał w roku 1981. (…)”. Zamawiający w Rozdziale XIX SW Z Sposób obliczenia ceny, pkt 5 podał Wykonawca „ zobowiązany jest zastosować stawkę VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 11 października 2024 r., podał m.in., że „elementem mającym wpływ na cenę jest zastosowana stawka podatku VAT. Zamawiający w formularzu ofertowym określił tylko kwotę brutto za jaką wykonawca wykona przedmiot zamówienia. Z przedstawionych informacji z sesji otwarcia i z odpowiedzi do zapytań w postępowaniu wynika, że Zamawiający oraz pozostali wykonawcy zastosowali niewłaściwą stawkę VAT 23%. W ocenie Przedsiębiorstwa Ecozet prawidłową stawką na roboty budowlane związane z budynkiem Ośrodka powinna być stawka podatku VAT 8%. Potwierdzeniem tego są liczne interpretacje podatkowe wystosowane przez organy podatkowe, które również załączamy jako dowody. Ponadto informujemy, że zwróciliśmy się również o indywidualną interpretację konkretnego przypadku jakim jest przedmiot zamówienia do Krajowej Informacji Skarbowej o potwierdzenie zastosowania obniżonej stawki podatku VAT 8%.. Zastosowanie właściwej stawki podatku jest tutaj kluczowe ponieważ gdybyśmy zastosowali błędną stawkę podatku VAT 23% to nasza oferta opiewała by na wartość około 11 mln zł co nie stanowiłoby przesłanek ani podejrzeń do rażąco niskiej ceny. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 28 listopada 2024 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że „Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie przyjął, że właściwą stawką VAT dla robót wykonywanych w tym obiekcie jest stawka 8%. Zamawiający podkreśla, że co do zasady, dostawa towarów i świadczenie usług, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym, opodatkowane są stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%, której stosowanie jest co do zasady podstawowe. Stawki zaś obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy i mogą mieć zastosowanie wyłącznie do czynności wskazanych wprost przez prawodawcę w ustawie lub w przepisach wykonawczych do ustawy. (…) O możliwości zastosowania 8% stawki podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy o VAT decyduje spełnienie przesłanek przewidzianych w tych przepisach. Analizując treść tych przepisów należy stwierdzić, że preferencyjna stawka opodatkowania została przewidziana dla usług m.in. budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy wykonywanych w obiektach sklasyfikowanych w PKOB w klasie 1264 w sytuacji, gdy w obiektach tych będzie świadczona przez instytucję ochrony zdrowia usługa zakwaterowania (cel mieszkaniowy) z opieką lekarską i pielęgniarską. Biorąc natomiast pod uwagę ogół okoliczności jakie składają się na całościową usługę Ośrodka Terapii Uzależnień, świadczeniem głównym pozostaje usługa terapii uzależnień, której poddawani są przebywający w ośrodku pacjenci. To dla tej usługi koniecznym jest przebywanie w ośrodku (zamieszkanie), aby terapii odniosła pożądany skutek. Świadczenie usług terapeutycznych nie jest usługą dodatkową, wykonywaną „przy okazji" pobytu pacjentów w ośrodku. To zamieszkiwanie jest bardziej lub mniej konieczne do wykonywania usług terapii. W przypadku Ośrodka Terapii Uzależnień niewątpliwie głównym świadczeniem nie jest zakwaterowanie, ale usługa terapii, bo to dla tej usługi pacjenci przebywają w ośrodku. Nie ma żądanej innej przyczyny, dla której pacjent ośrodka opuszcza swoje stałe miejsce zamieszkania i przebywa w Ośrodku Terapii Uzależnień jak tylko poddanie się terapii, która jest skuteczniejsza, jeżeli pacjent jest odizolowany od swojego normalnego środowiska w którym zwykle przebywa (zamieszkuje).”. Reasumując zamawiający podniósł, że „świadczeniem zasadniczym realizowanym w budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie jest usługa terapii jako usługa główna, a usługa zakwaterowania jako pomocnicza, to planowane roboty w budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie powinny być opodatkowane podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Wykonawca zastosował więc nieprawidłową stawkę podatku VAT, co zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej stanowi błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji przesądza także o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10} oraz pkt 8) ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia Zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych nie potwierdził się. Art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Błędy w obliczeniu ceny lub kosztu to takie błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. ” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydanie II, pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2024). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa Budynku Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie wraz z infrastrukturą techniczną” a więc przebudowa budynku, który jest użytkowany w ściśle określony sposób. Prowadzona jest w nim bowiem terapia uzależnień. Zamawiający wskazał – zgodnie z Rozdziałem XIX SW Z Sposób obliczenia ceny, pkt 5 – że Wykonawca „ zobowiązany jest zastosować stawkę VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”. Nie podał przy tym jaką stawkę VAT wykonawcy zobowiązani byli zastosować, kalkulując cenę oferty. Zamawiający przyjął bowiem, jak wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, iż do robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 23%, gdyż budynek Ośrodka Terapii Uzależnień w Smażynie nie należy do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. O przynależności obiektu do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przesądza stacjonarny tryb udzielania świadczeń medycznych. Tak więc nawet jeśli usługa czasowego zakwaterowania jest konieczna do prawidłowego świadczenia usług medycznych, to nie przesądza to o zakwalifikowaniu budynku do społecznego programu mieszkaniowego. Kwestią decydującą jest to, czy usługa zakwaterowania jest główną usługą, czy jedynie pomocniczą. W przypadku terapii prowadzonej w Ośrodku Terapii Uzależnień w Smażynie, zakwaterowanie jest usługą pomocniczą. Trwa ono – jak wskazał zamawiający, odwołując się do dokumentów zamówienia - od 8 tygodni do 12 miesięcy. Oznacza to, że jego czas jest uzależniony od czasu trwania terapii i po jej zakończeniu pobyt w ośrodku ustaje. Nie jest to więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych pacjentów a krótkotrwały pobyt w ściśle określonym celu – celu przeprowadzenia terapii. „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. (wyrok TSUE z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. akt C-349/96). Tak więc o tym czy świadczenie ma charakter podstawowy, czy pomocniczy decyduje cel świadczenia. Izba w tym zakresie podzieliła więc stanowisko zamawiającego, uznając że istotnie na całościową usługę Ośrodka Terapii Uzależnień składają się usługa terapii uzależnień, której poddawani są przebywający w ośrodku pacjenci, będąca jednocześnie świadczeniem głównym oraz zamieszkiwanie, które stanowi świadczenie dodatkowe wykonywane „przy okazji” realizacji świadczenia głównego. Zamieszkiwanie czy też zakwaterowanie, do którego odwołuje się odwołujący nie jest świadczeniem głównym, którą stanowi z kolei usługa terapii uzależnień, dla realizacji której pacjenci przebywają w tego typu ośrodku. A skoro tak brak jest podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Dlatego też Izba uznała, że odwołujący przyjął w swej ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT 8%. Tym samym zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, 2, 12 pkt 1 i 12a w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w zw. z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 30.12.1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych nie potwierdził się. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 80 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż cena jego oferty – jak wskazał zamawiający w treści wezwania – jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Odpowiadając na powyższe, pismem z dnia 11 października 2024 r., odwołujący wyjaśnił m.in., że w jego ocenie „prawidłową stawką na roboty budowlane związane z budynkiem Ośrodka powinna być stawka podatku VAT 8%”, a „potwierdzeniem tego są liczne interpretacje podatkowe wystosowane przez organy podatkowe, (….).”. Oznacza to, że odwołujący, co jest niewątpliwe, zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT a mianowicie 8%, co z kolei przełożyło się na cenę jego oferty, cena której obligowała zamawiającego do wezwanie tego wykonawcę (odwołującego) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Takie też wezwanie zostało skierowane do odwołującego. Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem w treści tych wyjaśnień – jak już wyżej wskazano – odwołujący podał, że „(…) przyjął, że właściwą stawką VAT dla robót wykonywanych w tym obiekcie jest stawka 8%. (…)” a więc stawkę, która jest nieprawidłowa. Konsekwencją zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT jest skalkulowanie ceny na dużo niższym poziomie niż wykonawcy, którzy cenę tę skalkulowali prawidłowo, przyjmując stawkę podatku VAT 23%. Oferta odwołującego jest więc niższa nie tylko od ofert pozostałych wykonawców, ale jej wysokość spowodowała obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 223 ustawy Pzp, art. 253 ust 1 ustawy Pzp, art. 253 ust 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny brak wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zastosowanej w obliczeniu ceny oferty stawki podatku od towarów i usług (VAT), nie potwierdził się. Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”. Oznacza to, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Celem takich wyjaśnień jest bowiem uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. „ (…) błędnie obliczona kwota podatku VAT bądź też kwota brutto jako efekt działania na liczbach, przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku, podlega poprawieniu jako oczywista omyłka rachunkowa. Popełniona omyłka jest tutaj wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego rachunku. Z kolei błędnie zastosowana stawka podatku VAT stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż stanowi błąd w obliczeniu ceny, nie zaś oczywistą omyłkę rachunkową.”.(Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydanie II, pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2024). Z kolei art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.”. Przepis ten określa obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym obowiązek informowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że odwołujący wzywany był do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To właśnie, składając wyjaśnienia wykonawca wskazał, że zastosował stawkę podatku VAT 8%, podając powody jej zastosowania. Słusznie wskazał zamawiający na różnicę między wezwaniem kierowanym do wykonawcy na podstawie art. 223 ustawy Pzp, a wezwaniem kierowanym na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Istotnie służą one czemu innemu. Skoro więc zamawiający miał pewność co do właściwej stawki VAT w oparciu o obowiązujące przepisy uzyskał bowiem opinię prawną w tym zakresie nie miał obowiązku wzywania odwołującego do składania wyjaśnień w tym zakresie. A ponadto jak wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący się wykonawca wskazał powody zastosowania stawki podatku VAT 8%, która jak nieprawidłowa i skutkuje odrzuceniem oferty tego wykonawcy Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W kontekście powyższego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, względnie naruszenia art. 139 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 617/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Nowa Sól – Miasto przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 617/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gminę Nowa Sól – Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury w ciągu ul. Wielkopolskiej w Nowej Soli (nr postępowania ZP.271.46.2023) Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2023 roku pod nr 2023/BZP 00520306. W dniu 26 lutego 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust 1 ustawy pzp przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling S.A. do wyjaśnienia treści złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy 3) art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. 4) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling S.A. sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Stan faktyczny Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury w ciągu ul. Wielkopolskiej w Nowej Soli (dalej: Postępowanie). W Postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, z czego na miejscu pierwszym sklasyfikowana została oferta złożona przez Exaio Drilling S.A. który — w zakresie podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (100% cena), zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5 539 048, 86 zł. Oferta Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 5 830 531, 63 zł brutto sklasyfikowana została na miejscu drugim. W Rozdziale V pkt 11 SWZ, Zamawiający przewidział, że: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. W Rozdziale XVII pkt 6, Zamawiający przewidział że: „Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór , stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej — jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ”. W pkt 5 formularza oferty Zamawiający wymagał oświadczenia 1. Oświadczam, że zamówienie zrealizuję1: samodzielnie przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia: Nazwa (firma) siedziba podwykonawcy Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy Wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy 1 Niepotrzebne skreślić W terminie składania ofert Exalo Drilling S.A. (dalej Exalo) złożyło następującą ofertę w zakresie oświadczenia w pkt 5 5. Oświadczam, że zamówienie- zrealizujesz O samodzielnie IZB przy udziale podwykonawcy/—ów nieb^dącym podmiotem udostępniającym zasoby o przy udziale pod wykonawcy/—ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, 2e w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy be da uczestniczyć w realizacji zamówienia: nazwa Cfirmaj siedziba podwykonawrcy Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy Wartość zamówienia powierzona pod vtfy konawcy w Pl_n Roboty drogowe Roboty sanitarne Roboty elektryczne Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie bedzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy ZARZUT NARUSZENIA ART. 223 UST 1 USTAWY PZP POPRZEZ NIEZASADNE WEZWANIE WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. DO WYJAŚNIENIA TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY CO DOPROWADZIŁO DO ZMIANY JEJ TREŚCI I DOPROWADZENIA JEJ DO STANU ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI, W SYTUACJI GDY OFERTA ZŁOŻONA W TERMINIE SKŁADANIA OFERT PODLEGAŁA ODRZUCENIU NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 USTAWY PZP. Odwołujący podał, że 30.01.2024r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust 1 ustawy pzp wezwał Exalo do wyjaśniania treści oferty w zakresie przytoczonego wyżej pkt 5. W żądaniu wyjaśnień Zamawiający wskazał na dwie wątpliwości: Po pierwsze: „W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, že zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/ów niebędących podmiotem udostępniającym zasoby. Natomiast w dalszej części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu, polega na podmiotach udostępniających zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy (…) Z związku z powyższym należy wyjaśnić czy wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniających zasoby, którzy będą podwykonawcami robot budowlanych. Jednocześnie z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postepowaniu”. Po drugie: „W pkt 5 formularza oferty, w tabeli podwykonawstwa, wykonawca oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenie podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. (edycja własna) W związku z powyższym należy wyjaśnić czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem czy tylko ich części. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych to należy wyjaśnić zakres (…)” Przedmiotem wyjaśnienia wykonawcy miały więc być dwie kwestie: - sposób wykonania zamówienia wobec sprzecznych oświadczeń o zamiarze zaangażowania podmiotów trzecich oraz - zakres prac zleconych podwykonawcom. W odpowiedzi na wezwanie, Exalo wyjaśnił, że; - po pierwsze, samodzielnie spełnia warunki zamówienia i jednocześnie oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy udziale podwykonawców nie będących podmiotami udostepniającymi zasoby, - po drugie, napisał, że „Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie realizacji: - robot drogowy (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - roboty sanitarne (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - roboty elektryczne i teletechniczne (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usuniecie kolizji) W ocenie Odwołującego w wyniku niezgodnego z art. 223 ust 1 ustawy pzp wezwania do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na wezwanie doszło do zmiany treści oferty, które polegało na ograniczeniu pierwotnie wskazanego zakresu robót podwykonawczych -obejmujących 100 % wartości zamówienia, do ich części - której wartości wykonawca nie podał, a w konsekwencji do doprowadzenia oferty do stanu zgodności z prawem tj. art. 462 ustawy pzp. Zgodnie z art. 223 ustawy pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Przepis ten i jego odpowiednik art. 87 starej ustawy pzp, interpretowane są w konsekwentnie w ten sam sposób wezwanie do wyjaśnień może dotyczyć niejasnej, niejednoznacznej treści oferty, a granicą możliwości jego stosowania jest zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy pzp. Wynikająca z komentowanego ust. 1 zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska — Baran. Komentarz do ustawy pzp). Odwołujący powołał w tym miejscu i zacytował fragmenty orzeczeń: sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt KIO 664/23, sygn. akt KIO 1162/23. Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybie art. 223 ustawy pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresie art. 233 ustawy pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowania art. 233 ustawy pzp. Odwołujący podał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Exalo złożył w ofercie jasne i nie budzące wątpliwości oświadczenie o tym, że o zakresie robót jakie zamierza zlecić podwykonawcy. Uzupełniając zamieszczoną w pkt 5 oferty tabele, w kolumnie w której należało podać „Opisz części zamówienia, która wykonanie powierzone zostanie podwykonawcy” wykonawca ten wpisał roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Wykonawca opisał więc jak wskazuje nagłówek kolumny w pkt 5 Oferty, części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy jako roboty drogowe, roboty sanitarne, elektryczne. Wykonawca, niezgodnie z pkt 17 SWZ, zaniechał podania wartości zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy. Oświadczenie Exalo z pkt 5 oferty jest jasne, jednoznaczne i nie może budzić żadnych wątpliwości. Wykonawca oświadczył w ofercie, że części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy to roboty drogowe. sanitarne i elektryczne. Odwołujący podał, że nie jest prawdą, bo jest wprost sprzeczne z treścią złożonego oświadczenia, jak pisze Zamawiający w wezwaniu, że opis ten może oznaczać zarówno zamiar powierzenia wykonania podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych przedmiotem zamówienia jak i zamiar zlecenia tylko części tych robót. Oświadczenie w pkt 5 oferty było odpowiedzią na wskazany w formularzu oferty obowiązek opisania części zamówienia (opisanego w pkt 1 SWZ jako całość robót) a potwierdza to uwaga poniżej tabeli formularza oferty „Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy”. Nie ma podstaw aby przeczytać je jako odnoszące się nie do części zamówienia tylko do części tych części. W wyniku odpowiedzi na wezwanie wykonawca Exalo zmienił treść oferty w ten sposób, że pierwotnie wskazane części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom tj. roboty drogowe, roboty sanitarne i elektryczne ograniczył do: w zakresie robót drogowych nawierzchni oraz galanterii betonowej, roboty sanitarne - kanałów rurowych, studni rewizyjnych i montażu przepompowni zaś roboty elektryczne i dodane teletechniczne (ujęte w opisie przedmiotu zamówienia na roboty elektryczne) do wykonania oświetlenia, zasilania przepompowni, usunięcia kolizji. Odwołujący podał, że żadne z postanowień pierwotnej treści oferty nie wskazywały na to, że intencją Exalo było powierzenie wykonania podwykonawcom wykonania nawierzchni, galanterii betonowej, kanałów rurowych, studni rewizyjnych montażu przepompowni, oświetlenia, zasilania przepompowni i usunięcia kolizji robót aby można było przyjąć, że udzielając odpowiedzi nie doszło do zmiany jej treści. Art. 223 ustawy pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta -tymczasem w wyniku pytania do oferty została wprowadzona nowa treść, nigdy z niej wcześniej nie wynikająca. Jak wskazuje się w orzecznictwie „(...) istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy.” (sygn. akt KIO 847/23). Szczególnie na możliwość odczytania pierwotnej treści oferty inaczej niż wynika to z jej literalnego brzmienia nie pozwala nie podanie przez Exalo wartości robót zleconych w przyszłości podwykonawcy, które gdyby odbiegało od całości wartości oferty być może mogłoby stanowić źródło takich wątpliwości. Taki zaniechanie obciąża wykonawcę. Odwołujący podał, że bardzo istotne w analizowanym stanie faktycznym 3 części zamówienia wskazane w ofercie Exalo wyczerpują cały zakres zamówienia, co oznacza że zgodnie z pierwotnym brzmieniem oferty Exalo zamierzało podzlecić cały zakres robót podwykonawcom. O tym, że na zakres zamówienia składają się roboty drogowe, sanitarne i elektryczne świadczy a) opis przedmiotu zamówienia zawarty w Rozdziale 5 pkt 1 i 2 SWZ b) załączona do SWZ dokumentacja projektowa (projekty budowlane i wykonawcze) dla robót branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej (Załącznik nr 1 do SWZ) c) załącznik do SWZ SST opracowane odpowiednio dla branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej (Załącznik nr 2 do SWZ) Tym bardziej wiec nie jest możliwe zastosowanie art. 223 ustawy pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia i zgodności z przepisami ustawy. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 ORAZ ART. 7 PKT 27 USTAWY PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z PRZEPISAMI USTAWY PZP W ZAKRESIE W JAKIM ZAKŁADA POWIERZENIE WYKONANIA CAŁOŚCI ZAMÓWIENIA PODWYKONAWCY Ustalenie, że wykonawca Exalo zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia stanowi o niezgodności tej oferty z przepisem ustawy tj. z art. 462 pzp zgodnie z którym Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Na gruncie aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy. Możliwość ta jest wyłączona, gdy zamawiający zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Uzupełnieniem dla art. 462 jest przepis art. 7 pkt 27 ustawy pzp, który definiuje umowę podwykonawczą jako umowę na wykonanie części zamówienia. Jeśli zaś Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub wykonawcę, kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, to oznacza, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy tylko część zamówienia. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu. Taka interpretacja prezentowana była w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej i sadów powszechnych na gruncie ustawy pzp z 2004r. i jest prezentowana również aktualnie, na potwierdzenie czego odwołujący wskazał wyrok z dnia 1 1 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21. Podkreślaną konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich) nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Odwołujący podał na marginesie tej sprawy, że wobec możliwości ustalenia w oparciu o treść samej oferty, że Exalo zamierza zlecić podwykonawcy cały zakres robót, wskazać można, że niedopuszczalne jest również powierzenie podwykonawcom części zamówienia, które łącznie stanowiłyby tzw. „lwią część” (np. 99%) wielkości lub wartości robót budowlanych. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenia i przytoczył ich fragmenty: wyrok z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej poświęconego wykładni art. 462 ust 1 pzp wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23. Odnośnie uzupełnienia przez wykonawcę Exalo oświadczenia w pkt 5 Oferty w zakresie informacji o wartości prac podwykonawców, warto wskazać, że w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresie art. 233 ustawy pzp, a stan faktyczny tamtej sprawy był w ocenie odwołującego bardzo podobny (zakres robót opisanych jako zlecone pw wyczerpywał całość opisu przedmiotu zamówienia, w ofercie brak było informacji - bo nie była wymagana (różnica), co do udziału prac pw w całości zakresu zamówienia). W analizowanym stanie faktycznym wobec wskazania w ofercie Exalo, że podwykonawcy wykonać mają roboty drogowe, roboty sanitarne i roboty elektryczne oraz nie wskazania wartości tych prac, brak jest podstaw aby oświadczeniu złożonemu przez tego wykonawcę nadać znaczenie inne niż wynikające z jego literalnego brzmienia jasno wskazującego na zamiar powierzenia podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których zakres należy ustalić dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego konkretnego postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia. Brak wątpliwości co do treści oferty Exalo wynika z zasad wykładni treści oferty złożonej na gruncie ustawy pzp. Naczelne zasady prawa zamówień publicznych, takie jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie dokonywaniu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na złożenie ofert. Po tej dacie wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 223 ust. 1 treść złożonej w terminie oferty, nie mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści. Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom manipulować wynikami postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę na temat treści ofert złożonych przez konkurentów. Wyjaśnienia mają służyć rozwianiu wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie do treści oferty, a nie wprowadzeniu do niej nowych treści. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30.03.2010r. sygn. akt X Ga 7/10 na gruncie starej ustawy pzp w zakresie przepisu art. 87 ust 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 „(...) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał” przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 960/14). Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust. 1 jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18). Przywołane wyroki wskazują na uzupełniające w stosunku do art. 65 kc zasady dokonywania wykładni oświadczenia woli jakim jest oferta. Wyłączają one możliwość dokonywania wykładni w sposób, który stanowiłby uzupełnienie treści oferty o brakujące elementy czy dostosowanie jej treści do wymagań przetargu. Nie pozwalają też na sanowanie błędów w ofercie w zakresie innym niż dopuszczony w przepisach (art. 223 ust 2 ustawy pzp). Ponieważ oferta jest oświadczeniem woli, jak też wiedzy, sformułowanym w języku podstawową dla dokonania obiektywnej wykładni będzie wykładnia językowa uwzględniająca dodatkowo specjalistyczny język techniczny jakim posługują się w tym przypadku wykonawca i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych i podmioty zajmujące się profesjonalnie realizacją robót budowlanych (Komentarz do Kodeksu Cywilnego, red. Gniewek/Machnikowski 2023, wyd. 11/Machnikowski, Art. 65 KC). Dokonując wiec wykładni obiektywnej oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej należy wziąć pod uwagę kontekst językowy jego złożenia oraz kontekst sytuacyjny. Kontekst językowy, który Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2004r. sygn.. akt. I CK 686/03, wytłumaczył jako inne wypowiedzi składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia woli, a także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest związane, ale nie dokumenty wewnętrzne jednej ze stron. Kontekst sytuacyjny a wiec okoliczności w jakiś oświadczenie zostało złożone, nie stanowi katalogu zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2002r. sygn. akt V CKN 679/00) stanowiło będzie użycie słów jaki posługują się podmioty działające w obszarze robót budowlanych czy tez słów mających określony desygnat w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Oferta wykonawcy Exalo w zakresie wskazanych robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcy nie pozostawia wątpliwości, że jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 462 ust 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp jako, że przewiduje powierzenie wykonania całości zamówienia przez podwykonawców. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST 1 PKT 5 W ZW. Z ART. 7 PKT 29 USTAWY PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRII-I.ING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W ZAKRESIE W JAKIM WYKONAWCA TEN NIE PODAŁ W OŚWIADCZENIU ZAWARTYM W PKT 5 OFERTY WARTOŚCI ZAMÓWIENIA POWIERZONEJ PODWYKONAWCY. Na wypadek uznania, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 w zw. art. 462 ust 1 i art. 7 pkt 7 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie tj. brak jest podstaw do uznania, że Exalo zamierza powierzyć podwykonawcy całość prac objętych zakresem zamówienia, wskazujemy że nie podanie w ofercie informacji o wartości robót podwykonawczych w całości wartości zamówienia — wobec braku możliwości uzupełnienie tej informacji (argumentacja powyższa odwołania), stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp. W doktrynie i orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 673/23 również wskazała, iż „niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Ponadto „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (...) ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w sną, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy” wypowiedziała się Izba w wyroku z 3 kwietnia 2023r. sygn. akt. KIO 777/23. Informacja ta jest istotna z punktu widzenia treści zobowiązania zaciągniętego przez przyszłego wykonawcę bo pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie czy zaoferowany przez wykonawcę sposób wykonania zamówienia jest zgodny z przepisami ustawy, a tym samym z niesprzecznymi z nimi warunkami zamówienia — tj. czy nie zmierza on do zawarcia pozornej umowy w której całość robót będzie wykonywana przez podwykonawcę. Aktualność zachowuje tu odpowiednio – wskazał Odwołujący - cześć odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy pzp. W postępowaniu złożono łącznie 6 ofert firm: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław; Exalo Drilling S.A., ul. Plac Stanisława Staszica 9, 64-920 Piła; SOWA R.J.K. Spółka Komandytowo-Akcyjna, ul. Wojska Polskiego 100C, 67-100 Nowa Sól; Przedsiębiorstwo Budownictwa drogowego Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63, 67-200 Głogów; Infrakom Kościan Sp. z o.o., ul. F. Nowowiejskiego 4, 65-000 Kościan, Przedsiębiorstwo Drogowe BudDróg Sp. z o.o., ul. Leśna 9, Podbrzezie Dolne, 67-120 Kożuchów. Z analizy treści ich ofert wynika, że wszyscy wykonawcy, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, poza firmą Exalo Drilling Spółka Akcyjna, w pkt 5 oferty określili wartość zamówienia jaką zamierzają powierzyć podwykonawcom, w stosunku do całości zamówienia, a jedynie oferta firmy Exalo Drilling Spółka Akcyjna została przygotowana w powyższym zakresie niezgodnie z warunkami zamówienia. ZARZUT NARUSZENIA ART. 16 PKT 1 ORAZ ART. 17 UST. 2 USTAWY PZP POPRZEZ NARUSZENIE ZASAD ZACHOWANIA UCZCIWEJ KONKURENCJI ORAZ RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW JAK TEZ ZANIECHANIE PROWADZENIE POSTĘPOWANIA W SPOSÓB UMOŻLIWIAJĄCY DOKONANIE WYBORU WYKONAWCY ZGODNIE Z USTAWĄ PZP, A TO PRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TEGO WYKONAWCY POWINNA PODLEGAĆ ODRZUCENIU. Opisane działanie Zamawiającego trudno jest dalekie od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w sytuacji gdy zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy który złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia lub niezgodną z ustawą w wyniku odstąpienia od zbadania treści tej oferty w zakresie treści jasno wymaganych w warunkach zamówienia jak też dyskwalifikujących te ofertę z punktu widzenia przepisów samej ustawy. Uchybienie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy, bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, która powinna była zostać odrzucona, przez co doszło do naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający naruszył również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ pomimo tego, że sam wyraźnie zastrzegł obowiązek uzupełnienia wszystkich pozycji formularza oferty i sankcję w postaci odrzucenia oraz ustawa zabrania zlecenia całości jak też tzw. lwiej części zamówienia podwykonawcy, to jednak z niezrozumiałych względów nie dostrzegł ewidentnych przesłanek do odrzucenia oferty Exalo. Takie zachowanie Zamawiającego tym bardziej świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem przetarg wygrał wykonawca, którego oferta powinna była zostać odrzucona, co świadczy o jego faworyzowaniu w tym postępowaniu, natomiast wykonawcy, którzy w sposób zgodny z prawem złożyli swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie stali wybrani. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lutego 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 21 lutego 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 7 marca 2024 roku – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2024 roku Pismo Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba odnotowała również złożone kolejne pismo (pismo 2) przez uczestnika postępowania odwoławczego, w którym wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności wskazane w piśmie Przystępującego z dnia 07.03.2024 r: 1) Specyfikacje Techniczne Branży Drogowej, 2) Kosztorys ofertowy – odcinek 1 – branża drogowa, 3) Specyfikacje Techniczne Branży Sanitarnej, 4) Projekt budowlany (załącznik nr 1 do SWZ), 5) Projekt budowlany – Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 1 do SWZ), 6) Specyfikacje Techniczne Branży Elektrycznej, 7) Specyfikacja Warunków Zamówienia z załącznikami, w tym projektowane postanowienia umowy, 8) Oferta Exalo Drilling S.A. wraz z załącznikami, 9) wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 30.01.2024 r., 10) pismo Exalo Drilling S.A. z 31.01.2024 r., 11) pismo Exalo Drilling S.A. z dnia 07.02.2024 r. wraz z załącznikami. Izba dopuściła dowód nr 1 zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3 ) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5 ) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 462 ust. 1 ustawy - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy - art. 462 ust. 2 ustawy - Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. - art. 7 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 27) umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia; (…) 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; Izba w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania na wstępie wskazuje, że Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów odwołania, co jednoznacznie wynika z treści art. 555 ustawy. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego, w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które w zarzucie podnosi Odwołujący. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają te czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 223 ust 1 ustawy przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do wyjaśnienia treści złożonej oferty, co doprowadziło do zmiany jej treści i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy – Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w Rozdziale 5 Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) podał Zamawiający: 11. Podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. Każdy podwykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w Rozdziale 17 Opis sposobu przygotowania oferty SWZ podał Zamawiający: 6. Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, że Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w Formularzu oferty, w punkcie 5 tego formularza podał: 5. Oświadczam, że zamówienie zrealizuję4: □ samodzielnie X przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby □ przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia: Nazwa (firma) siedziba podwykonawcy Wartość Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN Roboty drogowe Roboty sanitarne Roboty elektryczne Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Zamawiający wezwał Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do: Wyjaśnienia treści złożonej oferty: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), w imieniu zamawiającego Gminy Nowa Sól – Miasto, wzywam wykonawcę Exalo Drilling Spółka Akcyjna, ul. Plac Stanisława Staszica 9, 64-920 Piła, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby. Natomiast w dalszej części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polega na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia określając części zamówienia, których wykonane zostanie powierzone podwykonawcy. Jednocześnie wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postepowaniu. W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą podwykonawcami robót budowlanych. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W pkt 5 formularza oferty, w tabeli dotyczącej podwykonawstwa, wykonawca oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część zamówienia: „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne”. Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, czy też tylko ich część. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót budowlanych, który zostanie powierzony do realizacji podwykonawcom. Wyjaśnienia należy złożyć elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza „Formularz do komunikacji” platformy eZamówienia dostępnej pod adresem w formie wiadomości tekstowej lub w formie odrębnego pisma załączonego do wiadomości. Wyjaśnienia winna złożyć osoba uprawniona lub osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym rejestrze lub osoba upoważniona do reprezentowania wykonawcy na podstawie pełnomocnictwa w terminie do dnia 2 lutego 2024 r. Za datę złożenia dokumentów przyjmuje się datę ich przesłania za pośrednictwem platformy eZamówienia do zamawiającego. Pouczenie: Wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX wyżej wymienionej ustawy. Pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile złożył następujące wyjaśnienia: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień, Wykonawca Exalo Drilling S.A. oświadcza: Wykonawca oświadcza, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w rozdziale 8 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia i jednocześnie oświadcza, że przewiduje zrealizuję zamówienia przy udziale podwykonawców nie niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby. Ponadto wyjaśniamy : Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji) Oraz poniżej wskazuje zakres robót budowalnych które planuje wykonać samodzielnie: a. roboty budowlane : - zabezpieczenie istniejących drzew, - wycinki oraz roboty rozbiórkowe, - transport materiału oraz gruzu z terenu rozbiórki, - roboty ziemne, wykopy, zasypki i obsypki - wykonanie podbudowy, - budowa przepustu, umocnienie skarpy, - ułożenie geosiatki, - humusowanie z obsianiem trawą, - umocnienie poboczy, - regulacja urządzeń, - roboty przygotowawcze w tym zabezpieczenie robót i organizacja zaplecza wraz z placem składowym - roboty wykończeniowe w tym humusowanie. b. zakup i dostawa materiałów budowlanych : - tłucznia kamiennego - piasku zasypowego - humusu - elementów brukarskich (kostka brukowa betonowa, krawężniki i obrzeża) - rur kanalizacji deszczowej - studni systemowych kompletnych - przepompowni Zarzut 1 odwołania dotyczy niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty co w konsekwencji spowodowanie określonych skutków dokonania tego wezwania. Podnoszone naruszenia art. 233 ust. 1 ustawy wskazuje jednoznacznie na podstawę faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania przez nieuprawnione, niezgodne z przepisami prawa wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Izba podkreśla w tym miejscu, że uzasadnienie zarzutu odwołania w „lwiej części”, praktycznie w całości, poza jednym akapitem, skupia się na wykazaniu niezasadności wezwania wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień Wymaga odnotowania w tym miejscu, że zarzut odwołania tak skonstruowany odnosi się jednoznacznie do powiązania wezwania z dnia 30 stycznia 2024 roku z treścią punktu 5 Formularza oferty w zakresie jaki odnosi się do wskazania informacji odnoszącej się do powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia przez podwykonawcę. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Po pierwsze, Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu odwołania pominięta została przez Odwołującego kwestia jaka podlegała wyjaśnieniu w zakresie tego czy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą podwykonawcami robót budowlanych czy też spełnia warunki samodzielnie. Izba zwraca uwagę na brzmienie postanowienia SWZ w Rozdziale 5 pkt 11, zgodnie z którym Zamawiający wymagał od wykonawcy w przypadku, gdy ten powierzał część zamówienia podwykonawcy, wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Tego obowiązku wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy nie uzależnił Zamawiający w żaden sposób od tego, czy podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasób czy też nie. Dodatkowo „Uwaga” zawarta w pkt 5 Formularza ofertowego jednoznacznie określała wymaganie podania informacji o części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcy, bowiem w przypadku niepodania takiej informacji Zamawiający przyjął, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Przy takiej konstrukcji wymagań Zamawiającego jak również ustanowionych i określonych w sposób jednoznaczny skutków niepodania informacji o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcy, wykonawca jednoznacznie został zobowiązany do podania w punkcie 5 Formularza oferty, w tabeli, w kolumnie drugiej informacji o części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy. Wykonawca w ocenie Izby był również uprawniony do podania tej informacji w innym miejscu Formularza oferty, np.: przy informacji odnoszącej się do wskazania, że zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby, na co jednoznacznie pozwalały postanowienia SWZ w rozdziale 17 pkt 4 zgodnie z którym, zaleca się przy sporządzaniu oferty skorzystanie ze wzorów formularzy przygotowanych przez zamawiającego. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach z zastrzeżeniem, że winny one zawierać wszystkie informacje określone przez zamawiającego we wzorach załączonych do specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, w zakresie zarzutu odwołania kwestionowana jest czynność Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, skutkiem której była zmiana treści oferty i doprowadzenie do zgodności oferty z przepisami, w sytuacji, gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy. Przechodząc dalej w rozważaniach należy w ocenie Izby na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. W myśl 223 ust. 1 ustawy (też art. 87 ust. 1 ustawy z 2004r.) zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że ww. regulacja powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wynikającego z art. 233 ust. 1 ustawy wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment składania i otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy – czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia ale do zmiany – to w myśl obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert. W rozpoznawanej sprawie, Zamawiający wezwał Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia woli wykonawcy zawartego w Formularzu oferty, w punkcie 5 w tabeli, w środkowej kolumnie w odniesieniu do podanego tam opisu części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy: Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach SWZ Zamawiający jednoznacznie określił wymaganie w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy oraz zakresu powierzonego podwykonawcy, co zostało powyżej już wyjaśnione. Zamawiający określił, że w przypadku powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy wykonawca składający ofertę – bowiem cała ta regulacja odnosi się do etapu składania oferty - zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. W zakresie takiego wymagania SWZ oraz postanowień Formularza ofertowego wykonawca składający ofertę miał obowiązek, ukształtowany przez Zamawiającego, podania w ofercie, złożenia jednoznacznego oświadczenia woli, co do części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 roku potwierdza, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do wskazanych w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy. Wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile) podał w pkt 5 Formularza oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część zamówienia: „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne”. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień podając, że zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, czy też tylko ich część. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót budowlanych, który zostanie powierzony do realizacji podwykonawcom. Izba stwierdza w tym miejscu, że wyjaśnienia treści oferty wykonawcy muszą dla swej skuteczności i poprawności ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej (oferty) rozszerzać ani ograniczać. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia było to, że Zamawiający miał wątpliwości jaki zakres realizacji przez podwykonawców został objęty złożonym w ofercie oświadczeniem. Jednoznacznie wskazał Zamawiający, że oświadczenie wykonawcy było „niejasne i budzące wątpliwości”. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, na przykładzie wskazanych w oświadczeniu wykonawcy „robót drogowych”, które nie posiadają żadnej definicji sporządzonej na potrzeby tego postępowania o zamówienie, że posiłkowo posługiwał się kosztorysem inwestorskim, który obejmuje branżę drogową i uznał, że w pojęciu „roboty drogowe”, jakie zostało podane w ofercie wykonawcy, może mieścić się realizacja całej branży drogowej, ale również może to być realizacja tylko poszczególnych robót w ramach branży drogowej, która zostanie zlecona podwykonawcy. Ten sam mechanizm zastosował Zamawiający przy ocenie oświadczenia woli wykonawcy z punktu 5 Formularza oferty w odniesieniu do „robót sanitarnych” oraz „robót elektrycznych”. Powyższa argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego jak również z wyjaśnień na rozprawie jednoznacznie dowodzi tego, że Zamawiający nie wiedział w oparciu o złożone oświadczenie w punkcie 5 Formularza oferty, w jakim zakresie wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile zamierza powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia. Zamawiający dysponując ofertą zawierającą określone oświadczenie woli w punkcie 5 Formularza oferty, mając jednoznaczne wątpliwości co do treści tego oświadczenia – sposobu rozumienia tego oświadczenia - postanowił wezwać do jego wyjaśnienia. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania do złożenia wyjaśnień w obliczu wątpliwości jakie posiadał. Nie można Zamawiającemu odmówić prawa wyjaśnienia, jednakże skorzystanie z tego prawa nie powoduje po stronie Zamawiającego powstania jakiegokolwiek obowiązku oceny złożonych wyjaśnień w pryzmacie treści wezwania. Analiza wyjaśnień powiązana powinna być z treścią złożonej oferty. Słusznie podał Odwołujący, że w oparciu o złożone w Formularzu oferty oświadczenie woli w punkcie 5 wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile nie sposób odnosić tych treści „do część tych części” jakie zostały podane w tabeli, w środkowej kolumnie. Jednakże nawet w okolicznościach, gdy taka treść została zawarta w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to nie zmienia to faktu, że odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia treści oferty podlegają analizie przez pryzmat treści oferty, i tej treści oferty zmieniać nie mogą, Z żadnego postanowienia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile nie wynika zakres jaki obejmują roboty drogowe, roboty sanitarne oraz roboty elektryczne, co oznacza przy braku definicji tych zwrotów, że słusznie Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że zarzut odwołania został tak skonstruowany, że w pryzmacie zarzutu kwestionowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień, których skutkiem było doprowadzenie do zmiany treści oferty i stanu zgodności treści z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlega odrzuceniu. W ramach odwołania nie został podniesiony zarzut co do dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile po złożeniu wyjaśnień. Izba stwierdza w tym miejscu, że należy mieć również na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę. Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 223 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania tego przepisu, co również potwierdza dotychczasowe orzecznictwo odnoszące się do art. 87 ust.1 ustawy z 2004r. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)". Należy tu również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s.), że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany w art. 42 ust. 2 ustawy nr 25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane." (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu - z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. - z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S). To na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy, który stanowi że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; możliwe są zgodne z prawem zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca - co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. Wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile złożył wyjaśnienia (oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu powierzonego podwykonawcy) z dnia 31 stycznia 2024 roku, że „przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji).” Wyjaśnienie wykonawcy, odnoszące się do tego jak należy rozumieć oświadczenie złożone w ofercie prowadzi do zmiany treści tegoż oświadczenia zawartego w tej ofercie. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania zakresu powierzonego do realizacji podwykonawcy, a zakres oświadczenia w tym przedmiocie został przez wykonawcę ograniczony przez podanie dodatkowych informacji jakich w ofercie, w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w środkowej kolumnie nie było zawartych na dzień składania ofert, a jakie po złożeniu wyjaśnień z dnia 31 stycznia statuują zakres udziału podwykonawców. W zasadzie zmiana oświadczenia zawartego w punkcie 5 Formularza jaka została dokonana przez wykonawcę Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w związku ze złożonym oświadczeniem w wyjaśnieniach rozwiewała wątpliwość Zamawiającego wyrażoną jednoznacznie w piśmie procesowym, a jaka legły u podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień, tj.: wyjaśnienie w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót budowlanych, a tym samym ustalenie czy treść oferty jest albo nie jest zgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak możliwości powierzenia podwykonawcom całości realizacji zamówienia publicznego. Wobec wątpliwości w tym zakresie zamawiający miał prawo żądać wyjaśnienia treści złożonej oferty i z tego prawa skorzystał. To sam Zamawiający zwrócił uwagę, że określony przez wykonawcę w Formularzu oferty zakres zamówienia powierzony podwykonawcom może odnosić się do całości przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza w tym miejscu również, że zmiana treści oświadczenia woli wykonawcy wynika z tego również, że zgodnie SWZ wykonawca zobowiązany był do podania części zamówienia w ofercie, które zamierza powierzyć podwykonawcom. W obliczu takich wymagań Zamawiającego oraz obowiązku wskazania zakresu powierzanego podwykonawcom wykonawca złożył w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2024 roku oświadczenie, że „na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) -robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji)”. Izba podkreśla, że zgodnie z tymi twierdzeniami wykonawcy na moment wniesienia wyjaśnienia nie podjął jeszcze decyzji co do tego jakie roboty zostaną zlecone podwykonawcom – oznacza to w sposób oczywisty, że jest to niezgodne z postanowieniami SWZ, gdzie Zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, a co oznacza, że te części na chwilę złożenia oferty musiały być jednoznacznie określone przez wykonawcę w ofercie, tj. te części które zmierza powierzyć podwykonawcom. Oznacza to w konsekwencji, że wyjaśnienia złożone 31 stycznia 2024 roku, zmieniające treść oferty – oświadczenia woli wykonawcy zawartego w punkcie 5 Formularza oferty nie są zgodne z treścią wymagań SWZ, i nadal nie statuują wymaganego w SWZ wskazania części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Powyższe uzasadnia również, w ocenie Izby, podanie przez wykonawcę w oświadczeniu woli zawartym w ofercie informacji o zakresie zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy w sposób ogólny, a co uzasadniało wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Co potwierdza sam wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podając, że nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone podwykonawcy, a przecież Zamawiający wymagał, w przypadku, gdy będzie w realizacji zamówienia brał udział podwykonawca, złożenia w ofercie oświadczenia woli w odniesieniu do zakresu jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Izba stwierdza również, że bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje dowód nr 1 złożony przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile, ponieważ odnosi się ono do tego, że żadne z podanych w wyjaśnienia z dnia 31 stycznia br. informacji nie zmieniają oświadczenia w Formularzu oferty, że wykonawca zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawców nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby. Zarzut odwołania natomiast tyczył się tego, że samo wezwanie do wyjaśnień było nieprawidłowe ale w odniesieniu do treści pkt 5 Formularza oferty odnośnie zakresu podwykonawstwa, bo oświadczenie tam zawarte zdaniem Odwołującego było jednoznaczne i odnosiło się do całości przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby w zakresie rozpoznania zarzut w granicach, mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej powyżej, Izba za niezasadny uznała ten zarzut w odniesieniu do niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, bowiem w ocenie Izby Zamawiający wykazał co legło u podstaw jego wątpliwości i wezwania do złożenia wyjaśnień. Należyte wykonywanie czynności przez Zamawiającego pozwala mu na skorzystanie z prawa wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile co do treści oświadczenia woli zawartego w ofercie tego wykonawcy. Innym kwestią jest natomiast ocena oferty przez pryzmat złożonych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Natomiast Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do oceny złożonych wyjaśnień, że nie doszło do zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień, ponieważ jak twierdzi Zamawiający wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ograniczyły się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i wyjaśnienia znaczenia słów i zwrotów użytych w ofercie. Wykonawca nie zmienił (jak twierdzi odwołujący) treści oferty w ten sposób, że pierwotnie wskazane części zamówienia ograniczył do zakresu robót wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy, lecz jedynie doprecyzował zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcom, co nie stanowi zmiany treści oferty. Sam fakt doprecyzowania oferty, do jakiego odnosi się Zamawiający i podania zakresu jaki zamierza powierzyć podwykonawcom wykonawca stanowi w ocenie Izby potwierdzenie zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnieniach. Izba podkreśla, że choć prawem Zamawiającego jest wzywanie do składania wyjaśnień przez wykonawcę, to ocena takiego wyjaśnienia wykonawcy złożona na wezwanie nie może prowadzić do zmiany treści oferty, zmiany oświadczenia woli wykonawcy i doprowadzenia do zgodności z obowiązującymi przepisami. Wymaga bowiem podkreślenia, że słusznie wskazał w zakresie zarzutu odwołania Odwołujący, że taka zmiana oświadczenia woli wykonawcy doprowadziła do zmiany treści oferty. W zakresie zmiany treści oferty i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy to argumentacja objęta zarzutem 2 odwołania. W ramach tego zarzutu odwołania Odwołujący podniósł argumentację (sam koniec argumentacji w uzasadnieniu zarzutu 1) odnoszącą się do tego, że 3 części zamówienia wskazane w ofercie wykonawcy wyczerpują cały zakres zamówienia. Co istotne w ramach argumentacji w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie podał, że na zakres zamówienia objęty wymienionymi dokumentami składają się tylko roboty drogowe, roboty sanitarne i roboty elektryczne. Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że należy odnosić wykonanie robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych do branży drogowej, sanitarnej oraz elektrycznej objętej tym zamówieniem. Izba podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że pojęcie roboty drogowe, roboty sanitarne czy roboty elektryczne nie jest tożsame z pojęciem branża drogowa, branża sanitarna czy branża elektryczna, które to branże stanowią przedmiot zamówienia i których wskazanie oznaczałoby powierzenie podwykonawcom całego przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy – Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 2 odwołania Izba w całości uwzględnia w tym miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu zarzutu1. Rozpoznanie zarzutu 1 nie przesądza o wyniku rozpoznania zarzutu 2, bowiem w zakresie rozpoznania zarzutu 2 poddany zostaje ocenie zakres ujęty w ofercie wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile) w odniesieniu do podwykonawstwem. Izba zaznacza jednocześnie w tym miejscu, że zarzut odwołania nie referuje do konieczności i zaistnienia podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że dokonał on zmiany treści oferty co do punktu 5 Formularza oferty w tabeli w środkowej kolumnie pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku. W zakresie tego zarzutu odwołania Odwołujący a priori założył, że ustalone zostało, że wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia, co w ocenie Odwołującego wydaje się ma wynikać z rozpoznania zarzutu 1 (przy czym Izba zaznacza, że zarzut 1 referował do nieuprawnionego wzywania do złożenia wyjaśnień treści oferty), a co w ocenie Izby jest założeniem nieprawidłowym. W żaden sposób również nie znajduje w ramach tego zarzutu uzasadnienia argumentacja odnosząca się do odwołania do braku wskazania wartości prac zakreślonych do realizacji przez podwykonawców. Niepodanie wartości prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonawca, a wskazanych w treści oferty, również nie udowadnia i nie uzasadnia w żaden sposób, że te określone roboty dotyczyły całości wykonawstwa. Brak podania wartości tych prac stanowi tylko o tym, że nie zostały one podane (szerzej w odniesieniu do wartości prac w zakresie rozpoznania zarzutu 3, którą argumentację przywołuje Izba w tym miejscu). W ocenie Izby Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że w ramach wskazanego w Formularzu oferty, w punkcie 5, tabela środkowa kolumna opisie części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy w ramach robót drogowych, robót sanitarnych i robót elektrycznych ujęte zostały wszystkie roboty określone w poszczególnych specyfikacjach technicznych dla każdej z branż jak również w kosztorysach ofertowych. Należy również podnieść w tym miejscu, że szczegółowa argumentacja prezentowana w trakcie rozprawy z powołaniem poszczególnych postanowień dokumentacji technicznej tego postępowania odwoławczego jest spóźniona. Odwołujący przedstawia bowiem argumentację faktyczną mającą uzasadniać zarzut odwołania, przy czym takiej argumentacji nie ma w odwołaniu. Ogólne odniesienie się w ramach tego zarzutu do konieczności uwzględnienia literalnego brzmienia treści oferty jasno wskazującego na zamiar powierzenia podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których zakres należy ustalić dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego konkretnego postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia powodów, dla których należałoby oświadczeniem wykonawcy objąć całość przedmiotu zamówienia. Dalsza argumentacja Odwołującego w ramach tego zarzutu odwołania tyczy się zasad prawa zamówień publicznych oraz ponownie niezmienności oświadczenia woli wykonawcy przekazanej w terminie składania ofert i kwestii wyjaśniania tej woli – ale to okoliczności zostały rozpoznane w zakresie zarzutu 1. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie wykazał Odwołując naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy, bo nie wykazał Odwołujący, że oferta ta zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 3 odwołania Izba w całości uwzględnia w tym miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu zarzutu 1. Izba podkreśla, że w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w trzeciej kolumnie wykonawca obowiązany był podać „wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN”. Obowiązek podania tej informacji wynika jednoznacznie z treści Rozdziału 5 SWZ pkt 11, gdzie jednoznacznie Zamawiający podał, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Natomiast w rozdziale 17 SWZ w punkcie 6 Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W ramach załącznika nr 4 do SWZ Formularz oferty, w ocenie Izby wymagania jakie zostały ukształtowane w punkcie 5 co do wypełnienia tabeli określonej w tym punkcie odnoszą się do złożenia oświadczenia, w ramach tego punktu w odniesieniu, do wykonawców, którzy oświadczają oświadczenie, że: Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z treści tej jednoznacznie wynika zatem, że informacje zawarte w tabeli poniżej powyższego twierdzenia Zamawiającego odnoszą się do określonej sytuacji wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegając na podmiotach udostępniających zasoby, które to będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tym samym wymagania Zamawiającego co do wypełnienia Formularza oferty, w odniesieniu do punktu 5 w tabeli, w trzeciej kolumnie „wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN” odnosiła się jedynie do okoliczności dotyczących sytuacji, gdy w punkcie 5 Formularza oferty wykonawca oświadczyłby, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby. Stanowisko to wzmacnia również to, że Zamawiający jednoznacznie podał, że w „Uwadze” zamieszczonej pod tabelą w punkcie 5 Formularza oferty określi, że: w przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Odwołujący nie odniósł się w uwadze do wszystkich wymagań tabeli, a jedynie do wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcy i z brakiem podania tych informacji powiązał skutek w postaci przyjęcia, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonując oceny oferty wykonawcy nie naruszył Zamawiający art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. Na podstawie akt postępowania nie sposób stwierdzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie niepodania wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. W zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Izba uznała zarzut za niezasadny, na co miało wpływ rozpoznanie zarzutów 1, 2 i 3 odwołania. Podnoszone naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy oraz 17 ust. 2 ustawy w wyniku uznania wszystkich wskazanych zarzutów odwołania za niezasadne, w tym kontekście nie znajdują uzasadnienia. Stwierdzony przez Izbę brak powyższych naruszeń w działaniu Zamawiającego powoduje, że nie sposób również stwierdzić naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych w zakresie równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób konkurencyjny oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Przy czym wymaga również podkreślenia, że szczegółowe regulacje ustawowe odnoszą się także do warstwy korzystania ze środków ochrony prawnej, konstrukcji zarzutów odwołania jak i podnoszenia argumentacji faktycznej uzasadniającej kwestionowanie czynności Zamawiającego. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. 36 …

…Sygn. akt: KIO 3194/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 października 2023 roku przez odwołującego RP Solar spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Medyczne „Żelazna” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i Odwołującego każdego z nich po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą połowę wpisu od odwołania, tj. kosztu poniesionego przez Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 3194/23 UZASADNIENIE Centrum Medyczne „Żelazna” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, którego przedmiotem jest „Wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania „Zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp”, nr postępowania: 48-W-D-09-2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 22 września 2023 r., nr 2023/BZP 00409027/01. W postępowaniu tym RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”) 25 października 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych w postępowaniu, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego i oceny złożonych przez niego wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z ustawą, została złożona w terminie składania ofert, a wyjaśnienia jej treści w trybie art. 223 Pzp (na żądanie Zamawiającego) w żaden sposób nie stanowią o jej niezgodności z ustawą, potwierdzają zgodność zobowiązania i kalkulacji z dokumentami zamówienia, 2)art. 305 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, 3)art. 223 ustawy Pzp przez brak zastosowania narzędzi tam wskazanych do poprawienia w ofertach nieistotnych niezgodności, jeśli zdaniem Zamawiającego wyjaśniania treści oferty czytane wraz z ofertą i ryczałtowy charakter wynagrodzenia, nie wystarczająco określają zobowiązanie Odwołującego do realizacji całości zamówienia zgodnie z SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)ponowne badanie i ocenę ofert, 4)na wypadek dalszych wątpliwości Zamawiającego co do informacji wskazanych w wyjaśnieniach – podkreślenie możliwości zastosowania art. 223 ust 2 Pzp, jeśli dotychczasowe wyjaśnienia i specyfika wynagrodzenia ryczałtowego w sposób niewystarczający zapewniają Zamawiającego o kształcie zobowiązania Odwołującego realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący poniósł, że ocena Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z ustawą, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a lakoniczna treść uzasadnienia nie wskazuje wprost, co miałoby stanowić o niezgodności oferty z ustawą. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 Pzp, a w odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość treści zobowiązania złożonego w terminie składania ofert. Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w treści oferty, w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego kierowane w trybie art. 223 Pzp, a wnioski Zamawiającego są, zdaniem Odwołującego, oparte na pobieżnej jedynie oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w kosztorysie złożonym z ofertą podał: Optymalizacja, cena: 360, ilość: 92, wartość netto: 36 432,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach wskazał: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Odwołujący podkreślił, że powyższe wyjaśnienie w pełni koresponduje z cenami wskazanymi w kosztorysie, gdyż cena w tej pozycji: optymalizacja, obejmuje ilość 181 szt. Odwołujący wskazał, że taką ilość przyjął do wyceny i to Zamawiający korzystając z wiedzy specjalistów w zakresie przedmiotu zamówienia, zapewne uzyskał informacje, że cena w tej pozycji musi obejmować całość, gdyż jest dwukrotnie wyższa niż cena rynkowa za te elementy. Przyjmując przy tym racjonalność wykonawcy w wycenie, oczywistym zdaniem Odwołującego jest, że wykonawca nie zaoferowałby ceny rażąco wygórowanej, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Tym samym omyłka Odwołującego nie polegała na pominięciu w treści zobowiązania rzeczonych optymalizatorów, a jedynie Odwołujący nie ustrzegł się niezamierzonej omyłki we wskazaniu ilości w kosztorysie oraz specyfikacji materiałowej symulacji rozwiązania. Odwołujący wskazał, że cena oferty oraz zobowiązanie wykonawcy do realizacji obejmuje liczbę 181 optymalizatorów, jest zgodna z dokumentami zamówienia. Tym samym nie ma podstaw uznanie, jakoby Odwołujący chciał złożyć nową ofertę po terminie składania ofert, albo chciał zmienić kształt zobowiązania czy zakresu oferty, którą złożył przed terminem składania ofert i którą jest związany. Odwołujący wskazał, że niezależnie od omyłki, jaka się wkradła do oferty w zakresie ilości jednostek w kosztorysie, nie można pominąć, że wynagrodzenie zgodnie z treścią dokumentów zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca jest więc zobowiązany zrealizować zamówienie zgodnie z SW Z, tego wymagać będzie Zamawiający na etapie realizacji. Tym samym niezależnie od treści kosztorysu, Wykonawca będzie musiał zrealizować zamówienie tak by osiągnąć efekt wskazany w SWZ, niezależnie od poniesionych na ten cel nakładów. Odwołujący poniósł, że utrwalona linia orzecznicza zarówno SO, jak i KIO, w sposób jednoznaczny wskazuje jedynie pomocniczy charakter zestawienia cen w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, oraz brak możliwości odrzucenia oferty w przypadku nieścisłości w kosztorysie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego zaskakujące i nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania oraz doktrynie. W zakresie symulacji, Odwołujący argumentował, że przedstawiona wraz z ofertą symulacja w sposób bezsprzeczny potwierdza możliwość osiągnięcia założonych w ofercie oraz w SW Z rezultatów. Powielenie omyłki w specyfikacji materiałowej – 92 szt. optymalizatorów, pozostaje bez wpływu na osiąganie założeń wskazanych w symulacji. Taką informację również Zamawiający uzyskał dokonując oceny przedłożonych symulacji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie przyjął, na co wskazuje uzasadnienie odrzuceniu, ze poprawienie tzw. innej niezgodności z art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp nie może mieć zastosowania niniejszym postępowaniu. Odwołujący uważa, że treść jego oferty i kalkulacja jest prawidłowa, na co jednoznacznie wskazują wyjaśnienia Odwołującego. Jeśli jednak zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty czytane wraz z ofertą są niewystarczające do uznania oferty za zgodną z dokumentacją, zobowiązany był do poprawienia tejże niezgodności na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest spełnienie każdego z przymiotów dokonania powyższej poprawy ilości optymalizatorów – zarówno omyłkowy charakter niezgodności (skoro cena zawiera wszystkie elementy), niezgodność która zdaniem Zamawiającego wystąpiła, i nieistotny jej charakter (także z uwagi na objęcie ceną całości realizacji i ryczałtowy charakterem zamówienia). Tym samym – nawet gdyby Zamawiający upatrywał w zaistniałej sytuacji niezgodność oferty z treścią dokumentów zamówienia, to zobligowany był do jej poprawienia, a nie – odrzucenia ofert Odwołującego jako oferty niezgodnej z ustawą. W złożonej pismem z 8 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, nieskutecznie zgłosił wykonawca New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia, zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zgłoszenie przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane, w odwołaniu, odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Przedmiotem zamówienia jest wykonanie, w tym dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, realizowany w dwóch etapach. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, złożyli wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: ·karty katalogowe - potwierdzające spełnienie parametrów PFU dla: modułów fotowoltaicznych i optymalizatorów mocy oraz inwertera fotowoltaicznego oraz ·symulacje pracy instalacji wykonane w oparciu o dowolny programy symulacyjne. Jak wynika z rozdziału XII SW Z, Zamawiający wskazał wprost, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym. Ponadto Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) oświadczenie o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 – o ile dotyczy; 4) przedmiotowe środki dowodowe. W rozdziale XIII SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym cena oferty jest ceną ryczałtową. Ponadto zostało wskazane: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do projektu na określonych w projektowanych postanowieniach umowy polach eksploatacji oraz podatek od towarów i usług wg stawki obowiązującej na dzień terminu składania ofert.” W rozdziale XX SW Z, Zamawiający wskazał:„Wybrany Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z.” oraz „Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.” Odwołujący wraz z ofertą, tj. wraz z formularzem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z przedłożył również kosztorys oraz przedmiotowe środki dowodowe tj. m.in., kartę katalogową Tigo Flex MLPE TS4-A-O oraz symulację. Z analizy tych dokumentów wynika, że w treści symulacji Odwołujący w liście materiałów podał P1100 oraz ilość 92, podobnie jak w złożonym kosztorysie, poz. 4 Optymalizatory wskazał ilość 92 szt. Natomiast karta katalogowa dla Tigo Flex MLPE dotyczy urządzenia o mocy 700 W. Powyższe było dla Zamawiającego wątpliwe, stąd też pismem z 12 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „W Załączniku „Kosztorys wykonawczy”, złożonym wraz z ofertą, w pozycji nr 3 Wykonawca, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zaoferował falownik Fronius Tauro Eco 3D. Treść oferty budzi wątpliwość Zamawiającego ponieważ jest sprzeczna z treścią przedmiotowych środków dowodowych zawierających symulacje pracy instalacji, z których wynika, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia falownik SE100K. Ponadto Wykonawca nie określił w kosztorysie wykonawczym, który konkretnie falownik Frenius został wyceniony. Z karty katalogowej dołączonej do oferty wynika, iż na rynku dostępne są falowniki Fronius Tauro Eco 3D o następujących numerach katalogowych: Tauro Eco 50-3-D oraz Tauro Eco 100-3-D. Wątpliwość Zamawiającego budzi również to czy kabel YKY 5x100 będzie właściwy do podłączenia inweretera o mocy 100 kw. Złożona wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z kosztorysem wykonawczym) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. Ponadto w kosztorysie Wykonawca nie określił marki ani numeru katalogowego wycenionych optymalizatorów. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości oraz rozbieżności Zamawiający wzywa Wykonawcę do ich wyjaśnienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.10.2023 r. (…)”. W odpowiedzi udzielnej pismem z 12 października 2023 r. Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy iż zamierzam wykorzystać falownik Fronius Tauro Eco 100-3-D o mocy 100 KW. W przesłanej Symulacji instalacji PV, błędnie został wpisany SE100K zamiast Fronius Tauro Eco 100-3-D, natomiast nie wpływa to na wynik produkcji energii elektrycznej w przesłanej symulacji. Kabel YKY 5x100 jest wystarczający, ponieważ podczas wizji lokalnej określając długość przewodów AC miedzy miejscem wpięcia, a falownikiem zachowamy spadek napięcia AC nieprzekraczający 1%. Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Zamawiający pismem z 20 października 2023 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. jako niezgodna z przepisami ustawy, mając na uwadze, że ofertę składa się do upływu terminu składania ofert. W dniu 12.10.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień Publicznych, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Złożona przez Wykonawcę wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierzał wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z treścią kosztorysu wykonawczego stanowiącego treść oferty) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. W dniu 13.10.2023 r. Wykonawca przesłał wyjaśnienia treści złożonej oferty, w których pisze: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.”. Przedstawione w wyjaśnieniach stanowisko Wykonawcy wskazujące na popełnioną omyłkę, którą nie sposób uznać za omyłkę pisarską albo inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki charakterystyczne dla tych kategorii omyłek – oczywistości w kontekście omyłki pisarskiej i niezgodności z dokumentami zamówienia niezbędnej dla uznania omyłki za inną omyłkę. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy w zakresie błędnego podania liczby optymalizatorów oraz ich modelu oznaczałoby w istocie konieczność dokonania zmiany jego oferty. W komentarzu do ustawy Pzp opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych zostało wskazane wyraźnie, że „W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty”. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzytów. art. 219 ustawy Pzp 1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę. art. 223 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 219 ustawy Pzp, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotą przepisu art. 219 ust. 1 ustawy Pzp przywołanego w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu muszą złożyć swoją ofertę w wyznaczonym do tego terminie. Oferta powinna więc dotrzeć do zamawiającego w terminie składania ofert, w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie oferty po terminie składania ofert skutkuje jej odrzucenie. W ocenie Izby, Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazanym w piśmie z 20 października 2023 r. nie wykazał, aby Odwołujący złożył swoją ofertę po terminie. Następnie, w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy, wskazać należy, że sytuacje o których mowa w tej podstawie odrzucenia oferty to np. złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 ustawy Pzp, czy z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty, a także złożenia więcej niż jednej oferty, czy też złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (vide Prawo zamówień publicznych, komentarz, wydanie II, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza). W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł w treści odwołania, że Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie w piśmie z 20 października 2023 r. jest bardzo lakoniczne i sprowadza się przede wszystkim do opisania stanu faktycznego. Zdaniem Izby, w treści uzasadnienia Zamawiający zaniechał natomiast analizy i oceny opisanego stanu faktycznego, w tym nie podał uzasadnienia dla zastosowanej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Nie jest dla Izby jasne, z czego Zamawiający wywodzi zasadność odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podaną podstawę prawną. Powyższe jest tym bardziej widoczne w zestawieniu z treścią odpowiedzi na odwołanie, gdzie stanowisko Zamawiającego zostało zaprezentowane znacznie bardziej obszernie. Jednak Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie w zakresie wykraczającym poza podstawy wskazane w uzasadnieniu czynności z 20 października 2023 r. W tym miejscu Izba przypomina, że uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Z tego powodu Izba pominęła również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane podczas rozprawy, a zmierzające do wykazania, że oferta Odwołującego może być niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiami zwartymi w PFU co do sposobu optymalizacji. Okoliczność ta nie była bowiem podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z 20 października 2023 r. zatem nie została objęta zarzutami rozpoznawanego odwołania. Odnosząc się natomiast do naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w ocenie Izby ocena dokonana przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 20 października 2023 r. jest trafna, co skutkowało oddalenie odwołania w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę, że na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w treści PFU nie określał liczby optymalizatorów, jaką wykonawcy powinni przyjąć w swoich ofertach. Izba nie dostrzegła takich postanowień w dokumentach zamówienia, Odwołujący również takich postanowień nie wskazał. Wobec powyższego nie jest dla Izby jasne z czego Odwołujący wywodzi, że w jego ofercie zaszła niezgodność z treścią dokumentów zamówienia, którą można by było poprawić. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność z dokumentami zamówienia miałaby w jego ofercie polegać. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał na czym miała by polegać oczywistość ewentualnej omyłki. Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania tego odwołania nie dokonuje oceny oferty Odwołującego, ponieważ jest to czynność, która powinna zostać dokonana przez Zamawiającego, a nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1150/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o. w Łomnicy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Ząbki, przy udziale wykonawcy: Spectare sp. z o.o. w Ząbkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu drugiego i nakazuje zamawiającemu: a) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego, b) dokonać korekty oczywistych omyłek rachunkowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) w pozycjach 123, 128, 130, 133 i 135 kosztorysu ofertowego odwołującego poprzez wpisanie w wymienionych pozycjach kolumnie 7. i 8. pod nazwą „cena jedn.” oraz „wartość” wartości ujemnej tj. znaku „-„ uwzględniając konsekwencje tej zmiany dla obliczenia ceny, c) dokonać ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. UZASADNIENIE Miasto Ząbki (ul. Wojska Polskiego 10, 05- 091 Ząbki) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 1 Ustawy na: budowę i przebudowę row,u budowę kanalizacji deszczowej w ul. Wolności i budowę pompowni wód opadowych i roztopowych z zasileniem w ul. Radzymińskiej oraz przebudowę skrzyżowania ul. Wolności z ul. Piotra Skargi. Numer referencyjny: ZPU.271.04.2023; ogłoszenie zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00104286/01 (dalej również: „Postępowanie”). Warunki, wymagania i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: „SWZ”). W dniu 24 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o. (Łomnica 39, 08-430 Łomnica) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynność Zamawiającego polegającej na: 1. zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich w pozycjach 59, 68 i 74 kosztorysu ofertowego; 2. zaniechaniu poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty lub oczywistych omyłek rachunkowych w pozycjach 123, 128, 130, 133 i 135 kosztorysu ofertowego; i w konsekwencji 3. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SPECTRE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 223 ust. 2 pkt 1) Ustawy polegające na zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Odwołującego; art. 223 ust. 2 pkt 3) Ustawy polegające na zaniechaniu poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Odwołującego ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 2) Ustawy przez zaniechanie poprawy oczywistej omyłki 3 rachunkowej i uwzględnienie konsekwencji tej poprawy dla ceny oferty; art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego; art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę SPECTRE Sp. z o.o. i wybór tej oferty, podczas gdy oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym: poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek pisarskich w pozycjach 59, 68 i 74 kosztorysu ofertowego; poprawy w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w pozycjach 123, 128, 130, 133 i 135 kosztorysu ofertowego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Spectare sp. z o.o. w Ząbkach (dalej: „Przystępujący” lub „Spectare”). Wobec zgłoszenia przystąpienie w terminie i zgodnie z art. 525 Ustawy Izba uznała skuteczność przystąpienia. Zamawiający uwzględnił zarzut pierwszy i wniósł o oddalenie zarzutu drugiego. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Odwołujący złożył dowód w postaci opracowanego przez siebie zestawienia zaoferowanych w kosztorysie ofertowym wartości przypisanych do studni S12,S, S7,S8,S9,S10,S11,SR w stosunku, do których w pozycjach 123, 128, 130, 133 i 135 kosztorysu ofertowego objętych zarzutem drugim odwołania wskazał nieprawidłową tj. bez uwzględnienia znaku „-„ wartość głębokości w kolumnach 7. i 8. i jednocześnie w innych pozycjach odnoszących się do rzeczonych studni wskazał prawidłowe wartości przedmiarowe i RMS dla robót w postaci wykop w m3, umocnienie wykopu w m2 oraz zakopanie, oraz dodatkowo przedłożył SWZ OPZ obejmujący między innymi opis przedmiotu zamówienia dla studni S12,S, S7,S8,S9,S10,S11,SR pozycji do których odnosi się zarzut drugi odwołania oczekiwanych miar dla robót w postaci wykopu, umocnienia wykopu oraz zakopania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu pierwszego i uwzględniła w pozostałej części. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentacji Postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. W zakresie zarzutu pierwszego Zamawiający uwzględnił odwołanie a Przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. W zakresie pozostałego zarzutu spór dotyczył oceny niewpisania / nieuwzględnienia w kolumnach 7. i 8. kosztorysu ofertowego Odwołującego znaku „-„ i w konsekwencji wyliczenia ceny ofertowej Odwołującego dla przedmiotu zamówienia obejmującego głębsze od oczekiwanych przez Zamawiającego studni i z ceną uwzgledniającą dodatkowy koszt wiążący się z montażem głębszych od oczekiwanych przez Zamawiającego studni. W ocenie Zamawiającego stanowiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, według Odwołującego inną omyłkę lub oczywistą omyłkę rachunkową wynikającą z niezamierzonego pominięcia znaku „-„ w kolumnach 7. i 8. kilku pozycji kosztorysowych. W odniesieniu do zarzuty pierwszego Zamawiający zarzucił ofercie Odwołującego, że w 3 pozycjach kosztorysu ofertowego zaoferował inne, niż wymagane przedmiarem, ilości robót, co wynikało z zaokrąglenia wartości liczbowych. Zamawiający wymagał w przedmiarze w 3 inkryminowanych pozycjach kosztorysu ilości robót do wyceny z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast w kosztorysie ofertowym Odwołującego znalazły się wpisy ilości tych robót z dokładnością do 2 miejsc po przecinku wynikające z zaokrągleń. Stąd różnice wynikające z zapisów między przedmiarem a kosztorysem wyniosły między 0,002 m2 a 0,005 m2 robót w każdej z trzech inkryminowanych pozycji. Wyliczenie oparte były jednak na prawidłowych a więc uwzględniających 3 miejscach po przecinku wartościach, co było weryfikowalne wprost na podstawie danych z kosztorysu ofertowego Odwołującego. Zamawiający uznał, że przedmiotowe różnice nie stanowią omyłek i nie podlegają potrawie na podstawie art. 223 Ustawy, ale świadczą o zaoferowaniu Zamawiającemu odmiennych niż wymagane opisem przedmiotu zamówienia ilości robót w pozostałych przypadkach. Zamawiający na etapie postępowania odwoławczego uwzględnił zarzut w zakresie zaokrąglania wartości liczbowych do dwóch zamiast do trzech miejsc po przecinku. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu pierwszego i oświadczenia Przystępującego, że nie wnosi sprzeciwu Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Zgodnie z normą art. 568 pkt. 3) Ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze w części zarzutów uwzględnionych, w przypadku: (…) 3) o którym mowa w art. 522 ust. 4 tj. jeżeli 5 uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionego zarzutu. W zakresie zarzutu drugiego Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego zarzucając jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. Zamawiający zarzucił ofercie Odwołującego, że w 5 pozycjach kosztorysu ofertowego nie zastosował ujemnych krotności, zastosował wymagane krotności, ale o znaku dodatnim, przez co zaoferował głębsze studnie, zamiast wymaganych płytszych studni, a więc w technologii innej niż przepisana SWZ. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie studni rewizyjnych o różnej głębokości w przebiegu kanalizacji. W celu wyceny studni rewizyjnych Zamawiający posłużył się standardową podstawą KNNR nr 4 141305 do wykonania studni rewizyjnej w gotowym wykopie o głębokości 3 m i założył, że jeśli projektowana studnia miała mieć inną głębokość niż przewidziana w KNNR podstawa 3 m, to wymaga się wyceny danej studni w dwóch pozycjach kosztorysu, tj. wycenę w podstawowej pozycji studni rewizyjnej w standardowej głębokości 3 m, natomiast w kolejnej korygującej pozycji oczekuje się wyceny różnicy głębokości projektowanej studni. W przypadku studni głębszych należy wycenić dodatkową głębokość przez wycenę jako jednostki rozliczeniowej wykonania 0,5 m głębokości studni lub krotności tej jednostki in plus. Natomiast w przypadku studni płytszych należy wycenić w dodatkowej pozycji ujmowaną głębokość studni przez wyceną jako jednostki rozliczeniowej ujmowanej 0,5 m głębokości studni, jako wartość krotności ze znakiem ujemnym. Tak wyliczana wartość robót pozycji korygującej dla studni płytszej powinna opiewać więc na wartość ujemną. Wartość korekty in plus albo in minus zgodnie z załączeniem Zamawiającego winna być wskazana w kosztorysie ofertowym wykonawcy w kolumnach 4, 7 i 8 danej pozycji korygującej studni rewizyjnej. Stąd wycena płytszej studni powinna składać się z kwoty za wykonanie studni o głębokości 3 m w pozycji podstawowej i kwoty o wartości ujemnej ujmowanej głębokości studni w pozycji korygującej kolumnach 4, 7 i 8. Zamawiający wskazywał potrzebę zastosowania ujemnej wartości w opisie robót. Ilość wskazywana do wyliczania była zawsze wartością dodatnią, stąd wykonawcy, w przypadku studni płytszych, winni byli wyceniać z ujemną wartością kwoty cen jednostkowych i wartości pozycji korygującej. Odwołujący dla studni opisanych w pozycjach 123, 128, 130, 133 i 135 pominął każdorazowo wpisanie znaku ujemnego w kolumnach 7 i 8 wskazujących odpowiednio 6 wartości jednostkowe ceny i wartość ceny pomniejszenia, wpisując jednocześnie znak ujemny zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego każdorazowo w kolumnie 4 ww pozycji o charakterze opisowym wskazującą różnicę głębokości – w tym przypadku zmniejszenie docelowej głębokości kręgów o prawidłową długość w metrach wpisując prawidłową ujemną krotność. Studnia rewizyjna opisana w pozycjach 122 (wartość podstawowa z KNNR dla studni głębokości 3 m) i 123 (wartość korygująca wobec planowanego zmniejszenia głębokości studni) opisana była przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym w następujący sposób: 122 d.2.1.1 KNNR 4 141305 SST część 1, SST część 3 (rozdz.2.1. punkt 2.1.1) Studnia rewizyjna w gotowy*11 wykopie o gł.3 m. z kręgów betonowych o śr.2000 mm. łączonych na uszczelkę (prelabrykowana żelbetowa płyta denna podstawy studni wys.1000 mm z wyrobiona fabrycznie kinełą z betonu szczelnego klasy G35/45 (B-45) i otworami na rury; Dz 630 mm szt. 1, DN 600 mm ■> szt. 1, kręgi betonowe z betonu szczelnego klasy C35/45 (B-45) wys.500 mm. pokrywa nastudzienna żelbetowa z betonu szczelnego klasy C35/45 (B-45). pierścień odciążający żelbetowy z betonu szczelnego klasy C35/45 (B-45). właz kanałowy żeliwny typu ciężkiego o śr. 600 mm. kl. D-400, o wadze zestawu włazu min.110 kg, stopnie zlazowe żeliwne) (wsp.1,3 dla R .S. w M-dodac prefabrykowaną żelbetową płytę denną podstawy studni, bez mieszanek betonowych) (studnia S12I SST część 1, SST część 3 (rozdz.2.1. punkt Z 1.1) Studnie rewizyjne z kręgów betonowych o śr.2000 mm w gotowym wykopie za każde 0.5 nn różnicy gtęb. (zmniejszenie docelowej głębokości kręgów o 1,5 m) (studnia S12) Krotność * -3 stud. 1 14 14 000,00 000,00 zł Zł [0.5 1 m] stud. 1 1 000,00 000,00 zł zł analogia 123 d.2.1.1 KNNR 4 141306 analogia Analogicznie wypełnione były pozostałe z zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych. W konsekwencji pominięcia w kolumnie 7 i 8 znaku ujemnego dla wpisanych tam wartości korekty głębokości studni rewizyjnej o 1,5 m wobec pominięcia znaku minus kosztorys wskazuje wartość korekty dla studni głębszej w odniesieniu do podstawowej głębokości studni 3 m, co powoduje wycenę studni o głębokości 4,5 m zamiast studni o głębokości 1,5 m. Analogiczną omyłkę Odwołujący popełnił wyceniając studnie rewizyjne opisane w pozycjach: 127 i 128, 129 i 130, 132 i 133 oraz 134 i 135. Zatem wyceniając realizację studni płytszych (niż standardowa głębokość 3 m) w wyniku błędu w przyporządkowaniu wartości ceny jednostkowej/ wartości pozycji, tj. dodatniej zamiast ujemnej w kolumnach 7 / 8, wycenił realizację studni odpowiednio głębszych a nie odpowiednio płytszych. Omyłka Odwołującego w pozycjach 122 i 123, 127 i 128, 129 i 130, 132 i 133 oraz 134 i 135 kosztorysu ofertowego, polegała - przy przyporządkowaniu do argumentu ilości wartości prawidłowo ujemnej (kolumna 4) -argumentu wartości dodatniej zamiast wartości ujemnej przy cenie jednostkowej i wartości pozycji (kolumny 7 i 8). Skutkiem tej omyłki Odwołujący wycenił w każdej ze studni odpowiednie zwiększenie ilości i wartości, zamiast odpowiedniego zmniejszenia ilości i wartości. Izba ustaliła, uznając wyjaśnienia Odwołującego, w świetle treści SWZ i kosztorysu ofertowego, za wiarygodne, że kwestionowane pozycje korygujące obejmują koszty wyłącznie elementów konstrukcji studni i prace związane z ich posadowieniem a wycena innych prac związanych z wykonaniem studni objęta jest innymi pozycjami kosztorysu (umocnienie wykopu, zakopanie, wskazanymi w zestawieniu złożonym przez Odwołującego). Odwołujący koszty robót ziemnych dla studni o głębokościach założonych przez Zamawiającego a więc płytszych od wskazanych w normie KNNR uwzględnił w innych od objętych zarzutem drugim odwołania pozycjach kosztorysu ofertowego. Odwołujący przyjął cenę jednostkową kręgu studni rewizyjnej niezależną od ilości kręgów, jakie wykorzystane będą do realizacji zamówienia, co Izba ustaliła w oparciu o wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący dla każdej z pozycji korygujących wskazał wartość jednostkową korekty ceny 1000 albo 1500 zł, co pozwala w sposób jednoznaczny określić wartość pomniejszenia. Intencją Odwołującego, co wynika z jego wyjaśnień, było zaoferowanie studni oczekiwanych przez Zamawiającego głębokości. Wskazuje na to każdorazowo treść kolumny 4 kosztorysu ofertowego wskazująca prawidłową wartość pomniejszenia (a nie pogłębienia studzienki). W ocenie Izby wskazuje na to również prawidłowo wyceniona wartość, w tym także ilość robót w zakresie odnoszącym się do studzienek obejmujących prace przygotowawcze i wykończeniowe dla montażu urządzeń – regulacji urządzeń podziemnych dla studzienek o wymiarach oczekiwanych przez Zamawiającego (zestawienie wartości kosztorysu ofertowego, kosztorys ofertowy Odwołującego i OPZ), których prawidłowość wyceny, w tym również w zakresie ilościowym robót nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba ustaliła również, że usunięcie omyłki poprzez dopisanie znaku „-„ tj. zastąpienia wartości dodatniej kolumn 7 i 8 ujemną stawek i wartości wyceny pozycji 123, 128, 130, 133 i 135 kosztorysu ofertowego powoduje obniżenie ceny ofertowej Odwołującego o 9.500,00 zł netto. Izba ustaliła, że oferowana cena netto oferty Odwołującego to kwota 4.980.958,70 zł, zmiana ceny ofertowej w wyniku korekty powoduje zmianę ceny ofertowej o mniej niż 0,2% jej wartości. Zmiana ceny ofertowej nie wpływa na klasyfikację cenową ofert, tj. oferta Odwołującego nadal będzie ofertą z najniższą ceną a jedynym kryterium oceny ofert w Postępowaniu jest cena ofertowa, co czyni ofertę Odwołującego najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2) Ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, przy czym zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, w tym wymaganą technologię wykonania studni rewizyjnych, w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności w dokumentacji projektowej, STWiOR i w przedmiarze robót. W odniesieniu do studni rewizyjnych Zamawiający wskazał w przedmiarze robót w szczególności, że wymaga realizacji i wyceny studni rewizyjnych w gotowym wykopie z kręgów betonowych o odpowiedniej średnicy i głębokości, łączonych na uszczelkę (prefabrykowana żelbetowa płyta denna podstawy studni o odpowiedniej wysokości z wyrobioną fabrycznie kinetą z betonu szczelnego klasy C35/45 (B- 45) i otworami na rury (...). Realizację studni rewizyjnych w takiej technologii wycenił Odwołujący, wskazując między innymi na korektę in minus głębokości studni rewizyjnych zgodnie z oczekiwaniem SWZ w kolumnie 4 kosztorysu ofertowego objętych zarzutem drugim odwołania pozycji kosztorysowych. Błąd polegający na nieuwzględnieniu ujemnego czynnika w iloczynie wartości pozycji (kolumna 7 i 8 kosztorysu ofertowego) przy jednoczesnym wskazaniu intencji pomniejszenia o te wartości w kolumnie 4 kosztorysu ofertowego doprowadził do nieintencjonalnego podwyższenia ilości i wartości robót o założoną wartość korekty zamiast obniżenia ilości i wartości robót o tę założoną w kosztorysie ofertowym wartość korekty. W ocenie Izby omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej podlegającej obowiązkowi skorygowania przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych korekty. Jednocześnie bez wpływu na powyższe ustalenie i ocenę zachowania Zamawiającego ma fakt innej od przyjętej przez Odwołującego koncepcji wyceny korekt w pozycjach objętych zarzutem drugim uwzględniających inne koszty oprócz kosztu materiałów i usług bezpośrednio związanych z obsadzeniem danej liczby kręgów w pozycji korygującej a więc inaczej niż Odwołujący, który koszty te (w odpowiednio mniejszej wartości wobec mniejszej od wskazanej KNNR w pozycji podstawowej głębokości studni oczekiwanej przez Zamawiającego) uwzględnił w innych pozycjach kosztorysu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Jednak aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ i jednocześnie odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru, a także omyłek rachunkowych i pisarskich. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ, co ocenione winno być po zrealizowaniu przez zamawiającego obowiązków przepisanych normą art. 223 PZP. W ocenie Izby w niniejszym przypadku wobec charakteru niezgodności oferty – kosztorysu ofertowego Odwołującego z SWZ- Zamawiający zobowiązany był do zastosowania normy art. 223 ust. 2 pkt. 2) PZP i dokonania korekt opisanych zarzutem drugim odwołania pozycji kosztorysowych, czego zaniechał. Stad Izba uwzględniła zarzut drugi stwierdzając naruszenie normy art. 223 ust. 2 pkt. 2) Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku skorygowania pozycji kosztorysowych kolumny 7 i 8. Instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. W ocenie Izby w niniejszym przypadku przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu obliczenia ceny oferty, zgodnie z którymi możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez Wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący wątpliwości. Tutaj wbrew: - założeniu Zamawiającego, któremu dał wyraz w SWZ wskazując na konieczność pomniejszenia głębokości studzienki o określoną liczbę kręgów – metrów, co zgodnie z SWZ wiązać się miało z odjęciem ilorazu wartości wskazanej w kolumnie 7. i liczby jednostek wskazanej w kolumnie 6, opisanej w kolumnie 8. od wartości podstawowej wskazanej w kolumnie 8 oraz - założeniu Odwołującego, zgodnym z opisanym powyżej, któremu Odwołujący dał wyraz w kosztorysie ofertowym, wskazując z kolumnie 4 ilość kręgów – metrów o które pomniejszona winna być głębokość studzienki względem wartości podstawowej i jednocześnie wskazaniu wartości jednostkowej i wyniku iloczynu wartości jednostkowej i liczby jednostek wskazanej w kolumnie 6 Zamawiający nie skorygował działania matematycznego poprzez zastąpienie sumy różnicą – zastąpienia znaku dodatniego ujemnym, co stanowi o naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt. 2 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) a także art. 568 pkt. 3) w zw. art. 522 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt. 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2865/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę HANDLOPEX S.A., ul. Połonińska 29, 35-082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, ul. Seminaryjska 12, 25-372 Kielce postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz HANDLOPEX S.A., ul. Połonińska 29, 35-082 Rzeszów kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2865/22 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa opon zimowych do pojazdów służbowych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2022/BZP 00368657/01. W dniu 31 października 2022 r. wykonawca HANDLOPEX S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: • decyzji Zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, która wydana została wskutek zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, • zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ALU-CAR Gorzyce K. D., • dokonanej czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy ALU-CAR Gorzyce K. D. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy jego oferta winna zostać odrzucona, • zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo braku podstaw do wezwania i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą ALU-CAR Gorzyce K. D. dotyczących złożonej oferty, co doprowadziło do braku odrzucenia oferty wykonawcy ALUCAR Gorzyce K. D. i uznania za najkorzystniejszą oferty, która została w niedopuszczalny sposób zmodyfikowana, a także brak odrzucenia oferty, która została w istotny sposób zmodyfikowana. Modyfikacja ta uznana została przez Zamawiającego za oczywistą omyłkę pisarską, w sytuacji, gdy w rzeczywistości stanowiła nieopuszczaną zmianę złożonej oferty. 2) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALU-CAR Gorzyce K. D., pomimo złożenia przez wykonawcę oferty, której treść nie odpowiadała wymogom przedstawionym w specyfikacji warunków zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALU-CAR Gorzyce K. D. pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że opony zaoferowane przez wykonawcę zostały oznaczone w sposób, który wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez ALU-CAR Gorzyce K. D. 2) odrzucenie oferty ALU-CAR Gorzyce K. D., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert zgodnie z procedurą wskazaną art. 223 ustawy Pzp oraz uwzględnienie oferty Odwołującego, 4) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 listopada 2022 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2583/22 POSTANOWIENIE z dnia 13 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 13 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez: PRAXIS Łódź P. (1) i P. (2) Spółka jawna z siedzibą w Łodzi, ul. Wólczańska 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109 przy udziale wykonawcy Firmy Handlowej Komax 9 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Przemysłowa 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2583/22 po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz PRAXIS Łódź P. (1) i P. (2) Sp. jawna z siedzibą w Łodzi, ul. Wólczańska 66 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2583/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek i faksów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 148-423591. W dniu 21 września 2022 roku zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 3 października 2022 r. PRAXIS Łódź P. (1) i P. (2) Sp. jawna z siedzibą w Łodzi, ul. Wólczańska 66 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez wspólnika spółki jaw- nej uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 3 października 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, przez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty KOMAX 9 w sytuacji gdy z oferty tego wykonawcy wynika zobowiązanie do świadczenia niemożliwego i w konsekwencji oferta ta powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z właściwymi przepisami Kodeksu cywilnego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 218 ust. 2 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty KOMAX 9 z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, który to błąd nie może zostać uzupełniony lub poprawiony; 3) art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy przez przeprowadzenie negocjacji z wykonawcą które doprowadziło do zmiany treści oferty wykonawcy w zakresie zaoferowanego w poz. 110 formularza cenowego tonera producenta Hewlett- Packard W9014MC, który był wycofany w lipcu 2019 r. z produkcji oraz przez zaakceptowanie wyjaśnień treści oferty złożonych przez KOMAX 9 w dniu 16.09.2022 r. w których wykonawca oświadczył, że w związku z wycofaniem wskazanego w poz. 110 formularza cenowego asortymentu (tonera) zaoferuje na etapie realizacji umowy ramowej inny toner, który będzie spełniał wymogi wskazane w Rozdział IV pkt 1 ppkt 8 SWZ 4) art. 16 pkt 1) i pkt 2) i pkt 3) ustawy przez niezapewnienie przez zamawiającego w toku postępowania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności przez a) braku odrzucenia oferty KOMAX 9, która nie odpowiadała warunkom zamówienia określonym w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 8 SWZ, b) prowadzeniu negocjacji z wykonawcą KOMAX 9, który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty wskazał, że w związku z wycofaniem zaoferowanego w formularzy cenowym dla poz. 110 produktu zaoferuje inny produkt zgodny z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 8 SWZ na etapie realizacji umowy ramowej, zaś taka ocena błędu wykonawcy nie była możliwa na podstawie danych zawartych w treści oferty, ponadto zamawiający przyjął, że wyjaśnienia wykonawcy nie spowodowały istotnej zmiany treści złożonej oferty, chociaż w rzeczywistości wyjaśnienia wykonawcy stanowią modyfikacje treści oferty po jej złożeniu. co narusza art. 223 ustawy pzp Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Firmy Handlowej KOMAX 9 sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 3 ustawy pzp; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. IV. W zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj. pisma zamawiającego dotyczącego modyfikacji treści SWZ z dnia 30.07.2020 r we wcześniejszym postępowaniu na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek i faksów” nr postepowania ZP.40/2020 w zakresie zmiany tonerów do drukarki HP LJE82560dn z wydajności 69.000 stron na 58.000 stron w związku z wycofaniem tonerów do tych drukarek oraz zawiadomienia zamawiającego z dnia 25.09.2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczność, posiadanej przez zamawiającego oraz wykonawcy wiedzy o wycofaniu tonerów do drukarek HP LJE82560dn o wydajności 69.000 stron i zastąpienie w/w tonera innym o wydajności do 58.000 stron. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg faktury przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia tego odwołania, gdyż bezpodstawny wybór oferty KOMAX 9 uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. Gdyby zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy KOMAX 9 oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w treści SWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, zaś odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie będące przedmiotem tego postępowania. Wybór oferty KOMAX 9 oznacza, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconego wynagrodzenia związa- nego z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W dniu 3 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Firma Handlowa Komax 9 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Przemysłowa 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem: - złożył w postępowaniu ofertę nie podlegającą odrzuceniu, - w toku postępowania nie doszło do zmiany treści jego oferty, - jego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, w tej sytuacji oddalenie odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez przystępującego. Przystępujący wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy. W dniu 12 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W dniu 12 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 13 października 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:............................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2885/23 POSTANOWIENIE z 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 17 października 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2​ października 2023 r. przez wykonawcę Spinel sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa w i​ Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. T.D. we Wrocławiu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Spinel sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. .................................…...........…………………………… Sygn. akt KIO 2885/23 U Z AS AD N I E N I E Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. T.D. we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa zestawów komputerowych, drukarek monochromatycznych, info-kiosków oraz tabletów dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa i​ m. prof. dr hab. T.D. we Wrocławiu”, Znak 15/P/1-4/2023 (dalej: Postępowanie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 122-388287. 2 października 2023 r. wykonawca Spinel sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący ​ następujący sposób sformułował zarzuty odwołania: w „Niniejszym zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty oferenta Web Profit M.K. i uznanie, że treść złożonej przez niego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Web Profit M.K. nie odpowiada wymogom Zamawiającego i została przez Zamawiającego bezpodstawnie zmieniona poprzez zwiększenie jej cen jednostkowych. W szczególności 1.Brak jest potwierdzenia, że każdy komputer powinien być oznaczony niepowtarzalnym numerem seryjnym umieszonym na obudowie oraz musi być wpisany na stałe w BIOS. 2.Brak załączenia do oferty oświadczenia , że w przypadku ich uszkodzenia ​ i konieczności wymiany na nowe w ramach gwarancji, dyski pozostają ​ u Zamawiającego – wymagane jest dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego warunku Zarzucamy również rażąco niską ceną art. 224 ust. 2 pkt. 1 oraz błędnie poprawiona ofertę art. 223 PZP”. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 11 października 2023 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, oświadczył, ż​ e częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał: „Zamawiający w sposób nie zamierzony i omyłkowy niewystarczająco zweryfikował wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia i przedwcześnie przystąpił do wyboru oferty firmy Web Profit M.K., bez pełnej oceny wszystkich wymagań określonych w SW Z, w tym obowiązku przedłożenia oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu warunku, że w przypadku uszkodzenia i konieczności wymiany dysku na nowy w ramach gwarancji, dyski uszkodzone pozostają u zamawiającego oraz potwierdzenia w specyfikacji technicznej, że każdy komputer będzie oznaczony niepowtarzalnym numerem seryjnym umieszonym na obudowie i będzie wpisany na stałe ​w BIOS. W powyższej części zamawiający uwzględnia odwołanie”. 12 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania p​ o stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności W ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie o czym, zgodnie z art. 553 Pzp, orzekła postanowieniem. ................................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 5353/25 KIO 5378/25 KIO 5405/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant/ka: Rafał Komoń Wiktoria Ceyrowska Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2025 roku oraz 23 stycznia 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 roku przez wykonawców: A)Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Tarnobrzegu (sygn. akt: KIO 5353/25), B)Intop Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) (sygn. akt: KIO 5378/25) C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (sygn. akt: KIO 5405/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt: KIO 5353/25 oraz KIO 5378/25, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „MOSTKOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "MOST-TOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Moskorzewie (od 10 grudnia 2025 roku jako Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „MOSTKOL” Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Moskorzewie) w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt: KIO 5353/25, KIO 5378/25, KIO 5405/25, B.Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO: 5378/25, 5405/25, C.Intop Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 5405/25 orzeka: sygn. akt: KIO 5353/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Tarnobrzegu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt: KIO 5378/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Intop Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt: KIO 5405/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Będzinie oraz TorKol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Tychach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych ​ z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach ​ na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 5353/25 KIO 5387/25 KIO 5405/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Poprawa stanu technicznego tunelu kolejowego w Unisławiu Śląskim w ciągu linii kolejowej nr 291 Boguszów-Gorce Wschód – Mieroszów” realizowanego w ramach projektu „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych”, Nr sprawy: PZ.292.826.2025 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer wydania Dz.U. S: 96/2025, Numer publikacji ogłoszenia: 322921-2025, data publikacji: 20/05/2025. Sygn. akt: KIO 5353/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (zwanego dalej „Odwołującym Intop Tarnobrzeg”) od czynności i zaniechań Zamawiającego ​ Postępowaniu, polegających na: w 1.odrzuceniu oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, jako że Wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Odwołujący Intop Tarnobrzeg zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez ich zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. mimo, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia odpowiadają treści wezwań Zamawiającego w tym zakresie; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) z uwagi na to, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza ​w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg ; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny złożonych ofert ​z uwzględnieniem oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i w konsekwencji dopuszczenie go do dalszego udziału w postępowaniu; 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego Intop Tarnobrzeg zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony). Izba ustaliła następujący stan faktyczny Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg, opiewająca na kwotę 47 906 436,21 zł brutto, jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (z ceną 59 188 842,94 zł brutto). ​W rankingu cenowym wszystkich złożonych ofert, oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg plasuje się na trzeciej pozycji. Należy jednak z całą mocą podkreślić, że dwie oferty z cenami niższymi od oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg (tj. oferta nr 5 Konsorcjum w składzie Primost Południe Sp. o.o. i TorKol Sp. z o.o. oraz oferta nr 4 INTOP S.A.) zostały przez Zamawiającego odrzucone. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z​ przepisami prawa i dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu. Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przyjęte w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego miałaby realną szansę na uznanie za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 19 listopada 2025 r. poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, gdyż Wykonawca nie wykazał że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz w z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Zamawiający wskazzł, że: Wykonawca w dniu 23.07.2025 r. przedłożył wyjaśnienia pismem Sygn. TO/ZŚ/026/VII/2025/Lk 291 (dalej „wyjaśnienia nr 1”), w których w punkcie 1 przedstawił „Podstawy obliczenia kosztów wykonania Zamówienia”, w tym zestawienie tych kosztów. ​W pozycji nr 1 tabeli przywołał roboty rozbiórkowe istniejącej obudowy tunelu, wskazując przy tym że do wyceny założył średnią grubość rozbiórki ścian i sufitu wynoszącą 40 cm, powierzchnię 5000 m2. Zamawiający podnosi, że: Zgodnie z TOM-em III Program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU), pkt 3.7.3 Obiekty inżynieryjne, Tabela LP 1 Wykonawca miał wykonać rozbiórkę istniejącej obudowy tunelu. Wskazuje na to również Załącznik nr 4 do PFU (Przegląd specjalny tunelu), gdzie wprost w Protokole kontroli przeprowadzonej w ramach przeglądu specjalnego obiektu inżynieryjnego – tunelu liniowego wskazano, iż Obiekt nie nadaje się do eksploatacji ze względu na stan techniczny obudowy oraz że, należy wykonać wymianę obudowy ceglanej wraz z warstwą izolacyjną. Zamawiający dalej zaakcentował, że: Z wyjaśnień nr 1 i 2 wynika, że Wykonawca nie uwzględnił ww. obowiązku, lecz założył jedynie częściową rozbiórkę istniejącej obudowy ceglanej – jak sam wskazał ok. połowę grubości planuje pozostawić, a następnie odtworzyć poprzez wykonanie nowej obudowy o grubości 40 cm. Zamawiający podkreślił, że: […] w SW Z jednoznacznie zastrzegł, że wymaga rozbiórki istniejącej obudowy tunelu z uwagi na jej stan techniczny. Przyjmując rozbiórkę jedynie połowiczną, Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wymagań postawionych przez Zamawiającego, a zatem oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ. Jest to niezgodne z​ wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z​ uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiajacego, podnosząc, że stosownie do wymagań postawionych w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1 (str. 40), w zakresie dotyczącym obudowy tunelu Zamawiający wskazał na: − wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu; PFU na str. 40 nakazuje „wykonanie rozbiórki”, ale nie precyzuje, że musi to być rozbiórka w 100%. Brak nadto w tym wypadku sformułowań, które zgodnie z PFU, uznaje się jako stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zgodnie z PFU str. 9: Ilekroć w PFU posłużono się pojęciami: „musi”, „wymagany”, „będą”, „należy”, „powinny” lub odpowiadające im synonimy uznaje się, iż pojęcia te są tożsame i używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Co istotne, w PFU w punkcie 3.7.3. (str. 39) zostało przyjęte, że: Zakres robót na obiektach inżynieryjnych realizowanych przez Wykonawcę będzie wynikał każdorazowo z: 1) wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów; 2) konieczności dostosowania obiektów inżynieryjnych do docelowego standardu linii kolejowej, określonego wymaganymi do uzyskania parametrami użytkowymi linii kolejowej wg pkt 3.1. niniejszego PFU oraz postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W kontekście powyższego wymaga zaakcentowania, że PFU wprost stanowi, ż​ e zakres robót wynika z oceny stanu technicznego i konieczności dostosowania d​ o standardów. Skoro Zamawiający nie wskazał, że rozbiórka „musi”, „powinna” być wykonana w całości (w 100%), to oznacza, że wcale nie wskazano jednoznacznie w dokumentach zamówienia, iż rozbiórka winna objąć 100% obudowy tunelu. Co bardzo istotne, Postępowanie przewiduje wykonanie zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem to na Wykonawcy i jego projektantach spoczywa kwestia ustalenia prawidłowej technologii wykonania robót w sposób, który będzie zgodny z PFU i doprowadzi do określonego przez Zamawiającego celu. Nie można zatem z góry twierdzić – na etapie oceny ofert – ż​ e zaproponowane przez Wykonawcę w zarysie rozwiązania techniczne są niezgodne z​ warunkami zamówienia. Ocena taka znacznie bowiem wykracza poza zakres oceny ofert, wchodząc głęboko w ocenę samego rozwiązania technicznego czy nawet projektu, którego przecież na etapie składania ofert jeszcze nie ma. Wykonawca jest pewien, że parametry wymagane przez PFU zostaną osiągnięte przy częściowej rozbiórce obudowy, wówczas wymóg zgodności zaproponowanego rozwiązania z​ warunkami zamówienia jest spełniony. Zamawiający nie może narzucać technologii (całkowita wymiana), której jednoznacznie nie zdefiniował w PFU, zwłaszcza gdy PFU zawiera mechanizmy uzależniające zakres prac od wyników badań przeprowadzonych przez Wykonawcę. W przedmiotowym zakresie należy odnieść się do treści wyjaśnień nr 3 złożonych przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Trzeba wskazać, że na rysunkach będących załącznikiem do tych wyjaśnień pokazano dowód na to, że wszystkie wymagane przestrzenie i skrajnie mieszczą się w tunelu przy zastosowaniu rozwiązania oferowanego przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Jednocześnie Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest w pełni świadomy, że zarówno finalna geometria obudowy, jak i finalny profil toru będą wynikiem szczegółowego opracowania projektowego (zleconego w ramach zadania), opartego o pełne i aktualne pomiary geodezyjne, a nie jedynie o de facto uproszczoną inwentaryzację dostarczoną przez Zamawiającego na etapie przetargu. Skoro Wykonawca – Odwołujący Intop Tarnobrzeg bierze na siebie odpowiedzialność za projekt i osiągnięcie parametrów użytkowych, to posiada on także uprawnienie do doboru optymalnych metod technicznych, które zostaną doprecyzowane po wykonaniu inwentaryzacji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dokonał wybiórczej analizy PFU, pomijając kluczowe postanowienia zawarte na str. 39 dokumentu (pkt 3.7.3). Zapis ten wprost stanowi, że zakres robót na obiektach inżynieryjnych będzie wynikał „każdorazowo z​ wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów”. Gdyby intencją Zamawiającego było narzucenie bezwzględnego obowiązku całkowitej rozbiórki tunelu niezależnie od jego faktycznego stanu w poszczególnych sekcjach, cytowany wyżej zapis byłby pusty i bezprzedmiotowy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg twierdzi, że analiza przebiegu postępowania wyjaśniającego wskazuje na niekonsekwencję samego Zamawiającego. Warto bowiem zauważyć (w nawiązaniu do wezwania nr 2 z dnia 01.08.2025 r.), że to Zamawiający w swoim wezwaniu (pytanie nr 1) zapytał wprost o sposób zespolenia nowej obudowy tunelu z​ istniejącą. Fakt zadania takiego pytania dowodzi, że Zamawiający dopuszczał pozostawienie części starej obudowy – w przeciwnym razie pytanie o zespolenie nowej obudowy ze starą byłoby bezprzedmiotowe. Wyjaśnienie złożone przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg było zatem bezpośrednią odpowiedzią na pytanie zadane przez Zamawiającego, co teraz Zamawiający próbuje bezpodstawnie wykorzystać przeciwko Odwołującemu Intop Tarnobrzeg, zarzucając niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i to w sytuacji, gdy sam zasugerował Wykonawcy, iż ma wskazać sposób zespolenia ze starą obudową tunelu. Trzeba nadto odnotować, iż kwestia zespolenia wynika z zaleceń zawartych w Załączniku nr 4 do PFU – Raport z przeglądu specjalnego, gdzie na stronie 12 wskazano, że:O technologii naprawy zadecyduje projekt, ale możliwe, że część obudowy powinna być związana w sposób trwały z górotworem. Uwzględniając specyfikę materiałów dostępnych w okresie wykonywania pierwotnej obudowy (bez możliwości zastosowania technologii dostępnych obecnie), nie ulega wątpliwości, że obudowa żelbetowa o grubości 40 cm będzie cechowała się zdecydowanie lepszymi parametrami jakościowymi oraz większą trwałością niż pierwotna, nawet grubsza, obudowa ceglana, a tym samym spełni wymogi stawiane przez Zamawiającego. Wg. Odwołującego Intop Tarnobrzeg zarzut dotyczący rzekomego niedoszacowania zakresu robót rozbiórkowych jest chybiony, jeśli przeanalizuje się szczegółowo strukturę kosztorysu ofertowego. W ofercie Odwołującego Intop Tarnobrzeg znajdują się dwie odrębne pozycje „rozbiórkowe”, które łącznie pokrywają wymagany zakres prac: Po pierwsze, w załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. ujęto pozycję dotyczącą czyszczenia hydrościernego. W ramach tej pozycji zostanie usunięty cały torkret oraz wszystkie elementy uszkodzone i zdegradowane. Tym samym Odwołujący zabezpieczył w tej pozycji koszty usunięcia warstw wierzchnich o nieokreślonej grubości. Po drugie, w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. znajduje się pozycja dotycząca właściwych robót rozbiórkowych. Odrzucając ofertę Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Zamawiający de facto karze Wykonawcę za zastosowanie się do mechanizmu przewidzianego w PFU oraz za udzielenie precyzyjnych odpowiedzi na pytania, które sam Zamawiający sformułował, sugerując dopuszczalność zespolenia warstw. Pod pozorem wzywania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający zdaje się dokonywać oceny wstępnej koncepcji technologicznej przyjętej przez Wykonawcę, czym znacząco przekracza zakres swoich kompetencji na etapie oceny ofert. Czym innym jest bowiem ocena oferty, a zupełnie czym innym ocena koncepcji technologicznej i wykonanego na jej podstawie projektu, który może się odbyć dopiero na etapie odbioru projektu budowlanego. Należy z całą mocą podkreślić, że pojęcie „wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu” (PFU str. 40) nie jest tożsame z pojęciem „wymagane jest wykonanie całkowitej rozbiórki” czy „wymagane jest wykonanie rozbiórki w 100%”. Gdyby Zamawiający zamierzał nałożyć obowiązek całkowitego rozebrania obudowy, użyłby jednoznacznego określenia „rozebranie obudowy” lub wskazałby wprost na konieczność rozbiórki „całkowitej”. Brak takiego kwantyfikatora oznacza, że zakres rozbiórki może być częściowy, o ile zostanie osiągnięty zakładany cel funkcjonalny. Informacja w tej sprawie została przekazana Wykonawcy dopiero w dokumencie informującym o odrzuceniu oferty. Idąc dalej, trzeba zaznaczyć, że w dokumentach Zamawiającego istnieją sprzeczne informacje dotyczące konstrukcji obudowy tunelu oraz jej wymiarów. W żadnym z elementów SW Z Zamawiający nie precyzuje grubości obudowy tunelu, natomiast posługuje się określeniami: −na s. 15 PFU: Grubość ścian obudowy wynosi około 80 cm, możliwe jest, że sklepienie ma zmienną grubość. −na stronie 14 PFU: Zaobserwowano posadowienie sklepienia ceglanego na podwalinie kamiennej, dla której brak jest możliwości oceny wymiarów. Prawdopodobnie podwaliny umieszczone bezpośrednio na skale. Obecnie obiekt jest w stanie przedawaryjnym co opisane jest w załączniku nr 4 (Przegląd specjalny). −na rysunku nr 1 z Przeglądu specjalnego tunelu, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU – wskazano grubość obudowy 80 cm. − na str. 15 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano: Na podstawie wykonanych nawiertów stwierdzono i zaobserwowano: Pierwszy odwiert we wnęce ucieczkowej: Grubość ceglanej obudowy około 48cm następnie wiertło wpadło w pustkę za obudową na całą długość wiertła tj. około 135cm Drugi nawiert obok wnęki Około 80cm grubość obudowy, następnie mazisty materiał prawdopodobnie warstwa izolacyjna lub zawilgocona skała Trzeci nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* Czwarty nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* −na str. 17 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano: Przyjęto model homogenicznego jednolitego, co do parametrów mechanicznych, ośrodka skalnego. Na powierzchni naziomu przyjęto trzymetrową warstwę ośrodka rozdrobnionego (gleba, zwietrzelina drobna). Poniżej skała reprezentujące piaskowce ​i zlepieńce. Bezpośrednio w sąsiedztwie obudowy oszacowano zakres grubości warstwy zwietrzeliny skalnej. W przypadku modelu 1 przyjęto warstwę o grubości 1 m, w przypadku modelu 2 w północnej części tunelu, w wyraźnie gorszym stanie technicznym, o grubości 3,5 m. Przy obudowie tunelu zastosowano również warstwę wypełnienia technologicznego między wyłomem skalnym a obudową o grubości 0,5 m (…). Wielkość modelu zakładała część górotworu o szerokości pięciokrotności poziomego wymiaru wyłomu oraz trzykrotności pionowego wymiaru wyłomu powyżej oraz 1,5 wymiaru przekroju wyłomu poniżej. −w obliczeniach (Załącznik nr 2 do Raportu z przeglądu specjalnego) wskazano na str. 40: Grubość obudowy na wysokości około 0.5 m określono metodą odwiertów. Grubość ​z pozostałych miejscach oszacowano analizując podobne tunele kolejowe [8]. Wg Odwołującego Intop Tarnobrzeg Zamawiający obudowę tunelu określał w sposób niejednoznaczny, akcentował jej niewiadomą grubość, nie przekazał przy tym Wykonawcy dokumentacji archiwalnej, a także przerzucił na Wykonawcę inwentaryzację i badanie tej grubości. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie ma wiedzy na temat geometrii i grubości obudowy tunelu. Nie ma też możliwości, aby bez robót rozbiórkowych lub chociażby badań, które należy wykonać po podpisaniu umowy, taką wiedzę Odwołujący uprzednio uzyskał, zwłaszcza iż jest to tunel wybudowany w XIX wieku i brak jest dokumentacji technicznej, która byłaby podstawą do jednoznacznych opisów technicznych. Ma to kluczowe znaczenie na etapie robienia założeń technologicznych. Odwołujący na potrzeby kalkulacji cenowej założył bowiem uprawdopodobnioną grubość obudowy tunelu 50 cm, którą następnie zredukował do 40 cm obudowy ceglanej w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego informacje o grubości 50 cm oraz wykonanych warstwach napraw torkretowych w miejscach ubytków cegieł. Do wyceny Odwołujący założył całą powierzchnię obudowy skalkulowaną na około 5000 m2 i przyjął średnią grubość rozbiórki 40 cm na potrzeby obliczenia objętości rozbieranego materiału. Należy zatem podkreślić, że przyjęta kalkulacja wymiany 5000 m2 obudowy odzwierciedla (pokrywa) konieczność wymiany nawet całej obudowy na nową, czego Odwołujący nie wyklucza, natomiast do kalkulacji przyjęto uśrednienie grubości rozbiórek. Nawet zatem jeśli po wykonaniu szczegółowej inwentaryzacji obiektu okazałoby się, że ze względu na jej stan techniczny konieczne jest rozebranie obudowy w całości, to i tak przyjęta kalkulacja ilościowa i kosztowa przez Wykonawcę byłaby prawidłowa. Zatem niesłusznie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy powołując się na rzekomo rażąco niską cenę, gdyż nawet w przypadku nieznacznie większej grubości istniejącej obudowy, ewentualne zwiększenie ilości robót będzie nieznaczne i Odwołujący posiada w wycenie ofertowej pozycję, z której może pokryć tą różnicę ceny. To zaś oznacza, że zarzut Zamawiającego o nie ujęciu całości prac rozbiórki obudowy nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przy tym stanowczo zaakcentować, ż​ e przedmiotem oceny rażąco niskiej ceny jest realność wykonania zamówienia, nie zaś rozwiązania techniczne, które wynikają z dokumentacji, która będzie sporządzona dopiero po udzieleniu zamówienia. Odnosząc się do kwestii niwelety należy zważyć, co następuje: Zamawiający nie przekazał Wykonawcom profilu toru i wskazał, że przekaże go dopiero po podpisaniu umowy (w odpowiedzi na Pytanie nr 72 Zamawiający wskazał, że: Zamawiający udostępni profil istniejącego toru LK291 po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót.). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że należy tor obniżyć, nie wskazując jednocześnie wielkości tego obniżenia (vide: odpowiedź na pytanie nr 39). Stąd przyjęta przez Odwołującego kalkulacja, zakładająca maksymalne obniżenie o 100 cm, jest jak najbardziej bezpiecznym założeniem od strony ilości robót. Ostateczny profil torowy zostanie ustalony po pomiarach geodezyjnych i w oparciu o profil torowy, który będzie dostosowany do wymagań określonych w PFU. Wyjaśnienia nie stanowią dokumentacji technicznej, lecz są wskazaniem, że Odwołujący w sposób bezpieczny – i najprawdopodobniej z dużym zapasem – oszacował niezbędną ilość robót, którą będzie zobowiązany wykonać. Konkludując, zarzut niezgodności oferty z treścią SW Z jest bezzasadny. OdwołującyIntop Tarnobrzeg prawidłowo zinterpretował zapisy PFU, uwzględniając specyfikę kontraktu projektuj i buduj oraz zapisy uzależniające zakres prac od oceny stanu technicznego. Żądanie Zamawiającego dotyczące całkowitej wymiany obudowy stanowi niedopuszczalną na tym etapie zmianę (doprecyzowanie) treści SW Z, co nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego Intop Tarnobrzeg. W zakresie ustalenia przez Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp) Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że Zamawiający skupił się na tezie, że udzielone wyjaśnienia są niewystarczające. Stwierdza, że Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że zaoferowana cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie swoich racji wskazuje na wybrane tezy z orzecznictwa, które wskazują na to, w jaki sposób winny być składane wyjaśnienia przez Wykonawcę, którego cena wydaje się rażąco niska. Zapomina przy tym, iż wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia są konieczne, ale wówczas, gdy odpowiednie precyzyjne wezwanie do złożenia wyjaśnień wpłynęło od Zamawiającego. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał wyjaśnienia Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. za niewystarczające, opierając decyzję o odrzuceniu na własnych, nieweryfikowanych założeniach technicznych (konieczność przebudowy skarp, kaskad, przekopów), a nie na treści wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający założył, że obniżenie niwelety o 100 cm musi generować ogromne koszty przebudowy skarp, kaskad itp. Zamawiający jednak nie wskazał z czego wynikają te ogromne koszty, o których pisze, czy i jakie szczegółowe rozwiązania techniczne i roboty wynikną z​ takiego rozwiązania (które z resztą – jak powyżej wskazano – sam dopuścił w PFU), a także jak należy je wycenić. Są to gołosłowne twierdzenia Zamawiającego, niepoparte żadnymi wiarygodnymi dokumentami. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał rozwiązanie (drenokolektor) i podał, gdzie są koszty. Milczenie Wykonawcy o skarpach oznaczało, że w ocenie Wykonawcy nie generują one odrębnego, istotnego kosztu w przyjętej technologii. Zamawiający nie dopytał: "Dlaczego nie wyceniliście robót dla skarp, kaskad, przekopów?", tylko od razu odrzucił ofertę, uznając brak wyceny za błąd, uniemożliwiając przy tym wyjaśnienie tej kwestii Wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wyjaśnił koncepcję (drenokolektor, nowy tor, korekta niwelety). To, że wyjaśnienia nie zawierały pozycji kosztowej, której oczekiwał Zamawiający (przebudowa skarp, kaskad itp.), nie oznacza, że cena jest rażąco niska. W wezwaniu nr 3 Zamawiający pytał o sposób przebudowy nawierzchni torowej, a nie o kosztorys robót towarzyszących na dojazdach. ​Gdy w wezwaniu nr 4 Zamawiający zapytał o koszty, Odwołujący wskazał te, które uważał za istotne (odwodnienie). Zamawiający nie może karać Odwołującego za to, że ten nie podziela wizji Zamawiającego co do zakresu niezbędnych prac ziemnych (skarp, kaskad), zwłaszcza ​ formule projektuj i buduj, gdzie to Wykonawca dobiera technologię. Z czego wynika, że to Zamawiający ma rację co do w przyjętych rozwiązań technicznych? Na jakiej podstawie Zamawiający ocenia przyjęte rozwiązania techniczne na etapie oceny ofert, a nie na etapie odbioru projektu? Zamawiający znacząco przekroczył swoje uprawnienia na tym etapie Postępowania. Zamawiający uzurpuje sobie specjalistyczną wiedzę biegłego, mimo iż go nie powołał do oceny ofert i wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co istotne, trudno oczekiwać od Wykonawcy składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. ​Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o​ niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Obowiązkiem Wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które Zamawiający pyta. Z kolei Zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego Wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na konkretne pytania, które zadał (Por. wyrok SO z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22), a nie na pytania, które nie padły. Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie informacje ma Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawić i jakie na to dowody, natomiast odpowiadając na wezwanie Odwołujący niejako sam, z własnej inicjatywy przedstawia informacje, które uważa za stosowane, jednakże w ocenie Zamawiającego niewystarczające, wówczas Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty. Mając na względzie powyższe trzeba podnieść, że z odpowiedzi na pytania jasno wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, realistyczną i adekwatną do zakresu i kosztów prac. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17ust. 2 Pzp Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że jest on bezpośrednią konsekwencją bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, co zostało szczegółowo opisane w poprzednich punktach odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym Postępowaniu odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg nastąpiło z naruszeniem prawa, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16 pkt 1 Pzp). Zamawiający wyeliminował bowiem z postępowania wykonawcę – Odwołującego Intop Tarnobrzeg , który złożył ofertę zgodną z SW Z (w tym PFU), interpretując niejasne zapisy dokumentacji na jego niekorzyść, podczas gdy w warunkach prawidłowej konkurencji to oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu. Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp), ponieważ procedura wyboru Wykonawcy została poprzedzona procesem oceny oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, w którym Zamawiający zastosował niejednoznaczne kryteria (kwestia „całkowitej” vs „częściowej” rozbiórki, pytania o zespolenie warstw, „brak” wyceny robót na skarpach, kaskadach, przekopach), co wypaczyło wynik postępowania. Dodatkowo Zamawiający wszedł w ocenę technologii, mimo iż szczegółowe rozwiązania w systemie „zaprojektuj i wybuduj” pojawiają się dopiero na etapie projektowania. Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp), bowiem wybór oferty Wykonawcy – Konsorcjum, która jest ofertą mniej korzystną ekonomicznie od oferty Odwołującego (różnica ponad 10 mln. zł), w sytuacji gdy rzekome błędy w ofercie Odwołującego wynikają z nadinterpretacji PFU przez Zamawiającego, stanowi działanie nieproporcjonalne do celu postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający naruszył również cel postępowania wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp. Przepis ten nakazuje udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Skoro eliminacja Odwołującego była bezprawna, to wybór Wykonawcy – Konsorcjum jest z mocy prawa wadliwy. Reasumując, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, przekładając się na niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i wybór oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Mając na względzie zasadność odwołania, Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji. Sygn. akt: KIO 5387/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop S.A. z siedzibą w Warszawie – od ….. Intop Infradtruktura S.A. (zwanego dalej „Odwołującym Intop S.A.) wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1) odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A., (2)wyborze oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Odwołujący Intop S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia; (2)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę oferty i nie wykazanie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (3)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), z pominięciem oferty Odwołującego Intop S.A. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Into S.A.; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Intop S.A. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósło zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący Intop S.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego Intop S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zważywszy że oferta z najniższą ceną, tj. oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Primost Południe Sp. z o.o. oraz TorKol Sp. z o.o., została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, oferta Odwołującego Intop S.A. powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, oferta Odwołującego Intop S.A., która jest ofertą prawidłową, została bezpodstawnie odrzucona, co może pozbawić g​ o możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym doprowadzić do poniesienia szkody w postaci utraconego zysku. Uwzględnienie niniejszego odwołania będzie skutkowało unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., a w konsekwencji zostanie ona sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert, co implikuje wybór oferty Odwołującego Intop S.A. jako najkorzystniejszej. Wniesienie odwołania wpływa zatem bezpośrednio na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego Intop S.A.. Z tego względu, Odwołujący Intop S.A. legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, #x200eo którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.13 z dnia 16.07.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego Intop S.A. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (wezwanie nr 1). Pismem z dnia 23.07.2025 r. o sygn. MH/PW/19/25/TK Unisław, Odwołujący przedłożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami (wyjaśnienia nr 1). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył m.in. kalkulację cenową, ofertę podwykonawcy na wykonanie części zamówienia i​ przykładowe umowy o pracę. Wobec powzięcia przez Zamawiającego dodatkowych wątpliwości, pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861I.SBS.20 dnia 01.08.2025 r., zwrócił się do OdwołującegoIntop S.A. o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień (wezwanie nr 2). Odwołujący Intop S.A. złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/24/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 11.08.2025 r. (wyjaśnienia n​ r 2). Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. przedłożył m.in. kosztorys szczegółowy oraz koncepcję rysunkową – rysunek przekroju poprzecznego tunelu w stanie projektowanym. W ramach wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. szczegółowo odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i złożone na ich potwierdzenie dowody budzą kolejne wątpliwości, wobec czego pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.24 z dnia 04.09.2025 r., zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień, w terminie do dnia 11.09.2025 r. (wezwanie nr 3). W wyznaczonym terminie, pismem o sygn.: MH/PW/28/25/TK Unisław z dnia 11.09.2025 r. OdwołującyIntop S.A. złożył szczegółowe wyjaśnienia uzupełniające, udzielając szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego (wyjaśnienia nr 3). Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.29 z dnia 19.09.2025 r. (wezwanie nr 4), Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Intop S.A. o uzupełnienie i​ uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za realizację zamówienia, wyznaczając termin na dzień 25.09.2025 r. Odwołujący Intop S.A. ponownie złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/31/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 25.09.2025 r. (wyjaśnienia nr 4). W dniu 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta sklasyfikowana na 4 pozycji w rankingu ofert (złożona przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOSTTOR” Sp. z o.o. (Partner). Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A. oraz ofert złożonych przez INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. oraz Konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) i TorKol Sp.z o.o . (Partner). W ocenie Odwołującego Intop S.A. czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z​ naruszeniem przepisów Pzp, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odwołujący Intop S.A. powołał się na następujące fragmenty uzasadniania odrzucenia jego oferty: Co znamienne Wykonawca nawet nie czuje się związany przedstawioną przez siebie koncepcją przebudowy tunelu (Załącznik 3 i 4 do wyjaśnień nr 2), gdyż jak wskazuje ​ wyjaśnieniach nr 4: „Przedstawione rozwiązanie jest koncepcją i może zaistnieć konieczność modyfikacji w celu w dostosowania do stanu, który zostanie odkryty w trakcie realizacji robót.” Wykonawca zdaje się zapominać, że przedstawiona przez niego koncepcja jest wiążąca, a objętość i powierzchnia nowej obudowy tunelu ma określone parametry, dlatego niezrozumiałe są wyjaśnienia nr 4 Wykonawcy, iż : „Odnosząc się do niedoszacowania pozycji, którą wskazuje Zamawiający, Wykonawca podtrzymuje obliczony zakres do weryfikacji na etapie projektowym.” Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że okoliczności zmiany umowy zostały przewidziane w par. 33 Warunków Umowy. Natomiast Wykonawca nie przyjął do wyceny ilości, które mu wychodziły z jego własnej koncepcji. Powyższe wyjaśnienia wskazują na to, że o ile założenia koncepcji Wykonawcy można by uznać za zgodne z SW Z, to Wykonawca szczegółową kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczył możliwości wykonania tej koncepcji. Wskazać należy również, iż zdaniem Zamawiającego, deklarowanie określonego sposobu wykonania robót w wyjaśnieniach pierwotnych, a następnie „modyfikacja” tego sposobu ​ treści wyjaśnień „uzupełniających”, przesądza także o niezgodności treści oferty w z​ wymaganiami Zamawiającego i konieczności zastosowania art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy. (…) Wykonawca przyjął, że konstrukcja obudowy tunelu w ponad połowie swojej grubości jest betonowa, co jest niezgodne z Raportem z przeglądu specjalnego tunelu liniowego w Unisławiu Śląskim w km 21,910 linii kolejowej nr 291 BoguszówGorce Wschód – Mieroszów – zał. nr 4 do PFU. Wykonawca złożył zatem w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca zaniżył istotnie ilości robót wynikających z przedłożonej przez niego koncepcji rysunkowej, do tego stopnia, że przedstawiona przez niego szczegółowa kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczyła możliwości wykonania tej koncepcji. Wykonawca złożył zatem w ocenie Zamawiającego w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Tym samym konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. Wg. Odwołującego Intop S.A., mając na względzie uzasadnienie Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, już na pierwszy rzut oka stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w ramach oferty Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu realizacji zamówienia. Zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”, co z natury rzeczy pozostawia wykonawcom pewną swobodę co do sposobu jego realizacji. Za całkowicie niezrozumiałe należy zatem uznać twierdzenie leżące u podstaw odrzucenia oferty, jakoby koncepcja wykonania zamówienia miała charakter wiążący. Zamawiający zdaje się tracić z pola widzenia fakt, że nie wymagał złożenia tego rodzaju koncepcji, zaś dokument ten został złożony przez Odwołującego pomocniczo, w ramach wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej. Jak podkreślał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, koncepcja ma charakter wstępny, zaś rzeczywisty zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia zostanie określony na etapie realizacji zamówienia. Wg Odwołującego Intop S.A. nie ulega więc jakiejkolwiek wątpliwości, że koncepcja przedstawiona w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny nie stanowi treści oferty. Podobnie za treść oferty nie może być uznana kalkulacja cenowa złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zdaje się błędnie odczytywać treść art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przepis ten dotyczy bowiem expressis verbis niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia określa natomiast Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamówieniu. W konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o rzekomą niezgodność założeń co do sposobu wykonania zamówienia w stosunku do własnej koncepcji wykonawcy, jawi się jako aberracja. Podobnie rzekoma modyfikacja deklarowanego (w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny) sposobu wykonania zamówienia (w związku ze złożeniem dodatkowych wyjaśnień), nie jest bynajmniej objęta dyspozycją ww. przepisu. Zamawiający zdaje się bowiem mylić istotę wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyjaśnieniami treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Ewentualne uszczegółowienie lub sprostowanie w zakresie czynników mających wpływ na cenę ofertową nie może samo w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty, tym bardziej, że to nie treść oferty, lecz kalkulacja zaoferowanej ceny była przedmiotem składanych wyjaśnień. Wreszcie za zupełnie niezrozumiałe uznać należy wyrażone przez Zamawiającego stanowisko, jakoby z na podstawie szczegółowej kalkulacji cenowej, złożonej w ramach wyjaśnień nr 2, Odwołujący „zaoferował” wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z​ wymaganiami. Zamawiający zdaje się wywodzić powyższe z treści poz. 12 d.3 (opisanej jako „Burzenie z użyciem młota hydraulicznego na koparce fundamentów i konstrukcji betonowych bez względu na grubość”). Zamawiający nie dostrzega jednak, że w kolumnie drugiej zawarto sformułowanie „KNR AT-99 0401-01 analogia”, co wpisuje się w treść wyjaśnień Odwołującego, iż przyjęto rozbiórkę mechaniczną obudowy ceglanej, która to metoda nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. Ponadto, gdyby nawet uznać, że na potrzeby kalkulacji kosztów Odwołujący błędnie założył grubość konstrukcji ceglanej do rozbiórki, nie stanowi to w żadnym wypadku „treści oferty”, zaś ewentualne uchybienia w zakresie ilości prac (które notabene nie wynikają z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego) przyjętych za podstawę kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą same w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że Odwołujący Intop S.A. ujął wprost w kalkulacji pozycję dotyczącą rozbiórki obudowy ceglanej, w związku z czym pozycja dotycząca rozbiórki konstrukcji betonowych może być co najwyżej uznana za nadmiarową, co w żaden sposób nie rzutuje na realizację zamówienia również w zakresie rozbiórki konstrukcji ceglanej. Analogiczne wnioski znajdą zastosowanie względem rzekomej niezgodności oferty Odwołującego Intop S.A. z warunkami zamówienia z powodu zaniżenia ilości poszczególnych robót w ramach kalkulacji cenowej. Jak wskazuje Zamawiający na str. 34-35 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego: Wszystkie powyżej wskazane wątpliwości powodują nie tylko istotne niedoszacowanie kosztów uwzględnionych w przekazanym kosztorysie i niespójność tego kosztorysu względem przekazanej koncepcji, ale również w ocenie Zamawiającego stanowią niezgodność oferty z warunkami zamówienia, gdyż tak jak wskazano powyżej nowa obudowa, aby spełnić wymagania Zamawiającego wskazane w SW Z musi posiadać co najmniej wskazane przez Wykonawcę w koncepcji wymiary, a jakiekolwiek zaniżanie ilości robót jest niedopuszczalne. W istocie Zamawiający kreuje własną, nieznaną ustawie, przesłankę odrzucenia oferty. Nie sposób bowiem uznać szacunkowych kalkulacji ilości robót na potrzeby kalkulacji ceny za treść oferty, tym bardziej że cena ma charakter ryczałtowy, zaś Odwołujący jednoznacznie deklaruje w swoich wyjaśnieniach (i w treści formularza ofertowego) wykonanie wszelkich niezbędnych prac związanych z realizacją zamówienia w ramach zaoferowanej ceny. Zważywszy że kalkulacje kosztów nie były składane wraz z ofertą i nie stanowią treści oferty, zaś Zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny ilości robót niezbędnych do wykonania zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z​ warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest w sposób oczywisty nieuzasadnione. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferowana przez wykonawców w Postępowaniu jest ceną ryczałtową. Co istotne, w ramach Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) Zamawiający ujął wycenę dotyczącą tunelu kolejowego w ramach jednej pozycji (poz. 5.4). Zamawiający nie wymagał zatem rozbicia ww. składowego elementu ceny na bardziej szczegółowe pozycje kosztowe, co niewątpliwie wpływało na sposób jej kalkulacji przez wykonawców. Okoliczność ta jest istotna z punktu widzenia podejścia prezentowanego przez Zamawiającego w ramach badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, podczas której Zamawiający oczekiwał niezwykle szczegółowych wyjaśnień i obliczeń, co samo w sobie stoi w sprzeczności z ryczałtowym charakterem ceny ofertowej w badanym zakresie. Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło tylko jednego elementu składowego ceny ofertowej - wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy ​w km 21+910. Oznacza to, że pozostałe pozycje RCO nie budziły wątpliwości Zamawiającego. W ramach pierwszego wezwania (wezwanie 1) Zamawiający zażądał wyjaśnień ​w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co oznacza, że treść wezwania miała charakter ogólny, odpowiadający minimalnemu zakresowi określonemu ​w przepisach. Zamawiający nie sformułował żadnych konkretnych oczekiwań co do zakresu i sposobu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powołując się jedynie w sposób ogólnikowy na obowiązek złożenia wyjaśnień w sposób „szczegółowy ​i merytoryczny” oraz poparcia wyjaśnień dowodami. Odwołujący Intop S.A. przedstawił szczegółowe, jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, dołączając do wyjaśnień kalkulację cenową (zał. nr 1) w rozbiciu na poszczególne rodzaje robót składających się na wykonanie zadania, o którym mowa w poz. 5.4. RCO. Kalkulacja cenowa uwzględniała koszty robocizny, materiałów oraz sprzętu. Ponadto do każdej z pozycji została wskazana wartość kosztów pośrednich wraz z zyskiem i ryzykiem. Złożone wyjaśnienia zostały poparte dowodami, w tym m.in. Odwołujący przedłożył ofertę podwykonawczą oraz przykładowe umowy o pracę. ​Co istotne, Zamawiający nie uznał na tym etapie, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wymogom ustawowym lub potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, lecz skorzystał z możliwości wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Już samo to wskazuje, że na tym etapie nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na zbyt lakoniczne wyjaśnienia lub brak wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał świadomość (na co wskazuje szeroko przytaczane w piśmie Zamawiającego orzecznictwo), że dodatkowe wezwanie do wyjaśnień dotyczy jedynie przypadku, gdy wykonawca należycie wywiązał się z nałożonego nań obowiązku złożenia wyjaśnień, lecz zaistniała potrzeba ich doprecyzowania. Podkreślić należy, że podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie upatruje bynajmniej w braku wywiązania się przez Odwołującego z obowiązku złożenia wymaganych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, lecz wniosek taki wywodzi wyłącznie z rzekomych sprzeczności i błędów wynikających z kolejnych wyjaśnień. Już pobieżna analiza złożonych wyjaśnień i uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje, że rzekome uchybienia Odwołującego, które legły u podstaw odrzucenia oferty, mają wyłącznie charakter pozorny i wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień przez Zamawiającego oraz niezrozumienia istoty i celu wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Koszt robocizny Kluczowym czynnikiem wpływającym na krytyczną ocenę wyjaśnień przez Zamawiającego jest niewątpliwie kwestia kosztów robocizny. Trudno jednak zrozumieć stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, jakoby Odwołujący był niekonsekwentny ​ swoich wyjaśnieniach, wskazując rzekomo różne stawki za roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień – w pierwszych wyjaśnieniach 50 zł/r-g, w kolejnych 33, 09 zł/r-g, aż wreszcie 40,90 zł/r-g. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są bowiem jasne, spójne i​ logiczne. W wyjaśnieniach z dnia 11 września 2025 r. Odwołujący szczegółowo wskazał, jakie koszty składają się na stawkę 50 zł/r-g, tj. wynagrodzenie brutto pracownika w wysokości 33,09 zł/h oraz koszt brutto pracodawcy w wysokości 40,90 zł/h. Pozostały koszt w wysokości 9,10 zł/h stanowią koszty delegacji pracownika. Co istotne, ww. stawka wynagrodzenia brutto pracownika oraz kosztu brutto pracodawcy znajduje wprost odzwierciedlenie w załączonych do pierwszych wyjaśnień przykładowych umów o pracę, na co Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę, jaki jest faktyczny koszt robocizny (wynagrodzeń). W szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami nr 2, Odwołujący Intop S.A. jednoznacznie określił sposób obliczenia kosztów jednostkowych dla poszczególnych robót. Kalkulacja ta jest w pełni zgodna z kalkulacją złożoną w ramach pierwszych wyjaśnień, przy czym na potrzeby obliczenia kosztów bezpośrednich została przyjęta stawka 33,09 zł/r-g, odpowiadająca kosztom wynagrodzenia pracownika brutto. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego Intop S.A., pozostała część kosztów związanych z​ zatrudnieniem została, na potrzeby kalkulacji, ujęta w pozycji kosztów pośrednich, przy czym – co oczywiste – koszty delegacji dotyczą co najwyżej części robót. Na uwagę zasługuje fakt, że w ramach kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił koszty robocizny, lecz bez wskazania konkretnej stawki za roboczogodzinę. Z kolei stawka 50 zł/h wskazana w załączniku nr 2 do tychże wyjaśnień, została wskazana w sposób ogólny, jako obejmująca wszelkie koszty związane z robocizną, w tym koszty pośrednie (m.in.). Innymi słowy stawka w wysokości 50 zł/r-g podana w załączniku nr 2 do pierwszych wyjaśnień miała charakter ogólnikowy (poglądowy), podobnie zresztą jak cały schemat dotyczący sposobu obliczenia kosztu jednostkowego, zawarty w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający wywodzi zatem zbyt daleko idące wnioski z samego ogólnego wskazania ​ załączniku nr 2 do ww. wyjaśnień stawki za roboczogodzinę w wysokości 50 zł/h. w Jak wynika z zestawienia ww. dokumentów, przyjęcie za podstawę kosztów robocizny ​ szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z pismem z dnia 11 sierpnia 2025 r. stawki w ​ wysokości 33,09 zł/r-g, wynikało wyłącznie z przyjętej metodologii kalkulacji kosztów, przy czym – co należy ponownie w podkreślić – stawka ta znajduje potwierdzenie w dołączonych do wyjaśnień umowach o pracę. Powyższe obrazuje zarazem, że ww. stawka wynagrodzenia pracownika jest nie niższa niż wynagrodzenie minimalne wynikające z obowiązujących przepisów. Ujęcie pozostałej części kosztów związanych z zatrudnieniem w ramach kosztów pośrednich, w żaden sposób nie stanowi błędu w kalkulacji kosztów robocizny, lecz jest wyrazem indywidulanej metodologii zobrazowania kalkulacji kosztów przyjętej przez Odwołującego. Dysponując ww. dokumentami, w tym szczegółową kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 2, dalszymi wyjaśnieniami wskazującymi na elementy składowe stawki za roboczogodzinę oraz dowodami w postaci umów o pracę, Zamawiający dysponował pełną wiedzą co do metodologii przyjętej przez Odwołującego przy obliczeniu kosztów robocizny. W istocie za każdym razem mamy do czynienia z jedną i tą samą stawką za roboczogodzinę, zaś rozbieżność, na którą kładzie nacisk Zamawiający, wynika wyłącznie z przyjętej metodologii zobrazowania sposobu kalkulacji ceny. Zważywszy przy tym, że stawka 33,09 zł/h przyjęta za podstawę kalkulacji kosztów bezpośrednich robocizny znajduje odzwierciedlenie ​ przedłożonych umowach o pracę, nie może być mowy o zaniżaniu kosztów pracy poniżej faktycznego poziomu. w Przeciwnie - przyjęta przez Zamawiającego na potrzeby własnej kalkulacji kosztów robocizny stawka 50zł/h nie koresponduje z załączonymi do wyjaśnień dowodami w postaci umów o pracę oraz znacząco przekracza rynkowy poziom wynagrodzeń, co potwierdza, że zawiera w sobie elementy, o których mowa w wyjaśnieniach Odwołującego. Istota sporu sprowadza się do kwalifikacji pozostałej części kosztów składających się na ogólną stawkę 50 zł/h, tj. kosztów delegacji, oszacowanej przez Odwołującego na poziomie 9,10 zł. Jak wyjaśniał Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2025 r. (wyjaśnienia nr 4), Odwołujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazywał, że całość robót będzie wykonywana przez pracowników w ramach delegacji. W związku z powyższym obliczenia Zamawiającego, przyjmujące za podstawę kalkulacji kosztów robocizny kwotę 50 zł/h są z gruntu błędne i nie znajdują podstaw faktycznych. W ramach wyjaśnień nr 4 Odwołujący przedstawił szczegółowe rozbicie kosztów pośrednich w ramach poszczególnych pozycji (zał. nr 1), w tym wyszczególnił koszty delegacji. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest to modyfikacja dotychczasowych wyjaśnień, lecz ich uszczegółowienie w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia wątpliwości podnoszonych w wezwaniu nr 4. Założenie poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie, jakoby wskazana w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. stawka 50 zł/h była bezwzględnie wiążąca przy dalszych obliczeniach kosztów robocizny nie tylko stoi ​ sprzeczności z warunkami rynkowymi w branży, lecz jednocześnie pomija ogólną treść w i​ sens wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zamawiający skupia się bowiem wyłącznie na załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., zupełnie tracąc z pola widzenia treść pozostałych dokumentów. Co ważne, na pośredni charakter kosztów delegacji (podobnie zresztą jak kosztów płac niebezpośrednich) Odwołujący Intop S.A. wskazywał już w samej treści wyjaśnień nr 1. Zważywszy na (pozorną) rozbieżność między stawką za roboczogodzinę określoną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. oraz ww. opisem sposobu przyporządkowania kosztów i treścią w szczegółowej kalkulacji złożonej w ramach wyjaśnień n​ r 2, Zamawiający powinien dążyć do ustalenia przyczyny ww. rozbieżności, a tym samym obiektywnego ustalenia rzeczywistej treści i sensu złożonych wyjaśnień. Kwestia ta została zresztą dokładnie wyjaśniona przez Odwołującego. Z niejasnych powodów Zamawiający uparcie odmawia jednak uznania tych wyjaśnień, przyjmując niedorzeczną i nieznajdującą żadnego racjonalnego uzasadnienia tezę o rzekomych kolejnych zmianach stawki z​ a roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień. Nie wiadomo jednak czemu zabieg taki miałby w istocie służyć. Tymczasem geneza ww. niejasności jawi się jako oczywista - wobec tożsamości wyliczeń w kalkulacjach z wyjaśnień nr 1 i 2, jasne jest, że w ramach kosztów bezpośrednich Odwołujący od początku przyjmował stawkę 33,09 zł/h, zaś wskazana ​ załączniku nr 2 do pierwotnych wyjaśnień stawka 50 zł/h obejmuje w rzeczywistości zarówno koszty bezpośrednie, jak w i pośrednie. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści umów ​o pracę. W konsekwencji, za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego jakoby koszt robocizny ujęty w kosztach pośrednich nie znajdował pokrycia w wartości kosztów pośrednich wynikających z kalkulacji złożonych przez Odwołującego Intop S.A. Powyższe czyni b​ ezprzedmiotowymi twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo niedoszacowane ilości prac, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, nie mogły znaleźć pokrycia w kosztach pośrednich, w tym w pozycji 75 d.14 kalkulacji szczegółowej. Zważywszy że stawka 33,09 zł/r-g znajduje wprost potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego Intop S.A. przykładowych umowach o pracę, przy czym jest nie niższa niż minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów Zamawiający nie ma podstaw d​ o kwestionowania ww. stawki jako podstawy kalkulacji kosztów robocizny. Odwołujący Intop S.A. wyjaśnił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co składa się na stawkę w wysokości 5​ 0 zł/r-g, przy czym kalkulacja dołączona do wyjaśnień nr 2 jest spójna z kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 1 i stanowi jedynie jej uszczegółowienie. Brak jest więc podstaw do stwierdzenia, że pierwotna kalkulacja utraciła aktualność wobec rzekomej zmiany stawki za roboczogodzinę. Innymi słowy, twierdzenia Zamawiającego, jakoby doszło do zmiany stawki za roboczogodzinę są w świetle powyższego bezpodstawne, skoro koszt poszczególnych pozycji w obu kalkulacjach jest taki sam. Idąc tokiem myślenia Zamawiającego, jeżeli Odwołujący obliczył pierwotnie koszty robocizny w oparciu o zawyżoną stawkę 50 zł/h, przyjęcie ​ kolejnych wyjaśnieniach stawki niższej powinno skutkować obniżeniem kosztów robocizny. Tymczasem obie w kalkulacje są spójne w tym zakresie wysokości kosztów, co samo w sobie potwierdza, że od początku Odwołujący kalkulował te koszty w ten sam sposób i żadnej zmianie stawki nie może być mowy. Konkludując, przyjęcie założenia, jakoby Odwołujący zmieniał na potrzeby wyjaśnień stawkę za roboczogodzinę, jest zatem sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. ​Już na pierwszy rzut oka widać bowiem, że mowa wciąż o tej samej stawce, na którą składają się koszty wynagrodzenia pracownika brutto (33,09 zł/h), koszt pracodawcy brutto (40,90 zł/h) oraz koszt delegacji, określony z natury rzeczy w sposób szacunkowy. Powyższe stawki wynikają wprost z dołączonych do wyjaśnień umów o pracę, a zatem Zamawiający może je zweryfikować. Przyjmowana uparcie przez Zamawiającego stawka 50 zł/h jako właściwa dla obliczenia całości kosztów robocizny, stoi więc w jawnej sprzeczności z wyjaśnieniami Odwołującego oraz dowodami w postaci umów o pracę, a ponadto nie odzwierciedla rzeczywistych stawek rynkowych. Nawet jeśli Odwołujący w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. omyłkowo przypisał stawkę 50 zł/h do kosztów bezpośrednich (zamiast częściowego ujęcia jej ​ kosztach pośrednich zgodnie z kalkulacją szczegółową), nie można tracić z pola widzenia kontekstu i roli ww. w załącznika do wyjaśnień. Miał on na celu wyłącznie zobrazowanie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej dla danej pozycji, na którą składały koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, zysk i ryzyko oraz inne koszty nieujęte bezpośrednio w kosztorysie szczegółowym. Schemat zawarty w ww. załączników miał zatem wyłącznie charakter poglądowy. Kwestia kwalifikacji danej części kosztów jako kosztu bezpośredniego lub pośredniego ma charakter wtórny i wynika wyłącznie z przyjętej przez Wykonawcę metodologii zobrazowania kosztów. Zamawiający nie określił w tym zakresie jakichkolwiek wymagań, ​ tym nie narzucał sposobu kalkulacji kosztów robocizny, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania w przyjętej metodologii. Co istotne, Zamawiający nie kwestionuje sposobu kalkulacji kosztów robocizny przedstawionych w ramach kalkulacji szczegółowej, dołączonej do wyjaśnień nr 2, w tym nie wywodzi, że kalkulacja ta nie nierealna. W istocie cała argumentacja związana z odrzuceniem oferty Odwołującego sprowadza się do rzekomej rozbieżności między stawką wskazaną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. a stawką przyjętą w kalkulacji szczegółowej. Rozbieżności te w zostały jednak w sposób jednoznaczny wyjaśnione przez Odwołującego, w związku z czym argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. Rzekome niedoszacowanie ilości robót Drugim kluczowym argumentem, który legł u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., było rzekome niedoszacowanie ilości robót w zakresie: 1) objętości rozbiórki istniejącej obudowy tunelu, 2) powierzchni torkretowania, 3) powierzchni izolacji przeciwwodnej, 4)powierzchni deskowania konstrukcji łukowych, 5)powierzchni wykonania powłok ochronnych, 6)objętości betonu nowej obudowy. Wnioski, jakie przyjął Zamawiający w tym zakresie są błędne i nie mogą same w sobie stanowić podstawy do uznania ceny za rażąco niską, co wynika z kilku powodów. Po pierwsze, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”. Na obecnym etapie ani wykonawcy, ani Zamawiający, nie dysponują wiedzą na temat rzeczywistych ilości robót związanych z wykonaniem zamówienia, w związku z czym podane ilości mają z natury rzeczy charakter szacunkowy. Po drugie, Zamawiający dokonał swoich obliczeń wyłącznie w oparciu o koncepcję rysunkową przedstawioną przez Odwołującego Intop S.A. w ramach wyjaśnień nr 2. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, koncepcja ta nie jest w żaden sposób wiążąca i ma jedynie charakter poglądowy (wstępny), przy czym Odwołujący w ogóle nie był zobowiązany do złożenia takiego dokumentu. Co istotne, Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia w zakresie obliczenia ilości robót w ww. pozycjach. W szczególności Zamawiający nie kwestionuje obliczeń Odwołującego Intop S.A. pod kątem zgodności z​ dokumentacją zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że istotą składanych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej jest ich ocena przez pryzmat możliwości wykonania zamówienia, a​ nie zgodności indywidualnych wyliczeń wykonawcy z jego własną, indywidualną koncepcją. Innymi słowy, nawet jeśli w kilku spośród licznych pozycji kosztorysowych, obliczona ilość robót jest niespójna z obliczeniami wynikającymi z koncepcji rysunkowej, nie stanowi to bynajmniej samo w sobie podstawy do uznania kosztów za niedoszacowane. Jak wskazywał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, kalkulacje zostały dokonane w oparciu o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego (do których z jakichś powodów Zamawiający w ogóle się nie odnosi), przy czym ze względu na naturę zamówienia mają charakter szacunkowy. Po trzecie, nawet jeśli obliczenia w ww. pozycjach wskazują na niedoszacowanie ilościowe części prac (czemu Odwołujący zaprzecza), nie znajduje to żadnego przełożenia na obliczenia Zamawiającego dotyczące rzekomych dodatkowych kosztów, które będzie musiał ponieść Odwołujący. Jak wynika bowiem z wyjaśnień Odwołującego, obliczenia kosztów robocizny zawarte w szczegółowej kalkulacji zostały zwiększone w wybranych pozycjach o​ współczynnik asekuracyjny, co oznacza, że przyjęte w kalkulacji koszty pozwalają de facto na pokrycie zwiększonej ilości robót. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powyższe nie stanowi w żadnym stopniu modyfikacji lub nowego elementu wyjaśnień, gdyż współczynniki te wynikają explicite z​ kalkulacji szczegółowej złożonej w ramach wyjaśnień nr 2. Zamawiający, dokonując starannej analizy kalkulacji cenowej, miał zatem wiedzę co do zastosowania ​ w. współczynników, zaś wyjaśnienia Odwołującego Intop S.A. w tym przedmiocie w żaden sposób nie prowadzą do w zmiany przedłożonej kalkulacji cenowej. Pominięcie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego w zakresie rzeczywistego wpływu ww. pozycji kosztorysowych na przyjęte koszty wykonania zamówienia jawi się zatem jako bezpodstawne. Po czwarte wreszcie, nawet jeśli ww. ilości robót zostały niedoszacowane, nie ulega wątpliwości, że dodatkowe koszty z tym związane znajdą pokrycie w przewidzianych na tę okoliczność kosztach pośrednich, zarówno przypisanych do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jak i określonych w poz. 75 d.14 kalkulacji szczegółowej. Jak bowiem wskazano powyżej, teza Zamawiającego, jakoby pozycja ta nie pozwalała na pokrycie ww. kosztów w związku z tym, że zostanie niemal w całości „skonsumowana” na potrzeby kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, jest całkowicie bezpodstawna i wynika z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego za podstawę kalkulacji wszystkich kosztów robocizny stawki w wysokości 50 zł/h. W rzeczywistości koszty pośrednie związane z zatrudnieniem są znacznie niższe, zaś poziom „zapasu” kosztów przyjętych w ramach ww. pozycji (kosztów pośrednich) niewątpliwie pozwala na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów wynikających ze zwiększonego zakresu robót, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zważyć należy, że już w ramach pierwszych wyjaśnień (i konsekwentnie w ramach następnych wyjaśnień) Odwołujący wskazywał, że koszty pośrednie przypisane do poszczególnych pozycji kalkulacji cenowej, obejmują m.in. ryzyko obciążające wykonawcę oraz wszelkie inne niewymienione koszty budowy. Powyższe znajduje również odzwierciedlenie w opisie ostatniej kolumny w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., jak również w opisie pozycji dotyczących kosztów pośrednich z kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2025 r. Odwołujący Intop S.A. przewidziałwięc odpowiedni zapas cenowy na pokrycie ewentualnych robót dodatkowych, w tym wynikających z ryzyka niedoszacowania ilości poszczególnych robót, co w pełni wpisuje się w ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz sposób realizacji zamówienia w formule „projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego, raz jeszcze podkreślić należy, że wyliczenia w zakresie ilości poszczególnych robót opierały się jedynie na założeniach, których weryfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający nie dostarczył jednoznacznych informacji na temat ilości i rodzaju prac, w związku z czym niezrozumiałe jest wyciąganie przez Zamawiającego tak daleko idących wniosków z ewentualnych, incydentalnych niezgodności ​ obliczeniach przyjętych w kalkulacji kosztów w stosunku do koncepcji własnej Odwołującego, w sytuacji, gdy w Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia wynikającym z dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie narzucił konkretnego sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz wykonania zamówienia, zaś wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Intop S.A. są spójne, logiczne i wyczerpujące, przy czym potwierdzają możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, czynność odrzucenia oferty Odwołującego jawi się jako oczywiście bezpodstawna. Konsekwencją powyższego jest zarzut dotyczący wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), dokonanej z pominięciem prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A. Sygn. akt KIO 5405/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Sp.z o.o . (Partner) z siedzibą w Tychach (zwanych dalej „Odwołującym Primost” lub „Konsorcjum”) wobec następujących niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego Primost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na fakt, iż rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym – ewentualnie poprzez błędne przyjęcie, ​że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; (2)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Konsorcjum ​w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) („Konsorcjum Mostkol”); Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Primost zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego Primost i uznanie, że oferta ta nie odpowiada warunkom zamówienia, w tym – ewentualnie - poprzez błędne przyjęcie, że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, w której – jak zostanie wykazane – oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie Zamawiający powinien ją poprawić ​w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; a w konsekwencji powyższego 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Primost wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Primost; 3)powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Primost. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Na podstawie art. 573 Pzp wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący Primost wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu Zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Po pierwsze, Odwołujący Primost bezspornie posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia („ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia”). Po drugie, na skutek błędnych czynności podjętych przez Zamawiającego ​ Postępowaniu, może on ponieść oczywistą (i dotkliwą) szkodę. Odwołującego Primost złożył bowiem prawidłową w ofertę w Postępowaniu, która jednak – jak zostanie to wykazane – ​ wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego została odrzucona w Postępowaniu. w ​W ten sposób faktycznie Odwołujący Primost został pozbawiony szansy na uzyskanie Zamówienia, co niewątpliwie wiązałoby się z korzyścią po jego stronie. W sytuacji, gdyby ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy, czynności Zamawiającego zostały podjęte zgodnie w z​ przepisami Pzp, oferta Odwołującego Primost podlegałaby ocenie, zostałaby najpewniej sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Wykonawca miałby w takim przypadku realną szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia. W sytuacji utrzymania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Primost, ostatecznie utraci on możliwość uzyskania niniejszego zamówienia, a w konsekwencji, podmiot ten zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zysku w procesie realizacji zamówienia, jak również zostanie pozbawiony szansy na zdobycie doświadczenia przy realizacji inwestycji będącej przedmiotem postępowania, co w dalszej perspektywie może skutkować pogorszeniem jego sytuacji rynkowej i trudnościami w uzyskaniu kolejnych kontraktów. Tym samym Odwołujący Primost legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o​ którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny Pismem z dnia 16 lipca 2025 roku Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 224 ust. 1, mając na uwadze treść art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał Odwołującego Primost do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. Pismem z dnia 28 lipca 2025 roku Wykonawca udzielił stosownej odpowiedzi, w tym wyjaśnił rażąco niską cenę, a także przedłożył wstępną koncepcję możliwości realizacji zamówienia. Wezwaniem z dnia 1 sierpnia 2025 roku – w trybie art. 224 ust. 1 Pzp – Zamawiający zobowiązał Odwołującego Primost do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w tym powołując się na koncepcję projektową przedłożoną przez Wykonawcę, wskazał, że w tunelu nie przewidziano miejsca na przyszłościową zabudowę sieci trakcyjnej, jak również wątpliwości budzi rezerwa na zabudowę wymaganych wentylatorów, a część obudowy tunelu może wchodzić w skrajnię. W odpowiedzi udzielonej w dniu 11 sierpnia 2025 roku Wykonawca wskazał, iż: Wyposażenie tunelu w postaci wentylatorów zostało zobrazowane od razu na rysunku koncepcyjnym za pomocą urządzeń o średnicy 1000 mm – są to jedne z większych urządzeń w tej klasie. W miarę uszczegółowiania dokumentacji na późniejszych etapach projektowania, mamy możliwość raczej zmniejszenia ich gabarytów, do przetargu założono bezpiecznie jak największe wentylatory. Ponadto wg naszej koncepcji założonej do przetargu ilość do rozbiórki ścian i sklepienia z cegły dokładnie wynosi max 1750m3, do przedmiaru natomiast i do kosztorysu wstępnego założono z zapasem ilości większe, ponieważ aż 2200 m3. Wykonawca bezpiecznie przyjął jak widać ilości i ceny jednostkowe na etapie przetargu. 1750 m3 x 550,00 zł/m3 = 962.500,00 (stąd dodatkowy zapas w kosztorysie ok. 247.500,00 zł). (…) Wykonawca w ramach złożonej oferty złożył stosowne rezerwy na tzw. ryzyka kontraktowe związane z przewidzianą przez Zamawiającego ryczałtową formą wynagrodzenia oraz przyjętym systemem „projektuj i buduj”. (…) Podsumowując całość wyjaśnień złożonych ​w dniu 28.07.2025r oraz niniejsze wyjaśnienia zwracamy uwagę, że w kosztorysie zgodnym z naszą koncepcją do przetargu wg załącznika nr 25 (3 strona) wartość robót związanych z pozycją 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (nie odejmując zapasów cenowych przedstawionych powyżej o łącznej wartości ok. 1,57 mln zł) wynosi 19.072.700,00 zł, natomiast w naszej ofercie założyliśmy w tej pozycji wartość 23.104.700,00 zł. Stąd jak wspominaliśmy w piśmie z dnia 28.07.2025 r. (w załączniku nr 25 str 2) powyższa różnica powyżej 4 mln zł zawiera m.in. zapas na ryzyka związane z elementami nieprzewidzianymi ​w koncepcji oraz marżę wykonawcy. Doliczając natomiast kwoty zapasowe wyciągnięte powyżej w punktach wyjaśnień łączna suma tej kwoty zapasowej i na marżę to ok. 5,5 mln zł netto. Wg. Odwołującego Primost z powyższych wyjaśnień wynika m.in. że: (a)przyjęte do wyceny wentylatory są duże, ale istnieje możliwość ich zmniejszenia w miarę uszczegóławiania dokumentacji projektowej (przyjęto większe na potrzeby kalkulacji; nie jest to jednak rozwiązanie ostateczne); (b)nie jest zasadniczo przesądzone ostatecznie, jaki zakres tunelu będzie podlegał rozbiórce, dlatego wykonawca mimo zakładanych ilości, przyjmuje do wyceny więcej (ostatecznie określone zostanie to na podstawie wykonanych badań); (c)wykonawca w związku m.in. z formuła postępowania – „projektuj i buduj” – przyjął w swojej ofercie „zapas” w wysokości ponad 4 mln zł (5,5 wraz z marżą) na ryzyka związane ​z elementami nieprzewidzianymi w koncepcji (przy wycenie elementów z przedłożonej koncepcji na kwotę ok. 19 mln zł, w ofercie założono wartość realizacji prac na kwotę ​ok. 23 mln zł, a zatem istotnie większą). Pismem z dnia 19 listopada 2025 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, wskazano – po pierwsze – że Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie odpowiedniej skrajni, co wynikać ma z przedłożonej koncepcji: Z załącznika nr 10 złożonego wraz z wyjaśnieniami nr 1 w dniu 28.07.2025 r. oraz z opisu wynikającego z wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025 r. wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę obowiązku zapewnienia wolnej przestrzeni, o której mowa w punkcie 7.2 i 7.3 ww. dokumentu. Zgodnie z jego treścią wolna przestrzeń musi być zapewniona do wysokości 5450 mm nad główkę szyny, a z rozwiązania które przedstawił Wykonawca i przyjął do wyceny wynika, że ta przestrzeń zapewniona nie będzie. Z koncepcji przedstawionej przez Wykonawcę jednoznacznie wynika, że w tej przestrzeni znajduje się obudowa tunelu oraz wentylatory, co jest niedopuszczalne, Ponadto Zamawiający zaznaczył – po drugie – że Odwołujący przewidział zbyt małą ilość obudowy do rozbiórki – zamiast całej, jedynie jej połowę: Z treści wyjaśnień nr 1 z dnia 28.07.2025 oraz wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025, jak również załączników dołączonych do tych wyjaśnień, w tym w szczególności koncepcji, opisu ​i przedmiaru wynika, że Wykonawca założył rozbiórkę ceglanej obudowy ​o grubości warstwy rozbieranej wynoszącej 40 cm, w ilości 2 200 m3 (przy czym wskazał, że jego zdaniem maksymalnie będzie to 1750 m3), co oznacza, że w swojej ofercie nie uwzględnił całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy. Istniejąca obudowa ceglana tunelu, zgodnie z SW Z ma grubość ok. 80 cm, zatem Wykonawca zaplanował tylko częściowe rozebranie istniejącej obudowy, a następnie jej odtworzenie w postaci płaszcza żelbetowego. Jest to niezgodne z wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy. Odwołujący Primost nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, którycałkowicie pominął szereg istotnych dla sprawy okoliczności, w tym m.in. że: –po pierwsze – wzywał Wykonawcę do wyjaśnień RNC (art. 224 ust. 1 Pzp), a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art. 223 Pzp), co jest o tyle istotne, że w takiej sytuacji wykonawca ma przede wszystkim wyjaśnić (i wyjaśnia) założoną cenę, a nie przyjęte w ofercie rozwiązania, z czego Konsorcjum się wywiązało, a czego najlepszym dowodem jest brak odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; -po drugie – Zamawiający całkowicie pominął, że postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zgodnie z którą wykonawcy dopiero na etapie realizacji zamówienia, m.in. po wykonaniu szczegółowych badań, zobowiązani są do opracowania stosownych rozwiązań, które będą zatwierdzone przez Zamawiającego i staną się podstawą wykonania robót budowlanych; Wykonawca był tego w pełni świadomy, dlatego przedkładając wraz ​z wyjaśnieniami koncepcję jednocześnie założył rezerwę na stosowne rozwiązania, które ewentualnie staną się niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia; sama przedłożona wraz z wyjaśnieniami koncepcja miała zatem charakter pomocniczy (wstępny), a nie wiążący, tj. nie prezentowała ostatecznych i niezmiennych rozwiązań, które przyjął i zamierza realizować Wykonawca (w takiej sytuacji zbędna byłaby rezerwa na elementy nieujęte w koncepcji); -po trzecie – Zamawiający zignorował treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, ​w których przedstawiono poglądowo koncepcję realizacji zamówienia na potrzeby wyjaśnień RNC (a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia) jednocześnie wyraźnie wskazując, iż zaoferowane ryczałtowe wynagrodzenie obejmuje rezerwę na wykonanie elementów nieprzewidzianych w tej koncepcji, tj. kwotę ponad 4 mln zł. Sumarycznie przyjęta przez Wykonawcę kwota nie pozostawia wątpliwości, iż możliwe do zrealizowania są także rozwiązania, na które obecnie powołuje się Zamawiający i wskazuje na nie jako na wiążące. Nawet jeśli uznać je za takie, to faktyczny zakres prac, które pozwolą na ich osiągnięcie, znany będzie dopiero na etapie realizacji zamówienia m.in. po przeprowadzeniu stosownych badań i stworzeniu na ich podstawie stosownych koncepcji i dokumentacji projektowej. Biorąc to pod uwagę powyższe, w ocenie Konsorcjum niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zanim Odwołujący szczegółowo odniesie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, krótkiego omówienia wymagają skutki płynące z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot Postępowania. Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z​ wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co ma swoje daleko idące konsekwencje, nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj”), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj” (o czym będzie szerzej poniżej). Konsorcjum dalekie jest od twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w Postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w tym w zakresie jakości i funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Nie można jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi dopiero po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z​ przedmiotem zamówienia zamawiający nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach, nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych wyjaśnień, lecz zobligowany jest do wykazania (udowodnienia), że ponad wszelką wątpliwość złożona oferta jest niezgodna ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia, w tym w PFU, oczekiwaniami Zamawiającego. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową, uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste (o ile taka niezgodność oczywiście istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule „wybuduj”) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z​ dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego. Z inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności obarczone jest koniecznością wykazania jej pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia jest wyłącznie PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” daje wykonawcom pewną, częstokroć dosyć dużą swobodę w zakresie zaprojektowania i wykonania inwestycji. Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach oświadczyło, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte m.in. Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz – co szczególnie ważne - potwierdza, że w cenie oferty wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, nawet te wprost niewskazane w przedłożonej koncepcji. Odpowiedzi na wezwania nr 1 i 2 powstały w oparciu o prawidłowe rozeznanie dokumentacji zamówienia składającej się na OPZ oraz uwzględniają wiedzę i doświadczenie członków Konsorcjum w zakresie związanym z realizacją podobnych inwestycji infrastrukturalnych. Jak zostanie wykazane poniżej na ich podstawie nie można stwierdzić, aby złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie – analiza dokumentacji Postępowania i udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień wskazuje na brak niezgodności oferty z oczekiwaniami Zamawiającego. Poglądowy charakter przedłożonej koncepcji W przedmiotowej sprawie nie budzi ponadto wątpliwości, że Zamawiający na etapie składania ofert nie oczekiwał od wykonawców przedłożenia koncepcji projektowej. ​P o pierwsze, taki obowiązek nie wynika wprost z żadnego postanowienia dokumentacji postępowania. Po drugie, Zamawiający wręcz wskazał, iż dopiero zwycięski wykonawca będzie zobowiązany do opracowania koncepcji projektowej na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu i na podstawie stosownych badań, w tym inwentaryzacji obiektów inżynieryjnych. Tym samym przedłożenie koncepcji na obecnym etapie postępowania w ogóle nie musiało mieć miejsca. Zamawiający nie żądał od wykonawców przedłożenia koncepcji na etapie składania ofert. Jak stanowi wprost o tym PFU, oczekiwał przygotowania i przedłożenia do zatwierdzenia koncepcji projektowej dopiero na etapie realizacji zamówienia. Jej przedłożenie przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny (a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia) miało na celu wyłącznie ukazanie w sposób poglądowy kalkulacji oferty a nie przyjętych w ofercie konkretnych i wiążących rozwiązań, które znajdą zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia. Ich jednoznaczne określenie na obecnym etapie nie jest możliwe, gdyż – jak wskazał sam Zamawiający – koncepcja ma zostać opracowana dopiero po wykonaniu i​ na podstawie badań przeprowadzonych przez wykonawcę, w tym inwentaryzacji obiektów inżynierskich. Co należy przy tym wyraźnie podkreślić, Odwołujący wprost w swoich wyjaśnieniach zaznaczył, iż wycena zaprezentowanej koncepcji wynosi ok. 19 mln, natomiast na realizację tunelu przewidziano ok. 23 mln zł, a zatem Wykonawca ma w tym zakresie stosowną rezerwę. Co istotne, w wyjaśnieniach podkreślono, że: Stąd jak wspominaliśmy w piśmie z dnia 28.07.2025 r. (w załączniku nr 25 str 2) powyższa różnica powyżej 4 mln zł zawiera m.in. zapas na ryzyka związane z elementami nieprzewidzianymi w koncepcji oraz marżę wykonawcy. Doliczając natomiast kwoty zapasowe wyciągnięte powyżej w punktach wyjaśnień łączna suma tej kwoty zapasowej ​i na marżę to ok. 5,5 mln zł netto. Jest to o tyle istotne, iż – po pierwsze – ukazuje, że Wykonawca nie traktował koncepcji jako ostatecznej i wiążącej (skoro przewidziano sumę na elementy nieprzewidziane w tej koncepcji), – po drugie - cena zaproponowana przez Odwołującego pozwala także na realizację rozwiązań, na które obecnie powołuje się Zamawiający. Co więcej, także w tej sytuacji pozostaje Wykonawcy jeszcze rezerwa. W świetle tych okoliczności, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które bierze pod uwagę zarówno przyjętą formułę postępowania, jak i brak ostateczności prezentowanych przez wykonawców rozwiązań przy okazji wyjaśnień RNC, nie powinno budzić wątpliwości, ż​ e stwierdzenie przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę pozwala na realizacje zamówienia powinno skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego z​ Postępowania. Pogląd ten jest tym bardziej trafny, iż Zamawiający na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Brak niezgodności z warunkami zamówienia – obudowa (rozbiórka), skrajnia oraz wentylatory W świetle przytoczonych powyżej okoliczności za całkowicie nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż Wykonawca przewidział rozbiórkę jedynie połowy obudowy, co nie pozwala osiągnąć oczekiwanej przez Zamawiającego skrajni. W tym kontekście należy ponownie wskazać, iż Konsorcjum wyraźnie w swych wyjaśnieniach podkreśliło, iż z uwagi na formułę realizacji zamówienia (projektu i buduj) przewidziało ​ ofercie stosowną rezerwę na rozwiązania, które nie zostały uwzględnione w koncepcji. w ​Jak wynika przy tym z wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę, koszt rozbiórki 40 cm obudowy wynosi ok. 1 mln zł. W tej sytuacji, nawet gdyby po badaniach okazało się, i​ ż faktycznie obudowa wynosi 80 cm i konieczne jest rozebranie dodatkowych 40 cm, koszt tego typu prac wyniesie analogicznie ok. 1 mln zł. Nie powinno budzić wątpliwości, iż cena przyjęta przez Odwołującego w ofercie pozwala na poniesienie tego typu wydatków. ​W tej sytuacji, w szczególności przy podkreśleniu, że rezerwa jest na elementy nieuwzględnione w koncepcji, nie może być mowy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca bowiem wprost wskazał, iż przewidział w swojej ofercie środki n​ a tego typu wydatki. Jedynie na marginesie warto zauważyć, iż Zamawiający w żadnej części dokumentacji n​ ie wskazał, jak czyni to obecnie w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum, że obowiązkiem wykonawców było „całkowita” rozbiórka istniejącej obudowy. W PFU wskazano jedynie na rozbiórkę obudowy, nie posługują się przy tym słowem „całkowita”. Zamawiający czyni tak na obecnym etapie. Jak pokazuje przy tym analiza dokumentacji postępowania, w tym PFU, tam, gdzie Zamawiający faktycznie chce, aby dane prace dotyczyły określonego elementu ​ całości, w sposób wyraźny to wskazuje. w Także jeśli chodzi o sam tunel, Zamawiający tak, gdzie chce, aby dotyczyło to całego elementu, wyraźnie to wskazuje. Odnosząc się z kolei do wentylatorów, w tym ich ewentualnego „wejścia” w skrajnię, Zamawiający całkowicie pominął, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wyraźnie podkreślił, iż – na potrzeby wyceny – przyjął największe spośród nich. Jednocześnie jednak – co dodatkowo również wskazuje na niewiążący charakter koncepcji – Odwołujący zaznaczył, ż​ e na rynku dostępne są mniejsze tego typu urządzenia i w miarę „uszczegółowiania” dokumentacji przyjęte do realizacji mogą być te o mniejszych rozmiarach, spełniające jednocześnie wymagania Zamawiającego. Mimo tego typu wyjaśnień, które w sposób oczywisty wskazują na poglądowość koncepcji (w tym w zakresie wentylatorów), Zamawiający przyjął także w tym zakresie niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego jest to działanie całkowicie niesłuszne i nieprawidłowe. Powyższe rozważania są o tyle istotne, iż pominięcie przez Zamawiającego uwzględnienia ​ ofercie przez Odwołującego elementów nieprzewidzianych w koncepcji, w tym – na podstawie wykonanych badań i w przygotowanej dokumentacji projektowej – rozbiórki obudowy w większym zakresie, a także zastosowania odmiennych wentylatorów, spowoduje również, ​iż spełnione zostaną oczekiwania Zamawiającego dotyczące skrajni (wolnej przestrzeni). ​Jak już wspomniano, Konsorcjum w ofercie przewidziało (wyceniło) środki na tego typu prace, a zatem nie można mówić, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca zakłada ich wykonanie (założył), dlatego też nie można mówić, iż nie brał pod uwagę skrajni, na jaką w swoim stanowisku wskazuje Zamawiający. Oczywista niezgodność z warunkami zamówienia jako podstawa odrzucenia oferty. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Na przestrzeni lat rzeczona norma była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana linia orzecznicza, która precyzuje, w jakich sytuacjach zamawiający publiczny może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny (niezgodności z warunkami zamówienia). Do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie może dojść ​ sytuacji, w której istnienie owej niezgodności zostaje niejako „wyinterpretowane kreowane” przez Zamawiającego, w który, dopatruje się jej na skutek dokonania wybiórczej i nieprawidłowej wykładni wymagań stawianych przez siebie samego. Zamawiający musi wykazać, na czym owa niezgodność polega i zastawić ją z wiążącymi i jednoznacznymi dokumentami zamówienia. Z powyższych względów należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (​ np. w sposób rozszerzający). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum, z naruszeniem ww. reguł. Przede wszystkim nie wziął pod uwagę wskazania, iż w cenie oferty uwzględniono prace nieujęte w koncepcji. Gdyby Zamawiający miał je na względzie, nie doszłoby do odrzucenia oferty Jedynie na marginesie Odwołujący Primost wskazuje, że w powyższych okolicznościach Zamawiający powinien ewentualnie poprawić ofertę Wykonawcy. Cena oferty pozwala bowiem na zrealizowanie prac, na które obecnie wskazuje Zamawiający. Dlatego też takiej poprawy nie można uznać za istotną, a zatem niemożliwą w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko to, co powyżej, w ocenie Konsorcjum odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowań odwoławczych o sygn. akt: : KIO 5353/25 oraz KIO 5378/25 zgłosili przystąpienie po str…

…Sygn. akt: KIO 5546/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 10 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zielonki z siedzibą w Zielonkach na wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodno-ściekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych innych omyłek polegających na niezgodności oferty w zakresie pozycji nr 294 i nr 299 kosztorysu ofertowego dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonkiz dokumentami zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 9 i nr 14 zaktualizowanego przedmiaru robót dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. w Gdowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie na rzecz wykonawcy Instbud sp. z o.o. w Gdowie kwotę 13.600. zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5546/25 Uzasadnie nie Gmina Zielonki z siedzibą w Zielonkach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodno-ściekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 września 2025 r., nr 2025/BZP 00407441. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Instbud sp. z o.o. w Gdowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie poprawienia innych omyłek w ofercie odwołującego zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 13 listopada 2025 r., a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, iż oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co z kolei doprowadziło do dokonania wyboru najkorzystniejszej z naruszeniem art. 287 ust. 1 Pzp, gdyż wybrana oferta Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania; 4) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia i odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych pod nazwą Gospodarka wodnościekowa w Gminie Zielonki w obszarze aglomeracji Kraków – V etap” – w zakresie budowy tłoczni ścieków sanitarnych oraz sieci kanalizacji sanitarnej. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. IV. DOKUMENTY SKŁADAJĄCE SIĘ NA OFERTĘ 1. Na ofertę składają się: - formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SW Z wraz z kosztorysem ofertowym zgodnie z sekcją IX ust. 3 SW Z – odpowiednio do części zamówienia na którą składana jest oferta; (…) IX. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formie kosztorysu ofertowego w oparciu o przedmiary robót. 2. Podstawą kalkulacji są – odpowiednio do danej części zamówienia dokumenty wymienione w sekcji I pkt. 3.3 oraz 3.4 – odpowiednio do części zamówienia na którą składana jest oferta. 3. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w odpowiednich dla danej części zamówienia Przedmiarach Robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. 4. Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów zamówienia. Do tak wyliczonej ceny ofertowej netto Wykonawca dodaje wartość podatku VAT. Tak wyliczoną cenę z podatkiem VAT zamieszcza w formularzu ofertowym (przygotowanym zgodnie z treścią formularza stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) jako cenę ofertową brutto. W formularzu należy także wyodrębnić ceny za poszczególne zadania zgodnie z podziałem wskazanym w formularzu. Do formularza ofertowego należy załączyć kosztorys ofertowy. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w pierwotnym przedmiarze robót dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, zamawiający wymienił m.in. roboty: Pozycja Nr 11 218/408/4) Opis Jm (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 m RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelką gumową uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Nr 16 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, złącze 218/111/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Ilość 3207,2 31 (por. ww. przedmiar na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 23 września 2025 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. Pytanie 2 „Prosimy o doprecyzowanie parametrów rurociągu DN 225: -w załączonym przedmiarze mamy zapis o rurociągu DN 225x13,4 RC PE SDR 17 -natomiast w projekcie pkt. 3 o rurociągu DN 225x20,5 RC PE SDR 11 -czy rur muszą posiadać wbudowany przewód miedziany umieszczony w płaszczu ochronnym„ Odpowiedź: Należy przyjąć następujące parametry rurociągu: DN 225x13,4 RC PE SDR 17 z wbudowanym przewodem miedzianym w płaszczu ochronnym (zgodnie z PROJEKTEM ZAGOSPODAROWANIA TERENU → OPIS TECHNICZNY → punkt 3 Projektowane zagospodarowanie terenu → układ sieci, średnice, materiał (str. 9 pliku 01_ZAD_2__PZT_UZGODNIENIA_GARLICA_RUROCIĄGI )) oraz oświadczeniu o równoważności materiałów. Stosowny zapis wprowadzono do STWiOR i przedmiaru robót dla I CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, ZADANIE 2. Zamawiający pod adresem https://ftpdb.zielonki.pl/ zamieszcza zaktualizowane pliki w zakresie dokumentacji technicznej, tj. aktualizację STWIOR oraz aktualizację przedmiaru dla I CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, ZADANIE 2: 04_ZAD_2__STWIOR_GARLICA_RUROCIĄGI_aktualizacja_20250923 05_ZAD_2__PRZEDMIAR_GARLICA_RUROCIĄGI_aktualizacja_20250923 (por. ww. odpowiedź, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w zaktualizowanym 10 października 2025 r. przedmiarze robót dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, zamawiający wymienił m.in. roboty: Pozycja Nr 9 218/408/4) Opis Jm (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 RC PE m SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC oraz z fabrycznie umieszczonym sygnalizacyjnym przewodem miedzianym o przekroju 1,5 mm2 z materiałami montażowymi. Nr 14 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, złącze 218/111/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17 Ilość 3131,2 31 (por. ww. przedmiar na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert w zakresie części 1 zamówienia do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty odwołującego i wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych Insbud sp. z o.o. w Tarnowie (przystępującego). (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że odwołujący dołączył do formularza oferty kosztorys ofertowy dla 1 części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki, w którym wymienił m.in. Pozycja Opis Jm, ilość Nr 294 (KNRW Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 3131,2 m 218/408/4) RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelką gumowa uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Nr 299 (KNRW Połączenie rur polietylenowych, 31 złącze 218/110/10 (1) ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Wartość netto 471 683,97 11 948,95 (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 31 października 2025 r. zmawiający, działając na podstawie art. 223 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. pozycje kosztorysu ofertowego Nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1)) dla I CZĘŚCI ZAMÓW IENIA, ZADANIE 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki – nie są tożsame w swoim opisie z pozycjami przedmiaru dla tego zadania załączonego do postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający prosi o wskazanie przyczyn rozbieżności. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 4 listopada 2025 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co następuje. INSTBUD Sp. z o. o. w odpowiedzi na pismo z dnia 31.10.2025r. wyjaśnia, że opis pozycji wskazanych w piśmie nie jest tożsamy z opisami pozycji przedmiaru załączonego do postępowania przez Zamawiającego w wyniku omyłki pisarskiej. Wyjaśniamy, że wskazane pozycje są skalkulowane prawidłowo i obejmują zakres zgodny z SW Z, dokumentacją projektową oraz STWiOR, a różnica w opisie pozycji jest jedynie omyłką pisarską, która nie ma wpływu na zakres rzeczowy, ani wartość skalkulowanych robót. Oświadczamy, że przedstawiony przez nas kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dokumentacji przetargowej, zawiera cały zakres zamówienia i nie ma niebezpieczeństwa, że jakiś zakres prac został ujęty nieprawidłowo, gdyż zakres prac objętych wskazanymi pozycjami jest tożsamy z zakresem określonym przez Zamawiającego. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 5 grudnia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie części 1 zamówienia, o czym zawiadomił odwołującego. Tym sam pismem zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Kosztorys ofertowy dołączony do oferty został sporządzony niezgodnie z SW Z, tj. niezgodnie ze zaktualizowaną wersją przedmiarów załączoną do SW Z w dniu 23.09.2025 r. oraz 10.10.2025 r. Niezgodne ze zaktualizowanym przedmiarem są wskazane w kosztorysie ofertowym pozycje nr: Nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1)) dla I CZĘŚCI ZAMÓW IENIA, ZADANIE 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki. W ofercie Wykonawcy wskazano: Pozycja Nr 294 (KNRW 218/408/4) Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Opis Rura kanalizacyjna DN 225 x 13,4 RCPE SDR17 przeznaczona do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, z uszczelka gumowa uszczelniającą, wraz z kształtkami i złączkami PVC, materiałami montażowymi. Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11 Podczas gdy prawidłowo (tj. zgodnie ze zaktualizowanym przedmiarem winno być: Pozycja Opis Nr 294 (KNRW 218/408/4) Rura kanalizacyjna DN 225 RC PE SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC oraz z fabrycznie umieszczonym sygnalizacyjnym przewodem miedzianym o przekroju 1,5 mm2 z materiałami montażowymi. Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17 Wskazanych wyżej błędów nie da się sanować na gruncie art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) z następujących przyczyn: Na gruncie art. 223 Pzp poprawa omyłek jest możliwa w następujących przypadkach: (i) jeżeli omyłka ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej, (ii) jeżeli omyłka ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, (iii) jeżeli omyłka polega na niezgodności z dokumentami zamówienia, zaś jej poprawa nie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Możliwość poprawienia pojawia się w sytuacji zaistnienia omyłki, to jest w okolicznościach, w których intencją wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z dokumentami zamówienia, a stan jego świadomości prawidłowo odzwierciedla oczekiwania zamawiającego. Różnica między ofertą a dokumentami zamówienia jest w takim przypadku skutkiem nieintencjonalnego zniekształcenia woli wykonawcy. Wówczas poprawa omyłki sprowadza się do skorygowania owego nieintencjonalnego zniekształcenia woli wykonawcy i doprowadzenia do jej zgodności ze stanem jego świadomości oraz oczekiwaniami zamawiającego. Nie jest natomiast możliwe poprawienie oferty w następstwie błędów w jej przygotowaniu, tj. w sytuacji, w której Wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu, że składana przezeń oferta będzie zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ). Okoliczności sprawy wskazują na to, że Wykonawca pozostawał w błędzie, gdyż do sporządzenia oferty posłużył się w odnośnej pozycji przedmiaru robót w jego wersji sprzed aktualizacji. Oznacza to, że Wykonawca miał błędne wyobrażenie co do tego, że składa ofertę zgodną z wymogami określonymi w SWZ. Ewentualna poprawa oferty Wykonawcy musiałaby polegać na zastąpieniu błędnie wskazanych pozycji nowymi – tymi, które zostały wprowadzone podczas aktualizowania przedmiaru, przy zachowaniu cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie. Takie działanie byłoby nie tyle korygowaniem dokonanej omyłki, ile wytworzeniem, w zastępstwie Wykonawcy, fragmentu oświadczenia woli. Istotą sprawy jest to, że na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest wyłącznie naprawienie omyłki, tj. doprowadzenie oferty do treści zgodnej z domniemaną wolą wykonawcy, czyli do stanu, który odpowiadał jego rzeczywistemu zamiarowi, zniekształconemu jedynie w wyniku przypadkowego przeoczenia, niedokładności lub pominięcia. Jest przy tym istotne, że zamiar wykonawcy musi dać się ustalić na podstawie dokumentów zamówienia oraz pozostałych elementów kontekstowych oferty. Jednakowoż ten obowiązek zamawiającego ograniczony jest, jak zostało to już wskazane, wyłącznie do sytuacji omyłek, nie zaś błędów merytorycznych – co stanowi istotną różnicę. Należy mieć również na względzie, że toku przedmiotowego postępowania, aktualizacja przedmiarów była konsekwencją wniosku o wyjaśnień treści SW Z i udzielonej odpowiedzi Zamawiającego. W następstwie czego wstępnie założony materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe, zostały zmieniony na materiał w postaci rur ciśnieniowych. W przedmiotowym przypadku należy domniemywać, że wykonawca błędnie zakładał, że składa ofertę, posługując się prawidłowym przedmiarem, podczas gdy faktycznie przedmiar ten nie był już aktualny. Ewentualna poprawa sprowadzałaby się do zastąpienia wykonawcy w częściowym kreowaniu jego rzeczywistej woli. Należy też zwrócić uwagę na fakt, że żadna z pozostałych pozycji kosztorysu oferty nie dawała podstaw do odtworzenia jego rzeczywistej woli, choćby tylko poprzez analogię. Wreszcie dostrzeżenia wymaga, że pozycja nr 294, została wyceniona przez wykonawcę na kwotę około 470 tysięcy netto. Jest to zatem wartość odpowiadająca mniej więcej 1/16 części jego oferty. Zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć w jaki sposób miałby dokonać ewentualnej poprawy oferty wykonawcy tym bardziej, że różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Należy więc uznać, że ewentualna korekta rzeczonych pozycji prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, z uwagi na to, że zgodnie z SW Z przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego ma być rozliczana kosztorysowo, nie istnieje możliwość jej przyszłego prawidłowego rozliczania. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie przypomnienia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z dokumentami zamówienia. Fundamentalną zasadą wynikającą wprost z art. 223 ust. 1 Pzp jest niezmienialność ofert po upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy także, że przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert wywodzona konsekwentnie przez Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Co więcej, w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przy starannym poszanowaniu tej zasady instytucje zamawiające mogą jednak dopuścić sytuacje, w której wykonawcy złożą, uzupełnią, doprecyzują lub skompletują informacje lub dokumentację. Przypomnienia wymaga także, że z wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 Apelski, w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z tym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak także, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po terminie składania ofert do tego stopnia, że osiągnięty zostaje rezultat porównywalny w istocie z przedstawieniem przez oferenta całkowicie nowej oferty. Dopuszczono jednak pewne wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, a także w sposób, który nie prowadzi do wytworzenia całkowicie nowej oferty i nie naruszy zasady równego traktowania wykonawców. Wreszcie podkreślenia wymagało, że sam fakt, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy nie eliminuje obowiązku przeanalizowania, czy niezgodność oferty z dokumentami zamówienia nie powinna być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba stwierdziła, że poprawienie omyłek w ofercie odwołującego polegających na niezgodności z dokumentami zamówienia nie doprowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, poprawienie dotyczyć będzie niewielkiej części oferty, a sposób poprawienia nie doprowadzi do wytworzenia w istocie całkowicie nowej oferty odwołującego. W konsekwencji zatem, poprawienie omyłek w ofercie odwołującego nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący złożył kosztorys ofertowy obejmujący aż 335 pozycji, zaś niezgodności dotknęły jedynie dwóch spośród z nich. Nie można było zatem utrzymywać, że w aspekcie ilościowym niezgodności dotknęły znaczącej liczby pozycji kosztorysowych. Na wstępie nie można było się zgodzić z twierdzeniem wnoszącego sprzeciw zawartym w jego piśmie procesowym, jakoby w złożonym przez odwołującego kosztorysie miało brakować pozycji nr 294 (KNRW 218/408/4) oraz pozycji nr 299 (KNRW 218/110/10 (1). Takie twierdzenie nie polegało na prawdzie, w kosztorysie odwołującego znalazły się takie pozycje, tylko ze zmienionym opisem, co czym będzie mowa poniżej. Ponadto taka argumentacja przystępującego zawarta w piśmie procesowym wykraczała poza uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego, a zatem nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę. Skoro bowiem oferta odwołującego nie została odrzucona z powodu braku ww. pozycji (a tylko z powodu zmiany ich opisu), to odwołujący odwołał się w odwołaniu tylko od takich powodów odrzucenia oferty, jakie zakomunikował mu zamawiający. Zgodnie natomiast z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jeśli chodzi o pozycję nr 299 kosztorysu ofertowego to po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że wartość netto całej oferty odwołującego wyniosła 6.351.000,00 zł, zaś wartość pozycji 299 kosztorysu to zaledwie 11.948,95 zł netto. Wartość tej pozycji okazała się zatem znikoma w stosunku do całej wartości oferty odwołującego, stanowiąc około 0,19% jej wartości. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że różnica w opisie między kosztorysem a przedmiarem sprowadzała się wyłącznie do standardu mufy, czyli złączki między rurami, bez zmiany średnicy czy technologii rur. W ofercie odwołującego roboty opisano bowiem jako Nr 299 (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 11, zaś w zaktualizowanym przedmiarze jako (KNRW 218/110/10 (1) Połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych za pomocą kształtek elektrooporowych, mufa elektrooporowa fi 225 SDR 17. Odwołujący argumentował także, że Parametr SDR 11 oznacza, w kontekście rur i kształtek ciśnieniowych, że ścianka kształtki jest grubsza i charakteryzuje się wyższą klasą ciśnienia (PN 16) niż wymagana mufa w szeregu SDR 17 (PN 10). Czyli zmiana treści oferty i dostosowanie do wymagań z przedmiaru polegałaby na obniżeniu oferowanych parametrów mufy pod kątem wytrzymałości na ciśnienie. Ponadto, kształtki elektrooporowe SDR 11 są rutynowo produkowane z myślą o możliwości łączenia rur w szerokim zakresie SDR, w tym z rurami SDR 17. Techniczne standardy (PN-EN 12201) zapewniają, że kształtka o wyższym PN jest kompatybilna z rurą o niższym PN, pod warunkiem zachowania tej samej średnicy nominalnej. Średnica mufy elektrooporowej fi 225 w ofercie wykonawcy jest podana prawidłowo. W związku z tym, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać poprawienie opisu kosztorysu Odwołującego w tym zakresie za istotną zmianę treści oferty, w sytuacji w której można by nawet ocenić zaoferowanie mufy elektrooporowej fi 225 SDR 11 nie jako niezgodność z SWZ, ale jako rozwiązanie równoważne. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego próżno było szukać jakichkolwiek wywodów na temat istotności zmiany oferty odwołującego wskutek ewentualnej poprawy opisu pozycji nr 299 kosztorysu. Co więcej, przystępujący we wniesionym sprzeciwie, w piśmie procesowym ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczy przywołanym wyżej twierdzeniom odwołującego. Wobec powyższego Izba uznała za ustalone, że rozbieżność w opisie pozycji nr 299 sprowadza się jedynie do standardu mufy, czyli złączki między rurami, bez zmiany średnicy czy technologii rur. Skutkiem poprawienia treści oferty będzie zatem jedynie obniżenie oferowanych parametrów mufy pod kątem wytrzymałości na ciśnienie, natomiast kształtka o wyższym PN pozostałaby kompatybilna z rurą o niższym PN, pod warunkiem zachowania tej samej średnicy nominalnej, co w analizowanej sprawie miało miejsce. Powyższe oznaczało, że pod względem aspektu finansowego, ilościowego, jakościowego, rzeczowego i jakiegokolwiek innego omawiana poprawa omyłki w opisie pozycji 299 kosztorysu odwołującego w żaden sposób nie mogła zostać uznana za istotną zmianę całej oferty w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów związanych z pozycją nr 294 kosztorysu ofertowego odwołującego. Po pierwsze na uwagę zasługiwał fakt, że wartość pozycji nr 294 kosztorysu ofertowego odwołującego wyniosła 471.683,97 zł. W przeciwieństwie do pozycji nr 299, w zakresie tej pozycji zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarł argumentację, która miała wskazywać na to, w czym upatruje istotności zmian w ofercie odwołującego w następstwie jej ewentualnej poprawy. Zamawiający wskazał bowiem: pozycja nr 294, została wyceniona przez wykonawcę na kwotę około 470 tysięcy netto. Jest to zatem wartość odpowiadająca mniej więcej 1/16 części jego oferty. Zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć w jaki sposób miałby dokonać ewentualnej poprawy oferty wykonawcy tym bardziej, że różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Należy więc uznać, że ewentualna korekta rzeczonych pozycji prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty. Izba stwierdziła, że przytoczona argumentacja zamawiającego oparta była na złożeniu, iż odwołujący zaoferował rury kanalizacyjne DN 225 x 13,4 RCPE SDR17 przeznaczone do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych, podczas gdy powinien zaoferować rury kanalizacyjne DN 225 RC PE SDR 17 PE 100R ciśnieniowe zgrzewane do kanalizacji z płaszczem ochronnym z polietylenu PE 100 RC.Wniosek zamawiający wyprowadzał zaś z tego, że odwołujący miał się oprzeć na pierwotnym brzmieniu dokumentów zamówienia, podczas gdy w następstwie modyfikacji SW Z wstępnie założony materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe, został zmieniony na materiał w postaci rur ciśnieniowych. Taka argumentacja zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego okazała się nieprawidłowa z kilku względów. Po pierwsze nie polegało na prawdzie twierdzenie, że w pierwotnych dokumentach zamówienia założono materiał przeznaczony do wykonania zamówienia w oparciu o rury bezciśnieniowe. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści odwołania, na gruncie pierwotnej treści SWZ istniała rozbieżność między dokumentacją projektową a przedmiarem robót. W dokumentacji projektowej od samego początku założono wykonanie robót z uwzględnieniem rur ciśnieniowych. Odwołujący wskazał bowiem, że w Projekcie Technicznym – Branża Sanitarna (str. 7, pkt 10) znalazł się zapis „Średnice zewnętrzne, szeregi wymiarowe SDR głównych przewodów z PE 100 RC są zgodne z PN-EN 12201-2.”. Argumentował, że przywołana norma dotyczy „Systemy przewodów rurowych z tworzyw sztucznych do przesyłania wody oraz do ciśnieniowej kanalizacji deszczowej i sanitarnej -- Polietylen (PE) -- Część 2: Rury”. Pomimo takiego brzmienia dokumentacji projektowej w przedmiarze robót omyłkowo znalazł się faktycznie zapis o „przeznaczeniu rur do instalacji kanalizacyjnych zewnętrznych bezciśnieniowych”, który został skorygowany przez zamawiającego 23 września 2025 r. Jak trafnie wskazał odwołujący, w sytuacji rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem robót, roboty należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową. Zgodnie bowiem z art. 647 KC, Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższe prowadziło do wniosku, że od samego początku wymaganiem zamawiającego było użycie rur ciśnieniowych. A skoro - jak twierdził zamawiający - błąd odwołującego miał polegać na sięgnięciu do pierwotnych dokumentów zamówienia, to oznaczało, że odwołujący wycenił prawidłowe rury ciśnieniowe. Po drugie, o tym, że wolą odwołującego było zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową, a więc rur ciśnieniowych i uwzględnienie modyfikacji przedmiaru robót z 23 września 2025 r. świadczył także fakt, że odwołujący uwzględnił w pozycji nr 299 prawidłową ilość rur, to jest 3131,2 m. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że taka ilość rur pojawiła się w przedmiarze dopiero w wyniku modyfikacji z 23 września 2025 r. Przed tą modyfikacją w pozycji 11 pierwotnego przedmiaru zamawiający wskazywał na 3207,2 m rur i była to ilość błędna i niezgodna z dokumentacją projektową. W dokumentacji tej w pkt 1 (opis zamierzenia inwestycyjnego) wyraźnie bowiem wskazano, że „Przedsięwzięcie polega na budowie i przebudowie rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej 2 x DN 225 x 13,4 RCPE SDR 17 długości 2 x 1565,6 =3131,2 m.” . Gdyby faktycznie wolą i zamiarem odwołującego, tak jak utrzymywał zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, było błędne zignorowanie modyfikacji przedmiaru z 23 września 2025 r., to pozostawiłby on w kosztorysie pierwotną ilość rur to jest 3207,2 m, a nie ilość zmodyfikowaną i prawidłową, to jest 3131,2 m. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że istotność zmian w ofercie odwołującego wskutek poprawy omyłki miałaby wyrażać się na zamianie zaoferowanych rur bezciśnieniowych na ciśnieniowe. Argumentacja ta oparta była bowiem na błędnym założeniu, że wykonawca na pewno zaoferował rury bezciśnieniowe, co z przyczyn wskazanych wcześniej - w okolicznościach danej sprawy – nie było trafne. Bezzasadne okazały się także stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu czynności odrzucenia o tym, iż różnica kwotowa w obrębie tej pozycji między rurą bezciśnieniową, a ciśnieniową może być znacząca. Po pierwsze stwierdzenia te oparte były na założeniu, że odwołujący na pewno zaoferował rury bezciśnieniowe, co z przyczyn wskazanych wcześniej - w okolicznościach danej sprawy – nie było trafne. Po drugie, przypuszczenia te nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem przez zamawiającego ani wnoszącego sprzeciw. Po trzecie porównanie ceny jednostkowej pozycji nr 294 z oferty odwołującego i odpowiedniej ceny jednostkowej z oferty przystępującego prowadziło do wniosku, że różnica ta nie jest znaczna, a już z pewnością nie osiąga nie osiągała kwoty 471.683,97 zł. Cena jednostkowa w ofercie odwołującego wyniosła bowiem 150,84 zł netto za 1 m. Z kolei w ofercie przystępującego cena jednostkowa wyniosła 199,55 zł netto za 1 m. Zatem gdyby odwołujący faktycznie miał oferować rury bezciśnieniowe (do przyjęcia czego nie było podstaw), a przystępujący rury ciśnieniowe, to i tak różnica w wycenie obu tych rodzajów rur nie była znaczna, a na pewno nie osiągała 471.683,97 zł. Jeśli chodzi natomiast o wartość samego sygnalizacyjnego przewodu miedzianego o przekroju 1,5 mm2 , który nie znalazł się w opisie pozycji nr 294 kosztorysu odwołującego – to odwołujący wskazał w odwołaniu, że cena takiego elementu to ok. 16 000 zł netto, co stanowi zaledwie 0,25% łącznej wartości netto jego oferty. Przystępujący we wniesionym sprzeciwie, w piśmie procesowym ani w trakcie rozprawy nie zaprzeczył przywołanym wyżej twierdzeniom odwołującego co do wartości brakującego przewodu. Wobec powyższego Izb uznała za ustalone, że wartość brakującego elementu wynosi 16.000 zł netto, co stanowi 0,25% łącznej wartości netto całkowitej ceny oferty odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że również w zakresie pozycji nr 294 pod względem aspektu finansowego, ilościowego, jakościowego i jakiegokolwiek innego omawiana poprawa omyłki w żaden sposób nie powinna zostać uznana za istotną w rozumieniu nart. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skutkiem poprawienia omyłki nie będzie bowiem osiągnięcie rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta całkowicie nowej oferty, lecz poprawienie niewiele znaczących w skali całej oferty omyłek materialnych. Nie można było się także zgodzić ze stanowiskiem, że nie wiadomo jak należałoby poprawić ofertę odwołującego. W okolicznościach tej konkretnej sprawy oczywistym jest, że poprawienie powinno polegać na zastąpieniu w kosztorysie odwołującego pierwotnych opisów przedmiarów, opisami o treści zaktualizowanej zgodnie z dokumentacją zamówienia (przedmiary udostępnione przez zamawiającego w wyniku aktualizacji z 23 września 2025 r. oraz 10 października 2025 r.), bez zmian wartości tych pozycji ani ceny oferty. Powyższe potwierdził odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie części nr 1, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w tej części. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym poprawienie w ofercie odwołującego na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na niezgodności oferty w zakresie pozycji nr 294 i nr 299 kosztorysu ofertowego dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki z dokumentami zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 9 i nr 14 zaktualizowanego przedmiaru robót dla I części zamówienia, zadanie 2 – Przebudowa istniejących oraz budowa nowych rurociągów tłocznych kanalizacji sanitarnej w m. Garlica Murowana, Bibice Gm. Zielonki. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem przystępujący wnoszący sprzeciw. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Jak wynika z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. W świetle ww. przepisu, w sytuacji procesowej, jak w analizowanej sprawie, Izba zasądza od uczestnika postępowania koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 wyłącznie na rzecz odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3199/25 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2025 r. przez wykonawcę ”Vygon Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przy udziale wykonawcy Lubmedical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”Vygon Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy ”Vygon Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 3199/25 U z asadnie nie Zamawiający Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa wyrobów medycznych dla Oddziału Neonatologicznego”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 3 maja 2025 r. pod numerem 301478-2025. 30 lipca 2025 r. wykonawca Vygon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od: 1.zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty (oferty nr 2) spółki Lubmedical sp. ​z o.o. sp. k., dalej: „wykonawca”, złożonej w zakresie Pakietu nr 4 mimo faktu, że oferta wykonawcy nie jest dostatecznie skonkretyzowana, a przez to jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem zamawiający wymagał, w ramach Pakietu nr 4 pozycja 4-7, określonych w dokumentach przetargowych cewników do karmienia enteralnego (sond), zaś ze złożonej przez wykonawcę oraz z przedstawionego jako załącznik do oferty dokumentu pn. „Bezpieczne żywienie dojelitowe” producenta Cair LGL, zwanego dalej: „Karta katalogową”, ni wynika, jakie dokładnie wyroby medyczne zostały zaoferowane i do jakich pozycji Pakietu nr 4, a na str. 9, odnoszącej się zgodnie z opisem do Pakietu nr ​4 poz. 4-7, widnieją różne wyroby medyczne, zarówno spełniające jak i niespełniające wymagań zmawiającego w opisywanym zakresie (np. sondy z zalecanym czasem korzystania do max. 48 h, podczas gdy zamawiający wymagał min. 72 h), a także zamawiający wymagał, aby przedłużki do sond nie zawierały ftalanów oraz lateksu, zaś ze złożonej przez wykonawcę oferty nie wynika, czy zaoferowane przez niego wyroby medyczne, zawarte na str. 13 Karty katalogowej, są zgodne z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie, 2.zaniechania czynności w postaci uzyskania wyjaśnień od wykonawcy w trybie art. 223 Pzp w sprawie treści złożonej oferty, a dokładniej oferty nr 2 wykonawcy w zakresie Pakiet numer 4 pozycje 4, 5, 6, 7 albowiem na str. Karty katalogowej, jako przedmiot oferty, wskazano 24 neonatologiczne cewniki do karmienia eneralnego (sondy), z czego część spełnia, a część nie spełnia wymagań zamawiającego wskazanych w SW Z w zakresie ww. pozycji, natomiast wykonawca nie określił, które sondy są faktycznie przedmiotem jego oferty; a także, w zakresie pozycji 8, tj. przedłużki do sond, ze złożonej przez wykonawcę oferty nie wynika, czy zaoferowane przez niego wyroby medyczne, zawarta na str. 13 Karty katalogowej, są zgodne z wymaganiami zamawiającego w zakresie braku w oferowanych przedłużaczach do sond w ftalanów oraz lateksu, 3.ewentualnie, niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postaci dopuszczenia do uzupełnienia treści oferty po terminie składania ofert, 4.niezgodne z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty nr 2, złożonej przez wykonawcę w zakresie Pakietu nr 4, mimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, 5.niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 20 Pzp i pkt 5.5.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) zdanie ostatnie, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie należytego wyjaśnienia i zbadania treści oferty nr 2, złożonej przez wykonawcę, oraz ​ w efekcie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia zawartymi w dokumentacji przetargowej m.in. SWZ oraz Załączniku nr 1 do SWZ, 2.art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień do co do przedstawionej w zakresie Pakietu nr 4 oferty, mimo że z jego oferty nie wynika, które z przedstawionych w Karcie katalogowej wyroby medyczne są jej przedmiotem, a zatem nie sposób ustalić czy spełniają wymagania zamawiającego oraz, w efekcie, co będzie przedmiotem dostawy, 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez określenie faktycznej treści oferty wykonawcy w zakresie Pakietu nr 4 oraz ingerencję w ofertę w niedozwolonym przez ten przepis w zakresie już po terminie otwarcia ofert, co jest wprost sprzeczne z prawem, stanowiąc istotną zmianę w treści oferty; 4.art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości wskutek: i)wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 4 oferty wykonawcy (oferty nr 2), mimo że z jej treści nie wynika jakie dokładnie wyroby medyczne są jej przedmiotem, a zatem zamawiający, jak i inni oferenci w postępowaniu nie mają wiedzy, jakie wyroby medyczne zostaną dostarczone zamawiającemu i czy spełniają one de facto wymagania przetargowe postawione przez zamawiającego m. in. Załączniku nr 1 do SWZ, a także ii) uznanie za prawidłowo złożoną ofertę, w której wykonawca nie oznaczył wśród wyrobów medycznych objętych Kartą katalogową, z których jedne spełniają, a inne nie spełniają wymagań oferty, które konkretnie przedmioty są przedmiotem oferty ​ i dostawy; oraz iii) zaniechania zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie przedmiotu jego oferty oraz zaniechania dokonania weryfikacji prawidłowo złożonej oferty ​ i zgodności produktu z wymaganiami lub, w przypadku uzyskania wyjaśnień, dopuszczenie do uzupełnienia oferty wykonawcy w zakresie Pakietu nr 4 po terminie otwarcia ofert, oraz wreszcie iv) brak odpowiedzi zamawiającego na pismo odwołującego dnia 30.06.2025 r. ​ w przedmiocie wątpliwości co do treści o treści oferty wykonawcy - co doprowadziło do braku równego traktowania wszystkich oferentów i nieuzasadnionego faworyzowania wybranego wykonawcy utrudniało Vygon Polska sp. z o.o. dostęp do rynku i swobodnej konkurencji; 5. inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności z dnia 25 lipca 2025 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy i oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 4, 3.odrzucenie oferty wykonawcy w zakresie Pakietu nr 4, a także 4.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: a. badania i oceny ofert w zakresie pakietu 4 i b. wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wykonawcy Lubmedical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Lublinie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający – piśmie z 8 września 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postepowania. Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa wyrobów medycznych dla Oddziału Neonatologicznego”. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z Formularz ofertowy w zakresie Pakietu nr 4 zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób pakiet nr 4 – Strzykawka koncentryczna przeznaczona do bezpiecznego żywienia enteralnego, neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego, przedłużka do sond, nabieraczka do mleka, korek zabezpieczający strzykawkę do bezpiecznego żywienia Poz. 4 Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 4 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz. 1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. Poz. 5 Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 5 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 - 50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz. 1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. Poz. 6 Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 6 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 - 50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz.1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. Poz. 7 Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 8 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40-50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z​ poz.1-3,11-13 ( bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. Poz. 8 Przedłużka do sond, niezawierająca ftalanów DEHP, bez lateksu, w kolorze fioletowym, długość przedłużki 150 cm, niekompatybilna z systemem luer-lock i lock, przeznaczona do żywienia, kompatybilna ze strzykawkami i sondami z poz. 1-7, 11-13 (bezpieczna linia). Zamawiający nie wymagał podania numeru katalogowego oferowanego produktu. W Rozdziale V SWZ wskazano: INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.W zakresie nieuregulowanym w SW Z, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 z późn. zm.). Wykaz przedmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 106 ust. 1 UPZP) - „dołączyć do oferty” dokumenty, o których mowa w (rozdziale X pkt. 5 ppkt. 5.5. SW Z), zgodnie z art. 107 ust. ​1 UPZP: 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych do oferty lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający w postępowaniu wymagał następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1. Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. 2.Materiały informacyjne np: katalogi, karty katalogowe, prospekty, foldery, ulotki, oświadczenia producenta, wyciągi z katalogów itp. oferowanych produktów zawierające, nazwę producenta oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia umożliwiający weryfikację wymagań określonych przez Zamawiającego. W przypadku braku szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w materiałach informacyjnych uniemożliwiającego weryfikację wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający dopuszcza i uzna za wystarczające oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest czytelnie oznakować w materiałach informacyjnych oferowane pozycje numerem pozycji danego pakietu – dotyczy wszystkich pakietów. W Rozdziale X pkt. 5 ppkt. 5.5. SWZ wskazano: „W przypadku braku szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w materiałach informacyjnych uniemożliwiających weryfikację wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający dopuszcza i uzna za wystarczające oświadczenie Wykonawcy.” Przystępujący celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania złożył Karty katalogowe wyrobów medycznych firmy CAIR LGL. Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w pkt 5.5 ppkt 5.5.2 rozdziału X SWZ: „1) materiałów informacyjnych np: katalogów, kart katalogowych, prospektów, folderów, ulotek, oświadczeń producenta, wyciągów z katalogów itp. oferowanych produktów zawierających, nazwę producenta oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia umożliwiający weryfikację wymagań określonych przez Zamawiającego. W przypadku braku szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w materiałach informacyjnych uniemożliwiających weryfikację wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający dopuszcza i uzna za wystarczające oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego – dotyczy pakietu nr 4 pozycje 1 – 14. Zamawiający wskazuje, że wraz z ofertą zostały złożone materiały informacyjne, która nie zawierają informacji: 1. z jakiego materiału wykonane są zaoferowane cewniki? - dotyczy pozycji 4-7 2. z jakimi systemami niekompatybilne są zaoferowane sondy (element zaoferowanych cewników)? - dotyczy pozycji 4-7 3. czy odcinek dystalny zaoferowanych cewników zakończony jest zatyczką kompatybilną ze strzykawkami z poz. 1-3 i 11-13 (bezpieczna linia)? - dotyczy pozycji 4-7 4. Jaki jest czas utrzymania zaoferowanych cewników? - dotyczy pozycji 4-7 czy zaoferowane cewniki posiadają opakowanie folia papier? - dotyczy pozycji 4-7 6. czy zaoferowane cewniki pakowane są pojedynczo? - dotyczy pozycji 4-7 7. z jakimi systemami niekompatybilne są zaoferowane przedłużki? - dotyczy pozycji 8 8. czy zaoferowane przedłużki do sond zawierają ftalany, w tym DEHP? - dotyczy pozycji 8 9. czy zaoferowane przedłużki do sond zawierają lateks? - dotyczy pozycji 8 10. czy zaoferowane przedłużki do sond kompatybilne są ze strzykawkami i sondami z pozycji 1-7 i 11-13 (bezpieczna linia)? - dotyczy pozycji 8 co skutkuje tym, że materiały informacyjne są niekompletne.” – Wezwanie zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych z 4 lipca 2025 r. – w dokumentacji postępowania. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: „8. a) Cewniki zaoferowane w pozycji nr 4 - 7 są wykonane z poliuretanu. b) Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłam zdjęcie produktu z informacją „PU” — zdjęcie nr 5. b) Pragnę zauważyć, iż w dołączonej karcie katalogowej na stronie nr 9 znajduje się informacja: „PU” — zalecany czas do korzystania: do 45 dni. ” d) Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłam ulotkę. 11. a) Cewniki z pozycji nr 4-7 mogą być utrzymywane do 45 dni. b) Na stronie nr 9 dołączonej do oferty karcie katalogowej znajduje się informacja: „PU”— zalecany czas do korzystania: do 45 dni.” b) W załączeniu przesyłam ulotkę.” – pismo przystępującego z 8 lipca 2025 r. – w dokumentacji postępowania. Zamawiający zwrócił w wezwaniu również uwagę na brak informacji dotyczących przedłużki zaoferowanej w pakiecie nr 4 pozycja nr 8 w złożonych wraz z ofertą materiałach informacyjnych. Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: 15. a) Zaoferowane przedłużki w pozycji nr 8 nie zawierają ftalanów, w tym DEPH. b) W katalogu dołączonym do oferty na stronie nr 13 (prawy dolny róg) znajduje się informacja: Sterylne, jednorazowe, wyroby medyczne, klasy lla i llb. Bez lateksu - DEPH (DOP), BBP, DBP, DIBP oraz DHP nie są składowymi naszych produktów. Dla lepszego zobrazowania pragnę zauważyć, iż powyższy tekst znajduje się na co drugiej stronie katalogu w szacie graficznej po prawej stronie i odnosi się do wszystkich produktów firmy Cair - zdjęcie nr 7 i 8. 16. A) Zaoferowane przedłużki do sond w pozycji nr 8 nie zawierają lateksu. b) W katalogu dołączonym do oferty na stronie nr 13 (prawy dolny róg) znajduje się informacja: Sterylne, jednorazowe, wyroby medyczne, klasy lla i llb. Bez lateksu - DEPH (DOP), BBP, DBP, DIBP oraz DHP nie są składowymi naszych produktów. c) W załączeniu przesyłam ulotkę.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z oferty przystępującego wynika, że zaoferował on w Pakiecie nr 4 następujące neonatologiczne cewniki do karmienia enteralnego (sondy): 4.Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 4 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz. 1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. 5.Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 5 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 - 50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, ​z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz. 1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. 6.Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 6 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40 - 50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, ​z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz.1-3, 11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. 7.Neonatologiczny cewnik do karmienia enteralnego (sonda), rozmiar 8 Fr, jednorazowego użytku, sterylny, wykonany z PCV lub PU, bez DEHP, bez lateksu, z linią rtg, długość cewnika 40-50 cm, zawierający skalę od 5 cm do 35 cm, z podziałką co 1 cm, z opisem liczbowym. Sonda niekompatybilna z systemem luer-lock i lock. Końcówka proksymalna cewnika zaokrąglona, ​z otworami bocznymi, naprzemianległymi, odcinek dystalny cewnika zakończony zatyczką kompatybilną ze strzykawką z poz.13,11-13 (bezpieczna linia). Do utrzymania co najmniej 72 h. Opakowanie folia papier. Pakowany pojedynczo. Na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego dotyczących neonatologicznych cewników do karmienia enteralnego (sond) przystępujący złożył Karty katalogowe firmy CAIR LGL, w których oznaczył dopiskiem ręcznym, że wyrobu medyczne na stronie 9 dotyczą Pakietu 4 pozycje 4, 5, 6, 7, ale nie oznaczył które konkretne produkty potwierdzają pozycje wskazane w pozycjach: 4, 5, 6 i 7 oferty. Odwołujący przyznał w uzasadnieniu odwołania, że wśród neonatologicznych cewników do karmienia enteralnego (sond) wskazanych Karcie katalogowej są takie, które spełniają i takie, które nie spełniają wymagań zamawiającego. Zdaniem Izby, pomimo iż przystępujący uchybił wskazanemu w pkt 5 ppkt 5.5. zdanie ostatnie ​ Rozdziału X SW Z obowiązkowi „czytelnego oznakowania w materiałach informacyjnych oferowane pozycje numerem w pozycji danego pakietu – dotyczy wszystkich pakietów”, to nie ulega wątpliwości, że wśród neonatologicznych cewników wskazanych w Karcie katalogowej były cewniki potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego. Powyższe oznacza, że w Karcie katalogowej oprócz informacji dotyczących cewników odpowiadających wymaganiom zamawiającego zostały zawarte jeszcze inne informacje, które dotyczyły cewników niepotwierdzających tych wymagań. Przesłanką odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie miał wątpliwości co oferuje przystępujący oraz że produkty przez niego oferowane spełniają wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby, odrzucenie oferty przystępującego z powyższego powodu, w ocenie Izby, stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający w ramach wezwania przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w pkt 5.5. ppkt 5.5.2. Rozdziału X SWZ: Zamawiający wskazuje, że wraz z ofertą zostały złożone materiały informacyjne, która nie zawierają informacji 1. z jakiego materiału wykonane są zaoferowane cewniki? - dotyczy pozycji 4-7 2. z jakimi systemami niekompatybilne są zaoferowane sondy (element zaoferowanych cewników)? - dotyczy pozycji 4-7 3. czy odcinek dystalny zaoferowanych cewników zakończony jest zatyczką kompatybilną ze strzykawkami z poz. 1-3 i 11-13 (bezpieczna linia)? - dotyczy pozycji 4-7 4. Jaki jest czas utrzymania zaoferowanych cewników? - dotyczy pozycji 4-7 czy zaoferowane cewniki posiadają opakowanie folia papier? - dotyczy pozycji 4-7 6. czy zaoferowane cewniki pakowane są pojedynczo? - dotyczy pozycji 4-7 7. z jakimi systemami niekompatybilne są zaoferowane przedłużki? - dotyczy pozycji 8 8. czy zaoferowane przedłużki do sond zawierają ftalany, w tym DEHP? - dotyczy pozycji 8 9. czy zaoferowane przedłużki do sond zawierają lateks? - dotyczy pozycji 8 10. czy zaoferowane przedłużki do sond kompatybilne są ze strzykawkami i sondami z pozycji 1-7 i 11-13 (bezpieczna linia)? - dotyczy pozycji 8 co skutkuje tym, że materiały informacyjne są niekompletne, uzyskał od przystępującego wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych – Kart katalogowych, z których wynikało, że: „8. a) Cewniki zaoferowane w pozycji nr 4 - 7 są wykonane z poliuretanu. b) Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłam zdjęcie produktu z informacją „PU” — zdjęcie nr 5. b) Pragnę zauważyć, że w dołączonej karcie katalogowej na stronie nr 9 znajduje się informacja: „PU” — zalecany czas do korzystania: do 45 dni. ” d) Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłam ulotkę. 11. a) Cewniki z pozycji nr 4-7 mogą być utrzymywane do 45 dni. b) Na stronie nr 9 dołączonej do oferty karcie katalogowej znajduje się informacja: „PU”— zalecany czas do korzystania: do 45 dni.” b) W załączeniu przesyłam ulotkę. Informacje dotyczące materiału z jakiego wykonane są zaoferowane cewniki oraz jaki jest czas utrzymania zaoferowanych cewników (których dotyczył zarzut odwołującego) wynikały ze złożonej Karty katalogowej, co potwierdził przystępujący w wyjaśnieniach: „b) Pragnę zauważyć, że w dołączonej karcie katalogowej na stronie nr 9 znajduje się informacja: „PU” — zalecany czas do korzystania: do 45 dni. ”. Izba wskazuje, że również w przypadku przedłużki oferowanej przez przystępującego ​ Pakiecie nr 4 w pozycji nr 8 na podnoszoną przez zamawiającego wątpliwość dotyczącą braku informacji dotyczącej w tego przedmiotu, którego dotyczył również zarzut odwołującego, zamawiający uzyskał od przystępującego informację: „16. A) Zaoferowane przedłużki do sond w pozycji nr 8 nie zawierają lateksu. b) W katalogu dołączonym do oferty na stronie nr 13 (prawy dolny róg) znajduje się informacja: Sterylne, jednorazowe, wyroby medyczne, klasy lla i llb. Bez lateksu - DEPH (DOP), BBP, DBP, DIBP oraz DHP nie są składowymi naszych produktów. c) W załączeniu przesyłam ulotkę.” Wobec wskazanych powyższej okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło, również na skutek złożonych przez przystępującego wyjaśnień treści złożonych przez niego przedmiotowych środków dowodowych, do zmiany treści oferty, jej skonkretyzowania czy też uzupełnienia. Izba nie stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania, a wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Izba wskazuje ponadto, iż pozostawiła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 107 ust. 3​ ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sprzeczności z art. 107 ust. ​3 ustawy Pzp, albowiem wezwanie wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych służyło jedynie potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi ​ opisie kryteriów oceny ofert a nadto, oferta wykonawcy w ramach Pakietu 4 i tak podlegała odrzuceniu. w Zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 1​ 07 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący zawarł w piśmie z 6 sierpnia 2025 r. O kosztach postępowania orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 WYROK z dnia 21 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Beata Pakulska-Banach Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca, 07,11, 17 lipca 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 roku przez wykonawców: 1)MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2020/25); 2)BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2030/25); 3)Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (​ 1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą wWarszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2037/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale Przystępujących: - zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołujących: 1) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2020/25, KIO 2030/25; KIO 2037/25); 2) MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (KIO 2030/25, KIO 2037/25) - zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1) UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25); 2) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2020/25); 3) Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner (KIO 2020/25; KIO 2030/25) orzeka: 1.W sprawie KIO 2020/25: 1.1uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie przyjęcia nieprawidłowych parametrów obiektu inżynierskiego; b)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie błędów w gwarancji wadialnej; 1.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 1.3kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach i Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 1.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.2.zasądza od Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz Przystępującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.3.zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego – MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach kwotę 2 133 zł 50 gr (słownie: dwóch tysięcy stu trzydziestu trzech złotych pięćdziesięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty wpisu. 2.W sprawie KIO 2030/25: 2.1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: a)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty UNIBEP Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Bielsku Podlaskim w zakresie przyjęcia nieprawidłowego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych; b)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimdo złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW; c)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w stosunku do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​ (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner w zakresie braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich oraz uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami; d)art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zakresie błędów w gwarancji wadialnej w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner; 2.2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 2.3kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partneri Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, w następujący sposób: 2.3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego konsorcjum Fabe tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.2.zasądza od Przystępującego – UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 1 533 zł 00 gr (słownie: tysiąca pięciuset trzydziestu trzech złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 1/3 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.3.zasądza od Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Odwołującego - BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 5 640 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy sześciuset czterdziestu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 3/5 wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3.W sprawie KIO 2037/25: 3.1.Oddala odwołanie w całości; 3.2kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner, w następujący sposób: 3.2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego Unibep tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner na rzecz Przystępującego - UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskimkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – Lider oraz (2) Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Partner. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ………………………………….. ………………………………….. KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Budowa obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer689999-2024, OJ S 221/2024, dnia 13.11.2024 r. Dnia 22 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty Unibep S.A. (dalej „UNIBEP") w dniu 12 maja 2025 r. (została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego). Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)czynności wezwania UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)czynności przeprowadzenia przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 6)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Fabe Polska Sp. z o.o. i Mosty S.A. (dalej „Konsorcjum Fabe") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 7)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. (dalej „Budimex”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 8)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1)art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP z uwagi na to, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco niska, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2)art. 16 pkt 1) i art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wezwanie UNIBEP w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że już pierwsze wyjaśnienia UNIBEP z dnia 25 marca 2025 r. uzasadniały odrzucenie oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez UNIBEP oferta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex pomimo tego, że treść tych ofert jest niezgodna ​z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z UNIBEP niedozwolonych negocjacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 5)art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganej wysokości określonej w pkt. 18.1 SWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty UNIBEP na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 3)odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe oraz Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 4)odrzucenia oferty Konsorcjum Fabe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp; 5)dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, uzyskując łącznie 94,69 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania, to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta UNIBEP, Konsorcjum Fabe, jak i Budimex podlegałyby odrzuceniu. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o​ przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU i SWZ, w szczególności TOM I oraz TOM III do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest „Budowa Obwodnicy Starogardu w ciągu drogi krajowej nr 22”. Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi, przepisami dotyczącymi funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów i materiałów stosowanych w budownictwie. W postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy, bowiem winien był odrzucić oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex. RAŻĄCO NISKA CENA Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. ustawy Pzp wiąże się z​ powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny tub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W ramach składanych wyjaśnień wykonawca nie może wskazywać na oferowanie rozwiązań — spełnienie świadczenia — w sposób niezgody z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać, a​ także, że zaoferowany sposób spełnienia świadczenia objęty zaoferowaną ceną, jest zgodny z warunkami zamówienia i zapewnia należyte wykonanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta w piśmie skierowanym do wykonawcy. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące odpowiedzi (tak w Wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22). w NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z​ treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi ​ warunkach zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów w istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i precyzyjny na czym konkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi wymaganiami zamawiającego. Z kolei przez pojęcie warunków zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań zawiązanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu w formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawców - w tym od UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex wyjaśnień, w celu upewnienia się, że wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami a treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień, mogą stanowić jednoznaczna sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SWZ i​ uprawniają Zamawiającego do podjęcia decyzji, że składając ofertę wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawców wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. ​W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tych wykonawców z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, i wielokrotnego udzielania wyjaśnień, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty UNIBEP, Konsorcjum Fabe i Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z​ dnia z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z par. 15 rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i​ robót budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z​ procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i​ podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. zarzut nr 1, 2, 3 i 4 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia — brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił się do Unibep w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta spełnia wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia („wezwanie UNIBEP nr 1”). W wezwaniu Zamawiający wyraził podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o​ kryterium arytmetyczne, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena oferty wynosi 407 939 365,19 zł brutto i jest niższa o 31,25 % od ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania wartości szacunkowej przedmiotu powiększonej o podatek VAT, która wynosi 593 360 186,99 zł brutto. Zamawiający wezwał do wyjaśnień, czy cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SW Z, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Tomach II-IV, w tym w PFU i​ W WiORB, będących załącznikami do PFU oraz w projektowanych postanowienia umowy (PPU) i czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o: I.szczegółowe wyjaśnienie (w odniesieniu do wszystkich elementów Wykazu Płatności, tj. punktu I Wymagania Ogólne, II Dokumenty Wykonawcy i III Roboty) jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona; II.przedstawienie rozbicia wszystkich cen ryczałtowych wskazanych w Wykazie Płatności, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Sporządzone przez Wykonawcę rozbicie cen ryczałtowych winno umożliwić ocenę, czy i jakie elementy oraz w jakich pozycjach Wykazu Płatności, zostały ujęte w cenach ryczałtowych. Zamawiający prosił o przekazanie wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty, w szczególności, w kwestiach wyspecyfikowanych w zakresie wskazanym w Załączniku nr 11 , stanowiącym integralny element pisma. Zatem wyjaśnienia udzielone przez UNIBEP powinny: 1) potwierdzać i uzasadniać zaoferowaną przez UNIBEP cenę w kontekście powstałego domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; 2) być zgodne z warunkami zamówienia (SWZ i PFU). Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił w SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. Jest to jedna z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależna od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, że Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1 : 1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DH), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane ​ PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): w Z punktu 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia wynika, że: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z​ badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: - Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne w związku z zamierzonym wykonywaniem przedsięwzięcia mogącego negatywnie oddziaływać na wody podziemne, w tym powodować ich zanieczyszczanie polegającego na budowie Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22. - Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". - Dokumentacji badań geofizycznych dla zadania „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22". Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w pkt 2. Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SP.40.20.OO-40.50.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. w Powyższy akapit nie ma zastosowania w sytuacji, w której: a)badania przekazane przez Zamawiającego w ppkt 2), nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu lub przepisy prawa, b)zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 (Inżynieria wartości). Oznacza to, że każdy z Wykonawców ubiegających się o to zamówienie jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W treści PFU Zamawiający przesądził jednoznacznie, iż nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego ​ i Prawa - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Zatem wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu umowy na realizację zamówienia. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawił fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od km 10+450 do km 10+800 (załączony przez Zamawiającego w DGI). Wyciąg obrazuje przekrój podłużny terenu, na którym ma być realizowane zamówienie ​ zakresie głębokości zalegania poszczególnych warstw gruntów, wraz z opisem ich parametrów geofizycznych oraz w warunków wodnych. Na przekroju oznaczone są także przykładowe punkty badawcze (czerwone kółko) i głębokość na jakiej wykonano badanie oraz określono warunki gruntowo - wodne. Przykładowo: punkt 10+650L/102.50 - badanie gruntu na głębokości 4,5m. W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i​ wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i​ określenie warunków gruntowo - wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Wymagania KTKNPiP, pkt. 7 dotyczące określenia nośności podłoża nawierzchni i niezbędnej do tego celu, głębokości rozpoznania podłoża: 7.4.w celu określania grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a) warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni b) rodzaj właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. Należy także ocenić czy w warstwach dolnych podłoża, poniżej 1 m od spodu konstrukcji nawierzchni, nie występują warstwy słabe, wymagające indywidualnego projektowania. Tak więc wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej DGI, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i znajdującej się pod nią konstrukcji jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Na schemacie pokazano także obszar, poniżej linii koloru zielonego, dla którego brak jest rozpoznania geologicznego i​ tym samym brak jest informacji o warunkach gruntowo - wodnych. Należy zaznaczyć, że żaden wykonawca nie może — na potrzeby wyceny robót, przygotowania oferty — wejść ​ teren oznaczony zieloną „siatką”. Taka możliwość aktualizuje się jedynie po podpisaniu umowy na zasadach w niej w określonych. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża, wyboru typu konstrukcji zgodnie z KTKNPiP oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo - wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z​ katalogu pkt. 7) liczona od spodu konstrukcji, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Unibep wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m, liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z tego też względu złożone przez UNIBEP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. UNIBEP wyjaśniając zaoferowaną cenę wskazał na rozwiązania niezgodne z warunkami zamówienia, zatem należy uznać, iż złożone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają jednoznacznie zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niską cenę. Zamawiający zadał pytanie nr 1: 1. Czy Wykonawca przewiduje wykorzystanie niwelety innej, niż ta, która została zaproponowana w Koncepcji Programowej? Jeśli tak, to prosimy o wskazanie w jakim zakresie oraz jakie założenia Wykonawca przyjął w ofercie. Należy przekazać rysunki (profil podłużny wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i geometrii trasy) z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 1.2 PFU. Unibep odpowiedział w dniu 25.03.2025 r., załączając do odpowiedzi załącznik nr 1 – Niweletę: Wykonawca na etapie przygotowania oferty opracował niweletę mieszczącą się ​ zakresie decyzji środowiskowej i spełniającej wszelkie wymagania kontraktowe Zamawiającego zawarte w OPZ. w Rzeczona niweleta służyła do opracowania geometrii pozostałych elementów drogi tj. odwodnienia, wzmocnień, obiektów inżynierskich, dróg dojazdowych i obsługujących. Na ich podstawie opracowano przedmiary będące podstawą do wyceny robót. W załączeniu Wykonawca przekazuje niweletę opisaną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt. 1.2 PFU z elementami, których dotyczyło niniejsze pytanie. Niweletę przedstawiono w Załączniku nr 1 — Niweleta W ocenie Odwołującego Unibep choć potwierdził, iż opracował przedmiary służące wycenie robót ujętych w ofercie, zgodnie z pkt. 1.2 PFU, co nie jest prawdą. Sam Zamawiający, po analizie przedłożonej do odpowiedzi niwelety, zwrócił się do Unibep w dniu 10.04.2025 r. w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o uszczegółowienie wyjaśnień (dalej „Wezwanie UNIBEP 2"), wskazując jednocześnie, że Zamawiający nie dopuszcza dla niwelety rozwiązań, które wymagałyby rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego ​ PFU pkt. 1.2, ppkt 2), za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Unibep o w przedłożenie niwelety wraz z profilami geologicznymi. Pytanie Zamawiającego: Unibep w ramach Wyjaśnień UNIBEP 2 wprost oświadczył, że do oferty przyjął własną niweletę, inną niż ta w KP a rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo Unibep przekazał załącznik nr 1, w którym na przyjętą do wyceny niweletę, nałożono przekroje geologiczne. Wykonawca podał, że : „Zgodnie z ppkt. 1.2 PFU oraz odpowiedzią nr 505, Koncepcja Programowa w zakresie przekrojów podłużnych DK22 Jest materiałem niewiążącym oraz nie stanowiącym opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca przyjął do oferty własną niweletę, inną niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej. Rozpoznanie geologiczne zawarte w dokumentach w pkt. 1.2 PFU ppkt. 2 jest wystarczające do zaprojektowania niwelety DK22. Wykonawca potwierdza przejęcie ewentualnych ryzyk wykonania dodatkowych wzmocnień wynikających z przyjętych zmian w niwelecie w stosunku do niwelety wynikającej z Koncepcji Programowej. Wykonawca dołącza uzupełniony Załącznik nr 1 - niweleta o przekroje geologiczne i​ niweletę z Koncepcji Programowe]”. Odwołujący uważa, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Na podstawie tak przyjętej niwelety Unibep nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień UNIBEP 2 wykazano, że Unibep zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych w km: od km 1+800 do km 1+870, od km 10+620 do km 10+720, 12+400, 13+700, od km 14+300 do km 14+550. W udzielonej odpowiedzi (Wyjaśnienia UNIBEP 2) Unibep nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności zaś nie wykazał w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc zmiany, które mogą być wprowadzone wyłącznie po zawarciu umowy na realizację tego zamówienia). Tym samym Unibep jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót. zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założył poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskaniu kontraktu. Skoro UNIBEP nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego to stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy pzp, uzasadnia to odrzucenie oferty UNIBEP, mając na względzie niekompletność odpowiedzi i brak możliwości potwierdzenia na ich podstawie. że za zaoferowana cenę możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, jeżeli UNIBEP w Wyjaśnieniach UNIBEP 1 nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i treść odpowiedzi potwierdzała przyjęcie przez UNIBEP założeń niezgodnych z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do powtórnego wezwania UNIBEP do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były konkretne, precyzyjne i nie zawierały odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego lub nie zawierały dowodów. Zatem czynność skierowania przez Zamawiającego do UNIBEP kolejnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP i​ powinna zostać unieważniona. Złożone przez UNIEBEP Wyjaśnienia UNIBEP 2 w ogóle nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie, UNIBEP wyjaśnił zaoferowaną w postępowaniu cenę i obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji, który na podstawie udzielonych wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez Unibep oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto mając na uwadze badanie RNC Wykonawca powinien ponad wszelką wątpliwość potwierdzić, że ujął wszelkie koszty realizacji przedmiotowego zadania a Zamawiający powinien tego oczekiwać, sama zatem deklaracja Wykonawcy ujęcia w cenie pewnych ryzyk w świetle zaistniałej sytuacji jest błędna, gołosłowna i nieuchwytna finansowo. Unibep przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Unibep zaniżył wartość oferty, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca ten przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Unibep powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego, a nie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia — zaniżenie zaoferowanej przez UNIBEP ceny Zamawiający zadał w Wezwaniu UNIBEP 1 pytanie nr 31, dotyczące szczegółowych rozwiązań technicznych odwodnienia i sposobu odprowadzenia wody, przyjętych w ofercie a​ także czy wykonawca planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach. „Proszę o podanie szczegółowych rozwiązań technicznych dotyczących odwodnienia trasy głównej, skrzyżowań (rond) i dróg bocznych — lokalizacji wpustów, przyjętych przekrojów kanalizacji deszczowej i sposobu odprowadzenia wody — przyjętych w ofercie Wykonawcy. Czy Wykonawca w ramach realizacji systemu odwodnienia planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach? Prosimy o wskazanie lokalizacji przyjętych zbiorników oraz odbiorników”. W odpowiedzi Unibep wskazał, że do oferty wycenił wykonanie nieuszczelnionych rowów drogowych, nieuszczelnionych zbiorników retencyjno - infiltracyjnych i infiltracyjnych oraz zamieścił orientacyjną lokalizację zbiorników retencyjnych: Odwodnienie trasy głównej, skrzyżowań oraz dróg innej kategorii zostało przejęte do oferty w oparciu o zapisy PFU pkt. 2.1.9 do 2.1.15.. W celu odprowadzenia wód opadowych z​ jezdni w zależności od zapisów PFU oraz obowiązujących przepisów i wytycznych przyjęto powierzchniowe odprowadzenie wód opadowych bezpośrednio do rowów drogowych, poprzez ścieki i wpusty z odprowadzeniem do rowu drogowego, lub do kanalizacji deszczowej zlokalizowanej na wyznaczonych odcinkach. W zależności od klasy drogi oraz wymogów zawartych w PFU i decyzji środowiskowej założono szczelny system rowów drogowych lub kanalizacji deszczowej z zastosowaniem urządzeń oczyszczających w zakresie redukcji zawiesiny ogólnej i węglowodorów ropopochodnych. W celu ochrony odbiorników naturalnych, w zakresie wykonania systemu odwodnienia przewidziano budowę 18 zbiorników retencyjnych. Do oferty przyjęto średnice kanałów deszczowych w przedziale DN200 — dla przykanalików deszczowych oraz od DN300 do DN1000 dla kanałów deszczowych. Odbiornikami wód deszczowych będą nieuszczelnione zbiorniki retencyjno-infiltracyjne i infiltracyjne, odbiorniki naturalne zlokalizowane na wydzielonych działkach. Dodatkowo uwzględniono odprowadzenie wód opadowych i roztopowych na teren Lasów Państwowych. Jedocześnie na pytanie nr 27 Zamawiającego, dotyczące typu i ilości zbiorników przyjętych do oferty: Wnosimy o wskazanie jakiego typu zbiorniki w konstrukcji zgodne z WWiORB ​D -03.05.01 oraz w jakiej ilości zostały uwzględnione w ofercie celem zapewnienia prawidłowego funkcjonowania odwodnienia Unibep odpowiedział, iż założył i wycenił wykonanie łącznie 18 zbiorników retencyjnych (szczelnych), retencyjno infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz infiltracyjnych (nieszczelnych). W celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu odwodnienia w zależności od uwarunkowań gruntowo wodnych i zapisów DŚU w rozwiązaniach założonych do oferty zastosowano zbiorniki retencyjne (szczelne), zbiorniki retencyjno — infiltracyjne (nieszczelne) oraz zbiorniki infiltracyjne (nieszczelne), w ilości łącznej 18 szt. Zamawiający dostrzegł niezgodność i sprzeczność w odpowiedziach Unibep na pytanie 27 i 31, dlatego zadał w Wezwaniu UNIBEP 2 pytanie doszczegóławiające, aby ostatecznie wyjaśnić jaki typ zbiorników założył i wycenił Unibep retencyjne (szczelne) wg. tabeli do odpowiedzi na pytanie nr 31, czy też retencyjne (szczelne), retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) oraz infiltracyjne (nieszczelne). Unibep jednoznacznie potwierdził w Wyjaśnieniach UNIBEP 2, iż zaprojektował i​ wycenił 18 zbiorników, w których skład wchodzą zbiorniki: retencyjne (szczelne) retencyjno - infiltracyjne (nieszczelne) infiltracyjne (nieszczelne). Podano, że z projektowanych zbiorników odpływ wód odbywał się będzie do odbiorników końcowych. Tymczasem, Zamawiający udzielił na etapie przetargu odpowiedzi na pytanie nr 967, z której wyraźnie wynika, że system odwodnienia należy uszczelnić zgodnie z występowaniem obszarów wysokiego i średniego zagrożenia hydrogeologicznego opisanych w wiążącej Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH) oraz w przypadkach opisanych w decyzji środowiskowej. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. Tym samym, Unibep, powinien przyjąć dla wskazanych przez siebie lokalizacjach zbiorników następujące rozwiązania: ZB1 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB2 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB3 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB6 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB7 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB8 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB10 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB18 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB19 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB21 - klasa A2 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB23 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB24 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB25 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB27 - klasa B - uszczelnienie zbiorników ZB28 - klasa A1 - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB29 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB30 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników ZB31 - klasa Al - uszczelnienie rowów i zbiorników Dlatego też Unibep nie mógł dla wskazanych lokalizacji przyjąć innych zbiorników, j​ ak tylko zbiorniki retencyjne szczelne. Oznacza to, że Unibep zaoferował wykonanie systemu odwodnienia niezgodnie z​ SW Z, wykonanie zbiorników nieszczelnych, w sytuacji, gdy wszystkie wykazane przez Unibep zbiorniki powinny być szczelne, a więc tym samym droższe. Ponadto Unibep potwierdził, iż zaprojektował nieuszczelnione rowy, gdy w odpowiedzi Zamawiającego, wykazano iż inwestycja przebiega na obszarach, gdzie konieczne jest uszczelnienie także rowów. Zatem cały system odwodnienia w podanych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Unibep nie ujął w ofercie. Dziwi więc fakt, iż Zamawiający zadał pytanie doszczegóławiające w Wezwaniu UNIBEP 2, otrzymał potwierdzenie Unibep, iż zamierza on wykonać zbiornik i rowy niezgodnie z warunkami zamówienia, nie zamierza stosować pompowni a jednak oferta Unibep została wybrana jako najkorzystniejsza. Zastosowanie przez Unibep niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SW Z powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. Zatem wskutek zastosowania niezgodnych z warunkami zamówienia rozwiązań, UNIBEP mógł obniżyć cenę o co najmniej kilkadziesiąt milionów złotych, co tylko potwierdza okoliczność zaoferowania przez UNIBEP rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach oferta UNIBEP winna być odrzucona na zasadzie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp mając na względzie, że UNIBEP nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, a udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana przez UNIBEP cena obejmuje rozwiązania niezgodne z SW Z i tym samym nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Ponadto, w tym zakresie oferta UNIBEP jest niezgodna z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty — zaoferowanie zaniżonej ceny a) obiekt PZD w km 3+512 Unibep wycenił do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżył wartość oferty. W przypadku obiektu PZD w km 3+512, Unibep przedstawił schemat obiektu, który zaoferował i wycenił. Odwołujący wskazał, że zastosowana w pasie separującym bariera 0,4m, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z​ par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno budowlanych dotyczących dróg publicznych. Z par. 90 wynika, że barierę ochronną projektuje się w taki sposób, aby: 2)maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery, określone znormalizowaną szerokością pracującą oraz znormalizowanym wychyleniem pojazdu, było nie większe niż dostępna przestrzeń bez przeszkód oraz nie ingerowało w skrajnię; W ocenie Odwołującego Unibep dla spełnienia powyższych przepisów, powinien był założyć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1 m tym samym wykonać większy zakres robót związanych z nawierzchnią i obiektem. b) obiekty WA w km 0+714, PZD w km 3+512, PP w km 6+337, w km 11+337, w km 14+734, MA/PZD w km 2+067, WA/PZD w km 11+575, MA/PZD w km 13+250 oraz PZD w km 14+006 Unibep wycenił do oferty obiekty, w których szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodnik roboczy. Tymczasem Zamawiający na etapie przetargu udzielił odpowiedzi na pytanie nr 679: „2.1.16.3.8w przypadku zastosowania bariery energochłonnej wskazanej w PFU 2.1.16.3.8. pp. b), oddzielającej ruch pojazdów od ciągów pieszych Zamawiający dopuszcza zachodzenie szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy?” „Zamawiający nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy/chodnik roboczy”. Unibep we wszystkich wymienionych dziewięciu obiektach przyjął więc niezgodne z​ SW Z rozwiązania, tym samym zaniżając szerokość obiektów o minimum 1 m i tym samym znacznie zaniżając wartość oferty. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Unibep może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji udzielone przez UNIBEP wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie w wycenie rozwiązań niezgodnych z warunkami zamówienia, co wskazuje na to, że UNIBEP nie wykona za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający winien był zatem odrzucić ofertę UNIBEP na podstawie art. 224 ust 6 i art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto oferta Unibep jest ​ powyższym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 w ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Tym samym, dokonując wyboru oferty Unibep, jako najkorzystniejszej, Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że według art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ​Z przepisu tego wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającej w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, ​ tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. w ​W doktrynie wskazuje się, że z „negocjacjami oferty” będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego” dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. Zatem nawet rozpatrując Wezwanie UNIBEP 1, Wyjaśnienia UNIBEP 1, Wezwanie UNIBEP 2 i Wyjaśnienia UNIBEP 2 w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy dojść do wniosku, że skoro Wyjaśnienia UNIBEP 1 potwierdzały jednoznacznie zaoferowanie przez tego wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, to Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania UNIBEP do wyjaśnień, ale winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe - zarzut 3 1)Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep, dotycząca niwelety, ma miejsce ​ odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Fabe. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. zwrócił się do w Konsorcjum Fabe o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 1”). Zamawiający także ocenił złożoną przez Konsorcjum odpowiedź z dnia 2 kwietnia 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Konsorcjum Fabe 1"), dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające w piśmie z dnia 10 kwietnia 2025 r. (dalej „Wezwanie Konsorcjum Fabe 2”), w treści którego podkreślił iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Konsorcjum Fabe pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU: „Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie odpowiedzi i wyjaśnienie czy wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana w Koncepcji Programowej będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU Zamawiający nie dopuszcza takich rozwiązań za wyjątkiem sytuacji wskazanych w PFU pkt 1.2 ppkt a) i b). Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować rozwiązania wymagające rozpoznania poza zakres określony w dokumentacjach Zamawiającego to należy wykazać w sposób szczegółowy w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFIJ pkt 1.2 ppkt a) lub b). Przy czym Zamawiający informuje, że w przypadku przyjęcia innej niwelety niż z Koncepcji i​ potrzeby wykonania dodatkowego rozpoznania warunków gruntowych, ryzyko związane z​ wystąpieniem gorszych warunków niż wskazane w dokumentacjach Zamawiającego i​ koniecznością wzmocnienia podłoża będzie wyłącznym ryzykiem Wykonawcy. W związku z​ powyższym, Zamawiający prosi o potwierdzenie Wykonawca przyjął takie ryzyko? Prosimy o wskazanie (naniesienie) na załączniku nr 1 do odpowiedzi Wykonawcy: niweletę Wykonawcy, niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi w celu weryfikacji uwzględnienia wymagań określonych w PFU pkt. 1.2. Konsorcjum Fabe przedstawiło niweletę na profilu geologicznym z DGI i potwierdziło, że do oferty przyjęło założenia niezgodne z PFU. Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił ewentualne wykonanie badań uzupełniających zgodnie z PFU pkt. 1.2 ppkt. 2) w niektórych lokalizacjach, tj. tam gdzie badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania I wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa z uwzględnieniem rozwiązań Wykonawcy zmierzających do poprawy bilansu robót ziemnych w ramach zadania. W związku ze wstępnie zakładanymi rozwiązaniami projektowymi, których zastosowanie będzie oczywiście podlegało ocenie i zatwierdzeniu Zamawiającego i w celu należytego przygotowania realizacji inwestycji, Wykonawca planował wykonywanie dodatkowego i sprawdzającego rozpoznania geologicznego terenu budowy. Rozpoznanie geologiczne, którego wykonanie Wykonawca potencjalnie rozważał na etapie składania oferty, dotyczyło szczególnie następujących lokalizacji: (…) Wykonawca potwierdza, iż przywiązuje dużą wagę do należytego zweryfikowania i​ przebadania gruntu w celu należytego zaprojektowania i wykonania obiektu oraz w związku z tym, uwzględniając własną wiedzę i doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, przyjął ryzyko wystąpienia w miejscach, gdzie będzie wykonane rozpoznanie, gorszych warunków gruntowych niż wskazane w dokumentacji Zamawiającego, a co za tym idzie, przyjął ryzyko związane z koniecznością dodatkowego wzmocnienia podłoża gruntowego lub zastosowania innych niezbędnych rozwiązań i jego oferta zawiera w tym celu stosowną rezerwę finansową na pokrycie ewentualnych kosztów. W załączeniu przekazujemy na załączonych roboczych rysunkach niweletę Wykonawcy z naniesioną niweletą z KP oraz profilami geologicznymi. Według Odwołującego niweleta zaprojektowana przez Fabe wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum Fabe w ramach Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 1 z dnia 2 kwietnia 2025 r. wprost oświadczyło, że do oferty przyjęto własną niweletę, a rozpoznanie geologiczne planuje dopiero wykonać. Konsorcjum Fabe nie mogło prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i​ wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do Wyjaśnień Konsorcjum Fabe 2 wskazano, że Konsorcjum Fabe zaprojektowało niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI, na odcinkach zlokalizowanych przykładów: w km: od km 3+600 do km 3+700, 7+880, 8+600, od km 12+110 do km 12+450, od km 12+550 do km 12+670. Najbardziej jaskrawy przypadek dotyczy od km 12+110 do km 12+450, w którym sama niweleta jest prowadzona w terenie nierozpoznanym. Zatem Konsorcjum Fabe nie odpowiedziało na pytanie Zamawiającego, dotyczące wykonania niwelety, w szczególności nie wykazało w żaden sposób w jakim zakresie zastosowanie będą miały zapisy PFU pkt. 1.2 ppkt a) lub b) (a więc wprowadzone zmiany, które mogą być dokonane wyłącznie po zawarciu umowy na realizację zamówienia). ​Tym samym Konsorcjum Fabe jednoznacznie oświadczyło, że przygotowało wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnienia podłoża) w nierozpoznanym gruncie a rozpoznania tego dokona dopiero na etapie prac projektowych, w przypadku pozyskania kontraktu. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych wyjaśnień przez Konsorcjum Fabe wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność ​z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, że nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął Wykonawca, a z drugiej strony mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, mimo ich niezgodności z​ PFU - czego efektem jest brak odrzucenia tej oferty. Konsorcjum Fabe przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na wskazywanych odcinkach, nie mogło prawidłowo określić warunków gruntowo-wodnych i ustalić nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntu oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Te czynniki zaniżają wartość oferty, koszty wykonania dodatkowych badań i wzmocnień, to wartość kilkunastu milionów złotych. Oferta Konsorcjum podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2)Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia. Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie zbiorników niezgodnie z SWZ i​ odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 Konsorcjum Fabe wykazało w Wyjaśnieniach1, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 12 szt. zbiorników retencyjnych (szczelnych), 7​ zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 4 zbiorników retencyjno – infiltracyjnych. ​ o odpowiedzi na pytanie nr 31 Konsorcjum załączyło wykaz zbiorników z podaną lokalizacją. D W ocenie Odwołującego Fabe potwierdziło, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (zgodnie z odp. na pytanie 967 ale przede wszystkim zgodnie z DH) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Konsorcjum Fabe w odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło Wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81-82 PFU: 2.1.9 Odwodnienie Wody opadowe z drogi krajowej powinny być odprowadzane poprzez zaprojektowane i wykonane elementy systemu odwodnienia do odbiornika wód opadowych. Należy zaprojektować i wykonać system odwodnienia, zawierający m.in. przepusty związane z odwodnieniem, urządzenia odwodnienia powierzchniowego, wgłębnego, kanalizację deszczową. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z​ wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z​ ponownej oceny oddziaływania Inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie przeanalizuje i uwzględni ​ dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem w odbiornika. Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji Zamawiającego. Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia należy przeanalizować i uzgodnić warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Zatem Konsorcjum Fabe przyjęło rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Konsorcjum Fabe nie uwzględniło w swojej ofercie. Cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy), co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej, czego Fabe nie ujął w ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Konsorcjum Fabe nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Zastosowanie przez Fabe niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) obiekt MA (zPZD)-V-2A Konsorcjum Fabe przyjęło w Wyjaśnieniach Konsorcjum Fabe 1 niezgodne ​z Rozporządzeniem, jak i W R-D usytuowanie bariery, tj. przy jezdni. Nawet jeśli przyjąć; że nastąpiła omyłka graficzna i bariera powinna zostać narysowana pośrodku pasa separującego, to przyjęte do wyceny parametry są niezgodne z SW Z i przede wszystkim niezgodne z​ przepisami. Nie ma technicznej możliwości lokalizacji bariery w pasie separującym o szerokości 1,56m, przyjętej przez Konsorcjum Fabe i zachowanie wymogów opisanych w przepisach i​ wymaganiach. Zastosowana w pasie separującym bariera, ma maksymalne odkształcenie 0,8m i tym samym ingeruje w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z par. 90 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno - budowlanych dotyczących dróg publicznych. Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szerszy pas separujący na obiekcie o minimum 1,5m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i​ wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekt inżynierski o​ parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty i​ zaoferowano wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. b) obiekty PZD-V-4; MA-V-12; WD-V-IO; PZD-V-13 Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obiektów PZD-V-4, MA-V-12, WD-V-IO, PZD-V-13. Dla wymienionych obiektów Konsorcjum Fabe przyjęło do oferty wykonanie pasa separującego o szerokości 1,5m. Odejmując skrajnię, na barierę zostaje maksymalnie 0,5m. Tym samym maksymalne dopuszczalne odkształcenie bariery nachodzi w skrajnię jezdni, co jest niezgodne z przywołanymi przepisami Rozporządzenia. W przypadku tych obiektów, Konsorcjum Fabe powinno przyjąć szersze pasy separujące na obiektach o minimum 1,5 m i tym samym wycenić większy zakres robót związanych z budową konstrukcji obiektu i wykonaniem nawierzchni. Konsorcjum Fabe wyceniło do oferty obiekty inżynierskie o parametrach niezgodnych z warunkami zamówienia, tym samym zaniżono wartość oferty. Łączna wartość robót nie wliczona w ofertę Fabe może sięgać nawet kilku milionów złotych. W konsekwencji oferta Konsorcjum Fabe jest w powyższym zakresie niezgodna z​ warunkami zamówienia i Zamawiający winien był ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Budimex — zarzut 3 dot. Budimex 1) Niweleta niezgodna z warunkami zamówienia Analogiczna sytuacja jak w przypadku Unibep i Konsorcjum Fabe, dotycząca niwelety, ma miejsce w ocenie odpowiedzi i badaniu oferty Budimex. Zamawiający także ocenił załączoną odpowiedź, dostrzegł niezgodność z SW Z i zadał pytanie doszczegóławiające, ​ treści którego podkreślił, iż nie dopuszcza rozwiązań wymagających dodatkowego rozpoznania, poza wyłączeniami w opisanymi w PFU oraz zwrócił się do Budimex o wskazanie szczegółowo w jakim zakresie zastosowanie będą miały wyłączenia opisane w PFU. Budimex w odpowiedzi z dnia 25 marca 2025 r. (dalej „Wyjaśnienia Budimex 2”) stwierdził, że przyjęte przez Budimex rozwiązania dla niwelety, odmienne niż w Koncepcji Programowej nie wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI. ​W przeciwieństwie do Unibep i Konsorcjum Fabe, Budimex miał świadomość, iż Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań wykraczających poza rozpoznanie. Jednocześnie Budimex do odpowiedzi załączył niweletę na profilu geologicznym z DGI. Budimex zaznaczył, że wykorzystanie niwelety innej niż ta, która została wskazana ​ Koncepcji Programowej nie będzie wymagało rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach w wskazanych przez Zamawiającego w PFU pkt 1.2, ppkt 2) - zgodnie z zapisami PFU. Rysunek profilu podłużnego wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i​ parametrów geometrii trasy został przedstawiony w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy. Na profilu pokazano również niweletę Zamawiającego z koncepcji programowej wraz z profilami geologicznymi. Wykonawca poinformował, że uwzględnił w swojej Ofercie te ryzyka, które Zamawiający i opisał w dokumentacji przetargowej jako ryzyka Wykonawcy. Jednakże Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania koncepcyjne na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. Zdaniem Odwołującego niweleta przyjęta do wyceny przez Budimex także nie spełnia wymagań SW Z i dla rozwiązań w km 3+600, 5+300, 10+700 oraz od km 11+100 do km 11+200. Zaprojektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji nie mieści się ​ granicach rozpoznania geologicznego, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. w Niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego. Budimex nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo - wodnych i tym samym zaprojektować prawidłowo konstrukcji jezdni, ulepszeń podłoża i wzmocnień. Na rysunkach, będących załącznikiem do odpowiedzi Budimex wykazano, że Budimex zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2.00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, który to obszar pozostaje poniżej rozpoznania z DGI. Tym samym Budimex przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym nie mógł założyć poprawnego wykonania konstrukcji jezdni, ulepszeń i wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie. Niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez Budimex wyjaśnień z jednej strony wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia i na tę okoliczność przytacza konkretne zapisy PFU, w których podkreśla, iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca, a z drugiej zaś mimo tego w dalszym ciągu przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest brak odrzucenia oferty Budimex. Budimex przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązanie dla niwelety na przykładowych wykazanych odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni. Tym samym Budimex zaniżyło wartość oferty i zaoferowało wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Koszty wykonania dodatkowych badań i​ wzmocnień w przytoczonych przypadkach mogą osiągnąć wartość kilkunastu milionów złotych. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe dla tego obiektu w sposób niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez Budimex powinna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego. b) Niezgodność parametrów niwelety w wymaganiami SWZ Budimex zaprojektował niweletę na odcinku od km 8+316 do km 8+444 niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami W R-D-22-2, dla prędkości do projektowana Vdp 110, najmniejsza długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu powinna wynosić minimum 400m. Oznacza to, że Budimex powinien przyjąć najmniejszą długość odcinka prostego między odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu, o długości minimum 400m, tymczasem, na przedstawionej niwelecie Budimex odcinek ten wynosi około 128,48m. Wykonawca przyjął zatem rozwiązania projektowe niezgodnie z wymaganiami, które zostały określone dla tego obiektu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 2) Niezgodne z SWZ rozwiązania dla odwodnienia Budimex przyjął do oferty wykonanie zbiorników, niezgodnie z SW Z, to jest niezgodnie z Dokumentacją Hydrogeologiczną oraz odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 967. Dokumentacja Hydrogeologiczna jest bezspornie wiążącym Wykonawcę materiałem załączonym do PFU co precyzyjnie zostało opisane w pkt 1.2 PFU str. 44-45. W treści odpowiedzi na pytanie nr 27 zawartej w Wyjaśnieniach Budimex 1, Budimex wykazał, iż do oferty założono i wyceniono wykonanie 19 szt. zbiorników, w tym 12 zbiorników infiltracyjnych (nieszczelnych) oraz 7 zbiorników retencyjnych (szczelnych). Wykonawca zastrzegł, że przyjęte rozwiązania na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. W związku z tym że przedmiotowe zamówienie realizowanie jest w formule Projektuj i​ Buduj — ostateczne rozwiązania wszystkich asortymentów robót znane będą dopiero po wykonaniu wszystkich prac projektowych. Zdaniem Odwołującego Budimex potwierdził, że nie zamierza na obszarach, dla których jest to wymagane (wg DH i zgodnie z odp. na pytanie 967) wykonać zbiorników szczelnych, co jest niezgodne z SW Z, zaniżając tym samym znacznie wartość oferty. Ponadto, Budimex, analogicznie jak Konsorcjum Fabe, także odpowiedzi na pytanie nr 31, przedstawiło wykaz odbiorników, do których kierowane będą wody opadowe. W wykazie tym znajdują się rowy melioracyjne, które nie są ciekami należącymi do Skarbu Państwa. Jest to ewidentna i bezsprzeczna niezgodność z zapisami PFU pkt. 2.1.9 [Wody opadowe], strona 81 2 82 PFU: Budimex przyjął rozwiązania w zakresie odprowadzenia wód opadowych niezgodne ​z SW Z skutkujące znacznym niedoszacowaniem złożonej oferty. Odprowadzenie wód opadowych wyłącznie do cieków Skarbu Państwa wymaga prowadzenia długich odcinków kanalizacji deszczowej, stosowania pompowni oraz kanałów tłocznych, czego Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie. Na etapie przygotowywania oferty cenowej, Budimex nie może zakładać, iż otrzyma akceptację Zamawiającego na stosowanie innego niż opisane w PFU rozwiązania. Procedura Zmiany może być dokonana wyłącznie na etapie realizacji kontraktu. Podsumowując, cały system odwodnienia w powyższych lokalizacjach powinien być szczelny (zbiorniki, rowy) co wymusza konieczność zastosowania systemu odprowadzenia wody do odbiorników końcowych za pomocą pompowni i rurowej kanalizacji deszczowej czego Budimex nie ujął w ofercie. Zastosowanie przez Budimex niezgodnych rozwiązań technicznych powoduje dużo mniejsze koszty realizacji, które pozwoliły Wykonawcy zmniejszyć wartość oferty przetargowej. Wg odwołującego wprowadzenie rozwiązań prawidłowych, zgodnych z​ oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ powoduje wzrost oferty o kilkadziesiąt milionów złotych. 3) Przyjęte niezgodnie z Warunkami Zamówienia parametry obiektów, skutkujące zaniżeniem wartości oferty a) Zaniżenie parametrów obiektów inżynierskich i wartości oferty Budimex, przyjął do oferty obiekty o parametrach niezgodnych z SW Z, tym samym zaniżając wartość oferty. Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 679, iż nie dopuszcza zachodzenia szerokości pracującej bariery energochłonnej na ciąg pieszy / chodnik roboczy. Tymczasem Budimex w Wyjaśnieniach Budimex 2 w odpowiedzi na pytanie nr 30 wycenił wszystkie obiekty z założeniem, że szerokość pracująca bariery energochłonnej zachodzi na chodniki robocze. Tym samym wszystkie obiekty mają mniejsze parametry (szerokość, rozpiętość) o minimum 0,8m, a dzięki temu Budimex zaniżył wartość oferty i​ zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Łączna wartość nie wliczona w ofertę Budimex może sięgać nawet kilku milionów złotych. Odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe — ad. zarzut 6 - wadium W pkt. 18. 1 SWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości łącznie 5.000.000,00 PLN. W piśmie z dnia 6 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Fabe w związku z​ wniesionym wadium o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: Zgodnie z zapisami SW Z Tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), Zamawiający wymagał, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium w wysokości 5 000 000 PLN (słownie złotych: pięć milionów złotych 00/100) oraz aby wadium było wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych ​ art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. w Wraz z ofertą złożyli Państwo wadium w formie Gwarancji Ubezpieczeniowych: - Ubezpieczeniowa Gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG05/0515/25/0002 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group — zabezpieczenie wadium na kwotę 2.000.000,00 złotych (słownie złotych: dwa miliony 00/100), - Gwarancja ubezpieczeniowa Nr ACCP001001202502005 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Accelerant Insurance Europe SA — zabezpieczenie wadium na kwotę 1.250.000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - Gwarancja Ubezpieczeniowa Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawiona przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. - zabezpieczenie wadium na kwotę PLN 1.750.000,00 (słownie: jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100). Podczas weryfikacji prawidłowości złożonego wadium, Zamawiający zauważył rozbieżność w dokumencie Gwarancji ubezpieczeniowej Nr PO/01191583/2025 z dnia 13.02.2025 r., wystawionej przez Gwaranta Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. pomiędzy kwotą zabezpieczenia zapisaną liczbą a kwotą zabezpieczenia zapisaną słownie. W treści dokumentu kwota zabezpieczenia została wskazana w formie liczby, t​ j. „1.750.000", natomiast kwota słownie została zapisana, tj. „jeden milion siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100". Konsorcjum Fabe w piśmie z dnia 26 marca 2025 r. - nie kwestionując stwierdzeń Zamawiającego – wyjaśniło, że jest to jedynie oczywista omyłka pisarska Ubezpieczyciela, który pominął słowo „tysiąca" w opisie słownym sumy gwarancyjnej. Na dowód powyższego przekazano podpisany Wniosek do ubezpieczyciela o wystawienie wadium, wskazujący na poprawną kwotę zabezpieczenia tj. 1.750.000,00 zł, wraz z e-mail przewodnim wysłanym przez Wykonawcę do brokera pośredniczącego w dostarczeniu wadium (firma Aspergo). Wykonawca wskazał również na rozważania Krajowej Izby Odwoławczej na kanwie omyłki jednego z wykonawców o podobnym charakterze (zob. wyrok KIO z 24.01.2018 r., KIO 75/18, LEX nr 2476143), wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym o dużo większej doniosłości omyłki, gdyż dotyczyła ona ceny oferty, rzutującej wprost na wynik postępowania (ranking wykonawców) i nawet w takim wypadku Izba dopuściła traktowanie przedmiotowej różnicy jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zdaniem Odwołującego, wymaga jednak wskazania, że wyjaśnienia Konsorcjum Fabe są niewystarczające i nie mogą prowadzić do uzupełnienia lub poprawienia treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odnosi się do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich w treści złożonej oferty, a nie wadium. Dodatkowo, treść wadium wbrew twierdzeniu Konsorcjum Fabe nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej widocznej na „pierwszy rzut oka", bowiem Konsorcjum Fabe wnosiło wadium w postaci trzech różnych gwarancji. Gdyby Konsorcjum Fabe wniosło wadium w postaci jednej gwarancji lub gwarancji wystawionych przez tych samych wystawców, można byłoby ewentualnie rozważać oczywistość omyłki, jednak w przypadku, w którym wniesiono trzy różne gwarancje, na podstawie samej ich treści nie można stwierdzić oczywistości omyłki. Ponieważ brak jest regulacji w zakresie konstrukcji gwarancji ubezpieczeniowej, przyjmuje się, że ma ona charakter analogiczny do gwarancji bankowej, w zakresie jej abstrakcyjnego charakteru. Wskazać dalej należy za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21:„W pierwszej kolejności zwrócić uwagę trzeba na charakter w prawny gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego. Umocowanie normatywne do takiego stanowiska znajduje się przede wszystkim w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2015.poz.128 ze zm.), który stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ponadto nieakcesoryjny charakter gwarancji znalazł też odzwierciedlenie w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który dopuścił wymagalność roszczenia z tytułu gwarancji bankowej, nawet jeżeli zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Wątpliwości budziła jedynie treść art. 82 ustawy Prawo bankowe, który dopuszczał przelew wierzytelności z gwarancji tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Niemniej jednak podzielić należy zapatrywanie wyartykułowane w doktrynie, iż treść art. 82 w zw. z art. 86a ustawy Prawo bankowe uzasadnia stwierdzenie, że de facto możliwy jest przelew wierzytelności z gwarancji bankowej bez przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej gwarancją, co czyni gwarancję bankową niezależną od podstawowego stosunku prawnego (zob. H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Wyd. 1. Warszawa 2013, Legalis). W związku z powyższym byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji, Faktem jest, że dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Gwarancję bankową można porównać do konstrukcji zobowiązania wekslowego, które ma również charakter abstrakcyjny, co oznacza, że obowiązek zapłaty sumy wekslowej jest niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Przekładając powyższe uwagi na realia niniejszej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z​ uprawnień z tytułu gwarancji ale może być uzależniona od stanowiska samego bank, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości Interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. Stanowisko takie zyskało akceptację w judykaturze. Przytoczyć zatem wypada dla przykładu wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (​ XII Ga 350/09, LEX 564638), w którym podkreślono, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty, co jest wynikiem abstrakcyjnego zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej. Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze ​ związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy czy wystawca gwarancji w w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis). (.,.). Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o​ odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta” Zatem w tym przypadku nie dające się usunąć na podstawie treści samej gwarancji ubezpieczeniowej rozbieżności między kwotą sumy gwarancyjnej objętej wniesioną przez Konsorcjum Fabe gwarancją ubezpieczeniową czynią tę gwarancją wadliwą, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że na podstawie wniesionych przez Konsorcjum Fabe gwarancji zapłaty wadium uzyska pełną kwotę wymaganego wadium. Ubezpieczyciel Generali TU S.A. w przypadku skierowania do niego żądania wypłaty ​ zakresie wyższej sumy gwarancyjnej wskazanej w liczbie, może uchylić się od jej zapłaty w i​ wypłacić mniejszą sumę zapisaną w gwarancji słownie, wskazując na literalną treść gwarancji. Tylko od dobrej woli ubezpieczyciela będzie zależeć, czy wypłaci on wyższą sumę gwarancyjną. Gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje oraz kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. ​O d dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby także przyczyny, za które inny niż Wykonawca jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane (​ tak w wyroku z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 756/23). Uznać w ocenie Odwołującego należy, że Konsorcjum Fabe wniosło wadium w sposób nieprawidłowy i w niepełnej wysokości wymaganej pkt 18.1 SW Z i z tego powodu Zamawiający winien byłodrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. KIO 2030/25 W tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Budimex” lub „Odwołujący 1”). Odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej: „UNIBEP”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; 3)zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Fabe Polska sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A., zwanych dalej: „Konsorcjum FABE”, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawidłowe wadium; 6)dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert złożonych przez UNIBEP oraz Konsorcjum FABE i nieuzasadnione uznanie, że oferty złożone przez tych wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia, a UNIBEP nie działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej ​ Postępowaniu. w Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −zastosowania technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego, −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −braku spełnienia warunku dotyczącego wymaganej odporności na wysadziny, −braku oddzielnego rozdziału systemu wód dla dróg poprzecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW (Tom I SWZ); ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty UNIBEP byłoby na tej podstawie przedwczesne: - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania UNIBEP do złożenia wyjaśnień w jakim zakresie, o jakiej wartości i​ jakie czynności były realizowane przez UNIBEP, który w ramach konsorcjum realizował zadania wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 podpunkt a) IDW, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia PFU, w zakresie następujących elementów: −braku zastosowania opasek przy obiektach inżynierskich, −braku zachowania minimalnej odległości niwelety od udostępnionych, wiążących badań geologicznych, −uwzględnienia odwodnienia obiektów w sposób niezgodny z przepisami, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, 4.art. 97 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co w efekcie prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Budimex wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNIBEP i powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert; 2)odrzucenia oferty UNIBEP; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum FABE; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Budimex podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący 1 może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego 1 uzyskała 95,44 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na trzeciej pozycji wśród ofert podlegających ocenie. Oferta UNIBEP została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji, a oferta Konsorcjum FABE – na drugiej. Odwołujący 1, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku ​ związku z realizacją zamówienia. w W opisie stanu faktycznego przytoczono istotne fakty, że w dniach 11 marca 2025 r., 10 kwietnia 2025 r. oraz 24 kwietnia 2025 r. UNIBEP został wezwany do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. W dniu 25 marca 2025 r. wykonawca UNIBEP udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w dniu 15 kwietnia 2025 r. – na drugie, a w dniu 28 kwietnia 2025 r. na trzecie. Z kolei Konsorcjum FABE zostało wezwane w dniu 6 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (wezwanie zostało ponowione w dniu 19 marca 2025 r.), oraz w dniu 11 marca 2025 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp w celu weryfikacji zgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia. Następnie ​ dniu 28 marca 2025 r. (czyli po wyznaczonym terminie na odpowiedź) Zamawiający ponowił wezwanie z dnia 11 w marca 2025 r. W dniu 26 marca 2025 r. Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na dotychczasowe wezwania, tłumacząc się awarią systemu powiadamiania, po czym zawnioskowało o przesunięcie terminu na dzień 2 kwietnia 2025 r., i w tym dniu udzieliło odpowiedzi na pytania Zamawiającego – w zakresie technicznym. Następnie w dniu 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 wystosował kolejne wezwanie, na które Konsorcjum FABE odpowiedziało w dniu 15 kwietnia 2025 r. Ostatnie pismo z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień zostało do Konsorcjum FABE skierowane w dniu 24 kwietnia 2025 r., a​ Konsorcjum udzieliło odpowiedzi w dniu 28 kwietnia 2025 r. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez UNIBEP. Wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 407.939.365,19 zł brutto. Wykonawca Konsorcjum FABE zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 425.650.888,60 zł brutto, natomiast Odwołujący – za cenę 441.481.904,94 zł brutto. Niezgodność oferty UNIBEP z dokumentacją Postępowania Zastosowanie technologii wzmocnienia niezgodnej z wytycznymi Zamawiającego Wykonawca UNIBEP w treści złożonych przez siebie wyjaśnień z dnia 25 marca 2025 r. przekazał załącznik nr 2 „Zestawienie wzmocnień”, w którym wykazał przyjęcie kolumn betonowych z czapką żwirową w km 2+050 do 2+059 oraz w km 2+075-2+100. Z przekazanego przez Zamawiającego wiążącego dokumentu przetargowego „Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” (dalej jako: „WWiORB”) o numerze ​D -02.02.01H Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowo-żwirowe wprost wynika, że technologii tej nie można stosować w gruntach o niewystarczającej wytrzymałości. Warunkiem formowania kolumn betonowo-żwirowych w gruncie jest wytrzymałość na ścinanie gruntu (oznaczana w dokumentacji jako Su) - większa niż 15kPa. Zgodnie z postanowieniami W WiORB, w przypadku, gdy określona w badaniach wytrzymałość na ścinanie gruntu jest niższa niż 15 kPa, wzmocnienie podłoża należy zaprojektować inną metodą. W ramach wiążących wyników badań gruntowych zawartych w pkt 1.2 PFU ​ Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej ustalającej warunki geologiczno-inżynierskie podłoża gruntowego dla inwestycji w pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22” oraz w „Dokumentacji Badań Podłoża Gruntowego - Rozpoznanie warunków geotechnicznych dla inwestycji pn. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 22” Zamawiający przekazał wyniki wytrzymałości na ścinanie gruntu Su na odcinku, na którym w UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowych z​ czapką żwirową. Wytrzymałość na ścinanie gruntu w tym miejscu ma wartość < 15 kPa. Wyniki pokazują, że wartość wytrzymałości na ścinanie jest mniejsza lub niewiele większa od 15kPa. Dodatkowo Zamawiający podkreślił w przekazanym w Tomie 2.1.3, w „Projekcie Koncepcji posadowienia korpusu drogowego (w tym wzmocnienia podłoża) oraz zapewnienia stateczność skarp wykopów i nasypów”, że wzmocnienie gruntów organicznych za pomocą kolumn przemieszczeniowych jest akceptowalne tylko dla gruntów o wytrzymałości na ścinanie nie mniej niż 15 kPa. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że Zamawiający w sposób szczególny zwrócił uwagę wykonawców na problematykę gruntów występujących na inwestycji i na swoje minimalne wymagania, które musiały zostać dochowane w ramach składanych ofert. Potwierdzają to także fragmenty z części opisowej tomu 2.1.3 pkt 4.2 dotyczący minimalnej wytrzymałości na ścinanie, dla której rozwiązanie za pomocą kolumn jest akceptowalne. Wszystkie powyższe argumenty w sposób jasny i nie budzący wątpliwości świadczą o​ tym, że na podstawie wiążących wyników badań, wartość wytrzymałości na ścinanie gruntu na odcinku, na których wykonawca UNIBEP przyjął wzmocnienie za pomocą kolumn betonowo- żwirowych - nie spełnia minimalnych wymogów W WiORB. Wytrzymałość na ścinanie gruntu Su ma wartość< 15 kPa, w związku z tym przyjęta przez wykonawcę UNIBEP technologia wzmocnienia nie jest przyjęta prawidłowo do tego typu gruntów. Na tej podstawie należy stwierdzić, że oferta wykonawcy UNIBEP podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Brak zastosowania opasek p…

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1924/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę A.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Płoński Express... w A.D. z siedzibą w Płońsku ​ postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Luxury Medical Care G.K. Sp. k. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego A.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Płoński Express... A.D. z siedzibą ​w Płońsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, 2.2.zasądza od odwołującego A.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Płoński Express... A.D. (ul. Słoneczna 2, ​ 09-100 Płońsk) na rzecz przystępującego Luxury Medical Care G.K. ​ Sp. k. (ul. Słomińskiego 17/47, 00-195 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez przystępującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1924/25 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02097 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Usługi transportu medycznego dla Szpitali UCK W UM"”,numer referencyjny: DZPUCK.262.009.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lutego2025 r., za numerem 78308-2025. 16 maja 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł A.D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Płoński Express... A.D., ul. Słoneczna 2, 09-100 Płońsk, wobec czynności i zaniechań zamawiającego p​ olegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa (dalej: „Luxury”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przy - naruszeniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Luxury d​ o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania pięcioma pojazdami typu Mton do przewozu pacjentów dializowanych, pomimo, że złożone i dwukrotnie wyjaśniane nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, - naruszeniu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Luxury poprzez bezpodstawne przyznanie dodatkowej punktacji ​ ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji usług” pomimo, że w pojazdy jakimi wykonawca przewidział realizację zamówienia i wskazał Formularzu ofertowym nie spełniają warunku udziału w postępowaniu – „pojazdy typu Mton”, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu w zakresie Części 2 objętej zarzutami odwołania z 6 maja 2025 r. w Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu; w 4. wezwanie wykonawcy Luxury do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych d​ la wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania minimum pięcioma pojazdami typu Mton do przewozu pacjentów dializowanych; 5. zmianę punktacji oferty Luxury w kryterium „Wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji 3 usług” poprzez nieprzyznanie punktacji w związku z niespełnianiem przez wskazane d​ la potrzeb punktacji pojazdy warunku udziału - dysponowania minimum pięcioma pojazdami typu Mton do przewozu pacjentów dializowanych; 6. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 16 maja 2025 r. zamawiający (przez platformę internetową zamawiajacego) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 19 maja 2025 r. wykonawca Luxury Medical Care G.K. ​ p. k., ul. Słomińskiego 17/47, 00-195 Warszawa. S 6 czerwca 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k., ul. Słomińskiego 17/47, 00-195 Warszawa. 11 czerwca 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego, a wykazujących niesporny fakt niewpisania pojazdów przystępującego do rejestru Mton, w kontekście braku postanowień SW Z w zakresie wymogu wpisu pojazdów do rejestru pojazdów Mton, w ocenie izby dowody te nie były przydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, zamawiający postanowił w: 1)V. Warunki udziału w postępowaniu, w ust. 1 pkt 4 lit. b tiret piąte: „1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej, b) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje: Dot. części 2, co najmniej: - pięcioma pojazdami typu Mton do przewozu pacjentów dializowanych,” i dalej: „(…) W/w pojazdy w część 1, 2, 3: posiadają aktualne ubezpieczenie OC i NW, posiadają aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, są utrzymane w należytym porządku i oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wyprodukowane ​po 01.01.2020 r. (oprócz pojazdów do przewozu Zespołu Transplantacyjnego i narządów - pojazdy zarejestrowane jako osobowe - uprzywilejowane lub specjalne - sanitarne, wyprodukowane po 01.01.2022 r. o przebiegu nie większym niż 160 000 km) - zgodny ​z informacją podaną w Formularzu Oferty - kryterium oceny oferty; (…)”; 2)XII. Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert w ust. 5 w tabeli podano w szczególności kryterium „Wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji usług” z rangą „10”, zaś w ust. 7 podano opis sposobu przyznania punktów w kryterium „Wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji usług” (P) – 10 %; 3)w załączniku nr 2b do SWZ „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Części 2” w: a)ust. 3, ust. 4 pkt 1, ust. 5 : „3. Pojazdy przeznaczone do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia muszą spełniać wymagania techniczne i jakościowe określone w: − Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane zgodnie z​ przepisami ustawy o Państwowym Ratownictwie Medycznym oraz wymagania dotyczące wyposażenia medycznego (PN-EN 1789, PN-EN 1865 lub równoważne); − Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 sierpnia 2022 r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. z 2022.1849 późn. zm.) − Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. 2024.1251). 1) Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług będącym przedmiotem zamówienia sprawnymi technicznie pojazdami i wykonania usług z należytą starannością. W przypadku awarii pojazdu Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie zapewnić sprawny pojazd zastępczy do zachowania ciągłości świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia, spełniający wymagania opisane w SWZ i​ w niniejszym załączniku. 2) Wszystkie pojazdy określone w przedmiocie zamówienia, muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż 01.01.2020 r. 4. Wymagania w zakresie dysponowania odpowiednimi pojazdami: 1) pojazdy zarejestrowane jako specjalny – sanitarny lub/i pojazd osobowy – przewóz osób niepełnosprawnych: a) wyposażone w stanowiska do przewozu minimum 2-óch do 3-ech osób na wózkach inwalidzkich zapiętych do podłogi i zaopatrzonych w pasy bezpieczeństwa plus miejsca siedzące dla min. 3-ech do 4-ech osób, z pasami bezpieczeństwa, wyposażonych w stanowiska do przewozu minimum jednej osoby w pozycji leżącej i​ minimum 4-ech do 5-ciu pacjentów w pozycji siedzącej zaopatrzonych w pasy bezpieczeństwa, Opis wymagań transportowych: Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia przez czas realizacji zamówienia następującej ilości pojazdów przeznaczonych do realizacji umowy: od 6 do 9 pojazdów wyposażonych w stanowiska do przewozu minimum 1go do 3-ech osób na wózkach inwalidzkich zapiętych do podłogi i zaopatrzonych w pasy bezpieczeństwa plus miejsca siedzące dla min. 5 - ciu do 7 - miu osób, z pasami bezpieczeństwa, od 1 do 2 pojazdów wyposażonych w stanowiska do przewozu minimum jednej osoby w pozycji leżącej i minimum 4-ech do 5-ciu pacjentów w pozycji siedzącej zaopatrzonych w pasy bezpieczeństwa, zgodnie z zapotrzebowaniem wynikającym ​ z przekazanego przez Zamawiającego Wykonawcy Wykazu Przewozów Pacjentów Dializowanych, przy czym wykaz ten będzie aktualizowany, stosownie do bieżących potrzeb Zamawiającego, z co najmniej 24-ro godzinnym (w stosunku do daty planowanego przewozu) wyprzedzeniem. 2) Pojazdy muszą byś wyposażone w: drzwi boczne w przestrzeni pasażerskiej otwierane z prawej strony, klimatyzacja kabiny kierowcy i przedziału pasażerskiego, ogrzewanie kabiny kierowcy i przedziału pasażerskiego, systemy utrzymania toru jazdy (ABS, ESP), najazdy antypoślizgowe. 3) Wykonawca świadczy usługi transportowe w zakresie przewozu pacjentów dializowanych, objętych opieką zdrowotną przez Stację Dializ UCK W UM CSK, DSK, SKDJ z miejsca zamieszkania do Stacji Dializ i z powrotem. 4) Dializy wykonywane są w trybie 3 zmianowym od poniedziałku do soboty zgodnie ​ z grafikiem. a) początek zmian: - CSK – 7:00, 13:00, 19:00, ok. 24:00 powrót. - SK DJ – 7:00, 13:00, 19:00, ok.24:00 powrót - DSK – 8:00, 14:30 powrót b) czas trwania dializy: 4-5 godzin. 5) Transport pacjentów powinien być tak zorganizowany, aby pacjenci mogli punktualnie rozpocząć zabieg, a jednocześnie aby czas oczekiwania na zabieg i​ po zabiegu nie przekraczał 30 min. 6) Każdy z pacjentów dializowany jest i transportowany w zależności o​ d indywidualnych potrzeb, średnio trzy razy w tygodniu. 7) Przewóz osób dializowanych winien odbywać się w warunkach zapewniających komfort należny choremu. 8) Grafik dializ może ulec zmianie w trybie awaryjnym, natychmiastowym (tzn. decyzja, co do zmiany zapada w dniu tych przewozów), wobec czego analogicznym zmianom może w takiej sytuacji ulec również Wykaz Przewozów Pacjentów Dializowanych na dany dzień. 9) Chory powinien być dowożony na dializę i odwożony do domu możliwie najkrótszą drogą. 10) Wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi zapewniając pomoc ​ transporcie pacjentów niesprawnych ruchowo - wymagających przewożenia na wózkach inwalidzkich i w noszach samojezdnych w pozycji leżącej - z mieszkania d​ o pojazdu, z pojazdu do stacji dializ, z wózka inwalidzkiego lub noszy leżących samojezdnych na łóżko dializacyjne oraz w odwrotnej kolejności. 11) Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usługi zapewniającej pomoc wszystkim pacjentom, którzy tego wymagają przy wsiadaniu i wysiadaniu z​ samochodu, włącznie z pomocą przy zapianiu pasów bezpieczeństwa. 12) Zamawiający zastrzega sobie możliwość wydania dyspozycji o obecności sanitariusza lub opiekuna, co zostanie zaznaczone w Wykazie Przewozów Pacjentów Dializowanych. 13) Wymagana ilość dostępnych pojazdów uzależniona jest od bieżących potrzeb Zamawiającego, ilość jednoczesnego wykorzystywania pojazdów kształtuje się ​ ilości 7 -11 pojazdów. w 14) Zamawiający nie zapewnia miejsc parkingowych na terenie szpitala dla personelu Wykonawcy ani dla pojazdów Wykonawcy nie związanych z bieżącym wykonywaniem usługi. Wjazd i parkowanie na terenie szpitala wymaga zgody Zamawiającego i​ uzyskania przepustki wjazdowej zgodnie z obowiązującym regulaminem. Zamawiający nie zapewnia pomieszczenia przeznaczonego na zaplecze.”. Pismem z 1 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie ​art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów w zakresie w szczególności Części 2 zamówienia odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej – wykazu pojazdów zgodnie z​ e wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z („Wiek, rodzaj, marka, model oraz numer rejestracyjny pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów musi być zgodny z wiekiem, rodzajem, marką, modelem i numerem rejestracyjnym pojazdów zaoferowanym w ofercie – dotyczy Części 2 (…)”. Przystępujący złożył Wykaz pojazdów przeznaczonych do świadczenia usługi transportu medycznego w zakresie część nr 2, w którym podał 11 pojazdów: (Lp. Marka, model, nr rej., data pierwszej rej.): 1. Renault Trafic, W W632TN, 24.11.2023; 2. Renault Trafic W W633TN, 24.11.2023; 3. Renault Trafic W W824TN, 27.11.2023; 4. Renault Trafic W W695TN, 27.11.2023; 5. Fiat Ducato W I326NG, 24.07.2023; 6. Renault Trafic, W W190SH, 21.08.2020; 7. Renault Trafic W W189SH, 21.08.2020; 8. Renault Trafic, W W188SH, 21.08.2020; 9. Renault Trafic W W187SH, 21.08.2020; 10. Ford Transit, WE5GV97, 10.12.2021; 11. Citroen Jumper, WGM88893, 26.06.2020 i oświadczył: „* pojazdy zarejestrowane jako specjalne – sanitarne lub/i pojazdy osobowe do przewozu osób niepełnosprawnych, w zależności od potrzeb i stanu zdrowia pacjentów dializowanych Wykonawca uzupełni skład personalny o sanitariuszy lub/i opiekunów. Wykonawca podaje ​ w/w tabeli wszystkie pojazdy, jakie dedykuje do świadczenia usługi. Oświadczam, w ż​ e wszystkie pojazdy, które przeznaczam do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia, spełniają wymagania techniczne i jakościowe określone w: - Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane zgodnie z przepisami ustawy o Państwowym Ratownictwie Medycznym oraz wymagania dotyczące wyposażenia medycznego (PN-EN 1789, PN-EN 1865); - Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2130 oraz z 2020 r. poz. 2168 z późn. zm.); - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, 463, 694, 720, 1641, 1997, 2165, 2269, 2328. z późn. zm.). Oświadczam, że wszystkie ww. pojazdy posiadają aktualne ubezpieczenie OC i NW, aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, opinię sanitarną, są utrzymane w należytym porządku i oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami a wiek samochodu (liczony o​ d daty pierwszej rejestracji) jest zgodny z informacją wskazaną w Formularzu Ofertowym i​ dokumentach pojazdu. Jednocześnie stwierdzam, iż świadom jestem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń.”. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Części nr 2: „(…) czy wskazane w ,,Formularzu oferty” w pkt. 5, Część 2 pojazdy: − pojazd do przewozu osób dializowanych (data pierwszej rejestracji) 24.11.2023,numer rejestracyjny WW632TN, − pojazd do przewozu osób dializowanych (data pierwszej rejestracji) 24.11.2023, numer rejestracyjny WW633TN, − pojazd do przewozu osób dializowanych (data pierwszej rejestracji) 27.11.2023, numer rejestracyjny WW824TN, − pojazd do przewozu osób dializowanych (data pierwszej rejestracji) 27.11.2023, numer rejestracyjny WW695TN, − pojazd do przewozu osób dializowanych (data pierwszej rejestracji) 24.07.202, numer rejestracyjny WI326NG, które Wykonawca zaoferował na spełnienie jednego z kryterium, a które równocześnie posłużą do wykonywania przedmiotu zamówienia tj. usług przewozu pacjentów dializowanych, s​ ą pojazdami typu Mton”, zgodnie z zapisami SWZ Rozdział V. WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU ust. 1, pkt 4) lit. b): W ,,Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje: Dot. części 2, co najmniej: − pięcioma pojazdami typu Mton do przewozu pacjentów dializowanych,” Na podstawie Załącznika Nr 1 do Zarządzenia nr 1615/2011 Prezydenta m. st. Warszawy z​ dnia 11.10.2011r., ,,Zasady współpracy jednostek organizacyjnych m.st. Warszawy przy realizacji usprawnień ruchu pojazdów transportu zbiorowego w m.st. Warszawie na drogach zarządzanych przez Prezydenta m.st. Warszawy”, § 2. ust. 1. pkt 2), Samochody Miejskiego Transportu Osób Niepełnosprawnych (…)(MTON), mogą korzystać z uprzywilejowania ​ ruchu w postaci korzystania z wydzielonych pasów autobusowych. Zasada ta dotyczy również zbiorowego przewozu w osób niepełnosprawnych organizowanego przez inne podmioty np. takie jak podmioty służby zdrowia jakimi niezaprzeczalnie są szpitale UCKWUM. Jednak aby wskazane samochody mogły korzystać ze wskazanych przywilejów w dokumencie tym mamy następujące zapisy: (…) § 3. 1. Dopuszczenie poruszania się dodatkowych kategorii pojazdów, o których mowa w § 2, ust. 1, punkt 2), na wydzielonych pasach ruchu dla autobusów wymaga: 1) wpisania ich do rejestru, który prowadzi Zarząd Transportu Miejskiego, na podstawie obowiązujących umów w sprawie przewozów zawartych pomiędzy przewoźnikami, a m.st. Warszawą - Biurami Urzędu m.st. Warszawy i komórkami organizacyjnymi Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy odpowiedzialnymi za organizowanie MTON oraz przewóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych, 2) trwałego ich oznakowania z przodu i z tyłu pojazdu naklejkami wg wzoru określonego ​ Załączniku nr 2 do Zarządzenia. w W zawiązku z powyższym Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień o​ raz dowodów, że jego oferta została złożona w sposób prawidłowy. (…)”. Pismem z 24 kwietnia 2025 r. przystępujący oświadczył, że: „Zgodnie z treścią Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje pięcioma pojazdami typu MTON do przewozu pacjentów dializowanych nie zaś posługujących się oznaczeniem MTON w toku realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. LMC oświadcza, że wymienione w treści Formualrza ofertowego pojazdy zgłoszone dla cz. 2 Postępowania są pojazdami typu MTON, zgodnymi z treścią Załącznika nr 2b do SWZ, a w związku z tym LMC spełnia warunki udziału w Postępowaniu opisane ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z zarówno na dzień składania ofert, jak i na dzień składania wyjaśnień. W odpowiedzi w na Wezwanie a także zgłoszone uwagi jednego z wykonawców wyjaśniamy, że pojazdy zgłoszone w ofercie są pojazdami typu MTON, ponieważ mogą być wykorzystywane także do przejazdów realizowanych w ramach zlecanych usług na dowóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych. Wówczas rzeczywiście mogłyby mieć zastosowanie Zarządzenia nr 1615/2011 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 11.10.2011 roku („Zarządzenie”), a w szczególności przywołany w treści Wezwania Załącznik nr 1 do tego Zarządzenia. Natomiast to, że mogą one również świadczyć usługi w rygorach przewidzianych dla usług objętych Zarządzeniem nie oznacza, że takie wymogi Zamawiający wprowadził ​ niniejszym Postępowaniu. Potwierdza natomiast dodatkowo, że są to pojazdy typu MTON. w Zwracamy po pierwsze uwagę, że sformułowanie pojazd „typu MTON” pojawia się jedynie ​ treści Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z. Po drugie doprecyzowaniem warunków technicznych, które mają spełniać w samochody określa Załącznik nr 2b do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia dla części 2 Postępowania i warunki jakie powinny spełniać pojazdy skierowane do realizacji umowy, aby mogły być uznane za spełniające warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określone w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z. Pojazdy wymienione przez LMC takie warunki spełniają. Zamawiający jasno określił, że dopuszcza pojazdy zarejestrowane jako „specjalny – sanitarny” lub/i „pojazd osobowy – przewóz osób niepełnosprawnych”. Takimi pojazdami są pojazdy zgłoszone w formularzu ofertowym przez LMC. Po trzecie, z cytowanego w Wezwaniu §2 ust. 1 pkt 2) i §3 Załącznika nr 1 do Zarządzenia jasno wynika, że wpisowi do rejestru który prowadzi Zarząd Transportu Miejskiego podlegają umowy „w sprawie przewozów zawartych pomiędzy przewoźnikami, a m.st. Warszawą - Biurami Urzędu m.st. Warszawy i komórkami organizacyjnymi Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy odpowiedzialnymi za organizowanie MTON oraz przewóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych.” Umowa zawierana po zakończeniu postepowania przetargowego z Zamawiającym czyli Szpitalem nie jest objęta zakresem podmiotowym i przedmiotowym tego przepisu. Szpital ani nie jest m.st. Warszawa, ani komórką organizacyjną Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy. ​ o więcej, przedmiotem zamówienia nie jest także przewóz dzieci niepełnosprawnych C d​ o i z placówek oświatowych. Po czwarte, Zamawiający w treści dokumentacji postępowania, szczególnie w warunkach udziału w Postępowaniu nie wymagał: a) oznakowania pojazdów realizujących usługi z cz. 2 Postępowania naklejką MTON; b) przedłożenia dokumentu potwierdzającego wpis na dzień składania ofert do rejestru MTON c) aby pojazdy realizujące usługę z cz. 2 Postępowania poruszały się przy jej realizacji pasami drogowymi dla pojazdów MTON. Nie może zatem na etapie po składaniu ofert modyfikować warunków udziału w Postępowaniu i obowiązków stawianych wykonawcom. Treść wezwania traktujemy jedynie jako konieczność wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych Zamawiającemu przez innego wykonawcę biorącego udział w Postępowaniu w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Natomiast nie możemy pominąć, że wykonawca ten nadinterpretuje postanowienia dokumentacji postępowania i Zarządzenia. Niemniej zgodnie z treścią ww. przepisów Zarządzenia i potwierdzonego stanowiska ZTM (​ w załączeniu) o wpis do rejestru mogą się ubiegać jedynie podmioty które realizują już n​ a podstawie zawartych umów usługi, które w toku ich realizacji chcą być oznakowane jako MTON i korzystać z uprzywilejowania w ruchu drogowym w postaci korzystania z​ wydzielonego pasa autobusowego. LMC w załączeniu składa korespondencję mailową z ZTM, z której wynika jasno, że „pojazdy do rejestru MTON wpisywane są na podstawie zawartych umów np. z Dzielnicami Warszawy na przewóz osób niepełnosprawnych (głównie dzieci do i z placówek szkolnych).” Co więcej, ZTM stoi na stanowisku, że „ Wpisanie pojazdów przewożących np. osoby niepełnosprawne, dializowane na trasie dom - ośrodek zdrowia, szpital itp. jest rozpatrywane indywidualnie po złożeniu do Zarządu Transportu Miejskiego pisemnego podania przez podmiot chcący realizować takie przewozy, w którym należy wskazać zakres działalności (​ np. przewóz pacjentów dializowanych na trasie dom - szpital) oraz podać pojazdy, którymi taki przewóz by się odbywał (marka i nr rejestracyjny pojazdu) ze wskazaniem czy są to pojazdy własne.” Jak wskazano powyżej, w dokumentacji postępowania Zamawiający nie wymagał od wykonawców wpisu do Rejestru MTON. Tym samym nie ma jakichkolwiek prawnej możliwości – nawet gdyby hipotetycznie uznać, ż​ e pomimo iż nie wynika to z dokumentacji postępowania LMC powinno zarejestrować pojazdy z oferty jako MTON przed rozpoczęciem realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. Potencjalnie będzie to możliwe dopiero po podpisaniu umowy przez Strony. Także zatem drugi z wykonawców na dzień składania ofert, nie może mieć pojazdów wpisanych do rejestru n​ a potrzeby realizacji umowy z zamawiającym, ponieważ jeszcze jej nie zawarł. Po piąte, z​ daleko już posuniętej ostrożności procesowej wskazuję, że Zamawiający nie wprowadził ​ treści SW Z (ani w opisie przedmiotu zamówienia) obowiązku wykazania, że Wykonawca posiada umowę z m.st. w Warszawa dot. świadczenia usług transportowych w ramach systemu przewozu osób niepełnosprawnych o ile miałoby to zmierzać do podstawy weryfikacji wpisu pojazdów LMC do rejestru. W świetle powyższego, brak literalnego brzmienia w SW Z powoduje rozszerzenie zakresu warunku w sposób nieuprawniony. Tym samym brak jest podstaw prawnych, by wymagać o​ d Wykonawcy dodatkowego potwierdzenia oraz dowodów w postaci rejestracji pojazdu jako MTON oraz posiadania umowy z m.st. Warszawa. W konsekwencji, należy uznać iż wymienione w „Formularzu oferty” w pkt. 5, Część 2 pojazdy spełniają warunki udziału w Postępowaniu przewidziane w dokumentacji postępowania n​ a dzień składania ofert i dzień składania wyjaśnień, a Zamawiający nie przewidział żadnych dodatkowych wymogów określonych dokumentacji postępowania, które uzasadniałyby konieczność wpisu do rejestru MTON. Pojazdy oferowane przez Wykonawcę są w pełni przystosowane technicznie i funkcjonalnie do przewozu osób niepełnosprawnych oraz pacjentów wymagających specjalnych warunków transportu, co zapewnia realizację usługi zgodnie z wymogami oraz oczekiwaniami Zamawiającego. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności, przypominamy, że wszelkie ewentualne niejasności Zamawiający obowiązany jest rozstrzygać na korzyść wykonawców. W związku z powyższym nie ma wątpliwości, ż​ e oferta LMC w pełni spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie ma przeszkód, aby możliwe było dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszą.”. Pismem z 29 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do dalszych wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie Części 2, jednoznacznie sformułowanym ​ Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z, było dysponowanie przez Wykonawcę co najmniej pięcioma pojazdami typu Mton w do przewozu pacjentów dializowanych. Oznacza to, ż​ e Zamawiający wymagał dysponowania przy realizacji zamówienia co najmniej pięcioma pojazdami określonymi w § 2 ust. 1 pkt 2 Załącznika Nr 1 do Zarządzenia nr 1615/2011 Prezydenta m. st. Warszawy z dnia 11.10.2011 r. w sprawie wprowadzenia zasad współpracy jednostek organizacyjnych m.st. Warszawy przy realizacji usprawnień ruchu pojazdów transportu zbiorowego w m.st. Warszawie na drogach zarządzanych przez Prezydenta m.st. Warszawy. W tym bowiem przepisie, obowiązującym na terenie realizacji zamówienia, zdefiniowane jest pojęcie pojazdu typu Mton. Zgodnie z ww. przepisem pojazdy MTON, są to samochody Miejskiego Transportu Osób Niepełnosprawnych, w tym samochody dowożące dzieci niepełnosprawne do i z placówek oświatowych (MTON), będące w dyspozycji przewoźników działających na podstawie umów w sprawie zorganizowanych przewozów o​ charakterze zbiorowym, zawartych pomiędzy przewoźnikami, a m.st. Warszawą – Biurami Urzędu m. st. Warszawy i komórkami organizacyjnymi Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy odpowiedzialnymi za organizowanie Miejskiego Transportu Osób Niepełnosprawnych o​ raz przewozu dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych. W związku z​ informacjami, jakie otrzymał Zamawiający i w kontekście złożonych już przez Wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający wnosi o udzielenie informacji, czy Wykonawca zawarł umowę ​ sprawie zorganizowanych przewozów o charakterze zbiorowym z m. st. Warszawą w i​ w ramach tej umowy wskazane w Załączniku nr 10 do SW Z – Wykaz pojazdów samochody (w liczbie co najmniej pięciu) „mogą być wykorzystywane także do przejazdów realizowanych w ramach zlecanych usług na dowóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych”. Innymi słowy, czy pojazdy zgłoszone na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, s​ ą pojazdami wymienionymi jednocześnie w zawartej z m. st. Warszawa umowie w sprawie zorganizowanych przewozów o charakterze zbiorowym. W przypadku zawarcia przez Wykonawcę umowy w sprawie zorganizowanych przewozów o charakterze zbiorowym z​ m. st. Warszawą, Zamawiający wnosi o wskazanie danych dotyczących tej umowy (daty jej zawarcia, strony umowy, numeru etc.) i aut w niej wskazanych. Ponadto Zamawiający wnosi o jednoznaczne wskazanie, które z samochodów podanych przez Wykonawcę w Załączniku nr 10 do SW Z – Wykaz pojazdów zostały wskazane na spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dla Części 2 (Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej pięcioma pojazdami typu Mton do w przewozu pacjentów dializowanych). Jeżeli zawarta z m. st. Warszawa umowa dotyczy przewozu innymi pojazdami niż wskazane przez Wykonawcę ​ Załączniku nr 10 do SWZ – Wykaz pojazdów na spełnienie warunków udziału w ​ postępowaniu, Zamawiający wzywa do odpowiedniej zmiany Załącznika nr 10 do SWZ w –​ Wykaz pojazdów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.”. Pismem z 30 kwietnia 2025 r. przystępujący oświadczył, że: „(…) zgłoszone w ofercie i Załączniku nr 10 do SWZ m.in. pojazdy o numerach rejestracyjnych a)Renault Trafic WW632TN b)Renault Trafic WW633TN c)Renault Trafic WW824TN d)Renault Trafic WW695TN e)Fiat Ducato W1326NG są pojazdami typu MTON, które zgłoszone są przez LMC do realizacji Umowy n​ r REM/W OW/B/V/1/29/740/LW/2024 z dnia 19 lipca 2024 roku zawartej z Miastem Stołecznym Warszawa — Dzielnicą Rembertów w Warszawie. Przedmiotej tej umowy jest dowożenie dzieci i uczniów niepełnosprawnych do szkół i placówek specjalistycznych w roku szkolnym 2024/2025, na potwierdzenie czego składamy pierwszą stronę umowy. LMC potwierdza również, że w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie realizować usługę na rzecz Zamawiającego pojazdami zgłoszonymi w Załączniku nr 10 d​ o SWZ, gdyż może wykaz pojazdów na rzecz Dzielnicy Rembertów swobodnie zmienić. Wobec wykazania powyżej, że pojazdy zgłoszone w Załączniku nr 10 do SW Z dla części 2 są pojazdami spełniającymi warunki udziału w Postępowaniu nie jest konieczne dokonywania zmiany złożonego już wykazu pojazdów. Jest on aktualny potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu czyli posiadanie 5 pojazdów typu MTON. Przypomnieć także należy, że w treści Załącznika nr 10 do SWZ, Zamawiający powtórzył z​ a treścią OPZ dotyczącą wymogów dla pojazdów zgłaszanych w tej części i nie posługiwał się jak czyni to obecnie pojęciem pojazd „typu MTON” a sformułowaniem zawartym pod tabelką pojazdów tj. * pojazdy zarejestrowane jako specjalne — sanitarne lub/i pojazdy osobowe do przewozu osób niepełnosprawnvch, w zależności od potrzeb i stanu zdrowia pacjentów dializowanych Wykonawca uzupełni skład personalny o sanitariuszy lub/i opiekunów. Z daleko posuniętej ostrożności, pomimo wykazania w naszej ocenie w początkowej treści niniejszych Wyjaśnień prawidłowości zgłoszonych przez nas pojazdów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postepowaniu, na wypadek odmiennej oceny złożonych wyjaśnień przez Zamawiającego podnosimy, że nasze wątpliwości budzi zakres niniejszego Wezwania. W naszej ocenie wykracza on poza dopuszczalny zakres wyjaśniania oferty ​ trybie art. 223 ust. 1 Pzp i jej zgodności z warunkami udziału w Postępowaniu. Sygnalizowano to już w odpowiedzi na w wezwanie z dnia 22 kwietnia 2025 roku, co jednak n​ ie doprowadziło do ponownego wyboru naszej oferty, tylko kolejnego wezwania. ​L MC rozumie, że Zamawiający obowiązany jest wyjaśniać wątpliwości co do złożonych ofert, jednakże nie może to wykraczać poza zakres stworzony przez samego Zamawiającego i ramy określone w treści dokumentacji Postępowania, w szczególności w SWZ. Natomiast niedopuszczalne jest żądanie na etapie badania i oceny ofert składania wyjaśniań czy Wykonawca posiada zawartą z m.st. Warszawa umowę na dowóz dzieci niepełnosprawnych, pomimo że doświadczenie w realizacji takich usług nigdy nie było i nie jest warunkiem udziału w Postepowaniu, co potwierdza brak takiego sformułowania w treści warunków udziału w Postepowaniu. Zamawiający bowiem nie żądał wykazania doświadczenia przy realizacji ww. usług na rzecz m.st. Warszawa. Tym samym Zamawiający pytając obecnie w trybie art. 223 Pzp o takie usługi i ich realizacje przez LMC w zasadzie zmienia po terminie składania ofert warunki udziału w Postępowaniu. Ponadto pytając o inne umowy realizowane przez LMC (jak ta na rzecz m.st. Warszawa dzielnica Mokotów) podejmuje działania, które mogą być uznawane jako zmuszające LMC d​ o naruszania tajemnicy przedsiębiorstwa LMC w zakresie przedstawienia innych kontrahentów LMC.Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i​ doświadczenia nie żądał jak już wyjaśniono wykazania umowy z m. st. Warszawa. ​Jak wskazano na wstępnie, LMC taką umowę realizuje i może ją wykazać, aby odpowiedzieć na Wezwanie Zamawiającego. Czyni tak tylko dlatego, żeby uniknąć składania środków odwoławczych, niemniej podkreślamy stanowczo, że w naszej ocenie elementy te nie powinny nigdy stanowić przedmiotu wezwania i wchodzić w zakres badania i oceny ofert, ponieważ Zamawiający w SWZ ich nie wymienił. Co więcej Zarządzenie nr 1615/2011 nie jest powszechnie obowiązującym aktem prawnym a​ aktem prawa miejscowego obowiązującym tylko m.st. Warszawa i jego dzielnice. Zamawiający nie wymienił tego aktu w treści SWZ. Oznacza to, dodatkowo, że żądając p​ o terminie składania ofert zgodności pojazdów z treścią ww. Zarządzenia dodatkowo wprowadza kolejną zmianę warunków udziału w Postępowaniu nieznaną na dzień składania ofert. Hipotetycznie, jak bowiem Zamawiający by ocenił wykazanie realizacji usług pojazdami typu MTON w zakresie dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych np. ​ Krakowie albo Poznaniu. W tych miastach Zarządzenie nr 1615/2011 Prezydenta m.st. Warszawa nie obowiązuje. w Jest to zatem kolejny argument potwierdzający, że Zamawiający niedopuszczalnie pyta o elementy całkowicie wykraczające poza ramy, które stworzył w treści dokumentacji postępowania przetargowego. Wykonawca nie jest obowiązany jeśli Zamawiający tego nie sprecyzuje domyślać się jakie warunki udziału w Postępowaniu lub zgodność z jakimi innymi niewymienionymi w treści SW Z aktami prawnymi i to aktami prawa miejscowego żąda Zamawiający czy też kierować do Zamawiającego pytania w tym zakresie. Jeśli Zamawiający czegoś nie wymaga to wykonawcy nie są obowiązani samodzielnie zaostrzać warunków udziału w Postępowaniu czy sugerowania tego Zamawiającemu. Dodatkowo byłoby to działanie ograniczające konkurencję w sprzeczny z Pzp sposób. Takim ograniczeniem zaś byłoby wykazywanie doświadczenia ​ realizacji usług dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych. Byłoby w t​ o nieuzasadnione także z uwagi na inny charakter usług niż usługi przewodu pacjentów dializowanych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd prezentowany m.in. Wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2024 roku, sygn. akt: KIO 1924/24, że „Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 "Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał w przystępujący Konsorcjum (...), a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać n​ a korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista ”święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należyrozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i​ SW Z”. LMC oczywiście potwierdziło w wyjaśnieniach, że nasza oferta spełnia warunki udziału w cz. 2 Postepowania, niemniej przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że nawet gdyby hipotetycznie Zamawiający chciał uznać z​ a niewystarczające wyjaśnienia złożone przez LMC, to nie może z powodu tych niejasności treści SW Z (której jest autorem) i braku wyartykułowania w niej warunków o które obecnie nas pyta, odrzucić oferty LMC. Jedynie dla jasności LMC podtrzymuje argumentację zawartą ​ wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2025 roku, a w szczególności ponownie zwraca uwagę, w ż​ e Zarządzenie nr 1615/2011 Prezydenta m.st. Warszawy nie jest powszechnie obowiązującym aktem prawa, co znaczy, że jeśli w treści dokumentacji Zamawiający się d​ o niego nie odwołał i nie wymagał zgodności zgłaszanych pojazdów z tym rozporządzeniem t​ o w nie może tego czynić w toku badania ofert, bo jest to jaskrawy przejaw zmiany warunków udziału w Postępowaniu po terminie składania ofert. Tym samym nawet gdyby Wykonawca odpowiedział w sposób nieprawidłowy, to z uwagi na brak jasności w treści dokumentacji wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy i nie może jego oferta z tego powodu zostać odrzucona. Zgodnie z treścią Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje pięcioma pojazdami typu MTON d​ o przewozu pacjentów dializowanych nie zaś posługujących się oznaczeniem MTON w toku realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. Pojazdy zgłoszone w ofercie są pojazdami typu MTON, ponieważ mogą być wykorzystywane także do przejazdów realizowanych w ramach zlecanych usług na dowóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych. Wówczas rzeczywiście mogłyby mieć zastosowanie Zarządzenia nr 1615/2011, a w szczególności przywołany w treści wezwania z dnia 22 kwietnia 2024 roku Załącznik nr 1 do tego Zarządzenia. Natomiast to, że mogą one również świadczyć usługi w rygorach przewidzianych dla usług objętych Zarządzeniem nie oznacza, że takie wymogi Zamawiający wprowadził ​ niniejszym Postępowaniu. Potwierdza natomiast dodatkowo, że są to pojazdy typu MTON. w Zwracamy po pierwsze uwagę, że sformułowanie pojazd „typu MTON” pojawia się jedynie ​ treści Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z. Po drugie doprecyzowaniem warunków technicznych, które mają spełniać w samochody określa Załącznik nr 2b do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia dla części 2 Postępowania i warunki jakie powinny spełniać pojazdy skierowane do realizacji umowy, aby mogły być uznane za spełniające warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określone w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z. Pojazdy wymienione przez LMC takie warunki spełniają. Zamawiający jasno określił, że dopuszcza pojazdy zarejestrowane jako „specjalny — sanitarny” lub/i „pojazd osobowy — przewóz osób niepełnosprawnych". Takimi pojazdami są pojazdy zgłoszone w formularzu ofertowym przez LMC, takie sformułowanie także wymienił Zamawiający w Załączniku nr 10 do SWZ — wykaz pojazdów. Z §2 ust. 1 pkt 2) i §3 Załącznika nr 1 do Zarządzenia jasno wynika, że wpisowi do rejestru który prowadzi Zarząd Transportu Miejskiego podlegają umowy „w sprawie przewozów zawartych pomiędzy przewoźnikami. a m.st. Warszawą - Biurami Urzędu m.st. Warszawy i​ komórkami organizacyjnymi Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy odpowiedzialnymi z​ a organizowanie MTON oraz przewóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych”. Umowa zawierana po zakończeniu postępowania przetargowego z​ Zamawiającym czyli Szpitalem nie jest objęta zakresem podmiotowym i przedmiotowym tego przepisu. Szpital ani nie jest m.st. Warszawa, ani komórką organizacyjną Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest także przewóz dzieci niepełnosprawnych do i z placówek oświatowych. Nie sposób także pominąć, że Zamawiający żądając obecnie wykazania umowy z m.st. Warszawa do której zgłoszone są pojazdy z oferty tak naprawdę obchodzi treść SW Z i wymaga posiadania takiej umowy czego nie opisał w Warunkach udziału w Postępowania. Poza tym pojazd typu MTON określa jedynie cechy pojazdu jako pojazdu który można wykorzystać d​ o realizacji usług przewodu osób niepełnosprawnych, czyli wykonawca musi jedynie wykazać że pojazdy do przewodu niepełnosprawnych takiego typu posiada, nie zaś że realizuje nimi inne usługi. Zamawiający natomiast jak domniemać należy z treści kierowanych do LMC wezwań rozumie, że pojazd typu MTON = umowa na dowóz dzieci niepełnosprawnych na rzecz m.st. Warszawa. Takie działania są niedopuszczalne na obecnym etapie badania ofert, a nadto Zamawiający nie określił tego w treści SWZ. Po czwarte, Zamawiający w treści dokumentacji postępowania, szczególnie w warunkach udziału w Postępowaniu nie wymagał: a)oznakowania pojazdów realizujących usługi z cz. 2 Postepowania naklejką MTON; b)przedłożenia dokumentu potwierdzającego wpis na dzień składania ofert do rejestru MTON c)aby pojazdy realizujące usługę z cz. 2 Postepowania poruszały się przy jej realizacji pasami drogowymi dla pojazdów MTON. Po piąte, kolejny raz podkreślamy, że Zamawiający nie wprowadził w treści SW Z (ani w opisie przedmiotu zamówienia) obowiązku wykazania, że Wykonawca posiada umowę z m.st. Warszawa dot. świadczenia usług transportowych w ramach systemu przewozu osób niepełnosprawnych o ile miałoby to zmierzać do podstawy weryfikacji wpisu pojazdów LMC d​ o rejestru. W świetle powyższego, brak literalnego brzmienia w SW Z powoduje rozszerzenie zakresu warunku w sposób nieuprawniony, a Zamawiający przekracza kolejnymi wezwaniami swoje uprawnienia do żądania wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym nie ma wątpliwości, że oferta LMC w pełni spełnia warunki udziału ​ Postępowaniu i nie ma przeszkód, aby możliwe było dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszą.”. w Pismem z 6 maja 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu czynności podał: „Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia tj. SW Z, Załączniku nr 1 do SW Z - Formularz ofertowy. W kryterium „Cena” Wykonawca otrzymał 90 punkty, punkty za kryterium cena zostały wyliczone na podstawie wzoru zawartego w SWZ służącego do wyliczenia punktów ​ tym kryterium. W kryterium ,,Wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji usług” Wykonawca otrzymał 10 punkty, w zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr 1 do SWZ - Formularz ofertowy.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów w tiret 1-3 odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. Spór w sprawie dotyczył interpretacji warunku zamówienia, określonego w SWZ ​ rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu, w ust. 1 pkt 4 lit. b tiret piąte z uwagi na treść tego warunku, w odnoszącego się do wymogu dysponowania pięcioma pojazdami „typu Mton” do przewozu pacjentów dializowanych. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wywodził, że sformułowanie pojazdy „typu Mton” należy rozumieć jako pojazdy Mton, a więc pojazdy, którymi mają dysponować wykonawcy, winny spełniać wymóg możliwości korzystania z buspasa, być oznakowane jako Mton i być wpisane do rejestru pojazdów Mton. W ocenie izby nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że na gruncie postanowień SW Z pojazdy „typu Mton” należy rozumieć jako pojazdy „Mton”, ponieważ zamawiający w SW Z nie zdefiniował pojęcia „typu Mton” i nie sformułował wymagań co do pojazdów typu Mton analogicznych do charakteryzujących pojazdy Mton (wpis do rejestru pojazdów Mton, oznakowanie MTON, korzystanie z buspasów). Izba podziela stanowisko wielokrotnie już wyrażone w orzecznictwie, że zamawiający winien w sposób jednoznaczny formułować warunki zamówienia i nie mogą one po upływie terminu składania ofert podlegać modyfikacji, nadto, że niejednoznacznie określone warunki zamówienia należy poczytywać na korzyść wykonawców, a wykonawcy nie mogą ponosić ryzyka z tytułu nieprecyzyjnych postanowień SWZ. Zdaniem izby odwołujący nie udowodnił, że warunek odnoszący się do pojazdów „typu Mton” jest jednoznacznie rozumiany, że wynika z niego w szczególności wymóg korzystania przez pojazdy typu Mton z buspasa. Nie było sporne, że zamawiający w SW Z nie zobowiązał wykonawców do wykonania zamówienia zgodnego z załącznikiem nr 1 do zarządzenia nr 1615/2011 Prezydenta ​ . st. Warszawy z dnia 11 października 2011 r. w sprawie wprowadzenia zasad współpracy jednostek organizacyjnych m m. st. Warszawy przy realizacji usprawnień ruchu pojazdów transportu zbiorowego w m. st. Warszawie na drogach zarządzanych przez Prezydenta m. st. Warszawy. Izba zauważa ponadto, że § 2 ust. 2 przedmiotowego załącznika, stanowi, ż​ e dopuszczenie poruszania się dodatkowych kategorii pojazdów, o których mowa w pkt 2), na wydzielonych pasach ruchu dla autobusów może zostać ograniczone na każdym etapie funkcjonowania danego usprawnienia na uzasadniony wniosek Zarządu Transportu Miejskiego. Zatem w praktyce nawet pojazd Mton może nie móc korzystać z buspasa, niezależnie od statusu pojazdu jako Mton i jego wpisu do rejestru pojazdów Mton. Jednak kluczowe w sprawie jest literalne brzmienie SW Z, a to przedmiotowego warunku, które zostało różnie zrozumiane przez wykonawców, przez przystępującego jako wymaganie pojazdów o cechach funkcjonalnych dostosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych – osób dializowanych w kontekście wymogów OPZ, a przez odwołującego jako wymaganie pojazdów poruszających się po buspasach. Zamawiający nie doprecyzował tego warunku w SWZ, nie powołał się na przedmiotowe zarządzenie, a zatem wątpliwości #x200ew zakresie niejednoznaczności warunku należało poczytać na korzyść przystępującego. #x200eSłusznie przystępujący wskazał na nieuprawnioną rozszerzającą wykładnię spornego warunku na etapie po składaniu ofert. W ocenie izby należy odróżnić funkcjonalne wymagania odnośnie przewozu osób niepełnosprawnych, dializowanych pojazdu typu Mton od formalnych wymogów wpisu d​ o rejestru pojazdów Mton, który uprawnia do korzystania z buspasów. Skoro zamawiający nie wymagał jasno w SW Z możliwości poruszania się przez pojazdy typu Mton po buspasach, to nie może obecnie twierdzić, że postawił taki warunek zamówienia w SWZ. W konsekwencji niezasadności zarzutu odwołania co do niespełnienia warunku zamówienia – dysponowania pięcioma pojazdami typu Mton, również pozostałe zarzuty odwołania, wynikające z tego wiodącego, nie potwierdziły się i podlegały oddaleniu, c​ o zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika przystępującego w kwocie 3600 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący ​ po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania i złożył wniosek ​ o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą, izba zasądziła koszty ​ w kwocie 3600 zł na rzecz przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1669/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sobótka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do formularza oferty i załącznika nr 7 do oferty, złożonych przez Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, niewynikających z analizy kart katalogowych tego wykonawcy, a także parametru THD ​w kartach katalogowych Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą ​w Zielonej Górze i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 796 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem odwołującego na wyznaczone posiedzenie ​ i rozprawę, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego R.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. (ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra) na rzecz zamawiającego Gminy Sobótka (ul. Rynek 1, 55-050 Sobótka) kwotę 4100 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1669/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Sobótka, ul. Rynek 1, 55-050 Sobótka, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Sobótka”, numer referencyjny: RIGKiP.271.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2​ 2 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00466673, ze zm. 28 kwietnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)wniósł R.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra, wobec czynności lub zaniechań zamawiającego: a.wyboru oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. (dalej „Zaberd”) jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu; b.zaniechania odrzucenia oferty Zaberd Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy przedstawiona przez wykonawcę Zaberd oferta oraz jej wyjaśnienia wraz załącznikami, takimi jak kalkulacja cenowa, wskazuje na: a. brak zgodności oferty ze SWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie załącznika nr 7, b. brak zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ, c. brak zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty, d. przyjęcie nieprawidłowych, zaniżonych wartości do kalkulacji, nie pozwalających ​na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym, oferta wykonawcy Zaberd pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, e. rażące błędy w przyjęciu założeń cenotwórczych i nie zostały wyjaśnione w kontekście zmniejszenia liczby roboczogodzin/dni potrzebnych na realizację zamówienia czy kwoty przyjętej jako wynagrodzenie za 1 h pracy; 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 poprzez: - nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy Zaberd wezwania z 20 marca 2025 r. do złożenia wyjaśnień podczas gdy 20 marca 2025 r., postępowanie było już zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty, - nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych wystosowanie kolejnego wezwania ​z 11 kwietnia 2025 r. do złożenia tych samych wyjaśnień podczas gdy przepis ten nie daje zamawiającemu podstaw do żądania wyjaśnień dotyczących tego, dlaczego wykonawca złożył ofertę nie spełniającą wymogów SWZ, - przyjęcie uzasadnienia wykonawcy wskazującego, że doszło w istocie do omyłki pisarskiej i na dowód czego przedłożono karty katalogowe i oświadczenia producenta oprawy CORDOBA oraz karty zasilaczy Inventronics/OSRAM, podczas gdy ​w rzeczywistości wykonawca Zaberd zmodyfikował treść złożonej oferty; 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jej oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Zaberd, b) odrzucenie oferty Zaberd, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem oferty wykonawcy Zaberd, d) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności; 2)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 29 kwietnia 2025 r. zamawiający (przez platformę zakupową) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Zaberd ​ p. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław. S 21 maja 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie z 20 maja 2025 r., w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 27 maja 2025 r. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe drogą komunikacji elektronicznej, przedstawiając stanowisko w sprawie i​ w szczególności złożył wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie odpowiednich zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Odnosząc się do wniosku przystępującego w piśmie procesowym z 27 maja 2​ 025 r. o odrzucenie odwołania w zakresie odpowiednich zarzutów, w tym zarzutu nr 1 i 2 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a także uzasadnienia tego wniosku: „(…) Odwołujący stawiał już ten sam zarzut wobec wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w sprawie KIO 890/250 W postępowaniu tym czynność Zamawiającego została unieważniona jedynie w zakresie zarzutu nr 2 litera C. Odwołania w zakresie (braku zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszą spełniać parametr ,,W'spółczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF > 0,98"). Sam zarzut rażąco niskiej ceny był stawiany również w postępowaniu sygn. KIO 4217/24, KIO 4219/24. Dowód: odwołanie z dnia 27 marca 2025, stanowisko Zamawiającego - KIO 890/25, wyrok KIO 4217/24, KIO 4219/24. W tym postępowaniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2025 r. została zaskarżona i w tym termninie podlegała też zaskarżeniu czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zostały one Odwołującemu udostępnione na skutek pierwszego z​ odwołań w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe odwołanie w zakresie zarzutów rażąco niskiej ceny podlega odrzuceniu, jako wniesione po terminie. 2. Jedyna nowa czynność, która nastąpiła w ramach czynności powtórzonych p​ o postępowaniu odwoławczym wobec poprzedniego wyboru oferty to wezwanie do wyjaśnień i ocena wyjaśnień w ramach kwestionowanego współczynnika mocy. W pozostałym zaś zakresie czynności Zamawiającego nie zostały w żaden sposób zmodyfikowane czy uzupełnione. 3. Zarzut opisany w pkt 2, 3, 4, 5 (str. 7) - odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione p​ o terminie. Formularz oferty był znany Odwołującemu już przy pierwszym wyborze oferry w grudniu 2​ 024 r. jak również przy kolejnym wyborze w dniu 5 marca 2025. r. Zwrócić należy uwagę, ż​ e większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny była Odwołującemu znana już przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku z dnia 13.12.2024 r. pozostała część wyjaśnień rażąco niskiej ceny została udostępniona i była jawna już przy cyznności z dnia 5 marca 2025 r. Już w pierwszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący stawiał zarzut rażąco niskiej ceny - Dowód: odwołanie z dnia 12 listopada 2024 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej dnia 7 listopada 2024 r. Wyrok z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. Akt KIO 4217/24, KIO 4219/24 Odwołujący już listopadzie 2024 r. kwestionował ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ odwołanie, poza zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa zostało oddalone. Ewentualne kolejne odwołania przysługują wyłącznie wobec czynności i zaniechań oraz dokumentów ujawnionych po 13 grudnia 2024 r. Odwołujący powyższego nie wykazał, bezsprzecznym zaś jest, ż​ e jedyne nowe informacje w zakresie oceny pochodzą z wyjaśnień poczynionych ​ odniesieniu do czynności powtórzonej zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku postępowania w odwoławczego KIO 890/25, a zatem odnoszą się wyłącznie do wyjaśnień treści kart katalogowych złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. 4. Co do samego zaś formularza i sposobu wypłenienia Załącznika nr 7 - formularz ten jest jawny od momentu wyboru oferty najkorzytsniejszej i już przy pierwszym wyborze oferty był Odwołującemu znany - co dowodzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Reasumując - odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów poza zarzutem dotyczącym niezgodności parametru „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera ​ F ≥ 0,98 podlega odrzuceniu jako złożone po terminie.”, P izba ustaliła, co następuje. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 4217/24, 12 listopada ​ 2024 r. złożył odwołanie i zarzucił zamawiającemu: A. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. z siedzibą ​ e Wrocławiu, dalej „Zaberd”, w B. zaniechanie czynności doręczenia oferentowi pełnej dokumentacji związanej z ofertą wykonawcy Zaberd. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: W zakresie części A: 1)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, W zakresie części B: 2)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „ZNKU”) w zw. ​z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, stanowiącej replikę n​ a wezwanie zamawiającego z 17 października 2024 r., tj. w szczególności w zakresie: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, c) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, f) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, g) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy podczas gdy, zdaniem odwołującego, nie wykazał on w sposób skuteczny, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do braku udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących treść oferty i uniemożliwienia zweryfikowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania ​w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ​w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania; 3) naruszenie art. 89 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu:: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd; 3)uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; ewentualnie o: 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 5)nakazanie zamawiającemu udostępnienia w całości wyjaśnień wykonawcy w odpowiedzi na pismo zamawiającego z 17 października 2024 r. dotyczącego rażąco niskiej ceny ​ i tym samym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w odpowiedzi na pismo z 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2024 r. w sprawach połączonych s​ ygn. akt. KIO 4217/24, KIO 4219/24, odnośnie sprawy sygn. akt. KIO 4217/24, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazała zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści zawartych przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych w odpowiedzi na wezwanie w zamawiającego z 17 września 2024 r. oraz udostępnienie odwołującemu ​ całości wyjaśnień wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu złożonych w w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. dotyczącego rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie. Izba w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 4217/24 wskazała ​ szczególności: „Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 226 w u​ st. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby postawiony zarzut ma ​w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący poza stwierdzeniami natury ogólnej oraz szerokim przywołaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych odnoszących się do konkretnych okoliczności zaistniałych w przedmiotowej sprawie, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. W tym kontekście Izba pragnie ponadto przywołać stanowisko wyrażane uprzednio m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2024 r., sygn. akt KIO 576/24, zgodnie z którym zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. (…) Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i​ precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. ​Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. ​Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami.”. Izba ustaliła, że w dokumentacji zamówienia znajduje się korespondencja elektroniczna z odwołującym, który na wniosek z 5 lutego 2025 r., w załączeniu d​ o korespondencji elektronicznej z 12 lutego 2025 r. (trzech wiadomości) otrzymał odtajnione dokumenty Zaberd: Oświadczenie tajemnica.pdf, Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf, RNC Kalkulacje komplet tajemnica przedsiębiorstwa.pdf Sobótka - pliki projektowe tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Sobótka - pliki projektowe tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Sobótka- pliki LDT tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Sobótka- pliki LDT tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Sobótka wyjaśnienie.pdf, Wykaz sprzętu Działu Usług Elektrycznych tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Wynagrodzenie tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, certyfikaty opraw Lucera tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Avenida tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, obliczenia fotometryczne tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Lucera tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, certyfikaty opraw Cordoba tajemnica przedsiębiorstwa.zip, certyfikaty opraw Cordoba tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, certyfikaty opraw Avenida tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Karty katalogowe opraw tajemnica przedsiębiorstwa.zip, Karty katalogowe opraw tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades, Zastrzeżenie_informacji_ZABERD.pdf, obliczenia fotometryczne tajemnica przedsiębiorstwa.zip.xades. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 890/25, 10 marca 2025 r. złożył odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Zaberd”, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, a złożone przez Zaberd wyjaśnienia, sprowadzające się do ogólnikowego, kilkuzdaniowego opisu, dotyczącego niesprecyzowanych przez Zaberd posiadanych zasobów, posiadanego sprzętu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, podczas gdy przedstawiona przez niego oferta oraz jej wyjaśnienia wraz załącznikami, takimi jak kalkulacja cenowa, wskazuje na: a)brak zgodności oferty ze SWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie załącznika ​ nr 7, b)brak zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ, c)brak zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty, d)przyjęcie nieprawidłowych, zaniżonych wartości do kalkulacji, nie pozwalających ​ na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym, oferta Zaberd pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia; e)rażące błędy w przyjęciu założeń cenotwórczych i nie zostały wyjaśnione ​ w kontekście zmniejszenia liczby roboczogodzin/dni potrzebnych na realizację zamówienia czy kwoty przyjętej jako wynagrodzenie za 1 h pracy, 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jej oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 24 marca 2025 r. zamawiający wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ​w zakresie zarzutu nr 2 litera c) odwołania w zakresie braku zgodności wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszą spełniać parametr „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF 0,98” przedmiotu zaskarżenia albowiem zamawiający 24 marca 2025 r. unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystąpił ​do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów; 3.przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane; 4.zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający przedstawił stanowisko, że nie uwzględnia odwołania w szczególności jeśli chodzi o zarzut zaniechania odrzucenia oferty Zaberd jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający poinformował również o unieważnieniu 24 marca 2025 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu: „(…) Zamawiający powyższe odwołanie uznaje w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w odwołaniu tj. zarzutu nr 2 litera C odwołania w zakresie braku zgodności wyjaśnień RNC w stosunku do oferty w zakresie zaoferowanych opraw które muszę spełnić parametr „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF 0,98”. W związku z powyższym, Zamawiający unieważnia ponowny wybór najkorzystniejszej oferty opublikowany w dniu 5 marca 2025 r. na stronie prowadzonego postępowania i przystępuje do czynności ponownej oceny ofert”. Postanowieniem z 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 890/25 „(…) na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne w l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która były podstawą d​ o wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się niecelowe. W konsekwencji Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze ​ całości, a nie w części – jak wnosił Zamawiający. W sytuacji unieważnienia zaskarżonej czynności Zamawiającego w zbędne jest orzekanie co do poszczególnych zarzutów odwołania, nawet tych, z którymi Zamawiający się nie zgadza zarzuty te były bezpośrednio powiązane z unieważnioną czynnością.”. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zaberd zastrzegł „dane zawarte w piśmie „Sobótka wyjaśnienie” w częściach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w załącznikach Dowód 1 do Dowód 10, dotyczące informacji: technicznych, technologicznych, handlowych, organizacyjnych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…)”. W piśmie z 20 września 2024 r. „Sobótka wyjaśnienie” Zaberd zastrzegł wyjaśnienia z wyłączeniem zdania pierwszego wprowadzającego i dowody – załączniki: Dowód: 1. Wynagrodzenia, Dowód 2. Karty katalogowe oprawy, Dowód 3. Certyfikaty oprawy, Dowód 4. System sterowania, Dowód 5. Obliczenia fotometryczne, Dowód 6. RNC kalkulacja komplet, Dowód 7. Wykaz sprzętu działu usług elektrycznych, Dowód 8. Oferta Dostawcy, Dowód 9. Sobótka – pliki projektowe, ​ owód 10. Sobótka -pliki LDT. D Biorąc pod uwagę treść odwołania z 12 listopada 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 4217/24 i rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 13 grudnia 2024 r. w tej sprawie, izba zauważa, że odwołujący poddał w przedmiotowej sprawie pod rozstrzygnięcie izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty jako zarzut podstawowy, nie ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu odnośnie zaniechania czynności doręczenia odwołującemu pełnej dokumentacji związanej z ofertą przystępującego, i izba zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty rozstrzygnęła, oddalając go. Izba zauważa, że kolejne odwołanie podlega odrzuceniu w przypadku powołania się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez izbę ​ sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego w (art. 528 pkt 5 ustawy Pzp), natomiast w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 890/25 na stronie 8 odwołujący referował do załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, udostępnionego mu po odtajnieniu dokumentów przystępującego. W ocenie izby należy zauważyć, że odwołujący nie uzyskał rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w sprawie s​ ygn. akt KIO 890/25, po uzyskaniu odtajnionych dokumentów Zaberd, na skutek czynności zamawiającego i w ich wyniku umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 890/25. W ocenie izby nie zaistniała także przesłanka, określona w art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania z powodu wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie odnośnie okoliczności wyżej wymienionych. Odwołujący 12 lutego 2025 r. otrzymał odtajnione dokumenty Zaberd w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 1​ 0 marca 2025 r. złożył odwołanie w sprawie KIO 890/25, w tym odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny, pismem z 24 marca 2025 r. zamawiający poinformował w szczególności o nieuwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 890/25 odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny, a także unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej, 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 890/25 z powodu niecelowości postępowania na skutek unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że odwołujący na stronie 4 odwołania w obecnej sprawie referuje d​ o odtajnionych wyjaśnień „Sobótka wyjaśnienie”, a dalej w odwołaniu na stronie 8 w pkt 3 referuje do załącznika odtajnionego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zatem nie można stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odnosząc się do argumentacji przystępującego w zakresie dostępności formularza oferty i Załącznika nr 7, jawnych od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej i już przy pierwszym wyborze oferty znanych odwołującemu, izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia, że odwołujący na stronie 7 i 8 odwołania referuje w pkt 2 do formularza oferty i​ załącznika nr 7, złożonych wraz z ofertą przez przystępującego i jawnych, a zatem odwołujący mógł podnieść zarzut w tym zakresie wcześniej w sprawie sygn. akt KIO 4217/24, i w ocenie izby odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu jako spóźnione na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp. W ocenie izby również zarzut niezgodności z warunkami zamówienia parametru THD, możliwy do sformułowania po udostępnieniu kart katalogowych, złożonych przez przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie podniesiony w sprawie sygn. akt KIO 890/25, podlega odrzuceniu jako spóźniony na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Zaberd Sp. z o.o., u​ l. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie, ​ zakresie zarzutów rozpoznawanych, dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów odwołania podlegających rozpoznaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W pkt VII „Przedmiotowe środki dowodowe” Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający podał: „Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych”. W pkt XVIII „Sposób obliczenia ceny oferty” Specyfikacji Warunków Zamówienia, ​ pkt 1-6 zamawiający podał: w „1. Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie. 2.Cena oferty zostanie przedstawiona w formie ryczałtu - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny ten rodzaj wynagrodzenia określa w art. 632 następująco: § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. 3.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę wpisana zostanie na formularzu stanowiącym integralna część SW Z (załącznik nr 1 do SW Z) na szczegółowym wykazie lokalizacji opraw oświetleniowych zał. nr 7 do SW Z. Niedoszacowanie, pominięcie ​ oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. 4.Szczegółowy wykaz lokalizacji opraw oświetleniowych (zał. nr 7 do SWZ) uzupełniony ​ o cenę ofertową należy dołączyć do oferty. 5.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie elementy niezbędne ​ do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia opisane w dokumentacji projektowej, postanowieniach umowy, niniejszego SWZ oraz wynikających z obowiązujących przepisów. 6.Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ​ oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Cena winna obejmować ​ w szczególności koszty ewentualnych badań archeologicznych, robót przygotowawczych, wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane ​ z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w dokumentacji zamówienia oraz wzorem umowy. Cena ta obejmuje całkowite wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, w tym jego koszty związane z realizacją inwestycji, nie ujęte w dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, a niezbędne do wykonania niniejszej umowy w szczególności robociznę wraz z kosztami towarzyszącymi, pracę sprzętu, zakup wszelkich wyrobów; materiałów, urządzeń, koszty wszelkich dostaw i usług, załadunek, rozładunek, przewóz, wywóz, likwidacja, utylizacja, magazynowanie, składowanie, wszystkie obowiązujące ​ w Polsce podatki oraz opłaty celne i inne opłaty związane z wykonywaniem robót, koszty pośrednie, koszty BHP, zysk i ryzyko, (…).”. W załączniku nr 12 „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych” do Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający podał wymagany parametr, warunek w tabeli Oprawa LED pod nr 17 „Współczynnik mocy przy znamionowym obciążeniu drivera PF ≥ 0,98”, n​ a potwierdzenie którego wskazał kartę katalogową. Pod tabelami w wymaganymi parametrami, warunkami zamawiający podał: „Powyższe parametry/warunki graniczne stanowią wymagania odcinające – niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty. Wszystkie dokumenty producenta potwierdzające spełnienie parametrów muszą być w języku polskim. Oświadczamy, że oferowane powyżej wyspecyfikowane urządzenia są kompletne i będą gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów.”. Zamawiający pismem z 17 września 2024 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w odniesieniu do cen dla części uwzględniającej koszt systemu sterowania oraz koszt zabezpieczeń obwodów kablowych, z uwzględnieniem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego dla poszczególnych pozycji jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Pismem z 20 września 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 17.09.2024 roku niniejszym składamy wyjaśnienia w sprawie rzekomo „rażąco niskiej ceny” oferty Wykonawcy i jednocześnie powołując się na załącznik pod tytułem „Zastrzeżenie tajemnicy Przedsiębiorstwa” dalszy tekst wraz z przywołanymi dowodami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość całej naszej oferty wynosi 1 836 045,72 zł brutto i stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów o​ raz czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności oraz konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy. Oferowany przedmiot inwestycji jest realizowany na zaprojektowanych przez Zamawiającego rozwiązaniach. Na poziom kalkulacji cen ma wpływ między innymi to, iż: 1. posiadamy kilkudziesięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami usług elektrycznych. Takich jak: - Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz sygnalizacji świetlnej w ramach: „Budowa osi Zachodniej we Wrocławiu” ;wartość kontraktu 6 412 981,84 netto - Budowa sygnalizacji świetlnej w ramach „Budowa Alei Wielkie Wyspy we Wrocławiu” wartość kontraktu; 7 039 565,31 netto - Budowa oświetlenia drogowego, miejskiej kanalizacji teletechnicznej oraz usunięcie kolizji SN i NN w ramach „ Budowa drogi ul Asfaltowej i ul. Lutosławskiego we Wrocławiu” ; wartość kontraktu 1 180 022,15 netto - Budowa oświetlenia drogowego w ramach „Przebudowa ulic w ciągu Drogi Wojewódzkiej n​ r 342” ; wartość kontraktu 2 811 859,09 netto - Wymiana opraw oświetlenia drogowego w ramach „Całoroczne utrzymanie autostrady A-4 na odcinku węzeł Brzeg – granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686” 493 602,86 netto 2. działając w dużej, ogólnokrajowej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców a skala dotychczasowych realizacji zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe jak również stałe utrzymywanie cen w dłuższych okresach czasu. 3. wypracowany model zarządzania w firmie związany z uporządkowanymi procesami zakupów, magazynowania materiałów, transportu i logistyki, współpracy z kontrahentami, firmami podwykonawczymi, oceną ryzyka finansowego i kosztów obsługi finansowej pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania. 4. posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji oraz zabezpieczeń i ubezpieczeń, - logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego. 5. każdą kalkulacje poprzedzamy rzetelną wizją w terenie, wykonaniem szeregu analiz rynkowych, negocjacji cenowych, przeglądem zasobów sprzętowych i ludzkich aktualnie posiadanych, które mogą być niezwłocznie przesunięte na nowo uruchamiany kontrakt, analizą zasobów magazynowych stanowiących z jednej strony rezerwę, a z drugiej zwiększających naszą konkurencyjność cenową. Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: - koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; - koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami. Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej. Ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty W pierwszej kolejności ustalone zostały ceny RMS (robocizny, koszty sprzętu o​ raz materiałów). Koszty robocizny zostały ustalone w sposób zgodny z przepisami prawa t​ o jest kodeksem pracy, rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku w (odpowiednio 4300 złotych brutto jako minimalne wynagrodzenie z​ a pracę oraz 28,10 złotych brutto jako minimalna stawka za roboczogodzinę). W związku z tym, iż zgodnie z treścią zamówienia publicznego realizacja części prac może nastąpić po 1 stycznia 2025 roku przyjęliśmy do kalkulacji taką stawkę aby była wyższa o​ d obecnie obowiązującej. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2024 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku (odpowiednio 4666 złotych brutto jako minimalne wynagrodzenie za pracę oraz 30,5 złotych brutto jako minimalna stawka za roboczogodzinę). Ustalona Podstawowa stawka Roboczogodziny w niniejszej kalkulacji to 31 złotych. Stawka t​ a nie obejmuje pełnych opłat, które pracodawca winien ponieść w związku z funkcjonowaniem kontraktu (np.. opłaty ZUS jakie winien ponieść pracodawca, praca w godzinach nocnych i​ inne) dlatego też Wykonawca założył dodatkowe koszty pośrednie w wysokości 14% (​ lub więcej) od robocizny to, które pokrywają pozostałe niezbędne wydatki związane z​ kosztami pracy. Kwota ta jest wystarczająca do pokrycia kosztów albowiem średnia wartość roboczogodziny to 32,09 zł, natomiast kwota zabezpieczona w kalkulacji dla danej roboczogodziny to 35,00 zł. Dodatkowo Wykonawca założył do 14% kosztów pośrednich związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa (od sprzętu), które w sposób dodatkowy zabezpieczają ewentualne nieprzewidziane ryzyka. Dowód: 1. Wynagrodzenia tabel Koszty sprzętu zostały bazowo oparte o aktualne ceny z SEKOCENBUDU, jednakże są one dodatkowo korygowane w oparciu o aktualne hurtowe ceny paliw ORLEN, albowiem Wykonawca w związku z zakupem bardzo dużych ilości paliwa ma wynegocjowane bardzo korzystne warunki cenowe co dodatkowo obniża koszty sprzętu, koszty transportu, koszty związane z patrolowaniem, zimowym utrzymaniem dróg itd. Dodatkowo koszty pośrednie o​ d sprzętu zostały określone do 14 % w przypadku nieprzewidzianych ryzyk, innych kosztów niezbędnych z funkcjonowaniem sprzętu, transportem opłatami itp.. Koszty materiałów zostały oparte na aktualnych cenach, które posiadamy od naszych dostawców, ewentualnie na podstawie cen, które posiadamy od naszych podwykonawców, firm współpracujących, którzy wykonują specjalistyczne roboty, ew. cen powszechnie dostępnych choćby za pośrednictwem Internetu. Dodatkowo wykonawca przedstawia karty katalogowe produktów wraz z certyfikatami. Do ceny materiału doliczany jest również koszt materiałów pomocniczych w ilości 1,5% Na potwierdzenie wszystkich prac oraz kosztów przedstawiona zostanie kalkulacje szczegółowych kosztów wykonania całego zadania zgodnie z dokumentacją przetargową oraz wieloletnim doświadczeniem firmy Dowód: 6. RNC kalkulacja komplet; Ponadto informujemy, że kalkulacje prac przygotowaliśmy w oparciu o wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentacji przetargowej. Potwierdzamy, że w naszej ofercie ​ cenach zostały uwzględnione wszystkie potrzebne materiały, robocizna oraz sprzęt inne koszty, koszty pośrednie w niezbędne do wykonania określonych w dokumentacji przetargowej prac. Nadmieniamy dodatkowo, że cena obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. robociznę, materiał, sprzęt itp.), a także inne czynności opisane w SST (w szczególności oznakowanie robót). Cena jest zgodna ze wskazanymi przez Zamawiającego jednostkami miary. W cenie uwzględniono koszty wynagrodzeń i koszty realizacji zamówienia w zgodności z przepisami prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, z zakresu ochrony środowiska i innych unormowań prawnych. W kalkulacjach wszystkich cen kosztorysowych składających się na wartość oferty uwzględniono gwarantujący prawidłową realizację prac – poziom cen wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych, uwzględniający wymagania Zamawiającego określone ​ dokumentacji oraz obowiązujących przepisach (np. w zakresie zatrudniania i wynagradzania pracowników, uczciwej w konkurencji). Nadmieniamy dodatkowo, że cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk itp.), a także inne czynności opisane w SST . Podkreślamy, że w cenach elementów składających się na całą cenę oferty, wycenione zostały wszystkie elementy mające wpływ na jej ceny wynikające z dokumentacji postępowania jak również bogatego doświadczenia Wykonawcy. Na etapie przygotowania oferty przetargowej, przeprowadziliśmy szereg rozmów z​ potencjalnymi partnerami biznesowymi. Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych w oparciu o​ oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy. Utrata (upublicznienie) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku. Wykaz Załączników: Dowód:1. Wynagrodzenia Dowód 2. Karty katalogowe oprawy Dowód 3. Certyfikaty oprawy Dowód 4. System sterowania Dowód 5. Obliczenia fotometryczne Dowód 6. RNC kalkulacja komplet Dowód 7. Wykaz sprzętu działu usług elektrycznych Dowód 8. Oferta Dostawcy Dowód 9. Sobótka – pliki projektowe Dowód 10. Sobótka -pliki LDT”. Zamawiający dokonał weryfikacji 24 kart katalogowych, przekazanych przez przystępującego jako załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w której wyniku ujawniono niezgodność parametru PF (0,97) względem wymaganego przez zamawiającego w SWZ (>=98) w 11 kartach katalogowych: CRD3ST.29.031.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.033.7C3000.1G11.030120.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.033.7C3000.1G11.055150.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.034.7C3000.1G11.015150.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.035.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.040.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.29.040.7C3000.1G11.055150.Z0.4045.05Y.E302,CRD3ST.29.045.7C3000.1G11.020130.Z0.4045.05Y.E302, CRD3ST.59.068.7C3000.1G11.055150.Z0.4040.05Y.E302,CRD3ST.59.072.7C3000.1G11.050155.Z0.4040.05Y.E302, CRD3ST.59.081.7C3000.1G11.015150.Z0.4040.05Y.E302. Pismem z 20 marca 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Zaberd do: „(…) wyjaśnień, w zakresie przedstawionych zamawiającemu dokumentów, stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. zamawiający wnosi o​ wyjaśnienie jakie komponenty tj. zasilacze zostały przez Wykonawcę zaproponowane ​ oferowanych zamawiającemu oprawach, mając na uwadze, iż dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny karty w katalogowe wskazują, iż część zaoferowanych opraw nie spełnia parametru PF, który według wymogów Zamawiającego winien wynosić >=98. Zamawiający wnosi zatem o złożenie wyjaśnień w kwestii przedłożonych dokumentów, które wskazują, i​ ż zaoferowane oprawy posiadają parametr PF niższy od wymaganego w dokumentacji zamówienia oraz wskazanie przyczyny przedstawienia Zamawiającemu błędnych dokumentów.”. Kolejnym pismem z 20 marca 2025 r. zamawiający sprostował wezwanie z​ 20 marca 2025 r. w zakresie odwołania do wymaganego parametru przez zamawiającego – było „>=98”, a powinno być „>=0,98:”. Pismem z 11 kwietnia 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Zaberd do: „(…) wyjaśnień, w zakresie przedstawionych zamawiającemu dokumentów, stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. zamawiający wnosi o​ wyjaśnienie jakie komponenty tj. zasilacze zostały przez Wykonawcę zaproponowane ​ oferowanych zamawiającemu oprawach, mając na uwadze, iż dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny karty w katalogowe wskazują, iż część zaoferowanych opraw nie spełnia parametru PF, który według wymogów Zamawiającego winien wynosić >=0,98. Zamawiający wnosi zatem o złożenie wyjaśnień w kwestii przedłożonych dokumentów, które wskazują, i​ ż zaoferowane oprawy posiadają parametr PF niższy od wymaganego w dokumentacji zamówienia oraz wskazanie przyczyny przedstawienia Zamawiającemu błędnych dokumentów.”. Przystępujący pismami z 25 marca 2025 r. i z 15 kwietnia 2025 r. wyjaśnił ​ szczególności: „Przedstawione w ramach dowodów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ​ postaci kart katalogowy został obarczone omyłką pisarską która nie została wychwycona przy składania rażąco niskiej w ceny. ZABERD jest świadomy wymogów SWZ jakie powinny spełniać oprawy i oświadcza ż​ e proponowane przez niego oprawy spełnią wszystkie wymogi SWZ zawarte ​ podstępowaniu. w Przedstawione przez niego oprawy z rodziny CORDOBA posiadają współczynnik mocy PF≥0,98. Dla potwierdzenie tego warunku przedstawia oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie warunków wraz z wyjaśnieniami oraz raport badawczy ENEC BBJ oraz kartę katalogową zasilacza: Załącznik 1: Oświadczenie producenta dot. PF; Załącznik 2: Wyciąg z raportu badawczego ENEC BBJ; Załącznik 3: Krata katalogowa zasilacza; Załącznik 4: Poprawiona karta katalogowa. W oprawach zostały zastosowane zasilacze OPTOTRONIC®, OT DX 40/170-240/1A0 DIMA NFC G2 CE oraz OT DX 110/220-240/1A0 DIMA E zgodnie z kartami katalogowymi Załącznik 3: Krata katalogowa zasilacza; Dla potwierdzenie pozostałych parametrów jako dowód przedstawia oświadczenie producenta opraw o spełnieniu wymogów SWZ dla opraw oświetlenia drogowego oraz dla systemu sterownia. Załącznik 5 Oświadczenie dot. paramentów opraw systemu sterowania.”. Zamawiający 23 kwietnia 2025 r. wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”; 5) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów w punkcie 1-4 odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący w wyjaśnieniach z 25 marca 2​ 025 r., odnośnie 11 kart katalogowych, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując na omyłkę pisarską w zakresie podanego parametru PF zasilacza w oprawach i ją prostując, dokonał tym samym niedozwolonej zmiany treści oferty, zmieniając oferowany ​ oprawach zasilacz na spełniający parametr PF. w Zdaniem odwołującego przystępujący sprostował, że zaoferował w oprawach zasilacz marki Inventronics – modele OPTOT OPTOTRONIC®, OT DX 40/170-240/1A0 DIMA NFC G2 CE oraz OT DX 110/220-240/1A0 DIMA E, spełniające wymagany przez zamawiającego parametr PF, co wynika z danych technicznych układu zasilającego, dodatkowych funkcji zasilacza, które wskazują na funkcje przypisane do producenta Inventronics (Osram) i są znakami zastrzeżonymi przez tego producenta (AstroDIM, StepDIM oraz Dexal). Tymczasem pierwotnie w 11 kartach katalogowych, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący w opinii odwołującego zaproponował zastosowanie zasilaczy marki Tridonic, niespełniające parametru PF, co wynika z danych technicznych układu zasilającego, dodatkowych funkcji zasilacza, które wskazują na funkcje przypisane do producenta Tridonic i są znakami zastrzeżonymi przez tego producenta (ready2mains, U6Me, ChronoSTEP). Na potwierdzenie zarzutu odwołujący załączył dowód: kartę katalogową zasilacza producenta Tridonic model LCO 40W 200–1050mA 64V one4all NFC C EXC3 – załącznik n​ r 8 do niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił także, że kwota 119,04 zł za sztukę odnośnie materiałów niezbędnych do wymiany w szafie nie została wymieniona w załączniku nr 7 do oferty, nie wiadomo, co się pod nią kryje, ogólne wskazanie na materiały niezbędne do wymiany w szafie nie poddaje się kontroli rażąco niskiej ceny i nie wiadomo, czy za zaoferowaną cenę 119,04 za sztukę i zakup 50 szt. można te materiały wymienić. Odwołujący począwszy od strony 9 odwołania zarzucił, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępującego mają ogólny charakter, przystępujący nie dołączył dowodów, zaniżył pozycję numer „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, nie wykazał dysponowania niezbędnym sprzętem. Zdaniem odwołującego nie wiadomo, jak realizacja innych zleceń wpływa na koszt realizacji tego zamówienia, a zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, bardziej doświadczony wykonawca oferuje wyższe ceny od wykonawcy, który dopiero zdobywa doświadczenie, nie wiadomo jakiej wysokości są te rabaty, na jakich zasadach są przyznawane, ani na jaki konkretnie materiał, nie wiadomo jakie konkretne oszczędności przystępujący wygeneruje z tego tytułu, nie wiadomo, o jaki wypracowany model zarządzania w firmie chodzi i czym różni się od podobnych modeli wypracowanych w firmach konkurencji, w tym składającego odwołanie i dlaczego model przystępującego miałby być efektywniejszy i​ tańszy w kosztach obsługi finansowej czy zarządzania. Odwołujący w odwołaniu podał jego zdaniem przykładowe możliwe do złożenia dowody, wyliczenie zgodne z cenami z SEKOCENBUD / INTERCENBUD w pozycji – „Samochód wieżowy z balkonem do 12m” - przewidziane są niezbędne sprzęty w ilości 1504,2 motogodzin mth., tj. demontaż opraw 833,85 mth., montaż opraw 670,35 mth. zgodnie z​ katalogami wybranych norm i zestawił z wyliczeniem przystępującego, wywodząc, że ta pozycja według przystępującego jest podsumowaniem które wyniesie łącznie 1635 sztuk x 0,21 mth. = 343,35 mth. i kosztować będzie tylko wartość paliwa, a zatem Zaberd obniżył ilość motogodzin z 1504,2 na 343,35 tylko dlatego, iż działając w RNC musiał dopasować się d​ o wcześniej złożonej oferty i zaoferowanej ceny, pominął realny czas na demontaż opraw, a​ wykonanie tej czynności uwzględniając odpowiednie normy powinno wynosić 90 432,49 zł a​ nie 20 642,20 zł tak jak przyjął przystępujący. Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując założenia przystępującego, podsumowanie całego zamówienia powinno wynosić 1.956.706,03 zł brutto, a nie 1.836.045,72 zł brutto jak wskazuje przystępujący, i na dowód przedstawił załączniki 9 i 10 do odwołania. W podsumowaniu odwołujący podał, ż​ e przystępujący składając wyjaśnienie RNC, nie podał właściwych źródeł swoich wyliczeń, względnie powołując się na nie powołał nieprawidłowe dane, jeżeli wykonawca powołuje się n​ a SEKOCENBUD, co miałoby uwiarygodnić jego wyjaśnienia RNC poprzez odwołanie się do cen przyjętych przez SEKONCENBUD, to powyższa tabela jednoznacznie pokazuje, ż​ e wprowadzono zamawiającego w błąd w zakresie przyjęcia tych cen, ponieważ zgodnie z​ SEKONCENBUD koszt wykorzystania sprzętu to 428.564,97 zł według cen na dzień składania oferty, ceny podane przez przystępującego, w tabeli z kwotą 31.496,15 nie pochodzą z SEKOCENBUD i w zasadzie nie wiadomo skąd pochodzą. Nadto odwołujący zarzucił, że przystępujący nie uwzględnił zgodnie z wymogami zamawiającego zamieszczonymi w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.docx wykonania dokumentacji powykonawczej wraz z wszelkimi niezbędnymi opracowaniami i​ uzgodnieniami oraz pomiarami (5.4). Odwołujący zarzucił nieuwzględnienie w cenie wyliczonych przez odwołującego: samochód wieżowy z balkonem - 69.790,29 zł netto, środek transportowy - około 986,73 zł netto, pomiary elektryczne (1635 opraw) - około 50.000,00 zł netto, brak pozostałych oczywistych elementów kosztotwórczych wymienionych powyżej, a łącznie daje to kwotę około 120.500,00 zł netto (plus podatek VAT 23%), którą należy doliczyć do kwoty wyliczonej i​ podanej samodzielnie przez wykonawcę. Są to zatem elementy cenotwórcze, które mają daleko idący wpływ na cenę, a ich nieuwzględnienie przez wykonawcę Zaberd mogło skutkować zaoferowaniem tak niskiej ceny. Powyższe różnice, wynikają więc wprost z​ błędnego kosztorysowania ceny oferty i złego uwzględnienia kosztów sprzętu przez wykonawcę Zaberd, co oznacza, że nie tylko wziął pod uwagę założenia niepozwalające mu na wykonanie zamówienia, ale również cena wskazana przez wykonawcę Zaberd w kalkulacji cenowej, została zaniżona. Zidentyfikowane przez odwołującego uchybienia dowodzą więc, że wykonawca Zaberd nie tylko wziął przy sporządzaniu oferty pod uwagę nieprawidłowe wartości, niepozwalające mu na realizację zamówienia zgodnie z warunkami ustanowionymi przez zamawiającego, a także nie wziął pod uwagę wszystkich prac dodatkowych, które są konieczne do wykonania zadania, co stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Również wskutek tego zaniżył ceny za poszczególne pozycje kalkulacji cenowej, a część kosztów pominął, co potwierdza nierealność ceny globalnej za wykonanie zamówienia oraz ziszczenie się przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8b ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił brak uzasadnienia do ponownego wezwania przystępującego d​ o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Podniósł, że zamawiający uczynił to po raz pierwszy 2​ 0 marca 2025 roku, zaś drugie wezwanie nastąpiło 11 kwietnia 2025 r. i zachowanie zamawiającego było niezrozumiałe i naruszające zasady konkurencyjności, ponieważ skoro zamawiający na wezwanie z dnia 20 marca otrzymał odpowiedź, nie powinien wzywać po raz kolejny do złożenia tożsamych pod względem treści i załączników wyjaśnień. Przepis art. 223 ustawy Pzp został zastosowany nieprawidłowo, ponieważ przystępujący zaoferował komponenty niezgodne ze SW Z, zatem nie ma mowy o pomyłce. Tymczasem zamawiający wykorzystał dyspozycję art. 223 ustawy Pzp do tego, aby wyjaśnić dlaczego złożono komponenty niezgodne z przedmiotem zamówienia, w istocie, z jednej strony przyznał, ż​ e zaoferowany produkt nie spełnia kryteriów, a z drugiej zobowiązał przystępującego d​ o złożenia wyjaśnień w tej mierze. Przepis ten jednak nie daje podstaw do zmiany oferty. Odwołujący podniósł, że wezwanie to było nieprawidłowe, ponieważ w niniejszej sprawie już dwukrotnie dokonywano wyboru najkorzystniejszej oferty, na skutek składanych odwołań, zamawiający został zobowiązany do powtórnego dokonania badania ofert i w tej sytuacji, wydaje się wysoce kontrowersyjne wystosowanie po raz kolejny wezwania do złożenia wyjaśnień, aby po raz trzeci dokonać tego samego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści wezwania w ocenie odwołującego nie wynikają wątpliwości, a stwierdzenie, ż​ e zaproponowany produkt nie spełnia kryteriów SW Z i nie ma wątpliwości w tym zakresie. Nadto w tej sytuacji kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W sprawie sporne było, czy wyjaśnienia złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnych wyjaśnień odnośnie złożonych 11 kart katalogowych stanowiły nieuprawnioną zmianę treści oferty. Odwołujący wywodził, że nastąpiła zmiana treści oferty poprzez zmianę oferowanego zasilacza w oprawach, natomiast zamawiający twierdził, również w odpowiedzi na odwołanie, że zmiana treści oferty nie miała miejsca, ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odnośnie złożonych 11 kart katalogowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny ofert, co wynika z orzecznictwa i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. KIO 4217/24, KIO 4219/24, w którym odnośnie sprawy KIO 4219/24 (inny odwołujący: Pollight Sp. z o.o., ale to samo postępowanie o​ udzielenie zamówienia) izba podała w uzasadnieniu, że zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w postępowaniu wymagał od wykonawców, wszystkie inne składane, na przykład nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty ​ kontekście przesłanek jej odrzucenia. w Zamawiający wskazał, czemu nie zaprzeczył odwołujący, że w treści Załącznika nr 12 (Zestawienie parametrów techniczno – użytkowych), stanowiącym część oferty przystępującego, jednoznacznie wskazano i potwierdzono prawidłowość zaoferowanych parametrów dla wszelkich elementów oferowanej roboty budowlanej, w szczególności ​ zakresie oferowanych opraw, zasilaczy, zamawiający nie wymagał od wykonawców przedmiotowych środków w dowodowych, a w orzeczeniu izba podkreślała, że oparcie czynności badania i oceny ofert o dokumenty czy też informacje, które nie były zawarte w treści oferty odwołującego, należy uznać za jednoznacznie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy Pzp. W ocenie izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i następne, w których przystępujący ujawnił oferowany przedmiot zamówienia, nieujawniony w ofercie (zasilacz w 11 kartach katalogowych), nie stanowiły zmiany treści oferty. Izba zauważa, że choć wyjaśnienie rażąco niskiej ceny służy obaleniu bądź potwierdzeniu domniemania rażąco niskiej ceny oferty, to jednak przystępujący wprowadził d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty konkretyzujące oferowany przedmiot zamówienia, choć zamawiający w SW Z tego nie żądał. Zamawiający badając ofertę przystępującego nie mógł pominąć informacji o ewentualnej niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia. Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości, nie zaś pewność, jak twierdził odwołujący, ponieważ z kart katalogowych i​ następnie pliku do którego karta katalogowa odsyłała, wynikały sprzeczne ze sobą informacje co do spełniania warunków zamówienia (współczynnik mocy – w karcie 0,97 a w pliku specyfikacje techniczne – większe lub równe 0,98 jak chciał zamawiający). Zamawiający w drodze wyjaśnień przystępującego uzyskał informację o błędzie pisarskim, który niewątpliwie miał miejsce, ponieważ nie może być sprzecznych informacji co do danego parametru w jednym dokumencie. Jednocześnie należało zauważyć, że zamawiający nie mógł odrzucić oferty przystępującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, ponieważ nie miał pewności co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia zarówno przed wezwaniem d​ o wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak również po udzielonych mu tych wyjaśnieniach. Zamawiający powołał się na konieczność wezwania przystępującego do dalszych wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ujawnioną niezgodnością ​ 11 kartach katalogowych, nieżądanych przez zamawiającego. w Izba zauważa niekonsekwencję zamawiającego, polegającą na wskazaniu przez zamawiającego, że bada jedynie treść złożonej oferty i wymagane w SW Z dokumenty pod kątem zgodności z warunkami zamówienia (formularz oferty z oświadczeniem o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia - pkt 1. 1) i załącznik nr 12 Zestawienie parametrów techniczno – użytkowych), a jednocześnie wezwał do dalszych wyjaśnień odnośnie dokumentów niemających znaczenia w ocenie zamawiającego w badaniu oferty (co do 11 kart katalogowych). Niemniej, w ocenie izby, odwołujący nie udowodnił, że nastąpiła zmiana treści oferty (​ w zakresie oferowanego zasilacza w oprawie), ponieważ odwołujący nie udowodnił, ż​ e producent nie popełnił błędu w spornych kartach katalogowych, natomiast zamawiający udowodnił, że taki błąd nastąpił, ponieważ powołał się na oświadczenie producenta Luxon ​S p. z o.o. z 21 marca 2025 r., że 11 kart katalogowych zawierało błędną wartość współczynnika mocy (Power Factor), a także, że oprawy o danych kodach produkcyjnych spełniają wymagany parametr o wartości minimum 0,98, które złożył przystępujący ​ wyjaśnieniach odnośnie 11 kart katalogowych. w Izba zauważa, że producent oświadczył także, że: „(…) dokumenty potwierdzające spełnienie ww. wymogu były dostępne w odnośnikach (linkach) zawartych w przekazanych kartach katalogowych (…)”. Izba ustaliła że w każdej spornej karcie katalogowej, złożonej przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny podano Plik „Specyfikacja techniczna” i „Pobierz”, zaś po pobraniu otwiera się „Specyfikacja techniczna Cordoba:LED 3.0”, w której w pkt 3 „Zasilanie” pod parametrem „Współczynnik Power Factor” podano wartość „>=0,98”. Ponadto odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom, że w odnośnych linkach na stronach internetowych znajdują się zgodne ​z warunkami zamówienia specyfikacje. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego wezwania do wyjaśnień na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ zamawiający powziął wątpliwości co do komponentów w oferowanych oprawach, zaś przywołany przepis nie limituje wezwania do wyjaśnień i odnosi się również do innych składanych dokumentów. Ponadto zamawiający w wezwaniu z 20 marca 2025 r. pomylił się w przytoczeniu wymaganego przez siebie parametru (tu podał błędnie „>=98” i w kolejnych pismach z 20 marca 2025 r. (sprostowanie – tu podał błędnie „>=0,98:”) i 11 kwietnia 2025 r. (tu podał prawidłowo: „>=0,98”) prostował jedynie przywołany parametr, a nie zmieniał treści pierwotnego wezwania do wyjaśnień z 20 marca 2025 r. Przystępujący natomiast złożył raz, bo tożsame w treści wyjaśnienia, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z 20 marca 2​ 025 r. i 11 kwietnia 2025 r. – odwołujący nie wyjaśnił i nie udowodnił na czym miała polegać dawana wielokrotnie szansa przystępującemu przez zamawiającego poprzez wielokrotne wezwanie do wyjaśnień z podstawy prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego i​ nieuprawnionego zaniechania odrzucenia jego oferty, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania. Słusznie podniósł zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie, że w przypadku wymagania w SW Z podania ceny ryczałtowej i skutków nieuwzględnienia w tej cenie wszystkich elementów cenowych, w SWZ postanowiono, ż​ e ryzyko ponosi wykonawca. Odwołujący w odwołaniu przedstawił własną wizję prawidłowego formułowania wyjaśnień kalkulacji ceny i składanych dowodów. Odwołujący w odwołaniu przedstawił swoje wątpliwości, nie udowodnił zaś twierdzeń, i tak jeśli chodzi o kwotę 119,04 zł za sztukę odnośnie materiałów niezbędnych do wymiany ​ szafie, zaniżenie pozycji numer „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, nie wykazanie dysponowania niezbędnym w sprzętem, wpływ realizacji innych zleceń na koszt zamówienia, możliwe rabaty, oszczędności, koszty zarządzania. Odwołujący podał zestawienie z własnym wyliczeniem zgodne z cenami z SEKOCENBUD / INTERCENBUD w pozycji – „Samochód wieżowy z balkonem do 12m”, jednocześnie przyznając, że ceny podane przez przystępującego, w tabeli z kwotą 31.496,15 nie pochodzą z SEKOCENBUD i w zasadzie nie wiadomo skąd pochodzą. W ocenie izby należało zgodzić się z zamawiającym i​ przystępującym, że kalkulacja ceny ma charakter pomocniczy przy cenie ryczałtowej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wykonawca kalkuluje cenę oferty w z​ uwzględnieniem ryzyka nieuwzględnienia w niej wszystkich wymaganych elementów. Zamawiający przy tym nie żądał w SWZ kalkulacji ceny oferty, a wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało na celu wyjaśnienie czy cena oferty jest realna. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący winien przedstawić kalkulację ceny z uwzględnieniem wszystkich elementów wymaganych SEKOCENBUD / INTERCENBUD, gdy przystępujący ​ wyjaśnieniach wskazał, że oparł się na cenach SEKOCENBUD / INTERCENBUD, ale nie doprecyzował w jakim w zakresie. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień kalkulacji ceny, żądając potwierdzenia co do spełniania wymogów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i takie adekwatne do wezwania potwierdzenie uzyskał. Przystępujący załączył szereg dowodów do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można więc twierdzić, że nie załączył dowodów. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty wykonania dokumentacji powykonawczej wraz z wszelkimi niezbędnymi opracowaniami i​ uzgodnieniami oraz pomiarami. Odwołujący w odwołaniu podał własne wyliczenia co do samochodu wieżowego z balkonem, środka transportowego, pomiarów elektrycznych (1635 opraw), łącznie na kwotę około 120.500,00 zł netto (plus podatek VAT 23%), którą należy doliczyć do kwoty wyliczonej i podanej samodzielnie przez wykonawcę. Dalej odwołujący twierdził, że cena została zaniżona i jest nierealna. Izba wskazuje, że takie twierdzenia nie były wystarczające do uwzględnienia odwołania, ponieważ odwołujący powinien wywodzić, ż​ e cena oferty przystępującego była rażąco niska, a nie zaniżona, i w konsekwencji nierealna. Wobec już wyżej przywołanej treści SWZ w zakresie ceny ofert o charakterze ryczałtowym i​ w konsekwencji ryzyka wykonawców, a także ogólnego charakteru wezwania do wyjaśnień kalkulacji ceny i adekwatnych na wezwanie wyjaśnień, zarzut podlegał oddaleniu. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że cena przedstawiona w ofercie przystępującego nie jest ceną realną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako zarzutów wynikowych powyżej przywołanych zarzutów odwołania, w wyniku oddalenia pozostałych zarzutów również i te podlegały oddaleniu, co zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 10 000,00 zł, a także wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł, koszty odwołującego związane z dojazdem ​ na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 796,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600 zł, koszty zamawiającego związane z dojazdem ​ na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 500,00 zł. Wobec oddalenia odwołania ​ w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł ​ o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego i złożył fakturę izba zasądziła takie koszty w kwocie 4100,00 zł na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt KIO 1772/25 Warszawa, 2 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 5 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: VIVALANG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Wykonanie specjalistycznych tłumaczeń ustnych (symultanicznych i pisemnych na rzecz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (BA-X.2611.5.2025) konsekutywnych) oraz prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GEMRA tłumaczenia specjalistyczne A.G. z Warszawy, IURIDICO Legal & Financial Trasnslations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym zawiadomienie Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) o poprawieniu w treści jego oferty, tj. w Wykazie osób, w części dotyczącej spełniania kryterium oceny ofert doświadczenia tłumaczy ustnych, wymagającego podania wydarzeń, które miały miejsce w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert, omyłek polegających na wskazaniu dat przyszłych w: 1)lp. 4 tłumacz ustny języka angielskiego nr 5, zdarzenia nr 6, 8 i 9, 2)lp. 6 tłumacz ustny języka niemieckiego nr 2, zdarzenia nr 1 i 3, 3)lp. 7 tłumacz ustny języka ukraińskiego nr 1, zdarzenie nr 5 – przez zastąpienie w tych datach roku 2025 rokiem 2024. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie{dalej: „KSSiP” lub „Zamawiający”} prowadzina podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp” , „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie specjalistycznych tłumaczeń ustnych (symultanicznych i konsekutywnych) oraz pisemnych na rzecz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (BA--X.2611.5.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 marca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00170110. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez GEMRĘ tłumaczenia specjalistyczne A.G. z Warszawy i IURIDICO Legal & Financial Trsnslations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. 5 maja 2025 r. VIVALANG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Vivalang”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności, a także zaniechania dokonania czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 oraz 16 i 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Vivalangu do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (o czym mowa w rozdziale 14 pkt 1 SW Z) odnośnie wskazanych w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wypełniony załącznik nr 8 do SW Z) dat dotyczących: D.W. (06.12.2025, 22.07.2025, 27.09.2025), M.B. (02.09.2025, 9-10.06.2025), K.F. (15.11.2025), a następnie poprawienia w nich jako oczywistych omyłek roku 2025 na 2024 rok, a w konsekwencji zaniechania przyznania ofercie Vivalangu 20 punktów w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych. 2. Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 – przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyż Zamawiający, uwzględniając całokształt okoliczności, które ujawniły się na etapie badania i oceny oferty, powinien był wezwać Vivalang do wyjaśnień w powyżej wskazanym zakresie, a po ich otrzymaniu – poprawić oczywiste omyłki w zakresie dat i wybrać tę ofertę jako najkorzystniejszą. 3. Art. 107 ust. 4 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Vivalngu do wyjaśnień odnośnie wskazanych w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wypełniony załącznik nr 8 do SW Z) dat dotyczących: D.W. (06.12.2025, 22.07.2025, 27.09.2025), M.B. (02.09.2025, 9-10.06.2025), K.F. (15.11.2025), a następnie poprawienia w nich jako oczywistych omyłek roku 2025 na 2024 rok, a w konsekwencji zaniechania przyznania ofercie Vivalangu 20 punktów w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych [na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej]. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W ramach ponownego badania i oceny ofert dokonania czynności, o których mowa w zarzutach z pkt 1. i 3. 3.Wyboru oferty Vivalangu jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie z 27 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 7 maja 2025 r. wnieśli o oddalenie odwołania, a na rozprawie poparli Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do określenia: 1) warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, tj. wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia tłumaczy ustnych skierowanych przez wykonawcę do realizacji tego zamówienia, 2) kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia tłumaczy ustnych wykraczającego ponad wymagane w ramach wspomnianego warunku udziału, które zostało uznane przez Zamawiającego za mające znaczący wpływ na jakość wykonywania tego zamówienia, 3) sposobu wykazania spełnienia warunku i kryterium oceny ofert, w tym odnośnie doświadczenia tłumaczy ustnych w kontekście wymaganej treści oferty [pisownia oryginalna, podkreślenia własne], Rozdział 6: Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia Wykonawców (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: (...) b) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował Zespołem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia – osobami (kadrą tłumaczy), które zostaną skierowane do realizacji zamówienia i wykonania czynności właściwych dla przypisanych im, następujących funkcji: A. 4 (czterema) tłumaczami ustnymi języka angielskiego, B. 2 (dwoma) tłumaczami ustnymi języka niemieckiego, C. 2 (dwoma) tłumaczami ustnymi języka ukraińskiego, (…) Powyższe funkcje mogą być łączone przez jedną lub kilka osób, z zastrzeżeniem, że warunki przypisane danej funkcji każdorazowo muszą być spełnione samodzielnie w całości. Każdy z wyżej wymienionych tłumaczy skierowanych do realizacji usługi: I. musi posiadać wykształcenie co najmniej wyższe drugiego stopnia filologii obcej lub lingwistyki stosowanej, II. tłumacz skierowany do realizacji usługi tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego musi posiadać kwalifikacje tłumacza przysięgłego, III. musi posiadać co najmniej trzyletnie doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego lub tłumaczenia pisemnego o tematyce prawniczej – odpowiednio do wykonywanej usługi, IV. odpowiednio do wykonywanej usługi musi posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej następującej liczby tłumaczeń w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: a. tłumaczenie ustne: i. tłumacz języka angielskiego – co najmniej 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski, ii. tłumacz języka niemieckiego – co najmniej 3 tłumaczenia ustne symultaniczne lub konsekutywne o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski, iii. tłumacz języka ukraińskiego – co najmniej 3 tłumaczenia ustne symultaniczne lub konsekutywne o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski, Ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w oparciu o oświadczenie złożone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 lub 7 do SW Z orazna podstawie wykazu osób złożonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. (…) Rozdział 14: Kryteria oraz sposób oceny ofert 1. W toku dokonywania badania i oceny ofert Zamawiający może żądać udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień treści złożonych przez niego ofert. 2. Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: Kryteria oceny ofert i ich waga: - cena oferty – 60,00 pkt; - doświadczenie tłumaczy ustnych – 20,00 pkt; - doświadczenie tłumaczy pisemnych – 20,00 pkt. Ocena ofert w powyższych kryteriach dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z) orazw wykazie osób (załącznik nr 8 do SW Z). Należy podać wszystkie wymagane we wzorze wykazu osób informacje. W przypadku nie wypełnienia odpowiedniej rubryki dane nie podlegają uzupełnieniu w ramach kryterium oceny ofert. (…) 2) doświadczenie tłumaczy ustnych Oferta w ramach tego kryterium otrzyma 20 punktów za „doświadczenie zawodowe” każdej z osób (wszystkich osób) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie tłumaczeń ustnych, spełniającej wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu dotyczące tłumaczy ustnych (Rozdział 6 ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z).Wyżej wymienione doświadczenie zawodowe obejmuje: a ) minimum 5 lat doświadczenia w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (tłumacz języka angielskiego, niemieckiego, ukraińskiego) – odpowiednio z języka angielskiego na język polski lub z języka polskiego na język angielski, z języka niemieckiego na język polski lub z języka polskiego na język niemiecki, z języka ukraińskiego na język polski lub z języka polskiego na język ukraiński, b) odpowiednio do wykonywanej usługi wykonanie: i. tłumacz języka angielskiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 10 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski, ii. tłumacz języka niemieckiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski, iii. tłumacz języka ukraińskiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski. Punkty zostaną przyznane na podstawie informacji zamieszczonych w złożonym wraz z ofertą wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług. (…) Wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach Wyjaśnień i zmiany treści SW Z z 7 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące sposobu wykazania spełniania kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia tłumaczy ustnych [pisownia oryginalna; podkreślenia własne]: (…) Odpowiedź Zamawiającego: Ocena ofert w kryteriach dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z) oraz w wykazie osób (załącznik nr 8 do SW Z). Należy podać wszystkie wymagane we wzorze wykazu osób informacje. W przypadku nie wypełnienia odpowiedniej rubryki dane nie podlegają uzupełnieniu w ramach kryterium oceny ofert. W ramach kryterium oceny ofert doświadczenie tłumaczy ustnych należy podać informacje na temat: 1) imienia i nazwiska, 2) funkcji, 3) wykształcenia, 4) kwalifikacji tłumacza przysięgłego, 5) odpowiednio doświadczenia w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (liczba lat doświadczenia), 6) odpowiednio liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (tłumaczenia spełniające wymogi określone w warunku udziału w postępowaniu w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z mogą się pokrywać z tłumaczeniami określonymi w Rozdziale 14 ust. 2 pkt 2 SW Z – np. tłumacz ustny języka angielskiego winien legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 10 tłumaczeń), 7) wykonanej w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej odpowiednio do języka tłumaczeń zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola odpowiednio, stosownie do liczby wydarzeń): a) nazwa wydarzenia, b) tematyka wydarzenia (prawnicza), c) rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej), d) informacje na temat języka z jakiego lub na jaki było wykonywane tłumaczenie, e) rodzaju tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne), f) daty świadczenia usługi, g) zamawiającego. (…) W przypadku wskazania większej niż minimalna liczby tłumaczy należy odpowiednio, każdorazowo dla każdej z tych osób podać wymagany zakres informacji. Większa liczba tłumaczy nie wpłynie na zwiększenie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. (…) Rozdział 7: Oferta, przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy (...) 2. Wykonawca dołącza do oferty (do formularza ofertowego) oświadczenie, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (nr 7 jeżeli dotyczy), o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale 6 SW Z. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, zastępujący podmiotowe środki dowodowe. (...) 3. Do oferty Wykonawca załącza również: (...) 5) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, składany w celu oceny oferty z zastosowaniem kryteriów z rozdziału 14 ust. 2 pkt 2 i 3 SW Z (załącznik nr 8 do SWZ). (...) 4. Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi odpowiednio załącznik nr 8 do SWZ. (...) Rozdział 11: Opis sposobu przygotowania oferty (...) 4. Oferta winna zawierać wszystkie dokumenty wymienione w SWZ w następującym układzie: 1) wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną „Formularz oferty” – wg Załącznika nr 1 do SWZ; 2) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 2 i 3 SWZ; a) Oświadczenie, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (nr 7 jeżeli dotyczy), o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (...) f) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, składany w celu oceny oferty z zastosowaniem kryteriów z rozdziału 14 ust. 2 pkt 2 i 3 SW Z (załącznik nr 8 do SWZ) (jeżeli dotyczy); (…) Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ (…) Pozacenowe kryterium oceny ofert – doświadczenie tłumaczy ustnych: zgodnie z danymi zawartymi w załączonym do oferty wykazem osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług1 (…) 1 Punkty zostaną przyznane zgodnie z rozdziałem 14 ust. 2 pkt 2 SWZ (…) Nie było sporne, że wykaz osób w zakresie informacji dotyczących spełniania pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych, stanowi treść oferty. Innymi słowy, jest to oświadczenie woli co do tego, że wskazywane tam z imienia i nazwiska osoby mają punktowane w tych kryteriach doświadczenie, które należało odpowiednio sprecyzować, podając dane według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ. Jednocześnie poza wszelkim sporem jest fakt, że w zakresie informacji opisujących doświadczenie tych samych osób konieczne dla wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu wykaz osób stanowi również podmiotowy środek dowodowy. Natomiast w kontekście przywołanych i omówionych dalej przepisów ustawy pzp odnośnie dopuszczalnych zmian w złożonej ofercie i dokumentach, podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia wykaz osób nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać bowiem jako kwalifikowane potwierdzenie zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy, w określonym przez zamawiającego w SW Z zakresie treść oferty dodatkowo musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. Stąd pomimo wskazania w nazwie rozdziału 7 SW Z, że obejmuje również wskazanie żądnych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, żaden z wyszczególnionych dalej dokumentów ani nie został wprost zaliczony do tej kategorii, ani całokształt przywołanych powyżej postanowień SW Z nie wskazuje, że wykaz osób stanowi w tym postępowaniu przedmiotowy środek dowodowy. Wypada również odnotować, że choć według przywołanych powyżej postanowień SW Z wykaz osób tylko w zakresie dotyczącym kryterium miał zostać złożony w ramach oferty, a w zakresie odnoszącym się do warunku dopiero przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, ścisłe powiązanie tych informacji dotyczących tych samych osób oraz objęcie ich tym samym załącznikiem do SW Z spowodowały, że wszystkie trzy złożone oferty zawierały pełną treść wykazu osób. Po drugie, odnośnie treści oświadczenia Vivalang objętego wypełnionym tabelarycznym załącznikiem nr 8 do SW Z w zakresie wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia tłumaczy ustnych skierowanych do realizacji tego zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia i pogrubienia własne]: Załącznik nr 8 do SW Z Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego [,] w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług (w tabeli należy podać wszystkie wymagane informacje) (…) [Lp. 4. wspólna dla tłumaczy ustnych języka ang. nr 4 i 5] Imię i nazwisko: D.W. Funkcja: tłumacz ustny języka angielskiego nr 5 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): Podyplomowe Studia dla Tłumaczy Konferencyjnych przy Uniwersytecie Jagiellońskim (1999-2000) Uniwersytet A. Mickiewicza w Poznaniu, Instytut Filologii Angielskiej (1990–1995 wyższe studia magisterskie Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 20 z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: ok. 50 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 10 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie konferencyjne dla KSSiP – szkolenie dla sędziów Tematyka wydarzenia (prawnicza): „Wymiana doświadczeń orzeczniczych sędziów Wydziałów Własności Intelektualnej” Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): szkolenie Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 23.05.2024 r. Zamawiający: VIVALANG Sp. z o.o. 2. Nazwa wydarzenia: Europejski Kongres Gospodarczy Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawo podatkowe, fuzje i przejęcia – aspekty prawne, regulacje dot. AI Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): konferencja Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 07-08.05.2024 r. Zamawiający: VIVALANG sp. z o.o. 3. Nazwa wydarzenia: Open Eyes Economy Summit Tematyka wydarzenia (prawnicza): sesje prawnicze Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): konferencja Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 19-20.11.2024 r. Zamawiający: VIVALANG sp. z o.o. 4. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa spółki – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 5.02.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 5. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie ustne w obecności Notariusza w siedzibie spółki Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa spółki – Poddanie się egzekucji w spółce – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 3.02.2025 r. Zamawiający: Biuro tłumaczeń Bireta 6. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Tł. konsekutywne podczas podpisania aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 6.12.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 7. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie ustne podczas inspekcji Tematyka wydarzenia (prawnicza): Inspekcja zakładu produkcji leków Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): sprawdzanie zgodności działania zakładu ze stosownymi przepisami prawa przy obecności Inspektora z Europejskiej Agencji Leków Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 10-12.12.2024 r. Zamawiający: Biuro tłumaczeń Lingua Lab 8. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 22.07.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 9. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 27.09.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 10. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): sprzedaż nieruchomości Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 26.11.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 11. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w banku i Kancelarii Notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa kredytu Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 30.07.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 12. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w banku i Kancelarii Notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa kredytu Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 30.08.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna (...) [Lp. 6.] Imię i nazwisko: M.B. Funkcja: tłumacz ustny języka niemieckiego nr 2 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): Uniwersytet Warszawski, lingwistyka stosowana, studia magisterskie Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 10 z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: 50 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 6 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Polsko-niemieckie seminarium sędziów najwyższych sądów administracyjnych (NSA BVerwG) Tematyka wydarzenia (prawnicza): wyłączenie sędziego (perspektywa konstytucyjna, ustrojowa, procesowa i europejska), aktualne zmiany i kierunki rozwojowe w prawie zagospodarowania przestrzennego, kasacyjny a merytoryczny model orzekania sądów administracyjnych z perspektywy konstytucyjnej zasady podziału władz Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) seminarium Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 02.09.2025 r. Zamawiający: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku 2. Nazwa wydarzenia: Delegacja władz Diakonisches Werk Bayern do Warszawy Tematyka wydarzenia (prawnicza): Organizacja poszczególnych obszarów pomocy społecznej w Polsce z perspektywy prawa Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta delegacji Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 25-26.02.2025 r. Zamawiający: Diakonia Polska 3. Nazwa wydarzenia: Wizyta delegacji Najwyższego Trybunału Administracyjnego Republiki Austrii, PolskoAustriackie Seminarium Sędziów Sądów Administracyjnych Tematyka wydarzenia (prawnicza): reforma sądownictwa administracyjnego w Austrii, organizacja i struktura NSA, cyfryzacja i informatyzacja postępowania sądowo-administracyjnego, dyskusja nt. kasacyjnego i merytorycznego modelu orzekania sądów administracyjnych w świetle konstytucyjnej zasady trójpodziału władz Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) seminarium Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 9-10.06.2025 r. Zamawiający: Naczelny Sąd Administracyjny 4. Nazwa wydarzenia: Spotkanie operacyjne CBŚP i odpowiednich komórek niemieckich policji landowych w ramach projektu ISF LUMEN Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawo karne, przepisy postępowania, struktura policji w Niemczech, przestępczość zorganizowana Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkanie operacyjne Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 16-18.04.2024 r. Zamawiający: Biuro Tłumaczeń MIW (dla CBŚP) 5. Nazwa wydarzenia: Rozprawa sądowa w kraju niemieckojęzycznych Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawnicza – zlecenie objęte klauzulą poufności Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) rozprawa Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 3-6.02.2025 r. Zamawiający: Kancelaria prawna Clifford Chance, Janicka, Krużewski, Stosio i wspólnicy 6. Nazwa wydarzenia: Spotkanie władz Polskiej Rady Ekumenicznej z władzami Evangelische Kirche in Deutschland Tematyka wydarzenia (prawnicza): Przepisy regulujące stosunki państwo-kościół Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta delegacji Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 08.03.2025 r. Zamawiający: Polska Rada Ekumeniczna [Lp. 7.] Imię i nazwisko: K.F. Funkcja: tłumacz ustny języka ukraińskiego nr 1 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): magisterskie na Wydziale Komunikacji Międzynarodowej, Uniwersytet im. Alfreda Nobla w mieście Dniepr, Ukraina, studia filologiczne, specjalizacja – tłumacz dwóch języków obcych, wykładowca; studia podyplomowe na Uniwersytecie Warszawskim w zakresie przekładu prawniczego. Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 14 z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: 40 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 8 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Solidarity Arbitration and Mediation Days Tematyka wydarzenia (prawnicza): arbitraż, mediacja Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 24-25.10.2024 r. Zamawiający: Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. 2. Nazwa wydarzenia: Ukraińska droga do UE. Polskie doświadczenia Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawne aspekty ukraińskiej akcesji do UE Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 20.02.2025 r. Zamawiający: Warsaw Enterprise Institute 3. Nazwa wydarzenia: wizyta Wiceministra Sprawiedliwości Ukrainy do zakładów karnych w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): wymiana doświadczeń w zakresie reformy systemu penitencjarnego w Polsce, funkcjonowanie systemu penitencjarnego w Polsce – aspekty prawne Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta studyjna Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 29.04.2024 r. Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości RP 4. Nazwa wydarzenia: Konferencja prezydium sejmowej Komisji SUE oraz prezydium senackiej Komisji SUE z prezydium Komisji Integracji Ukrainy do UE Rady Najwyższej Ukrainy (Werchowna Rada) Tematyka wydarzenia (prawnicza): akcesja Ukrainy do UE – aspekty prawne Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 9.01.2025 r. Zamawiający: Sejm RP 5. Nazwa wydarzenia: spotkanie dot. rynku energetycznego w Polsce i na Ukrainie Tematyka wydarzenia (prawnicza): zagadnienia prawne dot. funkcjonowania rynku energetyki w Polsce i na Ukrainie Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkanie robocze Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 15.11.2025 r. Zamawiający: Orlen S.A. 6. Nazwa wydarzenia: spotkania grupy roboczej dot. ukraińskich dzieci w pieczy zastępczej w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): piecza zastępcza w Polsce i na Ukrainie, w tym prawne aspekty funkcjonowania pieczy zastępczej w obu państwach. Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkania grupy roboczej Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: regularnie w 2024 r. Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej RP 7. Nazwa wydarzenia: spotkanie grupy roboczej dot. ukraińskich dzieci w pieczy zastępczej w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): piecza zastępcza w Polsce i na Ukrainie, w tym prawne aspekty funkcjonowania pieczy zastępczej w obu państwach. Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkania grupy roboczej Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: regularnie w 2025 r. Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej RP (…) Reasumując, wypełniony w powyższy sposób wykaz osób przez Vivalang wyraża jego wolę skierowania do realizacji tego zamówienia wymienionych w nim osób jako tłumaczy ustnych, którzy mają zarówno wymagane obligatoryjnie, jak i oceniane w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie. Jednocześnie widać, że nie umknęło uwadze Wykonawcy, że na poczet spełniania tego kryterium (a także kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych), należy wskazać tylko tłumaczenia wykonane w ciągu ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert, a nie w okresie ostatnich pięciu lat, jak w przypadku doświadczenia objętego warunkiem udziału. Ponadto podkreślić należy, że wskazanie daty jest jedną z wielu informacji opisujących wykazywane tłumaczenia, w mniejszym lub większym stopniu identyfikujących konkretne zdarzenie (tzw. wydarzenie) jako takie, które wystąpiło w określonym czasie i miejscu w ciągu ostatniego roku. Wymaga również odnotowania, że w zakresie tłumaczy ustnych języka angielskiego Vivalang zgłosił jednego tłumacza więcej niż było to wymagane dla wykazania spełniania zarówno warunku udziału, jak i kryterium oceny ofert (stąd zapewne obie te osoby zostały wskazane pod liczbą porządkową nr 4). Po trzecie, odnośnie przebiegu badania i oceny oferty Vivalangu odnośnie doświadczenia osób objętych jego wykazem, który został odzwierciedlony w Protokole z przebiegu prac komisji przetargowej z 25 kwietnia 2025 r. [pisownia oryginalna; pogrubienia własne]: (… Otwarcie ofert odbyło się 10.04.2025 r. o godz. 10.05. (...) 9. Nie wykryto omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 Pzp, ani błędów. (...) Oferta nr 3 Wykonawca VIVALANG sp. z o.o. Kryterium oceny ofert „doświadczenie tłumaczy ustnych” – nie przyznano punktów: ·Lp. 4 tłumacz ustny języka angielskiego nr 5 – brak wskazania wykonania dostatecznej liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert (9 z wymaganych 10) z uwagi na wskazaną przez Wykonawcę datę nie uwzględniono wydarzenia: — Nr 6 – 6.12.2025 r., — Nr 8 – 22.07.2025 r., — Nr 9 – 27.09.2025 r.; ·Lp. 6 – brak wskazania wykonania dostatecznej liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert (4 z wymaganych 6) z uwagi na wskazaną przez Wykonawcę datę nie uwzględniono wydarzenia: — Nr 1 – 02.09.2025 r., — Nr 3 – 9-10.06.2025 r. Komisja przy ocenie wszystkich ofert uwzględniała określenie daty wyrażonej jako „miesiąc, rok”, bez wskazania dnia, z uwagi na niezdefiniowanie przez Zamawiającego pojęcia „data” jako daty dziennej oraz cel weryfikacji zgodności z kryterium oceny ofert w zakresie „okresu ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert”. W orzecznictwie KIO utrwalona jest reguła interpretacji wątpliwości na korzyść Wykonawcy. Reasumując, Zamawiający nie zbadał wnikliwie, tj. przy uwzględnieniu całokształtu omówionych powyżej okoliczności co do treści oświadczenia woli Vivalangu (odnośnie oferowanego wykonania tego zamówienia przy pomocy tłumaczy ustnych o określonym w wykazie osób doświadczeniu) w kontekście odnośnych postanowień SW Z. Ustalenia poczynione przez komisję przetargową powinny doprowadzić ją bowiem co najmniej do powzięcia wątpliwości, gdyż na pierwszy rzut oka widać, że wskazanie dla zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości, dat przyszłych nie ma sensu. Komisja przeszła jednak nad tym do porządku dziennego i wbrew odnotowanym szczegółowo omyłkom stwierdziła, że nie wykryła ani omyłek, ani błędów. Przy czym ani z powyższego protokołu, ani z następnego protokołu z 29 kwietnia 2025 r. odnośnie przyznanej ofertom punktacji nie sposób dowiedzieć się, dlaczego komisja przetargowa nie uznała de facto wykrytych przez siebie omyłek za niemieszczące się w zakresie, o którym mowa w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, i zaniechała wezwania Vivalnagu do ich wyjaśnienia, jeżeli nie było dla członków komisji przetargowej oczywiste, jakie daty powinny się tam znaleźć. Natomiast przedstawione w ramach odpowiedzi na odwołanie wytłumaczenie tego fenomenu (abstrahując, że w oczywisty sposób stanowiące wtórną racjonalizację przez pełnomocnika procesowego działań komisji przetargowej) jest nieprzekonujące, gdyż polega na usilnym dostosowywaniu faktów do przyjętej argumentacji prawnej, a nie odwrotnie. W szczególności zupełnie niewiarygodne w ustalonym powyżej stanie rzeczy jest twierdzenie, jakoby komisja przetargowa, działając racjonalnie i z należytą starannością, mogła dojść do wniosku, że konkretne wydarzenia, przy których podano daty przyszłe, w rzeczywistości mogły jeszcze nie mieć miejsca [por. pierwszy pełny akapit na str. 6.]. Natomiast pogrubione w odpowiedzi na odwołanie zdanie, sprowadzające się do twierdzenia, że poprawienie samych dat należałoby poczytać za uzupełnienie złożonego wykazu o nowe wydarzenia [por. pierwszy akapit na str. 8. in fine], ma wręcz charakter kontrfaktyczny. Ponadto stanowi przejaw wspomnianego usilnego wpasowywania się pod uregulowania prawne, w tym przypadku SW Z, odnośnie niepodlegania uzupełnieniu wykazu osób w razie niewypełnienia danej rubryki, co przecież nie miało miejsca. Nie ma znaczenia, że dowody zgłoszone przez Odwołującego dotyczą tylko dwóch wydarzeń (nr 1 i 3 dotyczących doświadczenia drugiego tłumacza języka niemieckiego) z wykazu osób Vivalangu, gdyż zaskarżona odwołaniem czynność Zamawiającego nie polegała na stwierdzeni podania w tym wykazie nieprawdziwych informacji. Tym samym Odwołujący nie miał obowiązku przedstawiania dowodów na poparcie swojego twierdzenia, że sporne wydarzenia miały miejsce rok wcześniej, niż to omyłkowo wpisano w wykazie w sześciu przypadkach. Tym niemniej dwie faktury VAT, które zawierają imię i nazwisko tłumacza, nazwę zamawiającego oraz nazwę i datę wydarzeń, potwierdzają, że powyżej wskazane wydarzenia rzeczywiście miały miejsce (w odniesieniu do drugiego z nich także wydruk ze strony internetowej NSA). Natomiast niczego nie da się stwierdzić na podstawie złożonych również raportów z działalności NSA i W SA w 2024 r., gdyż ani organ orzekający, ani przeciwnik procesowy nie ma obowiązku poszukiwania, gdzie w tych obszernych dokumentach znajdują się relewantne informacje, a Odwołujący zaniechał ich wskazania. Na marginesie odnotować można, że biorąc pod uwagę powyższe dowody oraz fakt wpisania dat przyszłych dla nadmiarowego (piątego) tłumacza ustnego języka angielskiego, gdyby w sprawie konieczne było wykazanie zaistnienia spornych zdarzeń, brakowałoby tylko dowodów w odniesieniu do dwóch wydarzeń dla tłumacza ustnego języka niemieckiego nr 2. Komisja przetargowa wzięła natomiast pod uwagę, że dla tłumacza ustnego nr 1 języka ukraińskiego wykazano 7 wydarzeń, więc bez wpływu na ocenę jego doświadczenia jest wskazanie daty przyszłej dla jednego z nich. Podkreślić należy, że biorąc pod uwagę zarówno treść SW Z odnośnie okresu doświadczenia ocenianego w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych, jak i wynikającą z treści oświadczenia woli złożonego w wykazie osób przez Vivalang wolę uczynienia temu zadość, wchodziło w grę wyłącznie poprawienie 2025 r. na 2024 r. Nic nie stało również na przeszkodzie, aby Zamawiający upewnił się co do tego w drodze wezwania Vivalangu do wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty. Nie ma zatem znaczenia dla niniejszej sprawy, że nie można zgodzić się z podnoszonym w pierwszej kolejności w uzasadnieniu odwołania twierdzeniu Odwołującego, że w wykazie osób popełnił oczywiste omyłki pisarskie, których poprawienie ma charakter jedynie czynności faktycznej, gdyż powoduje jedynie zmianę o charakterze technicznym, a nie merytorycznym zawartego tam oświadczenia woli. Nawet Odwołujący zdaje się nie być tego pewnym, skoro równolegle podnosi, że popełnione przez niego omyłki mogły być poprawione, jak to ujął: …w wyniku złożonych wyjaśnień, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 pzp – omyłka ta winna zostać poprawiona jako oczywista omyłka pisarska lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty [por. 6. akapit na de facto str. 6. odwołania]. Izba zważyła, co następuje: Co prawda spór prawny w niniejszej sprawie dotyczył możliwości zastosowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy pzp, punktem wyjścia wykładni normy prawnej objętej art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być odnośne uregulowanie prawa unijnego. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 094 z 28.3.2014 ze zm.) [dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”] w Sekcji 3 Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia, w art. 56 Zasady ogólne ust. 3 stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, celem powyższej regulacji jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania. Co istotne, skoro dyrektywa 2014/24/UE nie wyszczególnia ani nie rozróżnia tu dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych, norma ta znajduje zastosowanie do wszelkich dokumentów czy informacji składanych instytucji zamawiającej w toku postępowania, w tym stanowiących treść oferty. Przy czym o ile każdej interakcji pomiędzy instytucją zamawiającą a wezwanym wykonawcom nie można określić mianem negocjacji, o tyle dokonywanie korekt nieprawidłowości zidentyfikowanych w treści złożonych ofert nie może prowadzić do wykreowania de facto nowej oferty. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian należy rozpatrywać przede wszystkim przez pryzmat zasady proporcjonalności. Słusznie wskazała bowiem Sue Arrowsmith, że: wykluczenie oferty z powodu jej niezgodności w określonych sytuacjach, w szczególności gdy brak jest niekorzystnego wpływu tej niezgodności lub problemu z jego oceną, byłoby nieproporcjonalne do jakichkolwiek korzyści z zachowania ustanowionych zasad, w szczególności europejskiej zasady szerokiego dostępu do rynku. Ponadto bazując na zasadzie proporcjonalności, poprawa omyłki powinna być dozwolona gdy jest jasne na czym polega błąd i jaka rzeczywiście była treść oferty. Umożliwienie poprawienia oferty rozszerza konkurencję, promując europejską zasadę konkurencji i pozwalając instytucjom zamawiającym osiągnąć konkretną wartość za wydatkowanie środki (S. Arrowsmith, EU Public Procurement Law: An Introduction, s. 166)[por. W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma,Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2015, pkt 6, 10 i 12 komentarza do art. 56]. W obowiązującej ustawie pzp do kwestii uregulowanej w art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej odnoszą się następujące przepisy, więc w zakresie, w jakim stanowią inaczej, wyłączają lub ograniczają one zastosowanie wspomnianego uregulowania prawa unijnego. Po pierwsze, zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże według art. 128 ust. 3 pzp złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 [czyli JEDZ], lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Przy czym w art. 7 pkt 9 pzp jednoznacznie zdefiniowano, że przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Innymi słowy kryteria selekcji odnoszą się do dwu lub wieloetapowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wpierw składane się wnioski o dopuszczenie do udziału w nich, który wymagają selekcji. Po drugie, z art. 107 ust. 2 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył [wraz z ofertą, jak wymaga tego co do zasady art. 107 ust. 1 pzp] przedmiotowych środków dowodowych lub złożone [wraz z ofertą] przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże art. 107 ust. 3 pzp stanowi, że przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym w art. 7 pkt 20 pzp zbieżnie zdefiniowano przedmiotowe środki dowodowe jako służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Innymi słowy, ograniczenie to dotyczy wyłącznie postępowań o udzielenie zamówienia, w których wymagane było złożenie dokumentów przedmiotowych w celu udowodnienia treści oferty odnośnie parametrów punktowanych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Po trzecie, zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jednocześnie – jak stanowi art. 128 ust. 3 pzp – w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z powyższego uregulowania wynika, że poprawianie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych nie jest uważane za zmianę treści oferty. Odmiennie niż poprawianie omyłek innych niż oczywiste, które powoduje zmianę treści oferty. Co do zakresu dopuszczalności tej zmiany, wstępnie należy zauważyć, że norma prawna objęta art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wpisuje się w uregulowanie art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, gdzie mowa jest o poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował możliwość poprawiania w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp treści oferty podlegającej ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z powołaniem się na bezsporny fakt, że omyłki nie dotyczyły wykazu osób w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu, nie przedstawiając jednak żadnej argumentacji prawnej [por. pierwszy akapit na str. 7]. Tymczasem taki pogląd nie znajduje oparcia w przepisach obowiązującej ustawy pzp. O ile poprzednio obowiązująca Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, o tyle z jedną istotną w okolicznościach niniejszej sprawy różnicą. Art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp stanowił bowiem, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Otóż de lege lata inne omyłki polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a nie tylko ze specyfikacją (istotnych) warunków zamówienia, jak w poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem w aktualnym stanie prawnym hipoteza normy prawnej wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp obejmuje również niezgodności treści oferty z opisem kryteriów oceny ofert, czyli również sytuację, gdy oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu oferty w zakresie punktowanym w pozacenowym kryterium oceny oferty nie odpowiada opisowi tego kryterium, oczywiście jeżeli poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Skoro ustawa pzp nie zawiera odrębnej definicji omyłki, należy brać pod uwagę znaczenie tego słowa w języku polskim jako: spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PW N,]; skutek niewłaściwego rozpoznania osób, rzeczy lub zjawisk i wzięcia jednych za drugie [Wielki słownik języka polskiego, Instytut Języka Polskiego PAN,]. Trafne jest zatem stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09], że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy inne przeoczenia i braki, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy Zatem omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego innej omyłki, czyli bez udziału wykonawcy, który ją popełnił, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to jedynie wypracowana w orzecznictwie wytyczna, gdyż art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (podobnie jak art. 87 ust. 2 pk3 popzp) wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko przekroczenia granicy istotności zmiany treści oferty, posądzenia o negocjowanie treści oferty, a w rezultacie gwarantuje dochowanie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 ustawy pzp (równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności). Jednakże w orzecznictwie nie budzi przecież wątpliwości, że dopuszczalne jest uprzednie zastosowanie instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Z kolei skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie ma bowiem podstaw prawnych, aby automatycznie kwalifikować skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień przy poprawianiu innych omyłek w treści jego oferty za przejaw negocjowania treści oferty. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia omyłek może wynikać również z uwzględnienia treści wyjaśnień. Również w doktrynie podzielono wypracowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy [por. Wojciech Sobejko, Dariusz Ćwik Omyłki w ofertach wykonawców – rodzaje i sposób poprawiania, Dodatek. Nowe Prawo Zamówień Publicznych. Krok po kroku 2025, nr 1, str. 7-10, gdzie w przypisie nr 10 wskazano na wyrok Izby z 4 maja 2023 r. sygn. akt 1108/23]. (…) W praktyce stosunkowo często zdarza się niestety, że w trakcie powyższych czynności weryfikacyjno-ocennych, zwłaszcza przy tzw. badaniu oferty jako kompletnej, stanowczej i w pełni zrozumiałej propozycji zawarcia umowy finalnej, zachodzi potrzeba uzyskania dodatkowych wyjaśnień ze strony zainteresowanego wykonawcy, zazwyczaj w celu ostatecznego usunięcia zaistniałych wątpliwości co do treści i rzeczywistych intencji wyrażonych w ofercie. Niezależnie od tego zamawiający wzywa także, lecz tylko gdy jest to niezbędne, do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych dokumentów, w granicach art. 128 Pzp. Wyjaśnienia wspomagające ustalenie rzeczywistej treści propozycji ofertowych zapobiegają nieporozumieniom, przyspieszają weryfikację formalną ofert i zapobiegają bezpodstawnej eliminacji oferenta z ubiegania się o zamówienie. Kluczowe znaczenie ma tu unormowanie z art. 223 Pzp, według którego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz związanych z nimi bezpośrednio tzw. przedmiotowych środków dowodowych (odnoszących się do przedmiotu zamówienia: świadectw jakościowych i certyfikatów, etykiet i innych poświadczeń, próbek itd.) lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wyjaśnienia te muszą mieścić się w granicach kodeksowych reguł wykładni oświadczeń woli oraz wiedzy wskazanych w art. 65 kc. W szczególności zmierzać powinny wyłącznie do ustalenia rzeczywistego zamiaru i intencji oferenta. (...) w odniesieniu zaś do dokumentów towarzyszących „wyjaśnianie treści oferty” sprowadza się zazwyczaj do udzielenia odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest, jak wykonawca postanowił”, a nie na przedłożeniu dodatkowych dokumentów o nowej treści [por. Edyta Jóźwiak Złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert przetargowych na tle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, PZP 2024, nr 3, str. 63 oraz wskazane tam w przypisach wyroki Izby, w tym wyrok z 15 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 277/24]. Przede wszystkim, jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanej sprawie ewentualne wyjaśnienia dotyczyłby faktów, które Zamawiający mógłby de facto stwierdzić we własnym zakresie na podstawie wszechstronnej analizy całokształtu treści oświadczenia woli Odwołującego. W takim przypadku w zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący po prostu potwierdziłby te fakty zgadzając się na takie poprawienie popełnionych omyłek wprost lub przez brak sprzeciwu. Jednakże odwrócenie tej kolejności, to jest uprzednie upewnienie się przez Zamawiającego w drodze wezwania Odwołującego do wyjaśnień odnośnie tych omyłek, nie miałoby żadnego wpływu na dopuszczalność ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zatem w okolicznościach tej sprawy nie było i nie ma przestrzeni na negocjowanie treści oferty i wprowadzania zupełnie nowej treści w drodze wyjaśnień może polegać, co może polegać np. na braku oznaczenia modelu oferowanego urządzenia, w sytuacji gdy nie wynika to z pozostałych informacji zawartych w ofercie (por. uzasadnienie wyroku Izby z 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17). Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w dokumentach zamówienia, że brak tej informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do wyjaśnienia tej informacji. Z kolei poprawa oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert nie jest dopuszczalna w sytuacji, gdyby miało to polegać na dopisaniu danych punktowanych w tych kryteriach dopiero w wyjaśnieniach (por. uzasadnienie wyroku Izby z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1598/18). Z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty. Jak zgodnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego w takim stopniu, że nie sposób wywieść, że wykonawca złożyłby je, gdyby nie popełnił omyłki. O tak rozumianej istotności może zatem decydować skala zmiany ceny lub zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Krakowie już w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Jak to trafnie podsumowano już w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko zajęła następnie Izba w m.in. w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10, 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10, 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1135/13 i jest ono aktualne również w aktualnym stanie prawnym. Z powyższego wywodu wynika również, że istotność zmiany należy oceniać względem treści oferty, a nie wpływu, jakie poprawienie omyłek w jej treści spowoduje dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprawienie omyłek, zarówno oczywistych (pisarskich lub rachunkowych), jak i innych może spowodować również obniżenie ceny oferty odczytanej przy otwarciu ofert. O ile nie będzie ona znacząca w skali całej oferty, o tyle nie ma znaczenia, czy spowoduje w konsekwencji zmianę rankingu ofert. Wpierw należy bowiem ustalić jaka jest treść złożonych ofert, w tym dokonać poprawienia stwierdzonych w tej treści omyłek, a dopiero następnie przystąpić do oceny tej treści, w tym przyznawania punktacji według określonych w ramach warunków zamówienia kryteriów oceny ofert. Tym bardziej w aktualnym stanie prawnym nie ma uzasadnienia prawnego podnoszony w odpowiedzi na odwołanie argument, jakoby w okolicznościach tej sprawy istotność zmiany treści oferty Odwołującego należało upatrywać w tym, że na skutek przyznania mu 20 dodatkowych punktów, jego oferta stanie się najkorzystniejsza. W przekonaniu składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek nie znajduje oparcia w powoływanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych), gdyż przywołanych fragmentów uzasadnień [por. str. 7.-9. odpowiedzi na odwołanie] nie można bezkrytycznie powielać bez kontekstu okoliczności faktycznych danej sprawy. Nawet w przypadku tak stanowczego stwierdzenia: (…) Nieprzyznanie lub przyznanie tych punktów wykonawcy istotnie wpływa więc na całokształt punktacji w postępowaniu, a co zatem idzie również wybór najkorzystniejszej oferty. Już z tego względu w sprawie nie zaistniały przesłanki do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp (…) [por. zacytowany w środkowym akapicie. Otóż oddalający skargę wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO XXIII Zs 32/22, jak i poprzedzający go wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 zapadły w stanie faktycznym dotyczącym wewnętrznej sprzeczności oferty co do oferowania przedmiotu świadczenia ocenianego w kryterium oceny ofert, co uniemożliwiało ustalenie treści tej oferty. W konsekwencji tego, że miała swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia, Izba nakazała odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, co podtrzymał następnie Sąd Zamówień Publicznych, który dodatkowo ustalił, że ta wewnętrzna sprzeczność oferty nie miała charakteru omyłkowego, niezamierzonego zaoferowania sprzecznych ze sobą wariantów wykonania zamówienia. Co istotne, ani Izba, ani Sąd Okręgowy nie wskazały, że art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp w ogóle nie znajduje zastosowania do poprawiania treści oferty ocenianej w ramach kryterium oceny ofert [por. uzasadnienia wspomnianych orzeczeń w zakresie ustaleń i rozważań co do zarzutu dotyczącego naruszenia m.in. art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]. Również wyrok Izby z sygn. akt KIO 3425/21 dotyczył treści oferty, która w odniesieniu do parametru ocenianego w pozacenowym kryterium była wewnętrznie sprzeczna, a dopiero dalszym argumentem był wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo ponieważ podkreślone w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie [por. str. 9.] nie zostało szerzej uzasadnione prawnie, co tym bardziej każe odnosić je do okoliczności ustalonych w tamtej sprawie [por. str. 13. wyroku z uzasadnieniem]. Podobnie należy odnieść się do zacytowanego w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie [por. str. 7.] fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 października 2022 r. sygn. akt KIO 2553/22. Dostrzeżenia wymaga, że już w poprzednim stanie prawnym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie było odosobnione stanowisko, które tym bardziej jest adekwatne de lege lata: W wyroku z 20 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2084/20) Izba wskazała natomiast, że „przepisy Pzp nie zawierają zakazu poprawiania omyłek dotyczących danych podlegających ocenie w kryteriach, na podstawie których dokonywany jest wybór oferty najkorzystniejszej”. Z kolei w wyroku z 3 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2569/18) stwierdziła, iż „Ograniczenie wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym nie wynika ze wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej oferty [por. uzasadnienie wyroku z 13 kwietnia 2021 r. sygn. akt 759/21. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SW Z, w tym w sposób sprzyjający jak najwyższej jakości świadczonych usług dzięki spełnianiu pozacenowych kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Działanie Zamawiającego należy uznać przede wszystkim za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, a zamiast arbitralnie podjął decyzję o nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego w jednym z kryteriów, co było oczywiście nieproporcjonalne do popełnionych omyłek w treści oferty, które mógł i powinien poprawić. Drugą konsekwencją potwierdzenia się obu zarzutów głównych jest naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż nie poddając oferty Odwołującego ocenie według kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 (a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2) ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), z ograniczeniem ich wysokości w stosunku do wnioskowanej, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1250/25 WYROK Warszawa, 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 1 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: ANMAR Sp. z o.o. Tychy (KRS: 0000995106)ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nowa Sól z udziałem wykonawcy : BATIST Medical Polska Sp. z o.o. Katowice (KRS: 0000291167)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty ANMAR sp. z o.o. Tychy, b)dokonać w ofercie ANMAR sp. z o.o. Tychy korekty omyłki wformularzu cenowym poprzez wpisanie dla pakietu nr 14: kolumna nr 5 (Ilość) zamiast ilości 700 prawidłowej określonej specyfikacją warunków zamówienia ilości 7000 i w konsekwencji zmodyfikować dane wynikowe tj. iloczyny w kolumnach nr 7 i 9 i w formularzu ofertowym dla pozycji pakiet nr 14; c)dokonać ponownej oceny i badania ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nowa Sól (ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024, poz. 1320 ze zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy na: sukcesywną dostawę sprzętu jednorazowego (smoczki, układy oddechowe, cewniki pępkowe, mankiety udowe, myjka, czujniki, zestaw do drenażu... ) na potrzeby W S SP ZOZ w Nowej Soli. Numer referencyjny: DZP28011/2025, podzielone na pakiety(dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 1 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ANMAR Sp. z o.o. Tychy (Ul. Strefowa 22, 43-100 Tychy, KRS: 0000995106)(dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu w zakresie pakietu nr 14. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynności odrzucenia oferty odwołującego wobec zaniechania poprawienia innej omyłki i w konsekwencji dokonania nieprawidłowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez błędną interpretację i niezasadne zastosowanie tej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, pomimo że zaoferowany asortyment spełniał wszystkie wymagania SW Z, a stwierdzona niezgodność ilościowa miała charakter innej omyłki możliwej do poprawienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w zakresie ilości wymaganych przez zamawiającego oraz odpowiedniego dostosowania ceny (w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w ofercie), pomimo że omyłka miała charakter sprzeczny z dokumentacją zamówienia i jej poprawienie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty; 3. art. 16 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z pominięciem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego następstwem jest działanie nieproporcjonalne wobec odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzuceniu oferty ANMAR Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 14, jako niezgodnej z przepisami oraz z warunkami zamówienia; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty BATIST Medical Polska Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 14. 3. powtórnego badania ofert w zakresie pakietu nr 14 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 4 kwietnia 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia BATIST Medical Polska Sp. z o.o. Katowice (ul. Kolista 25 40-486 Katowice, KRS: 0000291167) (dalej przystępujący), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgłoszenie dokonane zostało w związku z udostępnienie przez zamawiającego 2 kwietnia 2025 r. odwołania. Wobec wykazania przesłanek z art. 525 Ustawy izba uznała przystąpienie za skutecznie zgłoszone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. W szczególności izba stoi na stanowisku, że niedopuszczalność złożenia odwołania i podstawa jego odrzucenia opisane w art. 527 i art. 528 pkt 5 Pzp dotyczą sytuacji dokonania czynności w wykonaniu uwzględnienia zarzutów dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 522 Ustawy skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego w oparciu o normę art. 568 pkt 3 Pzp, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie wobec ustalenia, że: 1.w przystępujący złożył odwołanie od czynności wyboru oferty odwołującego i zaniechania jej odrzucenia wobec nieuprawnionej zmiany jej treści w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w której izba wszczęła postępowanie odwoławcze pod sygnaturą akt 1014/25; 2.zamawiający unieważnił czynność wyboru i sprostowania innej omyłki oferty odwołującego na podstawie art. 16 i 17 ust. 1 Pzp w ramach samokontroli dokonanych czynności w Postępowaniu; 3.izba w postępowaniu toczącym się pod sygnaturą akt 1014/25 wobec dokonania unieważnienie czynności zamawiającego objętych zarzutami odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp wobec stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Powyższe izba ustaliła w oparciu o odwołanie i postanowienie izby wydane w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego w sprawie pod sygnaturą akt KIO 1014/25 (które to okoliczności znane są izbie z urzędu i zostały przedstawione przez strony) Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika izba uwzględniła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentacji postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny, poza oceną treści formularza cenowego dla pakietu nr 14, w którym wykonawca w tabeli w pozycji 1, kolumna 5 zamiast ilości 7000 zestawów produktów wskazał 700, uznanym przez zamawiającego za niezgodność treści oferty z SWZ. Izba ustaliła w oparciu o dokumenty Postępowania, w szczególności SW Z, ofertę przystępującego w tym także formularz cenowy, zawiadomienie z 3 marca 2025 r. odwołującego o poprawieniu innej omyłki dla pakietu 14 wraz z wyrażeniem zgody na poprawienie innej omyłki z 4 marca 2025 r., zawiadomienie z 11 marca 2025 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty odwołującego dla pakietu nr 14 oraz zawiadomienie o unieważnienie wyboru z 24 marca 2025 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej następujące okoliczności: 1.Istotą zobowiązania w niniejszej sprawie w zakresie pakietu nr 14 jest sukcesywna dostawa sprzętu jednorazowego w ilościach według zapotrzebowania zamawiającego do maksymalnie 7000 sztuk sprzętu za ceny jednostkowe określone w formularzu ofertowym przez wykonawcę; Wymagane cechy produktu, maksymalną ilość produktów oraz mającą zastosowanie stawkę podatku VAT ustalił zamawiający w SW Z oczekując od wykonawcy wskazania danych oferowanego produktu oraz ceny jednostkowej stanowiącej podstawę rozliczenia (SW Z w tym załącznik nr 2.14 do SWZ formularz cenowy oraz postanowienia umowy); 2.Wolą zamawiającego było ukształtowanie treści oferty przez wykonawcę w zakresie wskazania skonkretyzowanego produktu i jego ceny jednostkowej a następnie wyliczenie w oparciu o te dane (i dodatkowo wskazaną w SW Z stawkę podatku VAT) ceny ofertowej; 3.Odwołujący wskazał cenę jednostkową i w oparciu o nią wyliczył cenę ofertową. Cena ofertowa wyliczona została jednak z zastosowaniem sprzecznej z SWZ ilości produktów (700 zamiast wskazanej SWZ 7000). 4.Wykonawca kopiując i następnie wypełniając formularz cenowy, omyłkowo pominął jedno zero, co zaskutkowało zmianą wskazanej w formularzu przez zamawiającego ilości produktów z 7000 na 700 i było wynikiem niezamierzonej i nieświadomej ingerencji w brzmienie kopiowanego fragmentu pliku SW Z (fakt niezamierzoności zmiany izba ustaliła dając wiarę wyjaśnieniom odwołującego spójnym z wolą zawarcia umowy na zasadach SW Z potwierdzoną złożeniem oferty i zawartym w niej oświadczeniem, że zapoznał się z SW Z i nie wnosi zastrzeżeń a także zasadami logiki i doświadczenia życiowego); 5.zamawiający pierwotnie ocenił wyżej opisaną sprzeczność oferty z SW Z jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy i skorygował ją po uzyskaniu od odwołującego potwierdzenia zmiany; 6.zamawiający unieważnił czynność wyboru i sprostowania innej omyłki oferty odwołującego na podstawie art. 16 i 17 ust. 1 Pzp w ramach samokontroli dokonanych czynności w Postępowaniu; 7.zamawiający 27 marca 2025 r. dokonał w pakiecie nr 14 wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego i odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną a warunkami zamówienia wobec tego, że w pakiecie nr 14 w „formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2.14 do SW Z zaoferował ilość zestawów, która nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający wymagał 7 000 zestawów a wykonawca Anmar Sp. z o o. o zaoferował 700. Liczba zaoferowanych zestawów przez wykonawcę Anmar Sp. z o. o. jest 10 razy mniejsza niż ilość wskazana w treści dokumentów postępowania. Wskazana niezgodność nie stanowi żadnej z omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, tj. omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej ani innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Wobec powyższego oferta wykonawcy Anmar Sp. z o. o. podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.” Izba stwierdza, że zamawiający opisał sposób konstruowania ceny w SW Z zakładając liczbę maksymalną oferowanych produktów oraz oczekując określenia ceny jednostkowej netto przez wykonawcę, będącej następnie podstawą rozliczania faktycznie dokonywanych na żądanie zamawiającego dostaw, i wyliczenia w oparciu o cenę jednostkową netto łącznej maksymalnej wartości zamówienia/ ceny ofertowej (netto i brutto). Omyłka polegająca na wpisaniu do kolumny zawierającej ilość maksymalna produktów wynikała z niezamierzonego pominięcia jednego zera w ilości produktów wskazanej przez zamawiającego i wpisaniu zamiast 7000 nieprawidłowej ilości 700, co dalej zaskutkowało po przeliczeniu przez prawidłowo wskazaną cenę jednostkową produktu zaniżonej wartości zamówienia netto i brutto. W ocenie izby omyłka odwołującego ma charakter innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty i podlegającej korekcie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) i ust. 3 Ustawy. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3) i ust. 3 Ustawy: w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń; niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, przy czym zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; przy czym zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Stąd dla oceny, czy mamy do czynienia ze sprzecznością treści oferty z warunkami zamówienia skutkującej odrzuceniem oferty niezbędne jest ewentualne uprzednie usunięcie omyłek w trybie art. 223 Ustawy. Ustawodawca art. 223 Pzp założył, że usuwanie omyłek prowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dopuszczalna jednak w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zaś jedynie taka zmiana, która: - nie narusza istoty zobowiązania wynikającego z oferty (tutaj dostawa produktów za ceny jednostkowe określone przez wykonawcę według zapotrzebowania zamawiającego), - nie jest całkowicie rozbieżna z oczekiwaniem zamawiającego wyrażonym SW Z (tutaj zmiana doprowadza do usunięcia rozbieżności pomiędzy błędną wartością z oferty wykonawcy a prawidłową wartością określoną jednoznacznie treścią SWZ w taki sposób, że przywraca się zgodność oferty z daną wynikającą z SWZ) ani - nie zniekształca w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy wyrażonej ofertą (tutaj prowadzi do przywrócenia brzmienia opisanego SW Z, którego zapisy wykonawca zaakceptował a jednocześnie treść oferty, której ukształtowania oczekiwał zamawiający od wykonawcy – cena jednostkowa - pozostaje bez zmiany, treść oferty miała dotyczyć sprecyzowania przedmiotu oferowanego oraz wskazania za jaką cenę jednostkową będzie on dostarczany; kwestia tego ile zostanie zamówione określa zamawiający na etapie dostawy) Dodatkowo omyłki muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Powinny wynikać z treści oferty i być możliwe do zidentyfikowania przez zamawiającego także w oparciu o SW Z a także mieć charakter niezamierzonych. Warunki te nie pozbawiają zamawiającego możliwości zwracania się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie sposób usunięcia omyłki wynika z treści SW Z. Zgodnie z SW Z zamawiający oczekuje bowiem dostawy do 7000 produktów jednorazowych za cenę jednostkową wskazaną w ofercie przez wykonawcę. Liczba produktów wynika więc z SW Z. Wykonawca w ofercie zobowiązany był wyłącznie do wskazania ceny jednostkowej za produkt i na tej podstawie wyliczenia ceny ofertowej. Omyłka i jej skorygowanie pozostaje bez wpływu na treść oferty, której ukształtowanie zgodnie z SW Z zależało od woli wykonawcy (wskazanie określonego produktu oraz ceny jednostkowej produktu). Ilość oczekiwanych do ustalenia ceny ofertowej produktów i stawka podatku Vat zostały ustalone przez zamawiającego. Zmiana ceny ofertowej, w następstwie korekty liczby produktów, stanowi więc wyłącznie rachunkową konsekwencję doprowadzenia liczby produktów do wartości wynikającej bezpośrednio z SW Z bez ingerencji w treść oferty kształtowaną zgodnie z wolą zamawiającego przez wykonawcę. Izba stwierdza, że odwołujący wykazał, że doszło do omyłki, polegającej na niezamierzonym pominięciu w formularzu cenowym „0” w kolumnie nr 5 ilość i wpisania zamiast ilości „7000” – „700”, co spowodowało podstawienie do wymaganego dla ustalenia ceny ofertowej działania matematycznego niezgodnej z SWZ wartości. Zamiast ilości oczekiwanych przez zamawiającego do wyceny produktów w liczbie 7000 przeliczono oczekiwaną do wskazania przez wykonawcę cenę jednostkową produktu przez liczbę 700. W ocenie izby odwołujący wykazał, że zachowanie w postaci ingerencji w ilość produktów wynikającą SW Z było niezamierzone a także, że w sposób prosty w oparciu o SW Z i ofertę wykonawcy zamawiający mógł i powinien skorygować omyłkę w ofercie polegającą na pomięciu zera w ilości produktów. Dana (ilość produktów) i intencja wykonawcy były znane zamawiającemu. Zamawiający w Postępowaniu ustalił ilość maksymalną produktów, która służyć miała wykonawcy do obliczenia w oparciu o ustaloną i wskazaną przez wykonawcę cenę jednostkową produktu ceny ofertowej. Ilość produktów nie była zależna od woli wykonawców lecz zamawiającego i to nie tylko na etapie ofertowania, lecz także realizacji kontraktu. To zamawiający decydował, w zależności od potrzeb, o liczbie dostarczanych za cenę jednostkową z oferty produktów. Skoro pominięcie zera stanowi omyłkę, to zamawiający zobowiązany był do jej skorygowania a w konsekwencji poprawienia także (przeliczonej w oparciu o ilość skorygowaną do zgodnej z SW Z i cenę jednostkową wykonawcy wskazaną prawidłowo w ofercie) ceny netto i brutto pakietu nr 14 formularza cenowego i ofertowego Stąd izba uznała, że odrzucając ofertę odwołującego zamawiający naruszył normę art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec przyjęcia, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez skorygowania innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Ustalenie, że sprzeczność treści oferty z SW Z wynika z innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty pociąga za sobą obowiązek zamawiającego jej skorygowania. Zaniechanie zamawiającego, jako mające wpływ na wynik Postępowania przesądza istnienie podstawy uwzględnienia zarzutu odwołania. Mając na uwadze powyższe, izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 2 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 995/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 995/25 Uzasadnienie Zamawiający, Województwo Łódzkie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, działając w imieniu i na rzecz: 1) Województwa Łódzkiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi oraz 2) Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Zduńskiej Woli sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 482 na odcinku przejścia przez Zduńską Wolę – II Etap”. Numer referencyjny: DZ.2610.28.2024, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2024 r., pod nr: 2024/S 176-543528. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 17 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o. w Lubojence, od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym również w zakresie wykazania doświadczenia kierownika robót oraz złożył najkorzystniejszą ofertę, wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej jako: „PRDM”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą oraz wykroczenia poza postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) w zakresie definiowania okresu pełnienia funkcji kierownika budowy/robót w ramach wymaganego doświadczenia od wskazanych przez wykonawców osób na stanowisko kierownika budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę PRDM i przyznanie jej największej ilości punktów, a w konsekwencji dokonanie wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego spełnia warunki postępowania, nie podlega odrzuceniu oraz jest najkorzystniejsza; 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez przyjęcie przez Zamawiającego definicji pełnienia funkcji kierownika budowy/robót wykraczającej poza zakres SW Z zamówienia przy ocenie i wyborze oferty w przedmiotowym zamówieniu, polegającej na wskazaniu w piśmie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 07 marca 2025 r., że okres pełnienia funkcji kierownika budowy/robót liczony jest od dnia złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót, podczas gdy w SW Z dla przedmiotowego zamówienia nie została określona definicja ani zakres terminowy obliczania pełnienia funkcji kierownika budowy/robót przy wskazywaniu wymaganego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do: − uznania, że doświadczenie A.M. wskazanego przez Odwołującego na kierownika budowy, nie spełniło warunku dla przyznania maksymalnej liczby punktów, które mogły być przyznane przy ocenie ofert wykonawców w zakresie doświadczenia kierownika budowy/robót, oraz obniżenia punktacji w powyższym zakresie przy ocenie oferty Odwołującego i niewybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny, badania ofert i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, wadliwe działania Zamawiającego doprowadziły do uznania, że doświadczenie A.M. wskazanego przez Odwołującego jako kierownik budowy, nie spełniło warunku dla przyznania maksymalnej liczby punktów, które mogły być przyznane w kryterium oceny ofert: Doświadczenie kierownika budowy/robót, a co za tym idzie do obniżenia punktacji w powyższym zakresie przy ocenie oferty Odwołującego i ostatecznie niewybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót lub kierownika robót drogowych na wskazanych w ofercie trzech budowach przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni, licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego. Odwołujący wskazał bowiem na następujące doświadczenie A.M.: 1) na zadaniu 1 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów – Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk” pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 21 września 2017 do 12 grudnia 2018, 2) na zadaniu 2 „Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową” pełnił funkcja kierownika budowy w okresie od 13 grudnia 2018 do 05 marca 2020, 3) na zadaniu 3 „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia” pełnił funkcję kierownika robót drogowych w okresie od 29 grudnia 2020 do 15 lipca 2022. Dodatkowo, wskazał, że w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2024 r., udzielonej na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2024r., sprostował błędną informację podając, że na wskazanych w ofercie trzech budowach pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni, licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego. Nadto, pismem z dnia 18 lutego Odwołujący sprostował również daty dotyczące ww. 3 pozycji, tj. zadania „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia”, gdzie doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót drogowych A.M. zdobywał w okresie od dnia 12 stycznia 2021 r. do dnia 31 października 2022 r. Ponadto, w zakresie tego zadania A.M. uczestniczył w ramach pełnienia przez niego funkcji kierownika robót w usuwaniu usterek zgodnie z zapisami umowy, co potwierdzają protokoły odbioru robót technicznych z dn. 30 września 2022 r. oraz z dnia 31 października 2022 r. Odwołujący zakwestionował, wskazany w zawiadomieniu z dnia 7 marca 2025 r. przez Zamawiającego sposób liczenia okresu pełnienia funkcji kierownika od złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót. Wskazał, że przyjęta definicja nie znajduje odzwierciedlenia w SW Z, gdzie nie określono sposobu wskazywania początku i końca pełnienia funkcji kierownika budowy/robót. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując przedmiotowej interpretacji znacznie wykroczył poza granice SW Z. Jego, zdaniem zaś, wszelkie wątpliwości jakie mogły wynikać z niejasnych postanowień SW Z należy interpretować na korzyść wykonawców, nadto postanowienia SW Z powinny być czytane literalnie, a ich interpretacja nie może opierać się na niewyrażonych w ich treści intencjach Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w zakresie powołania się przez Odwołującego na doświadczenie A.M., Zamawiający powinien uwzględnić łącznie 1538 dni, czyli 51 miesięcy i 8 dni. Dodatkowo, DROG-BUD Sp. z o.o. podniósł, że gdyby zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych SW Z był precyzyjnie i przejrzyście określony to w zakresie doświadczenia kierownika budowy/robót Odwołujący mógłby powołać inne z licznych inwestycji, w ramach których A.M. pełnił funkcję kierownika budowy. W odpowiedzi z dnia 1 kwietnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, że Odwołujący, w zależności od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i etapu postępowania odwoławczego, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia kierownika budowy/robót i w maksymalnym stopniu wykazania spełnienia pozacenowego kryterium oceny ofert, w różny sposób podaje daty świadczenia usług przez kierownika A.M. i definicje „pełnienia funkcji”, co wynika z dokumentów składanych przez Odwołującego, tj. oferty (pkt 5), wykazu osób, sprostowaniu z 23 grudnia 2024 r., pisma z 13 stycznia 2025 r. pt. wyjaśnienia treści oferty oraz pisma z dnia 18 stycznia 2025 r. pt. stanowisko wykonawcy. Wskazał, że przez termin rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót DROG-BUD Sp. z o.o. w ofercie rozumiał – okres od dnia przejęcia placu budowy, w Wykazie osób i piśmie „Sprostowanie omyłki” – okres od dnia podpisania umowy oraz w przypadku Zadania 3 – okres od dnia przejęcia funkcji kierownika budowy/robót. Z kolei, w odniesieniu do terminu zakończenia pełnienia funkcji kierownika, Zamawiający podał, że DROG-BUD Sp. z o.o. w ofercie przyjął, że jest to – okres do dnia odbioru końcowego, zaś w przypadku Zadania 3 – okres do dnia usunięcia wybranych (niektórych) wad i usterek w okresie rękojmi/gwarancji. Z kolei, w odwołaniu – jak wskazał Zamawiający – Odwołujący przyjął inną definicję i to w zależności od zadania, tj. dla Zadania 1 przyjął, że jest to okres od dnia skierowania wniosku przez wykonawcę do zamawiającego o zmianę kierownika, ale przed faktycznym złożeniem oświadczenia o przyjęciu funkcji kierownika i przed wpisem kierownika do dziennika budowy do dnia odbioru końcowego, dla Zadania 2 przyjął, że jest to okres od oświadczenia o przejęciu obowiązków w Dzienniku Budowy do dnia odbioru robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót, dla Zadania 3, że jest to okres od dnia „rzeczywistego” wykonywania funkcji kierownika budowy/robót – również w trakcie robót naprawczych. Ponadto, wskazał, że niezrozumiała jest dla Zamawiającego cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu w zakresie określenia doświadczenia A.M., skoro Odwołujący zgodził się z Zamawiającym w zakresie dat, w jakich należy zaliczyć doświadczenie tej osoby jako kierownika robót w odniesieniu do Zadania 2 i Zadania 3. Stąd, wg Zamawiającego, najbardziej sporne jest zatem ustalenie okresu doświadczenia A.M. dla Zadania 1, realizowanego dla samego Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją, że termin rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika przez A.M. powinien być liczony od daty pierwszego wniosku o zmianę kierownika budowy, tj. od dnia 5 października 2017 r., bowiem sam wniosek o zmianę kierownika nie jest jeszcze równoznaczny z pełnieniem funkcji kierownika. Jak podniósł Zamawiający, w rzeczonej inwestycji, tj. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 484 Bełchatów – Kamieńsk – Odcinek Łękawa – Kamieńsk, niezbędna była zgoda Zamawiającego na zmianę kierownika, wyrażona tylko wówczas, gdy nowa osoba spełnia wymagania określone w SW Z. Niemniej, Zamawiający zwrócił uwagę, że z wnioskiem z ww. dnia Odwołujący przedłożył wykaz doświadczenia A.M., który nie potwierdzał wymagań, stąd Zarząd Dróg Wojewódzkich odmówił akceptacji A.M., kolejny wniosek wpłynął dnia 25 października i wówczas Zamawiający go zaakceptował. „(…) dopiero w dniu 11.12.2017 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich przekazał do Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi informację o zmianie kierownika, a tym samym dopiero ta data, jako zgodna z prawem budowlanym potwierdza rozpoczęcie pełnienia funkcji przez Pana A.M..” W ocenie Zamawiającego, wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. nie podjął działań w celu wyjaśnienia swojego oświadczenie z pkt 5 oferty, lecz poprzez wielokrotne składanie pism i przyjmowanie odrębnej argumentacji i odmiennych dat dla wykazania tego samego faktu – dostrzegając własne błędy starał się je poprawiać już po otwarciu ofert, a tym samym starał się manipulować treścią oferty, w taki sposób, by uzyskać maksymalną liczbę pkt. Takie działanie Zamawiający uznał za niezgodne z PZP i nazwał je „niedbalstwem”. Zamawiający konsekwentnie podtrzymuje stanowisko – zarówno na etapie badania i oceny ofert, wyjaśniania treści ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i odpowiedzi na odwołanie – że definicja pełnienia funkcji kierownika budowy/robót to pełnienie usługi od dnia złożenia oświadczenia o przyjęciu funkcji w Dzienniku Budowy do dnia odbioru robót/zakończenia pełnienia funkcji – czyli taka jaka wynika z przepisów prawa budowlanego. „W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się nie tworzyć samodzielnie definicji (pełnienia funkcji kierownika) na potrzeby postępowania, lecz oprzeć się o definicje wynikające z przepisów prawa budowlanego. (…) Zgodnie z SW Z (rozdział 18 – Informacje o warunkach udziału, pkt 18.4.2. na str. 20), zamawiający wyraźnie wskazał, że „określenie pełnionych funkcji należy rozumieć tak jak w Ustawie prawo budowlane.” (…) zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę funkcję od chwili, gdy – świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej za niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków – złożył opatrzone data pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków.” Zdaniem Zamawiającego, za kierownika budowy nie można uznać osoby, nawet jeżeli faktycznie wcześniej wykonywała jakieś czynności wg przepisów Prawa budowlanego należące do kierownika budowy, ale formalnie nie wyraziła zgody na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. W efekcie, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że postanowienia SW Z w odniesieniu do warunków udziału i kryteriów oceny ofert nie były wystarczająco precyzyjne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim. Pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. Na wstępie podkreślił, że informacje objęte kryteriami oceny ofert stanowią element oferty i jako takie nie mogą podlegać zmianie, a zatem obowiązkiem Zamawiającego jest ocenić te informacje, które podane zostały w ofercie. Podkreślił, że informacje przedstawiane przez Odwołującego były zmieniane przez niego kilkukrotnie. Zdaniem Przystępującego zaś, Zamawiający prawidłowo ocenił okres pełnienia funkcji przez A.M. na zadaniach przedstawionych przez Odwołującego w formularzu ofertowym. Podkreślił, że Zamawiający w pkt 18.4.2 SW Z wskazał, że określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane, tym samym Zamawiający powinien akceptować wyłącznie doświadczenie kierownika budowy lub robót, któremu funkcja została powierzona zgodnie z ww. zasadami, tj. osobom, które zostały wpisane do dziennika budowy lub zgłoszone do właściwego organu nadzoru. Przystępujący wskazał, iż Zamawiający prawidłowo ustalił, że p. Mazur pełnił funkcję kierownika budowy na Zadaniu 1 w okresie od 11 grudnia 2017 r. – 12 grudnia 2018 roku, gdyż wówczas osoba ta złożyła oświadczenia o przejęciu obowiązków. „Biorąc zaś pod uwagę, iż okres pełnienia funkcji na Zadaniu 1 pokrywał się z okresem pełnienia funkcji na Zadaniu 2 (czego Odwołujący nie kwestionuje), okres tych dwóch inwestycji nie mógł się podlegać niezależnemu sumowaniu. Tym samym, doświadczenie p. A.M. w kontekście Zadanie 1 prawidłowo zostało przeliczone z perspektywy trwania Zadania 2, co dało łącznie p. Mazurowi 27 miesięcy i 28 dni doświadczenia zawodowego odpowiadającego warunkowi udziału w Postępowaniu.” Według Przystępującego, Zamawiający prawidłowo ustalił również okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Mazura na Zadaniu 3. „(…) p. A.M. nie mógł pełnić odpowiedniej funkcji na Zadaniu 3 już od stycznia 2020 r. albowiem postępowanie przetargowe nie było jeszcze nawet wszczęte w tym terminie (!). Dopiero w grudniu 2020 r. (i to na sam koniec) doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Odwołujący przedstawił więc w treści formularza oferty informację obiektywnie nieprawdziwą, co do terminu rozpoczęcia pełnienia funkcji przez p. A.M.. Nieprawdziwa informacja dodawała bowiem p. Mazurowi dodatkowy rok doświadczenia zawodowego.” Odnośnie terminu zakończenia doświadczenia na Zadaniu 3, Przystępujący wskazał, że: „Stanowisko, które Odwołujący stara się (…) przeforsować na obecnym etapie, a które miałoby wydłużać okres nabytego doświadczenia p. Mazura na Zadaniu 3 do końca października 2022 roku jest dalece nieuprawnione. Skoro bowiem Zadanie 3 ukończone zostało 10 sierpnia 2022 r. i wraz z tym ukończeniem odpowiedzialność za wykonane roboty przeniesiona została na zamawiającego, to nie istnieją podstawy ku temu, by twierdzić, iż przez cały okres pomiędzy wydaniem świadectwa odbioru ostatecznego a protokołem odbioru technicznego p. Mazur miał nabywać doświadczenie zawodowe.” Zdaniem Przystępującego, Zamawiający prawidłowo ocenił zaprezentowane przez Odwołującego doświadczenie p. Mazura. „W wyniku oceny trzech zadań wskazanych w formularzu ofertowym (których zamiana nie była możliwa), doświadczenie p. Mazura wyniosło w sumie 46 miesięcy i 27 dni (Zamawiający błędnie podsumował liczbę dni i błędnie przyjął, że jest to 47 miesięcy i 10 dni). Ocena i liczba przyznanych Odwołującemu punktów jest niezależnie od tego prawidłowa.” Ponadto, Odwołujący na rozprawie, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył fakturę na kwotę 4 428 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, z kolei Zamawiający nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim. W piśmie procesowym Przystępujący argumentował, że odwołanie w zakresie zarzutu b. skierowanego wobec przyjęcia przez Zamawiającego błędnej definicji pełnienia funkcji kierownika budowy jest spóźnione, gdyż informację w tym zakresie Odwołujący pozyskał już dnia 7 stycznia 2025 r., kiedy to Zamawiający zwrócił się do niego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, prezentując w sposób jednoznaczny przyjęty sposób oceny nabywanego doświadczenia. Wobec tego, zdaniem Przystępującego – jak wynika z art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP odwołanie powinno być wniesione w terminie 10 dni licząc od dnia, w który powziął z ww. pisma informację o sposobie rozumienia przez Zamawiającego tego pojęcia, a nie w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że odwołanie, w którym Odwołujący chciałby skutecznie zakwestionować taki sposób oceny nabywania doświadczenia przez kierownika budowy/ kierownika robót powinno zostać wniesione w terminie do 17 stycznia 2025 roku. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem. Sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny ofert i jej skutki, zostały bowiem ostatecznie wyrażone w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Do tego czasu Zamawiający miał prawo przeprowadzania oceny ofert pod każdym kątem, wzywania wykonawców do wyjaśnień treści ofert itd. Konsekwencje wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i przeprowadzenia procesu oceny ofert przez Zamawiającego zostały przedstawione dopiero wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą to czynność Odwołujący zaskarżył wraz z zaskarżeniem zaniechania wyboru oferty Odwołującego i czynności przeprowadzenia oceny ofert, które do tych decyzji doprowadziły a zostały ujawnione wykonawcom dopiero wówczas. Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania z dnia 7 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty, lecz efekt procesu oceny ofert. Stąd, przedmiotowy zarzut odwołania oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu nie mogły zostać pominięte, ani tez zarzut ten nie podlegał odrzuceniu jako spóźniony. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał w odwołaniu, Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, zaś uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert, co pozwoli na pozyskanie zamówienia. Izba ustaliła, iż w postępowaniu, wpłynęło 10 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 69.555.464,77 zł, oferta Przystępującego z ceną brutto 70.296.020,77 zł oraz oferta STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie z ceną brutto 74.575.835,14 zł. Kryteria oceny ofert, wg pkt 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stanowiły: cena (60 %), długość okresu rękojmi dla zamówienia podstawowego (20%) oraz doświadczenie kierownika budowy (20%). Wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą długość okresu rękojmi, tj. 108 miesięcy oraz to samo doświadczenie kierownika budowy, tj. 48 miesięcy. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 marca 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego PRDM – z punktacją 99,37 pkt, na drugim miejscu znalazła się oferta STRABAG Sp. z o.o. z punktacją 95,96 pkt, zaś dopiero na 9 miejscu oferta Odwołującego z punktacją 90,00 pkt, przy czym wszystkie ww. oferty uzyskały maksymalną liczbę punktów, tj. 20 pkt w kryterium Długość okresu rękojmi, zaś w kryterium Doświadczenie kierownika budowy, pierwsi dwaj wykonawcy uzyskali maksymalną liczbę pkt, tj. 20 pkt, zaś Odwołujący 10 pkt. W efekcie, jak wskazano w odwołaniu, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów PZP, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP W świetle pkt 18.4.2. ppkt 1) SW Z, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wykonawca zdolny do wykonania udzielanego zamówienia, to taki który wykaże, że będzie dysponował osobami, którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej. Osoby wskazane przez Wykonawcę muszą posiadać kwalifikacje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe nie mniejsze niż określone poniżej: Kierownik budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej – 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, łącznie przez okres min. 24 miesięcy. Funkcji kierownika budowy oraz funkcji kierownika robót drogowych nie może pełnić ta sama osoba. Określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane. Uprawnienia, o których mowa powyżej, powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub inne ważne odpowiadające im uprawnienia nadane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Wg pkt 22.4 Kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, gdzie wykonawca wskaże doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert. Minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy opisane jest w warunku 18.4.2 pkt. 1) SW Z. Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy - B” w okresie ostatnich 8 lat zostanie przyznana wg poniższej tabeli. Zważywszy, że Formularz Oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania wykonawcą, wobec tego wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zobowiązaniem. Zamawiający informuje, że Formularz Oferty w części dotyczącej kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 57 PZP. Przepis art. 223 PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień. Wykonawca nie może uzupełniać pkt 5 Formularza Oferty o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 PZP w zakresie okoliczności, o których mowa w 125 ust. 1 PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” – wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna 0 punktów. Wykonawca w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże okres doświadczenia kierownika dłuższy niż 48 miesięcy, do oceny oferty zostanie przyjęty okres 48 miesięcy. Zadeklarowanie doświadczenia kierownika budowy krótszego niż 24 miesiące będzie skutkowało odrzuceniem Oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SW Z. Doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę na kilku równoległych budowach nie będzie sumowane. Niedopuszczalne jest dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP (tzw. procedurę odwróconą) (pkt 3.2 SWZ). W Formularzu oferty, w pkt 5 zawarto wzór oświadczenia: OŚW IADCZAMY, że skierujemy do realizacji niniejszego zamówienia kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej (podać imię i nazwisko) ___________________________, który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg klasy technicznej min. G przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto każde zadanie, przez okres min.: (* proszę zaznaczyć właściwe) 1min. 24 miesięcy, 1min. 36 miesięcy, 1min.48 miesięcy, t.j. przy nw. zadaniach: zadanie 1: _______________________________ zadanie 2: _______________________________ (podać dane dot. zadania, m.in. nazwę i wartość zadania, pełnioną funkcję na zadaniu oraz okres pełnienia funkcji na zadaniu). Z kolei, w Wykazie osób (Formularz 3.3), wykonawca zobowiązany był do wskazania w tabeli imienia i nazwiska osoby przewidzianej na dane stanowisko, posiadanych uprawnień, opisu przebiegu doświadczenia kierownika budowy/robót oraz podstawy dysponowania. W Formularzu oferty, DROG-BUD sp. z o.o. w pkt 5 oświadczył, że skieruje do realizacji zamówienia kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej A.M., który w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, łącznie przez okres min.: min. 48 miesięcy, t.j. przy nw. zadaniach: zadanie 1: Nazwa zadania: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk Wartość zadania: 36 525 985,59 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik budowy. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 12.2017 – 12.2018 zadanie 2: Nazwa zadania: Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową Wartość zadania: 68 393 070,87 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik budowy. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 01.2018 – 02.2020 zadanie 3: Nazwa zadania: Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia Wartość zadania: 38 710 700,82 zł brutto. Pełniona funkcja – Kierownik robót drogowych. Okres pełnienia funkcji kierownika budowy: 01.2020 – 06.2022. Dnia 13 grudnia 2024 r. Zamawiający, w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowo wskazał, że powołany w punkcie 5 oferty wykonawcy kierownik budowy w branży drogowej A.M. posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt 22.4 SW Z doświadczenie (w postaci kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres łącznie minimum 48 miesięcy), albowiem na wskazanych w ofercie trzech budowach pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres łącznie 48 miesięcy i 18 dni (licząc od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego). W szczególności: 1) na zadaniu 1 „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk” pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 21.09.2017 do 12.12.2018 2) na zadaniu 2 „Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową” pełnił funkcja kierownika budowy w okresie od 13.12.2018 do 05.03.2020 3) na zadaniu 3 „Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia” pełnił funkcję kierownika robót drogowych w okresie od 29.12.2020 do 15.07.2022. Złożył również Wykaz osób (Formularz 3.3), w którym wskazał A.M., jako osobę przewidzianą na stanowisko Kierownik budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, zaś podając doświadczenie tej osoby, wskazał: 1. Zadanie pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk Pełniona funkcja na ww. zadaniu: kierownik budowy, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 21.09.2017 – 12.12.2018, 2. Zadanie pn.: Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 25.10.2017 – 05.03.2020, 3. Zadanie pn.: Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia Pełniona funkcja na ww. zadaniu: kierownik robót drogowych, Okres pełnienia ww. funkcji na zadaniu: 29.12.2020 – 15.07.2022. Dnia 23 grudnia 2024 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. skierował do Zamawiającego pismo pt. Sprostowanie omyłki, w którym wskazał, że w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2024 r., prostuje błędną informację zawartą w ostatniej części tego pisma, dotyczącą posiadania przez A.M. wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego poprzez wskazanie w owym piśmie terminu „od dnia przejęcia placu budowy”, podczas gdy wykonawcy w rzeczywistości chodziło o dzień zawarcia umowy ze wskazanymi w tym piśmie Zamawiającym. Do pisma dołączył dowody potwierdzające uprawnienia budowlane m.in. A.M.. Dnia 7 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w trybie art. 223 ust. 1 PZP, w związku z wątpliwościami dotyczącymi rzetelności informacji zamieszczonych w Formularzu Oferty w pkt 5 dotyczących doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy, a więc stanowiących podstawę do dokonania oceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert: „doświadczenie kierownika budowy (B)”, wskazując, że Odwołujący w pkt 5 Formularza oferty oraz w Wykazie osób (Formularz 3.3.) wskazał na odmienne daty pełnienia funkcji przez A.M.. Wyraził stanowisko, że aby skutecznie twierdzić, że dana osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła samodzielną funkcję techniczną, koniecznym jest formalne przyjęcie przez nią obowiązków związanych z tą funkcją poprzez złożenie podpisu w dzienniku budowy. Co do powołanego doświadczenia w ramach Zadania 3 to Zamawiający wskazał, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ukazało się w dniu 31.12.2020 r. W sekcji V.2.1) tego ogłoszenia widnieje data zawarcia umowy: 29/12/2020, a więc niemal 12 miesięcy po terminie wskazanym przez DROG-BUD w pkt.5 Formularza Oferty, jako data rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach tego zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się o przedłożenie wyjaśnień w zakresie zidentyfikowanych ww. wątpliwości i rozbieżności popartych dokumentami potwierdzającymi rzeczywiste pełnienie funkcji kierownika budowy/robót drogowych przez pana A.M. przy Zadaniach wymienionych w pkt.5 Formularza Oferty. Pismem z dnia 13 stycznia 2025 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. wyjaśnił, że Pan A.M. posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 22.4 SW Z doświadczenie, które zdobył na wskazanych w ofercie trzech budowach, na których pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przez okres przekraczający łącznie 48 miesięcy. Wskazał, że ww. osoba pełniła obowiązki kierownika budowy lub kierownika robót drogowych na wskazanych w ofercie zadaniach w następujących okresach: Zadanie nr 1 (Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk): 8.10.2017 – 24.10.2017– 16 dni, Zadanie nr 2 (Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową): 25.10.2017 – 05.03.2020 – 862 dni, Zadanie nr 3 (Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia): 29.12.2020 – 11.08.2022 – 590dni. Zatem Wykonawca wskazuje, że już czas pracy na Zadaniu nr 2 i nr 3 wypełnia wymagany okres doświadczenia kierownika budowy, gdyż: Zadanie nr 2+ Zadanie nr 3 = 862 dni + 590 dni = 1452 dni. 1452 dni / 30 dni = 48 miesięcy i 12 dni. „Wykonawca potwierdza, iż w okresach wskazanych w piśmie Zamawiającego z 7 stycznia b.r.Pan A.M. wykonywał obowiązki kierownika budowy na zadaniach nr 1 (Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 484 Bełchatów - Kamieńsk Odcinek Łękawa – Kamieńsk) oraz nr 2 (Rozbudowa ul. Głównej w Kleszczowie wraz z infrastrukturą drogową). Ponadto – zdaniem Wykonawcy – na zadaniu nr 1 A.M. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia 8.10.2017,na podstawie wniosku Wykonawcy do Zamawiającego z dnia 05.10.2017 o zmianę na stanowisku kierownika budowy (Załącznik nr 1). Zgodnie bowiem z § 15 umowy nr 128/2017 zawartej przez Wykonawcę z ZDW w Łodzi o zmianie na stanowisku kierownika budowy Wykonawca miał obowiązek powiadomić na piśmie Zamawiającego na 3 dni przed dokonaniem tej zmiany. Taki zapis oznacza, że po upływie tych 3 dni nowy kierownik budowy przejął faktycznie obowiązki na budowie od swojego poprzednika.” Odnosząc się do doświadczenia zdobytego w ramach Zadania 3, Odwołujący wyjaśnił, że do weryfikacji Zamawiający przyjął nieprawidłowy dokument pn.:„Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia” a powinien przyjąć dokument pn.: „Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 29.05.2020”. Ponadto, wyjaśnił, że omyłkowo w ofercie przyjął nieprawidłową datę rozpoczęcia realizacji zadania nr 3. „W rzeczywistości budowa ta była prowadzona od 29 grudnia 2020 r. a zakończyła się odbiorem ostatecznym dopiero w dniu 10 sierpnia 2022 r. oraz wydaniem świadectwa przejęcia w dniu 11 sierpnia 2022 r.(Załącznik nr 7)Na stronie 2 tego świadectwa zostało wyraźnie napisane, że, cyt.: „Z dniem 11.08.2022 ustaje odpowiedzialność Wykonawcy za opiekę nad przejętą częścią Robót z uwzględnieniem wyłączeń określonych w załączniku nr 2 do niniejszego Świadectwa Przejęcia i przechodzi na Zamawiającego.” A zatem do 11.08.2022 odpowiedzialność ta spoczywała po stronie Wykonawcy.” Powołał się na brzmienie Subklauzuli 11.9. „Nawet gdyby Zamawiający nie zgodził się z tą argumentacją, to Pan A.M. sprawował obowiązki kierownika robót drogowych na Zadaniu nr 3 od 29 grudnia 2020 r. do 11.08.2022 r., co potwierdza Poświadczenie Zamawiającego GDDKiA O. Katowice z dnia 7.03.2023r na Zadanie nr 3 wraz z uzupełnieniem tego poświadczenia z 10.01.2025 r. (Załączniki nr 4 i nr 5), protokół odbioru ostatecznego Zadania nr 3 (Załącznik nr 6), Świadectwo przejęcia na Zadanie Nr 3 ( załącznik nr 7), Schemat organizacyjny Wykonawcy dla Zadania nr 3 (załącznik nr 12) oraz Świadectwo Wykonania Dla Robót Stałych z 24.06.2024 r. na Zadanie nr 3 ( załącznik nr 3).” Do pisma dołączył dowody potwierdzające zajęte wyżej stanowisko, w tym protokoły odbioru, treść Subklauzuli 11.9, ogłoszenia o zamówieniu. Dodatkowo, dnia 18 lutego 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo pt. Stanowisko wykonawcy, w którym w załączeniu przedłożył zaświadczenie z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 14 lutego 2025 r., protokół odbioru technicznego robót z 31 października 2022 r. oraz protokół odbioru technicznego robót z 31 września 2022 r. Wyjaśnił, że w ramach Zadania 3 – doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót drogowych A.M. zdobywał w okresie od dnia 12 stycznia 2021 r. do dnia 31 października 2022 r. Okoliczność tę potwierdza załączone do niniejszego pisma zaświadczenie wystawione przez Zamawiającego tej inwestycji, Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Dodał, że pan A.M. uczestniczył w ramach pełnienia przez niego funkcji kierownika robót w usuwaniu usterek zgodnie z zapisami umowy, co potwierdzają protokoły odbioru robót technicznych z 30 września 2022 r. oraz z dnia 31 października 2022 r. na których pan A.M. złożył podpis jako kierownik robót. Dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych sp. z o.o. Dodał również, że wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o. z Lubojenki zaoferował najniższą cenę, zadeklarował udzielenie maksymalnego okresu rękojmi oraz doświadczenie kierownika budowy wynoszące min. 48 miesięcy, w związku z czym na podstawie tak przekazanych w ofercie informacji, jego oferta została najwyżej oceniona a wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, niemniej Zamawiający przy badaniu informacji, dotyczących kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, zawartych w pkt 5 Formularza oferty oraz w podmiotowych środkach dowodowych – wykazie osób, dostrzegł rozbieżności w datach pełnienia funkcji kierownika budowy/robót na trzech przedstawionych zadaniach. Zamawiający podjął kroki w celu ustalenia prawidłowych terminów pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę przewidzianą w Formularzu oferty. Zamawiający szczegółowo przeanalizował otrzymane informacje i ustalił, iż kierownik budowy wskazany w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” przez wykonawcę nie posiada zadeklarowanego w ramach tego kryterium doświadczenia zawodowego. Zamawiający przyjmując, że okres pełnienia funkcji kierownika liczymy od złożenia oświadczenia o przejęciu obowiązków kierownika budowy/robót złożonego w Dzienniku budowy do dnia odbioru ostatecznego robót/zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy/robót otrzymał następujący rezultat: W związku z powyższym poinformował, że zgodnie z opisanymi w pkt 22 SW Z kryteriami oceny ofert oraz zasadami ich punktowania, Zamawiający w kryterium (pkt 22.4 SW Z) „doświadczenie kierownika budowy” przyznaje wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o. 10 punktów. Podkreślił, że nie może budzić wątpliwości, że nie można sumować doświadczenia kierownika robót nabytego na dwóch budowach w tym samym czasie, co znajduje potwierdzenie w doktrynie i orzecznictwie. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. V SA/Wa 3208/16 oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt KIO 2444/21, a także wyrok z 31 marca 2022 r., sygn. KIO 704/22. Wskazał, że w oparciu o zasady logiki oczywistym jest, że jeśli dana osoba była w jednym miesiącu kierownikiem budowy na dwóch różnych inwestycjach, to nie nabywa przez to dwumiesięcznego doświadczenia, lecz doświadczenie miesięczne na dwóch zadaniach. Powołał się również na interpretację Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, dotyczącej terminu objęcia obowiązków przez kierownika budowy i kierownika robót, zgodnie z którą: „Kierownik budowy obejmuje swoje obowiązki przed rozpoczęciem robót budowlanych. W pierwszej kolejności inwestor w dzienniku budowy wpisuje osobę, której powierza obowiązki kierownika budowy. Osoba ta potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji. Natomiast kierownik robót może zostać wyznaczony już w trakcie trwania robót budowlanych, ale przed rozpoczęciem tych robót, za które ma on odpowiadać (…) Podjęcie obowiązków kierownika budowy i kierownika robót następuje z chwilą złożenia oświadczenia (podpis i data) o przyjęciu obowiązków kierownika budowy i kierownika robót nad danymi robotami budowlanymi”. Podał, że wykonawca DROG-BUD Sp. z o.o.podał w Formularzu Oferty w odniesieniu do doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy dane niezgodne ze stanem faktycznym, lecz zweryfikowana przez Zamawiającego ocena oferty eliminuje uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą, toteż podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością nie wywoła negatywnych skutków w sferze interesów, czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 24 marca 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -oferty, -informacja z dnia 25 listopada 2024 r. z otwarcia ofert, -pismo z 13 grudnia 2024 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią DROGBUD Sp. z o.o. i Wykazem osób (Formularz 3.3.), -pismo z 23 grudnia 2024 r. pt. Sprostowanie omyłki, -wezwanie do wyjaśnień treści oferty i odpowiedź z dnia 13 stycznia 2025 r., -pismo z 18 lutego 2025 r. pt. Stanowisko wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o., -informacja z dnia 7 marca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 2)dowody załączone do odwołania, na fakty powołane przez stronę: -kopia dziennika budowy dot. inwestycji Budowa MOP-ów i OUA w ramach realizacji Autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia, -subklauzula 11.9 Warunków Kontraktu, -świadectwo Wykonania dla Robót Stałych z 24 czerwca 2024 r., -wnioski Odwołującego z 5 października 2017 r. i 25 października 2017 r. -pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z 7 listopada 2017 r. -protokół z narady organizacyjnej z 15 września 2017 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że czynność oceny ofert złożonych tak przez Odwołującego, jak też przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. nie jest obarczona wadami wskazanymi w odwołaniu. Zamawiający nie naruszył przepisów stanowiących zarzuty odwołania. W szczególności, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zadecydował o braku podstaw do przyznania Odwołującemu 20 pkt w kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, wobec braku możliwości uznania, wskutek dokonywanych przez Odwołującego co najmniej trzykrotnych zmian oferty, że osoba wyznaczona przez tego wykonawcę na stanowisko kierownika budowy A.M., w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadaniach polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie – przez okres min. 48 miesięcy. W efekcie, Zamawiający prawidłowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje. W odniesieniu do zarzutu b. odwołania, Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, SW Z zawiera jasne, precyzyjne postanowienia w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykazania się dysponowaniem osoby nadającej się na stanowisko kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, jak też w zakresie powiązanego z nim opisu kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)”, w tym również w zakresie wszystkich aspektów podlegających ocenie, a przede wszystkim w zakresie zdefiniowania sposobu określania początku okresu pełnienia funkcji kierownika i jego końca. Odwołujący zdaje się przeoczył, że zgodnie z pkt 18.4.2. SW Z, określenia pełnionych funkcji należy rozumieć tak, jak w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy odwoływać się do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 47u pkt 1 tej ustawy, w wersji obowiązującej na dzień upływu terminu składania ofert (tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 418 ze zm.), minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia szczegółowy sposób wydawania i prowadzenia dziennika budowy w postaci papierowej i elektronicznej, w tym dokonywania wpisów. Zgodnie zaś z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu elektroniczny dziennik budowy (Dz.U. z 2023 r., poz. 45), wydanego w oparciu o ww. upoważnienie ustawowe, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor dokonuje w dzienniku budowy, na początku części przeznaczonej do dokonywania wpisów, wpisu dotyczącego osób, którym powierza się funkcje kierownika budowy. Natomiast, w świetle § 10 ust. 3 ww. rozporządzenia, osoba, której powierza się ww. funkcję, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. Obecnie, nie obowiązuje już bowiem przepis art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, w niemal analogicznym brzmieniu, do którego odwoływała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach powołanych przez Zamawiającego. Niemniej jednak, na gruncie niniejszej sprawy – pomimo zmiany stanu prawnego – nie można odmówić tym orzeczeniom aktualności. Zwłaszcza, że Odwołujący powołał się na doświadczenie A.M. wynikające z pełnienia funkcji kierownika budowy w latach 2017-2022, zaś ww. regulacja art. 45 ust. 7 ustawy Prawo budowlane obowiązywała do dnia 27 stycznia 2023 r. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko, iż – w razie braku odmiennej definicji wynikającej ze specyfikacji warunków zamówienia danego zamówienia – z przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, że pełnienie funkcji przez kierownika budowy rozpoczyna się z momentem potwierdzenia przez osobę, której powierzono tę funkcję, wpisem w dzienniku budowy przyjęcia tej funkcji. Istotne w tym zakresie jest bowiem ustalenie, że z tym momentem kierownik budowy staje się uczestnikiem procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy (art. 17 ustawy Prawo budowlane), przyjmuje na siebie obowiązki kierownika budowy, o których mowa w art. 22 tej ustawy oraz odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie. Z kolei, odnośnie zakończenia okresu pełnienia funkcji `na potrzeby ww. kryterium oceny ofert ustalonego w niniejszym postępowaniu, należy brać pod uwagę albo dzień rezygnacji z pełnienia funkcji kierownika albo stosowny wpis w dzienniku budowy o zakończeniu lub przejęciu pełnienia funkcji dotychczasowego kierownika, ewentualnie dzień zakończenia budowy (protokolarny odbiór robót). Zgodnie z art. 47l ust. 1 ustawy Prawo budowlane w obecnie obowiązującym brzmieniu, w przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy. Przy czym, w ocenie Izby, skoro jednym z obowiązków kierownika budowy, wskazanych w art. 22 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, jest zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad – czas wykonywania tych obowiązków, należy uwzględnić przy ustalaniu doświadczenia kierownika budowy, niewątpliwie bowiem są to obowiązki ciążące na kierowniku budowy, za których wykonanie ponosi on odpowiedzialność. Jednocześnie, niewłaściwe i nielogiczne byłoby wliczanie do okresu doświadczenia całego czasu od momentu odebrania robót i zakończenia budowy do momentu usuwania ewentualnie stwierdzonych wad, skoro wówczas kierownik budowy nie wykonywał żadnych obowiązków, o których mowa w art. 22 ustawy Prawo budowlane. Biorąc powyższe pod uwagę, nie ma wątpliwości, iż w świetle SW Z obowiązuje wszystkich wykonawców, jak też Zamawiającego jeden sposób liczenia okresu doświadczenia kierownika budowy – taki, na jaki wskazał Zamawiający w niniejszej sprawie. Zdaniem Izby, SW Z zawiera również precyzyjne ustalenia w odniesieniu do możliwości powołania się na doświadczenie zdobywane równolegle w czasie. W pkt 18.4.2 SW Z wskazano bowiem, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę na kilku równoległych budowach nie będzie sumowane, a nadto, że niedopuszczalne jest dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Postanowienia te są jasne. Niemniej jednak, sposób interpretacji ww. postanowień SW Z miałby wpływ na wynik postępowania tylko wówczas, gdyby Odwołujący nie dokonał kilkukrotnych zmian oświadczeń w zakresie okresu pełnienia funkcji przez A.M.. W pkt 5 Formularza oferty, Odwołujący powołał się na doświadczenie A.M., w zakresie trzech zadań, z podaniem ich przedmiotu, wartości, pełnionej funkcji i podanych z dokładnością do danego miesiąca dat rozpoczęcia i zakończenia okresu pełnienia funkcji kierownika budowy. Zaznaczyć należy, że zgodnie z pkt 22.4 SW Z, przedmiotowe kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika” miało być rozpatrywane wyłącznie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, przy czym warto zaznaczyć, że Zamawiający nie żądał w treści SW Z złożenia przez wykonawców żadnych dokumentów wykazujących tak wskazane doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót na potrzeby kryterium oceny ofert. Podkreślić należy, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający stwierdził, że podane w ofercie przez wykonawcę DROG-BUD Sp. z o.o. daty dotyczące okresu pełnieni funkcji przez A.M. są wątpliwe. Po pierwsze, Zamawiający sam ustalił, iż w zakresie zadania nr 3, w dacie „01.2020” postępowanie o udzielenie zamówienia, w ramach którego wykonywana miała być funkcja kierownika budowy nie zostało jeszcze nawet wszczęte. Po drugie, Zamawiający nabrał wątpliwości co do wiarygodności informacji wskazanych w pkt 5 oferty Odwołującego wskutek porównania wskazanych tam dat z datami wskazanymi następnie w złożonym przez Odwołującego Wykazie osób (Formularz 3.3). W związku z ww. wątpliwościami, Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. W odpowiedzi, Odwołujący ponownie zmienił swoje wcześniejsze oświadczenia i wskazał na inne daty, w których A.M. pełnił funkcję kierownika budowy. Należy podkreślić, że wskazane w pkt 5 Formularza oferty Odwołującego daty nie podlegały zmianom ani poprawianiu, chyba że w ramach sprostowania oczywistej omyłki, ale za taką nie sposób uznać modyfikacji dat wprowadzanych kolejnymi pismami przez Odwołującego. Odwołujący ani w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ani w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, że doszło do popełnienia omyłki. Z oczywistą omyłką pisarską mamy do czynienia, gdy wyraźnie widać, że omyłka ta jest prosta do poprawienia, tj. w sposób oczywisty i jednoznaczny, innymi słowy sposób jej poprawienia jest tylko jeden i nie budzi wątpliwości, zaś zamawiający nie musi dopytywać wykonawcy o sposób, w jaki powinien poprawić omyłkę, lecz jest w stanie samodzielnie tego dokonać i poinformować wykonawcę o poprawieniu omyłki w ofercie (art. 223 ust. 2 pkt 1 PZP). Podobnie w przypadku innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP). W niniejszej sprawie, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie „poprawić” dat, w jakich A.M. nabywał doświadczenie kierownika budowy, bowiem nie miał o tym wiedzy. To zadaniem wykonawcy było wskazanie poprawnych dat w Formularzu oferty, ew. wskazanie na omyłkę, jeżeli faktycznie doszłoby do jej popełnienia. Tym samym, wykluczone jest uznanie, że w niniejszej sprawie, na którymkolwiek etapie postępowania doszło do popełnienia przez Odwołującego omyłki w zakresie wskazania dat, w jakich A.M. nabywał doświadczenie kierownika budowy oceniane w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy (B)” oraz skutecznego jej poprawienia. Wykluczenie możliwości uznania, że Odwołujący popełnił w Formularzu oferty omyłki prowadzi do uznania, że Odwołujący kolejnymi pismami próbował dokonać w treści oferty niedopuszczalnych, w świetle art. 223 ust. 1 PZP zmian. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż wobec treści pkt 22.4 SW Z: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać pkt 5 Formularza Oferty o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany” – Zamawiający zakazał jedynie uzupełniania Formularza o kolejne zadania i dokonywania zmian w zakresie wskazanych zadań poprzez wskazanie innych zadań, lecz nie zakazał dokonywania korekt i uzupełnień w zakresie wskazanych tam zadań. Rację ma Przystępujący podkreślając, że ww. postanowienie należy interpretować przez pryzmat art. 223 ust. 1 PZP i wyżej wskazanego ustawowego zakazu dokonywania zmian w treści ofert w toku badania i oceny ofert. Należy zaznaczyć, że co do zasady informacje podawane przez wykonawców na potrzeby oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert stanowią treść oferty, skoro odnoszą się do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy lub dookreślają sposób jego wykonania (zob. wyrok z 4 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1207/13). Informacje podane przez Odwołującego na potrzeby oceny oferty w ramach kryterium „doświadczenie kierownika (B)” obejmują wskazanie doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika budowy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym, informacje te nie odnoszą się ani do samego wykonawcy, w tym dokumenty je obejmujące nie stanowią podmiotowych środków dowodowych, ani nie potwierdzają spełniania przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro Zamawiający takich nie określił, a tym samym dokumenty je obejmujące nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych. Konieczne jest również dostrzeżenie, że jak zaznaczył Zamawiający w treści pkt 22.4 SW Z, zważywszy, że Formularz Oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze postępowania wykonawcą, wobec tego wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zobowiązaniem. Co więcej, informacje wskazane przez wykonawcę w pkt 5 Formularza oferty mają istotne znaczenie w zakresie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro stanowią element oceny ofert i mogły spowodować przyznanie ofercie od 0 do 20 pkt. Ich modyfikacja przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, po upływie terminu składania ofert, może mieć wpływ na ustalenie pozycji wykonawcy w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę, iż zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP, oferty podlegają udostępnieniu innym wykonawcom niezwłocznie po otwarciu ofert, wykonawca znając informacje podane przez innych wykonawców w pkt 5 Formularza oferty, mógłby modyfikować podane przez siebie informacje, wpływając na ranking ofert. Stąd, takie działania zostały zakazane wprost przez ustawę PZP. Niewątpliwie, przyzwolenie przez zamawiającego na takie działanie stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 PZP). Doprowadziłoby to do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP (art. 17 ust. 2 PZP). W efekcie, należy podkreślić, że kilkukrotna zmiana przez wykonawcę podanych informacji niezbędnych do oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, co równoznaczne jest z kilkukrotną zmianą oferty, po upływie terminu składania ofert – jest niedopuszczalna. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że – wbrew argumentom odwołania – Zamawiający nie miał podstaw do przyznania ofercie Odwołującego 20 pkt, skoro nie można uznać, by Odwołujący spełnił kryterium „doświadczenie kierownika (B)” poprzez wskazanie 1 osoby posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru robót drogowych na zadania polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie dróg przy min. dwóch zadaniach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto każde zadanie, przez okres min. 48 miesięcy. W ocenie Izby, trzykrotna zmiana w zakresie informacji istotnych dla oceny ww. kryterium oceny ofert, w przypadku przedmiotowej sprawy, podważa wiarygodność informacji podanych w Formularzu oferty w zakresie uznania, że Odwołujący wykazał fakt kierowania robotami budowlanymi przez A.M. przez okres minimum 48 miesięcy. Nie sposób również uznać zasadności zarzutu a. odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wadliwą ocenę czynności oferty złożonej przez Przystępującego i przyznanie jej największej ilości pkt, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by Zamawiający przyznał Przystępującemu za dużą liczbę pkt, a tym samym by nienależycie ocenił ofertę tego wykonawcy. Odwołujący skoncentrował się na zakwestionowaniu oceny własnej oferty i jak można domniemywać, w ten sposób w konsekwencji kwestionował ocenę oferty Przystępującego. Skoro zatem, zarzut b odwołania Izba uznała za bezzasadny, to również zarzut a. nie może zostać uwzględniony, skoro nie było podstaw do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, zaś jak już wskazano – Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał wadliwej czynności oceny oferty złożonej przez Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Zgodnie z tą regulacją, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza uzasadnione koszty postępowania od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 697/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2025 r. przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Kulturyw Warszawie przy udziale wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego: Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL. orzeka: 1. odwołanie oddala. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z/s w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset) uiszczoną przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z/s w Warszawie na rzecz zamawiającego Narodowe Centrum Kultury w Warszawie kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 697/25 Uzasadnienie Zamawiający: Narodowe Centrum Kulturyw Warszawie prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na udzielenie wsparcia merytorycznego beneficjentom programu „Dom Kultury+ Edycja 2025”, nr postępowania DZP.261.2.2025,Część 1 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00043196/01 z dnia 2025-01-1 Odwołujący: Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł 25 lutego 2025 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL (dalej „Stowarzyszenie”) oraz wyborze oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 2.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) i 3) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez nieuprawnioną zmianę stawki podatku VAT, a w konsekwencji obniżenie ceny brutto w ofercie Stowarzyszenia, w trybie poprawienia innej omyłki oraz oczywistej omyłki rachunkowej. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie. Interes i szkoda Odwołującego UZASADNIENIE Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena za realizację usługi, będącej Przedmiotem zamówienia – 30 pkt 2.Ocena koncepcji programowej realizacji zamówienia – 70 pkt W ramach Części nr 1 – Zadanie I – INICJATYWY LOKALNE oferty złożyło dwóch wykonawców: 1.Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL, Warszawa – cena ofertowa brutto 502 004,50 zł, 2.Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o., Warszawa – cena ofertowa brutto 388 020 zł. Zgodnie z rozdz. XV pkt 3 SW Z: Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp). Zamawiający nie określił w SW Z ani w formularzu ofertowym stawek podatku VAT właściwych dla zamawianych usług, w związku z czym określenie właściwej stawki VAT dla poszczególnych pozycji należało do wykonawców. Podkreślić należy, że zamówienie nie było objęte jednolitą stawką podatku VAT, w związku z czym Zamawiający wymagał de facto podania stawki podatku VAT oddzielnie dla każdej pozycji formularza cenowego. W ramach części 1 zamówienia, w pozycji nr 4 oferty (Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania) Stowarzyszenie wskazało stawkę podatku VAT w wysokości 123% i dla takiej wartości został obliczona kwota podatku VAT w tej pozycji, a w konsekwencji cena ofertowa brutto. W pozostałych pozycjach oferty Stowarzyszenie wskazało stawkę 23% lub „zw” (zwolnione). Podkreślenia wymaga, że działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo, tj. kwota podatku VAT i cena ofertowa brutto odpowiadają wskazanej w pozycji nr 4 stawce podatku VAT 123%. Wobec zaoferowania ceny brutto w wysokości 502 004,50 zł, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert Stowarzyszenie powinno zostać sklasyfikowane na drugiej pozycji w rankingu ofert. Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 30.01.2025 r. Zamawiający poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. Wskutek dokonania ww. zmiany cena oferty brutto Stowarzyszenia uległa obniżeniu z kwoty 502004,50 zł do kwoty 423329,50 zł, a zatem o blisko 16%. Powyższa zmiana miała bezpośredni wpływ na wynik postępowania, skutkując sklasyfikowaniem oferty Stowarzyszenia na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Powyższe czynności Zamawiającego nie znajdują podstaw prawnych, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.10.2011 r., w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z (aktualnie SW Z), ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). Podobne stanowisko jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np.: Wyrok z 23 lutego 2024 r., KIO 380/24: W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Wyrok z 31 października 2023 r., KIO 3037/23: Ustalenie ceny oferty z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp. Wyrok z 6 września 2024 r., KIO 2891/24: Mimo, że ustawodawca nie określił jakie błędy w obliczeniu ceny skutkują odrzuceniem oferty, to nie dokonał żadnego zróżnicowania, należy wiec przyjąć, że każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej, taki błąd stanowią. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiący element cenotwórczy, co już na etapie składnia ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów. Nie jest więc uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez odwołującego stawki VAT 23% zamiast 5% jest niedopuszczalne, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie, nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki 23% oferta odwołującego będzie tańsza niż oferta, która zastosowała stawkę preferencyjną podlega ona odrzuceniu. Istotne jest bowiem dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki na warunki konkurencji w postępowaniu. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne składniki ceny. Nie ulega wątpliwości, że zmiana stawki podatku VAT w ofercie Stowarzyszenia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp była nieuprawniona. Przede wszystkim prowadziła ona do istotnej zmiany w treści oferty. Zgodnie z ww. przepisem, Zamawiający poprawia jedynie omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zważyć należy, że wprowadzona zmiana dotyczyła stawki podatku VAT, a więc istotnego elementu cenotwórczego, a w konsekwencji skutkowała tak znaczącą ceny ofertowej, stanowiącej essentialia negotii oferty, czego efektem była zmiana rankingu ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że ww. ingerencja Zamawiającego stanowiła istotną zmianę w treści oferty. Nie można tracić z pola widzenia faktu, że zgodnie z SW Z, podstawą oceny ofert w ramach kryterium „Cena” była cena brutto. Zgodnie z treścią rozdz. XV pkt 2 SW Z: Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). Również w rozdz. XVI pkt 4 lit. a) SW Z czytamy: Wykonawca oblicza cenę oferty na realizację Przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę wartość netto. Następnie oblicza wysokość podatku VAT i ustala cenę. Cena ta będzie brana pod uwagę w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej Części zamówienia. Z powyższych postanowień SW Z wynika, że punktem wyjścia dla oceny ofert i kluczowym elementem oferty była cena brutto. Sposób obliczenia ceny brutto, w tym określenie właściwych stawek podatku VAT, leżał po stronie wykonawcy. W tej sytuacji jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w sposób obliczenia ceny, w tym w stawki podatku VAT przyjęte w ofercie, prowadzi z natury rzeczy do istotnej zmiany treści oferty. Co istotne, skoro Zamawiający nie określił w SW Z / formularzu ofertowym stawek podatku VAT dla poszczególnych pozycji, określenie przez wykonawcę właściwej stawki podatku stanowiło element przedmiotowo istotny oferty. Zamawiający nie może w tym przypadku wchodzić w rolę wykonawcy, ustalając za niego prawidłową stawkę podatku VAT. Jednocześnie, wobec przerzucenia na wykonawców obowiązku określenia stawki podatku VAT, Zamawiający nie mógł mieć pewności co do sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Przyjęcie stawki 23% wynika jedynie z domysłów Zamawiającego i stanowi w istocie nieuprawnioną ingerencję w treści oferty, a wręcz wykreowanie nowej treści oferty. Zamawiający nie dysponuje w tym przypadku żadnym punktem odniesienia co do tego, w jaki sposób oferta powinna być poprawiona. Co istotne, usługi będące przedmiotem zamówienia nie były objęte jednolitą stawką podatku VAT - Stowarzyszenie w niektórych pozycjach formularza ofertowego wskazało „zw” (zwolniony) - w związku z czym Zamawiający nie może mieć pewności, jaka stawka byłaby wg Stowarzyszenia właściwa dla pozycji nr 4. Ponadto, zważywszy że kluczowym elementem oferty z punktu widzenia kryteriów oceny ofert była cena brutto, to właśnie ta cena powinna stanowić punkt wyjścia do ewentualnych zmian w ofercie. Brak jest podstaw do uznania, że w zaistniałym stanie faktycznym pozycją właściwą jest cena netto. Równie dobrze można przyjąć, że właściwa jest cena brutto, zaś konsekwencją zmiany stawki podatku VAT powinna być zmiana wartości pozycji netto. Zamawiający nie ma bowiem pewności w jaki sposób Stowarzyszenie kalkulowało cenę. Doświadczenie życiowe nakazuje przyjąć, że wykonawca jako profesjonalista, był świadomy poziomu zaoferowanej ceny łącznej brutto i godził się na nią, uznając za właściwą. Tak istotna różnica między ceną zaoferowaną a ceną wynikającą z dokonanych przez Zamawiającego zmian w ofercie wskazuje, że nie mamy tu do czynienia z omyłką w rozumieniu powołanych przepisów. Za powyższym przemawia w szczególności fakt, że formularz ofertowy sporządzony był w pliku Word, w związku z czym nie miał zaszytej funkcji autosumowania. Wykonawcy musieli zatem „ręcznie” obliczyć każdą z pozycji formularza ofertowego. Trudno zatem uznać, że zastosowanie stawki 123% VAT wynikało ze zwykłej omyłki, gdyż ww. wykonawca musiał być świadomy wpisywanych kwot, tym bardziej, że wszystkie działania matematyczne zostały wykonane prawidłowo. O innej omyłce można byłoby co najwyżej mówić w sytuacji wskazania stawki 123% VAT przy jednoczesnym obliczeniu podatku VAT jak dla stawki 23%. Tymczasem faktyczne wyliczenie kwoty podatku właściwej dla stawki 123% jawi się jako działanie intencjonalne (nawet jeśli nieracjonalne). Tak czy inaczej Zamawiający nie może mieć pewności, że podanie w formularzu ofertowym stawki VAT 123% było efektem omyłki (a nie np. celowego działania mającego w zamyśle umożliwienie manipulacji ceną ofertową w zależności od wyniku postępowania). W przedmiotowym stanie faktycznym nie zostały zatem spełnione warunki do dokonania poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, bowiem: (i)poprawienie „omyłki” prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, (ii)Zamawiający nie ma podstaw do samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy, (iii)istnieje więcej niż jeden możliwy sposób poprawienia „omyłki”, (iv)trudno w ogóle mówić o omyłce w świetle technicznych aspektów związanych z wypełnieniem formularza ofertowego, tj. obliczenia kwoty podatku właściwej dla stawki 123% VAT. Zgodnie z orzecznictwem, warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty” (wyrok KIO 1820/22, KIO 949/22, podobnie Urząd Zamówień Publicznych, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Z oczywistych względów brak było również podstaw do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Nie sposób zakwalifikować omawiany błąd w obliczeniu ceny jako omyłkę rachunkową, gdyż wszystkie działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo. W istocie podstawa do kwalifikacji błędu jako omyłki rachunkowej została wykreowana przez Zamawiającego na skutek niedozwolonej ingerencji w stawkę podatku VAT. Zważywszy, że oferta nie zawierała błędów rachunkowych w rozumieniu ww. przepisu, powołanie się przez Zamawiającego na ww. podstawę prawną było działaniem nieuprawnionym. Niezależnie od powyższego, tego rodzaju ingerencja w ofertę wykonawcy jest z niedozwolona z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jako rażąco naruszenie ww. zasad jawi się przede wszystkim ustalanie przez Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy. Ponadto tego rodzaju ingerencja mogłaby (przynajmniej potencjalnie) prowadzić do manipulacji wynikami przetargu. W takim wypadku cena łączna brutto pozostawałaby „niedookreślona” na etapie składania ofert, przy jednoczesnym braku jednoznacznych przesłanek pozwalających na ustalenie rzeczywistego mechanizmu powstania błędu i faktycznej woli wykonawcy co do zaoferowanej ceny brutto i przyjętych stawek podatku VAT. W zależności od wyniku przetargu Zamawiający mógłby zatem zdecydować o sposobie poprawienia omyłki i np. poprawić ofertę poprzez zmianę cen netto za poszczególne etapy, przyjmując za punkt wyjścia cenę brutto. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy sposób poprawienia oferty był więc w istocie uzależniony od dyskrecjonalnej woli Zamawiającego, co w sposób rażący narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 223 ust. 1 (zakaz zmiany oferty), art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) (błędna kwalifikacja i poprawienie omyłki), czy też art. 16 pkt 1 i 2 (naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania). Zgodnie z rozdz. XV pkt 3 SW Z: Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatkuod towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp). Wobec braku zaistnienia przesłanek do poprawienia oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Stowarzyszenia. Zamawiający: Narodowe Centrum Kultury złożył 10 marca 2025 r. pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż podjęte przez niego działania były prawidłowe, a dokonana korekta w ofercie wykonawcy - Stowarzyszenia Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL stanowiła naprawienie oczywistej omyłki, nie zaś zmianę istotną dla treści oferty. Zamawiający podtrzymuje, że wskazanie przez CAL stawki VAT w wysokości 123% w pozycji nr 4 formularza ofertowego stanowiło omyłkę, którą należało poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom PIR, nie doszło tutaj do „błędu w obliczeniu ceny” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, lecz do jednoznacznej omyłki, co potwierdzają niżej wykazane okoliczności. Kontekst formalno-rachunkowy oferty CAL W pozostałych pozycjach formularza ofertowego (pozycje kosztu 1–3 oraz 5) CAL konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw” (zwolnione). Taka spójność wyklucza intencjonalne przyjęcie stawki 123% w pozycji kosztu nr 4, która nie ma podstaw w obowiązujących Polsce przepisach podatkowych. Co więcej, w części 2 tego samego postępowania (Część 2 postępowania), CAL w ofercie konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw”, a w odpowiadającej pozycji kosztu 4 z części 1, tj. pozycji 4 Część 2 postępowania, także prawidłowo wskazał stawkę 23% VAT. co jednoznacznie dowodzi, że użycie wartości 123% stawki podstawku VAT w pozycji kosztorysu w Części 1 było niezamierzone. Gdyby, uznać, iż jak wskazuje odwołujący, CAL rzeczywiście i intencjonalnie zamierzał zastosować stawkę 123%, uczyniłby to we wszystkich częściach zamówienia, co nie miało miejsca. Podkreślenia wymaga, iż stawka 123% nie występuje w polskim systemie podatkowym, a jednocześnie najbliższa jej, wśród istniejących stawek, jest stawka 23%. Zbieżność zapisu cyfrowego obu stawek (pomijając jej liczbowe znaczenie), wskazuje zdaniem Zamawiającego na oczywistą omyłkę. Obliczenia matematyczne jako dowód braku intencji Odmienne od odwołującego wnioski Zamawiający wyciąga z dokonania przez CAL działań matematycznych i faktycznego obliczenia należnego podatku VAT z uwzględnieniem stawki 123% - CAL prawidłowo wyliczył kwotę podatku i cenę brutto dla pozycji nr 4, co wskazuje na mechaniczne powielenie formuły matematycznej (cena netto × 123% = brutto). Jest to, zdaniem Zamawiającego, typowy przykład omyłki polegającej na dodaniu cyfry „1” przed właściwą stawką 23%. Odwołujący nie wykazał, iż CAL faktycznie dokonał „ręcznego” obliczenia każdej pozycji formularza ofertowego, a przez to świadomego ustalenia stawki podatku VAT, a następnie kwoty należnego podatku w wysokości wyższej niż wartość netto zamówienia. Argumenty odwołującego przemawiającego za uznaniem, iż takie działanie CAL miało charakter intencjonalny (nawet jeśli nieracjonalny), miałyby podstawy, gdyby działanie to zostało powielone przez CAL także w innych pozycjach formularza ofertowego, zarówno w części 1 postępowania, a tym bardziej w części 2 postępowania. Takiego jednak działania CAL nie przeprowadził, a pozostałe pozycje formularza ofertowego zawierają wyłącznie stawkę 23% lub oznaczenie „zw” (zwolnione). Orzecznictwo Wbrew argumentom PIR, orzecznictwo dopuszcza poprawienie omyłki w VAT, gdy kontekst wskazuje na jej oczywisty charakter. Podnoszone przez odwołującego orzecznictwo odnosi się do sytuacji innej niż w przedmiotowym postępowaniu, tj. zastosowania błędnej stawki podatku VAT w postaci przyjęcia przez wykonawców stawki preferencyjnej, np. 5%, 8%, zamiast stawki podstawowej 23%. W sytuacjach określonych w cytowanych orzeczeniach, zamawiający rzeczywiście mają możliwość przyjęcia więcej niż jednego rozwiązania, a ewentualne działanie wymagałoby od nich w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawców wyjaśnień przemawiających za wykorzystaniem konkretnej stawki. Brak podstaw do odrzucenia oferty CAL z tytułu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający podkreśla, że art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania. W orzecznictwie i judykaturze określa się, iż: 1)Błąd (w rozumieniu art. 226 Pzp) dotyczy nieodwracalnych niezgodności między ofertą a wymaganiami SW Z, np. zastosowanie stawki VAT 5% zamiast 23% dla usług nieobjętych preferencjami; 2)Omyłka (art. 223 Pzp) to mechaniczna pomyłka pisarska lub rachunkowa, którą można jednoznacznie zidentyfikować i poprawić bez zmiany istoty oferty. Oczywistość omyłki definiuje się jako dającą się zauważyć na pierwszy rzut oka, którą da się poprawić tylko na jeden sposób. „Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty” (zob. wyrok KIO 1964/19). W przypadku, gdy możliwe są co najmniej dwa sposoby poprawienia takiej omyłki, z których każdy będzie powodował inny skutek rachunkowy, nie można uznać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Ustawa Pzp nakazuje przy poprawianiu oczywistej omyłki rachunkowej uwzględniać konsekwencje rachunkowe dokonywanych zmian, a to oznacza, że ustawa Pzp dopuszcza wpływ dokonanej korekty na cenę oferty. Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym przypadku mamy do czynienia z taką oczywistą omyłką, w której obiektywnie jedyną możliwością jej poprawienia jest zamiana wartości 123% na 23%, co też Zamawiający dokonał. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest możliwym przyjęcie innej wartości podatku. W niniejszym przypadku CAL nie popełnił błędu w kwalifikacji podatkowej usług, lecz dokonał oczywistej pomyłki w zapisie cyfrowym, co potwierdza: 1)jednolitość stawek VAT w pozostałych częściach oferty; 2)brak jakichkolwiek wątpliwości co do właściwej stawki VAT dla usług objętych zamówieniem (23%). Konsekwencje poprawienia omyłki dla ceny brutto. Zmiana ceny brutto z 502 004,50 zł na 423 329,50 zł wynikała wyłącznie z poprawienia omyłki i przywrócenia prawidłowej stawki VAT, a nie z ingerencji w strukturę kosztów netto. Dlatego poprawka nie naruszyła art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zakazującej istotnych zmian oferty. Równocześnie, zgodnie z rozdz. XVI pkt 4 lit. a SW Z „Wykonawca oblicza cenę oferty na realizację Przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę wartość netto. Następnie oblicza wysokość podatku VAT i ustala cenę. Cena ta będzie brana pod uwagę w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej Części zamówienia”. Nieprawidłowym przez to byłoby sugerowane przez odwołującego przyjęcie, jako poziomu wyjścia ceny brutto, a do dokonanie obliczeń, zgodnie z treścią SW Z, tj. poczynając od wartości netto, powiększając ją o skorygowaną wartość stawki podatku VAT i ustalając prawidłową matematycznie cenę brutto. Nie dochodzi tu do wykreowania, jak zarzuca odwołujący, nowej treści oferty. W niniejszej sytuacji, nie doszło do użycia innej istniejącej stawki podatku VAT, tj. przyjęcia innej istniejącej stawki preferencyjnej, a do usunięcia omyłki, w wyniku której przy stawce 23% CAL omyłkowo umieścił cyfrę 1, dając stawkę 123%. Zdaniem Zamawiającego, oczywistość ww. działania nie pozostawia wątpliwości i nie dawała realnie Zamawiającemu możliwości podjęcia rozważania, iż możliwy jest więcej niż jeden sposób poprawienia omyłki. Zdaniem Zamawiającego, odrzucenie oferty CAL z powodu „literówki” naruszyłoby art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji). Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, by stworzyć wykonawcom warunki do konkurowania między sobą na uczciwych i równych zasadach. Jak wskazała KIO (w wyr. z 30.5.2016 r., KIO 826/16, Legalis), przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert lub wniosków niektórych niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. "Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (tak KIO w wyr. z 21.4.2022 r., KIO 923/22, Legalis). Powyższe skutkowało koniecznością usunięcia przez Zamawiającego omyłki z oferty CAL. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL. Wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w uzasadnieniu przywołał zapis rozdziału XV pkt. 3 SW Z tj. „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp)” wskazując, że: 1.W ramach części 1 zamówienia, w pozycji nr 4 oferty (Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania) Stowarzyszenie wskazało stawkę podatku VAT w wysokości 123% i dla takiej wartości został obliczona kwota podatku VAT w tej pozycji, a w konsekwencji cena ofertowa brutto. W pozostałych pozycjach oferty Stowarzyszenie wskazało stawkę 23% lub „zw” (zwolnione). 2.działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo, tj. kwota podatku VAT i cena ofertowa brutto odpowiadają wskazanej w pozycji nr 4 stawce podatku VAT 123%. 3.30.01.2025 r. Zamawiający poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. W naszej ocenie ten konkretny przypadek poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie złożonej przez Stowarzyszenie wskazuje na prawidłowe działanie Zamawiającego wobec spełnienia ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki oczywistej omyłki, gdyż zarówno powszechna wiedza, że nie istnieje w polskim systemie prawnym stawka podatku VAT wynosząca 123%, kontekst oraz zasady logiki tj. wskazana w tożsamej poz. 3 oferty (dotyczącej pierwszej części realizacji zadania) stawka VAT 23%, obowiązująca w Polsce, potwierdzają oczywistość omyłki i brak wątpliwości jak powinna zostać ona poprawiona. W związku z tym na gruncie przepisów Pzp w szczególności art. 223 ust. 2 pkt. 3 omyłka ta jest możliwa do poprawienia przez Zamawiającego w toku postępowania i wyczerpuje ustawowe przesłanki wystąpienia omyłki. Zamawiający pismem z dnia 30.01.2025 r. poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu omyłki w ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. Tym samym Zamawiający spełnił określone w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp ustawowe warunki poprawienia w ofercie Stowarzyszenia omyłki. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego cyt. „Jednocześnie, wobec przerzucenia na wykonawców obowiązku określenia stawki podatku VAT, Zamawiający nie mógł mieć pewności co do sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Przyjęcie stawki 23% wynika jedynie z domysłów Zamawiającego i stanowi w istocie nieuprawnioną ingerencję w treści oferty, a wręcz wykreowanie nowej treści oferty” należy wskazać, że poz. nr 3 formularza ofertowego, tożsama z poz. nr 4 wskazuje w ofercie Stowarzyszenia 23% stawkę podatku VAT. Stawka ta obowiązuje w polskim systemie prawnym. Na tej podstawie oraz w związku z tożsamą poz. nr 3 oferty Stowarzyszenia Zamawiający miał pewność odnośnie sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Ponadto brak sprzeciwu Stowarzyszenia w kontekście przesłanego w dniu 30.01.2025 r. pisma informującego o sposobie poprawy omyłki utwierdził Zamawiającego co do prawidłowości zastosowanego sposobu poprawienia omyłki. Przyjęcie stawki 23% VAT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynikało więc jedynie z domysłów Zamawiającego i nie stanowiło nieuprawnionej ingerencji w treść oferty ani tym bardziej wykreowania nowej treści oferty. Zarzut Odwołującego jest nieracjonalny w kontekście powszechnej wiedzy nt. stawek podatku VAT, zasad logiki oraz kontekstu oferty. Reasumując, działanie Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki w poz. 4 oferty Stowarzyszenia było działaniem prawidłowym, zgodnym z zapisami art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz rozdziału XV pkt. 3 SWZ. W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie. Ponadto odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym wskazał m.in.: Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący zupełnie pomijają kluczowy dla rozpoznania sprawy fakt, że dokonanie zmiany stawki podatku VAT w ofercie Przystępującego i dokonanie ponownego obliczenia ceny kwoty podatku i ceny brutto; było niedopuszczalne ze względów formalnych. Zamawiający i Przystępujący skupiają się na kwestii „oczywistości” rzekomej omyłki, tracąc z pola widzenia treść przepisów regulujących poprawianie omyłek w ofercie. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert w granicach prawa i nie może przypisywać sobie uprawnień, które nie wynikają wprost z przepisów prawa. Zamawiający zakwalifikował błąd w ofercie Przystępującego polegający na wskazaniu niewłaściwej stawki podatku MAT w poz. 4 oferty (część 1) jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części 1 w poz. 4 oferty, a następnie, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. W istocie Zamawiający dokonał zatem poprawienia dwóch omyłek - stawki podatku VAT na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp (tj. jako innej omyłki), a następnie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP dokonał ponownego obliczenia kwoty podatku VAT, a w konsekwencji ceny brutto, kwalifikując powyższe jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Rzecz w tym, że żaden z ww. przepisów nie mógł w realiach analizowanej sprawy znaleźć zastosowania. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP obwarowane jest istotnymi ograniczeniami. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przepis ten obejmuje inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, co wynika expressis verbis z treści analizowanego przepisu. Zważywszy, że Zamawiający nie określił w SW Z, ani jakimkolwiek innym dokumencie stawek VAT właściwych dla zamówienia, nie można mówić ó niezgodności treści z dokumentami zamówienia. Powyższe zagadnienie nie budzi w orzecznictwie i doktrynie jakichkolwiek wątpliwości, przy czym ze względu na jednoznaczną treść przepisu, nie pozostawia jakiegokolwiek pola do interpretacji. W szczególności podkreślić należy, że kwestia poprawienia stawki podatku VAT w ofercie jako innej omyłki, której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, została jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r., III CZP 5411, która pozostaje pełni aktualna: Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z siwz, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie; wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeni zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny, Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu tv obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. pkt 6 ZamPubllI nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. (. .. ) Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny Oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. W świetle cyt. uchwały dopuszczalne jest poprawienie stawki VAT na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jedynie w przypadku, w którym zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia mającą zastosowanie konkretną stawkę podatku VAT, pod warunkiem spełnienia w danym stanie faktycznym pozostałych przesłanek określonych w tym przepisie. A contrario - w sytuacji, w której zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, nie może poprawić nieprawidłowo zastosowanej stawki VAT jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 iPkt 3) ustawy Pzp. Zważywszy, że poprawienie oferty ma charakter wyjątku od reguły, przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Rozważania przedstawione w pismach Zamawiającego i Przystępującego dotyczące rzekomej ,oczywistości omyłki w ofercie Przystępującego, są zatem irrelewantne dla rozpoznania sprawy, tym bardziej, że art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ogóle nie odnosi się do cechy „oczywistości" omyłki. Niemniej jednak wskazać należy, że już sam fakt konieczności odwołania się do oferty przystępującego w ramach Części 2 zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku VAT dla części 1, przeczy „oczywistości” omyłki. Również argument, iż Przystępujący „konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw' (zwolnione)” jest zupełnie chybiony, bowiem jedynie potwierdza, że do przedmiotowego zamówienia możliwe było stosowanie różnych stawek podatku VAT. Podobnie, zupełnie niedopuszczalne jest dokonanie poprawienia oferty w oparciu o założenie, że stawka 23% VAT jest najbardziej zbliżona [do stawki 123% (str. 3 odpowiedzi na odwołanie), Argumentacja Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jedynie potwierdza, że sposób poprawienia omyłki (przyjęcie stawki 23%) stanowi jedynie domniemanie Zamawiającego, oparte na wątpliwych przesłankach. Wobec braku określenia w SW Z stawek VAT, które należy zastosować, z formalnego punktu widzenia Zamawiający nie ma żadnych bezpośrednich punktów odniesienia w celu ustalenia sposobu poprawienia oferty. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący jako profesjonalista, obowiązany jest do zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do wyręczania wykonawców w prawidłowym przygotowaniu oferty, tym bardziej, że ustalenie przez Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla spornej pozycji formularza stanowi w istocie przejaw kształtowania oświadczenia woli Przystępującego. Zgodnie z SWZ, obowiązek ustalenia stawki podatku VAT ciążył na wykonawcach. Ustalenie tej stawki przez Zamawiającego stanowi więc niewątpliwie rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynie na marginesie wskazać należy, że nawet w przypadku „oczywistego” charakteru omyłki, zastosowania nie mógł znaleźć również art. 223 ust. ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, dotyczących poprawiania oczywistych omyłek pisarskich (przynajmniej teoretycznie, bowiem Zamawiający nie powoływał, się na ten przepis). Nie ulega bowiem jakiejkolwiek kwestii, że sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru lub wielkości świadczenia lub ceny. Jak wskazywała Krajowa Izbą Odwoławcza w wyroku z 4.3.2013 r., KIO 344/13: "Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. ( . . . ) Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli” (podobnie m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.12.2002 r., V Ca 1514/02; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r., KIO 1820/ 22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r., KIO 949/22). Brak oczywistej omyłki rachunkowej Zważyć należy, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący w swoich pismach w ogóle nie odnoszą się do zagadnienia braku wystąpienia w ofercie tego ostatniego oczywistej omyłki rachunkowej. Tymczasem faktem bezspornym jest, że wszystkie obliczenia rachunkowe w ofercie Przystępującego były prawidłowe. Prima facie nie sposób zatem uznać, że oferta zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, co z definicji wyłącza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Omyłkę rachunkową należy odróżnić od błędu w obliczeniu ceny, którego zaistnienie stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Omyłka rachunkowa polega na wpisaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, podczas gdy błędem w obliczeniu ceny jest przede wszystkim przyjęcie nieprawidłowego np. nieprawidłowej stawki podatku VAT, cła, zastosowanie nieprawidłowej jednostki miary (P. Granecki, I. 'Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). W doktrynie wskazuje się, że oczywistość omyłek rachunkowych związana jest z popełnianiem błędów w działaniach matematycznych, jednak nie można mówić o oczywistości w przypadku podania wadliwych stawek lub ilości (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Legalis 2021, kom. do art. 223). Należy zatem odróżnić oczywistą omyłkę rachunkową od błędu w obliczeniu ceny. W doktrynie wskazuje się w tym zakresie na dwa przypadki błędnego wyliczenia kwoty podatku VAT, które może być wynikiem zarówno omyłki rachunkowej, jak i wynikiem błędu w obliczeniu ceny. Z pierwszym przypadkiem będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy pomimo zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT podana kwota podatku VAT, stanowiąca wynik działania arytmetycznego (iloczyn ceny netto i stawki podatku VAT), będzie Taki przypadek należy kwalifikować jako omyłkę rachunkową przy obliczeniu ceny. Z drugim przypadkiem będziemy natomiast mieli do czynienia w sytuacji, w której przy obliczeniu ceny brutto oferty wykonawca zastosował w celu wyliczenia kwoty podatku VAT, stanowiącej składnik tej ceny, niewłaściwą stawę podatku VAT. W takim przypadku mamy zatem do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, a nie z omyłką rachunkową (zob. wyr. SO w Poznaniu z 8.3.2007 r., X Ga 41/07; wyr. SO w Poznaniu z 30.9.2005 r., II Ca 1063/05) (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, 2016, kom. do art. 87). Nie ulega wątpliwości, że z analizowanej sprawie mamy do czynienia z drugim z przypadków, co jednoznacznie nakazuje odrzucenie oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W tym stanie rzeczy, wnoszę jak dotychczas. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny 2.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) i 3) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieuprawnioną zmianę stawki podatku VAT, a w konsekwencji obniżenie ceny brutto w ofercie Stowarzyszenia, w trybie poprawienia innej omyłki oraz oczywistej omyłki rachunkowej, w wyniku czego oferta Stowarzyszenia została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert i wybrana jako najkorzystniejsza. Stan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji postępowania i przedstawiony w pismach uczestników jest niesporny i nie wymaga szczegółowego przytoczenia po raz kolejny. W ujęciu lapidarnym zamawiający, który nie określił w specyfikacji warunków zamówienia wysokości właściwych stawek podatku od towarów i usług wymagając ich podania w składanych ofertach, po stwierdzeniu, iż w ofercie przystępującego w jednej pozycji przedstawiono stawkę podatku w wysokości 123%, dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy pzp uwzględniając w miejsce wyżej wskazanej, stawkę podatku w wysokości 23%. Jak stwierdził odwołujący, zamawiający sam wykreował omyłkę rachunkową, która nie miała miejsca i dokonał jej poprawienia mimo zaistniałego błędu w ofercie. W ocenie składu orzekającego oferta zawierała oczywista omyłkę zarówno pisarską, jak i rachunkową dostrzeżoną niespornie na pierwszy rzut oka, a jej poprawienie nie mogło nastręczać żadnych trudności ani domniemań co do jedynie możliwego sposobu poprawienia, jakim była konieczność pominięcie cyfry „1” w liczbie „123”. Niespornie dla żadnego uczestnika stawka podatku dla przedmiotowej pozycji wynosiła 23%. Wobec stwierdzenia oczywistości omyłki w treści oferty, twierdzenie o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych. Czynność poprawienia omyłki dokonana przez zamawiającego była zatem uzasadniona. W rzeczywistości to jej ewentualne zaniechanie prowadziłoby do dokonywaniu w postępowaniu oceny i porównywania ofert w istocie nieporównywalnych z naruszeniem zasady z art. 16 ustawy pzp. Zatem zastosowanie w sprawie miały przepisy art. 223 ust. 2 pkt 1 pzp wymagający poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 pzp nakazujący uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki. Takie też czynności zamawiający wykonał w stosunku do oferty złożonej przez przystępującego. W rozpatrywanej sprawie, w świetle przedstawionej oceny, stwierdzić należy, że zamawiający niezasadnie powołał przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jako nie mający zastosowania wobec nie stwierdzenia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (brak wskazania w nich wymaganej stawki podatku Vat). Okoliczność niniejsza pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania i nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, odwołanie oddalając. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn.akt KIO 435/25 WYROK Warszawa dnia 17 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2025 r. prz ez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu do części I zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł. 00 gr. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………………… uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy przetargu pn.: świadczenie usług w zakresie obsługa prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026. Odwołanie odnosi się do jednej z części zamówienia Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Znak postępowania: RG.271.15.2024 ODWOŁANIE od czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy PZP Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, które w załączeniu przedkładam, niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)zaniechaniu zbadania oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty; 5) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia; 6) zaniechaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; 7)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 8)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Kancelaria Adwokacka M.K., która nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP poprzez: a)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b)bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c)sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z Załączników nr 5a złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez; a)udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b)zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. W związku z powyższym wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; d)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; c)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; d)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; e)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert oraz dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego może być ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert Odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów. Przy zachowaniu odpowiednich czynności przez Zamawiającego oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, albowiem łączna ilość punktów przyznanych tej ofercie wyniosłaby 90,46 pkt, tj. Cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt, a ilość ta byłaby wyższa od sumy punktów uzyskanych przez wykonawcę, którego oferta zdaniem Zamawiającego - była najkorzystniejsza, tj. 78,14 pkt. Tym samym z uwagi na odrzucenie pozostałych oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu jest to oferta najkorzystniejsza zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Jednakże ze względu na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego utraci on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w konsekwencji działań Zamawiającego może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Informacja o działaniach i zaniechaniach Zamawiającego została przekazana Odwołującemu dnia 31 stycznia 2025 r. w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa dnia 05 lutego 2025 r. i został on przez Odwołującego dochowany. UZASADNIENIE I.[Elementy stanu faktycznego] W dniu 31.01.2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, która zawierała również informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. II.[Należyte sporządzenie oferty przez Odwołującego] Odwołujący przyznaje, że złożył zarówno swoją ofertę, jak i Załączniki nr 5a do SW Z na wzorach tych dokumentów opublikowanych wraz z ogłoszeniem postępowania w dniu 4 grudnia 2024 roku, które to nie uwzględniały zmian treści dokonanych przez Zamawiającego i opublikowanych odpowiednio w dniu 9 grudnia 2024 roku (załącznik nr 1) oraz w dniu 10 grudnia 2024 roku (załącznik nr 5a). Pomimo złożenia oferty na formularzu w wersji sprzed wprowadzenia w nim zmiany przez Zamawiającego istotne jest to, co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części. Te przed zmianą brzmiały: „(...) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w(liczba) jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Natomiast te po zmianie brzmiały: „(.■■) posiadaletnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Zamawiający uznał, że jedyna wada oferty Odwołującego to złożenie oferty na Załączniku nr 1 i Załącznikach nr 5a (przed zmianami, która to wada nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP, a tym samym uzasadnia to odrzucenie oferty Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego jest całkowicie błędne i zamawiający przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający zapomniał przy tym, że jego głównym celem powinno być wybrania najlepszej oferty, zgodnie z przyjętymi kryteriami ocen. Instytucja odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających w ostateczności, po wyczerpaniu wszelkich przewidzianych PZP możliwości wyjaśniania i poprawienia oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający zaniechał dokonania jakichkolwiek czynności mających na celu należyte zbadanie oferty, jej wyjaśnieni lub ewentualne wezwanie do jej uzupełnienia. Ze złożonych wraz z ofertą Załączników nr 5a wynika, że względem Doświadczenia zawodowego D-1: a)Lider Konsorcjum wykazał co najmniej 9 lat i 4 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim), b)Członek Konsorcjum wykazał co najmniej 6 lat i 5 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim). Dodatkowo Zamawiający wskazał w SW Z (str. 9, rozdział VI, pkt 3), że: „Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców". Nie tylko zatem sam Lider Konsorcjum wykazał 9 lat i więcej Doświadczenia zawodowego D-1, lecz suma tego doświadczenia obu konsorcjantów przewyższała znacznie 9 lat i więcej. W tym zakresie zatem oferta Odwołującego powinna zdobyć maksymalną ilość 30 pkt (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 1, lit. g). Nadto także maksymalną ilość 20 pkt oferta Odwołującego winna uzyskać względem kryterium Doświadczenia zawodowego D-2, ponieważ Odwołujący wykazał, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej 5 jednostek samorządu terytorialnego, przez okres co najmniej 12 miesięcy (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 2, lit. e). Korzystając przy złożeniu oferty z pierwotnych dokumentów do zamówienia Odwołujący nie wskazał wprost jedynie na ostatnie kryterium do oceny oferty: 1. doświadczenie zawodowe D-1 Jednakże w Załącznikach nr 5a - wykazujący doświadczenie zawodowe poszczególnych członków Konsorcjum - w części pozostałej (tj. zestawienie doświadczenia - 2 tabele) niczym się nie różnił od tego opublikowanego przez Zamawiającego później, a nadto także z tych zestawień (tabel) można było wyliczyć sumę doświadczenia zawodowego D-1 i D-2, korzystając z tych samych metod, które Zamawiający zastosował względem oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu. Z powyższych powodów nie można uznać, że oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, aby Zamawiający mógł ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, ze: 1)Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. (...) Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko . 2)Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym . 3)Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej . Jak wykazano powyżej Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego w rzeczywistości zaniechał jakiegokolwiek badania oferty, co skutkowało błędnym uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. III.[działania jakie Zamawiający mógł i powinien podjąć przy badaniu oferty Odwołującego] Wbrew twierdzeniu Zamawiającego mógł on i powinien: 1)Zbadać całą ofertę Odwołującego tj. zarówno formularz oferty (Załącznik nr 1) jak i wszystkie załączniki do niej w tym Załączniki nr 5a. W Załączniku nr 1 i Załączniku nr 5 (w zaznaczonych na żółto miejscach) Odwołujący wskazał, że „posiada 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 roku’’. Co ważne - tego rodzaju analiza całości oferty została przeprowadzona przez Zamawiającego względem oferty złożonej przez „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”. Z dokonanej analizy i przeprowadzonych wyliczeń Zmawiający wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i to po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP i dopiero w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W przypadku oferty Odwołującego badania takiego zamawiający zaniechał. 2)W przypadku uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd polegający na braku wskazania okresu posiadanego doświadczenia (co zostało wskazane, ale w innym miejscu oferty niż oczekiwane przez Zamawiającego) to winien taki błąd potraktować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i dokonać jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Działania takiego Zamawiający również zaniechał. 3)Jeżeli z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający nie dokonałby poprawienia oferty Odwołującego ww. sposób to winien co najmniej wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dostarczenia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W decyzji z dnia 31.01.2025 r. Zamawiający całkowicie pomija bowiem to, że zgodnie z Rozdziałem VNI Załączniki nr 5a jako podmiotowe środki dowodowe powinny być dostarczone przez Odwołującego dopiero na wezwanie Zamawiającego, którego nigdy ze strony Zamawiającego nie było. Wynika to z Rozdziału VNI pkt 1, 5 i 6 zgodnie z którymi: Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 2 (nr 2a) do SWZ. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 4 (powinno być ust. 6 - przypis BM), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 4)wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: c)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ; Gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1)w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających 2)Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIW Z czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. IV.[naruszenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców] Opisane w odwołaniu działania i zaniechania Zamawiającego wprost wskazują na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem w sposób niezwykle drobiazgowy i skrupulatny badał ofertę „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, a takiego badania w ogóle nie poczynił w stosunku do oferty Odwołującego W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W celu realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Przenosząc powyższe na niniejszą sprawę uznać należy, że działania i zaniechania Zamawiającego w znacznie gorszej pozycji w toku postępowania stawiają Odwołującego, co jest działaniem niedopuszczalnym. V.[Wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze zasadne jest uznanie, że: 1) Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z SWZ i OPZ; 2) Zamawiający próbując przypisać ofercie Odwołującego jej niezgodność z warunkami zamówienia opiera się wyłączenie na formalistycznym podejściu do tejże oferty nie dokonując jej całościowej analizy, przez co nie dostrzega, że spełnia ona wszelkie wymogi zarówno pod względem formalnym jak i merytorycznym. Tym samym, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. W związku z tym wnoszę jak w petitum. Załączniki: 1)pełnomocnictwo, 2)potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3)potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania, 4)potwierdzenie nadania odwołania do Zamawiającego 5)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; 6)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; 7)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; 8)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Dolsk - w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w odpowiedzi na odwołanie, nie uwzględniam zarzutów w nim zawartych i wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi znajdujących się w aktach sprawy, 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2025 r. zgodnie z przepisem art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający otrzymał kopię odwołania, złożonego przez oferenta P.M., A.Ł. - Kancelaria Adwokacka P.M., zwanym dalej Wykonawcą lub Odwołującym. Stan faktyczny sprawy w wyniku, którego Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie jest następujący: W dniu 31 stycznia 2025 r. Zamawiający poprzez stronę prowadzonego postępowania poinformował między innymi Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na świadczenie usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 - 2026 dla Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę, tj. Kancelaria Adwokacka M.K., ul. Poznańska 43 lok. 4, 60-850 Poznań, NIP: PL 6661960237. Jednocześnie Zamawiający w przedmiotowym piśmie poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez 3 Wykonawców, w tym miedzy innymi oferty Odwołującego - pkt 2 str. 9 pisma. Oferta został odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie przywołał brzmienie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących treści oferty oraz załączników stanowiących podmiotwe środki dowodowe. Ponadto Zamawiający szczegółowo wskazał na różnice występujące pomiędzy treścią formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do SW Z i treścią załącznka nr 5a do SW Z opublikowanymi wraz z ogłoszeniem o zamówieniu w dniu 4 grudnia 2025 r., a treścią formularza oferty - załącznika nr 1 do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. oraz treścią załącznika nr 5a do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 10 grudnia 2024 r. Następnie Zamawiający wskazał, które warunki postępowania określone w postanowieniach SW Z zostały naruszone, oraz dlaczego Zamawiający nie zastosował przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazuje co następuje: 1) w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz art. 223 ustawy Pzp: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu „bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych. Bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzedjego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania". Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta nie została przygotowana zgodnie wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z jednoznacznie wynika, iż „oferta musi być sporządzona wg wzoru Formularza oferty udostępnionego na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://gminadolsk.ezamwaiajacy.pl wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z.”. W pkt 4 rozdz. XII wskazano, iż wzór formularza ofertowego stanowi załącznik nr 1 do SWZ. Natomiast zgodnie z postanowieniami rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit. c i d SW Z, Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: „ c) w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ;”. Załączniki nr 1 oraz nr 5a i nr 5b stanowiły integralną część SWZ i były dołączone do dokumentacji postępowania. W związku z tym, że pkt 4. 1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, związany był z kryteriami oceny ofert D1 (doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi prawnej jednostek sektora finansów publicznych) i D2 (doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), określonymi w rozdz. XVII SW Z, Zamawiający w związku z przepisem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ. Zamawiający zgodnie z przepisem art. 286 ust. 7 ust. Pzp opublikował na stronie prowadzonego postępowania, zamieszczając w dniu 9 grudnia 2024 r. zmieniony formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, a w dniu 10 grudnia 2024 r. zmienione załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ. W załączniku nr 1 do SWZ stanowiącym formularz oferty dotyczącym kryteriów Części I treść pkt 4.1 w brzmieniu: „4.1.Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □ posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz(liczba) jedno¬ stek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SWZ, zgodnie z zestawieniem stano¬wiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”, zastąpiono następującą treścią: „4.1. Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □posiada letnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 p.pkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie-przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz (liczba) jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty”. Natomiast w załączniku nr 5a treść pkt 1 (przed tabelą) w brzmieniu: „1) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”, zastąpiono następującą treścią: „1) posiada letnie doświadczenie zawodowe(wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”. Wprowadzone zmiany dotyczyły obowiązku jednoznacznego wskazania przez wykonawców w pkt 4.1 formularza oferty, ilości lat doświadczenia zawodowego adwokata/radcy prawnego, które to doświadczenie było kryterium oceny ofert o symbolu D1 i punktowane było w zależności od lat doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych od 0 do maksymalnie 30 pkt. Po w/w dokonanych zmianach w dokumentacji postępowania, każdy oferent wypełniając formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z miał obowiązek w pkt 4.1 wskazać imię i nazwisko radcy prawnego lub adwokata, nr wpisu na właściwą listę samorządu zawodowego oraz podać ilu letnie oraz od którego roku wskazany przez oferenta adwokat lub radca prawny posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych. I na podstawie złożonego w pkt 4.1 formularza oferty oświadczenia wykonawcy, Zamawiający dokonywał oceny ofert w kryterium o symbolu D1. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 4 pn. Kryteria, w zakresie Części I w pkt 4.1 złożył następujace oświadczenie: „4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego będą naprzemiennie adw. P.M., nr wpisu 3691 oraz adw. A.Ł., nr wpisu 3685, którzy □ posiadają łączne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w 8 (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pomimo obowiązku wynikającego z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z, Odwołujący nie sporządził oferty, zgodnie z wzorem formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z w zakresie oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 4.1 formularza po zmianie załącznika nr 1 do SW Z , który został opublikowany na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 grudnia 2024 r. czyli na 7 siedem dni przed upływem terminu składania ofert. Sam Odwołujący w treści uzasadnienia do odwołania potwierdza fakt, iż złożył ofertę i załączniki nr 5a na formularzach w wersji sprzed wprowadzenia zmian. Odwołujący twierdzi, iż „... istotne jest to co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części’. Zamawiający wskazuje, iż w w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Wykonawcy nigdzie nie twierdził, iż załącznik nr 1 i załącznik nr 5a do SW Z w stosunku do wskazanych załączników po zmianie różniły się w więcej niż jednej części. Jak już wyżej wskazano w niniejszej odpowiedzi, Zamawiający szczegółowo w piśmie z dnia 31 stycznia 2025 r. wskazał i zacytował różnice występujące w przedmiotowych załącznikach do SW Z. Z porównania treści wynika tylko i wyłącznie zmiana dotycząca jednego punktu w szczególności w załączniku nr 1, ale punktu bardzo istotnego dla rozstrzygnięcia postępowania, który dotyczył doświadczenia zawodowego będącego jednym z kryteriów oceny ofert o symbolu D1, za które to kryterium, każdy z oferentów mógł otrzymać maksymalnie 30 pkt. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał oceny złożonej przez niego oferty w pierwszej kolejności pod względem formalnym. Po stwierdzeniu, iż oferta została złożona na innym formularzu oferty niż wymagany przez Zamawiającego zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SW Z oraz, że nie zawiera oświadczenia Wykonawcy o ilości lat doświadczenia zawodowego prawników mających realizować przedmiot zamówienia, Zamawiający przeanalizował możliwość wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i ewentualnego zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Natomiast zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiając podkreśla, iż tak jak wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego „Zamawiający, gdy poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy PZP stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia te prowadzone są z inicjatywy Zamawiającego, gdyż to jego wątpliwości stanowią podstawę wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Mogą one dotyczyć wszystkich elementów oferty, przy czym zakazane jest prowadzenie z Wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami wynikającymi z art. 223 ust. 2 i 3 ustawy Pzp”. W ocenie Zamawiającego bez względu bowiem na to, w jaki sposób sformułowałby wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczące złożonej przez Odwołującego treści oferty, a nie podmiotowych środków dowodowych, odpowiedź musiałaby się sprowadzać do podania, iż błędnie wypełniono pkt 4.1 formularza oferty i biorąc pod uwagę sformułowany w odwołaniu zarzut Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący oczekiwałby uznania tego błędu za tzw. "inną omyłkę", poprawienia tej omyłki przez zastąpienie pierwotnego oświadczenia zawartego w pkt 4.1 formularza ofertowego nowym oświadczeniem zgodnym z nową treścią pkt 4.1 formularza oferty. W ocenie Zamawiającego taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna zarówno w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oznaczałaby w istocie zmianę oferty, a biorąc pod uwagę że rzecz dotyczy oceny oferty w ramach jednego z kryterium oceny ofert - oznaczałaby nawet istotną merytoryczną zmianę treści oferty. W związku z powyższym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne.”. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłącznie jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (ma charakter omyłki) i w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy. I tak np. w uzasadnieniu do wyroku z dnia 11 października 2021 r. sygn. akt KIO 2623/21, w którym stwierdziła między innymi „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, przede wszystkim należy stwierdzić, że niezgodność oferty odwołującego z swz z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np. miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy kolejność ich podawania), ale dotyczy informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wyżej wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wykonawcą. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie ww. przepisu musiałoby w praktyce polegać na uzupełnieniu oferty o ww. tabelę zawierającą ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty. Uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi właśnie zmianę oferty i jak wskazano wyżej - jest niedopuszczalne. Wyjątek od powyższej reguły został przewidziany w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 3 dopuszczono poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przy czym szczególną uwagę należy zwrócić na sformułowanie: "niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Wprowadzenie do oferty nowych cen, pierwotnie w niej niewskazanych, stanowi istotną, merytoryczną zmianę treści oferty. Oznacza to, że poprawienie oferty poprzez jej uzupełnienie o ww. tabelę, stanowiłoby także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. ”. Również w wyroku KIO z dnia 22 czerwca 2023 r. sygn. KIO 1636/23 w uzasadnieniu odnosząc się do obowiązku poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła między innymi: W związku ze stwierdzeniem niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, konieczne stało się rozpatrzenie zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu, a mianowicie, czy Zamawiający był obowiązany poprawić ofertę Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający nie miał takiego uprawnienia ani obowiązku. Stosownie do ww. przepisu zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten określa więc granice dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść oferty i ustala zasady rządzące poprawianiem innej omyłki. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty” i dalej „..Podsumowując powyższe rozważenia, Izba uznała, że Zamawiający, nie dokonując poprawy oferty Odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie naruszył przepisów Pzp. W ocenie Izby Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem przepisów Pzp oraz warunkami, jakie sam ustalił w SW Z. Tym samym zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione” Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie tego przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia - zgodnie z przepisem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 34/24 „ Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).”. Z kolei w wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn KIO 22/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi „....Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia i zgodność ta musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. "Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym... ”. Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z SW Z ciąży na wykonawcach składających ofertę, a warunki jakie w SW Z zostały określone obowiązują wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego zarówno w świetle przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SW Z, jak i wskazanego wyżej orzecznictwa KIO, bezzasadny jest zarzut Odwołującego o niepoprawieniu jego oferty w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nie wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazuje, iż do oferty Odwołujący załączył 2 egzemplarze załącznika nr 5a do SW Z, które były odrębnie sporządzone dla adw. A.Ł. oraz adw. P.M.. Załącznik 5a do SW Z jak wynika z postanowień rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit c SW Z stanowił - co podkreśla sam Odwołujący na str. 10 odwołania - podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty i zawierał wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Odwołujący twierdzi, iż „ gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić.”. Zamawiający wskazuje, iż taka sytuacja dotycząca uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 5a do SW Z byłaby możliwa na podstawie art. 128 ustawy Pzp, ale tylko wówczas, gdyby oferta Odwołującego w pkt 4.1 formularza oferty zawierała oświadczenie wynikające z załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. Skoro treść oferty Odwołującego była niezgodna z dokumentami zamówienia to Zamawiający nie mógł prowadzić postępowania wyjaśniającego w stosunku do podmiotowych środków dowodowych. Co do twierdzeń Odwołującego, iż ...sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję”, Zamawiający wskazuje, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty (str. 11) wskazał jednoznacznie, iż „.. Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SWZ o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XIpkt 3 ppkt 2 SWZ oraz rozdz. VIII pkt 6ppkt 4 SWZ.". Dowody: 1)załączniki nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ opublikowane w dniu 4.12.2024 r, 2)załącznik nr 1 do SWZ po zmianie opublikowany w dniu 9-12-2024 r, 3)załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ po zmianie opublikowane w dniu 10-12-2024 r. 4)formularz oferty Odwołującego, - w aktach postępowania. 5)wydruk ze strony internetowej prowadzonego postępowania potwierdzający datę opublikowania zmienionych załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ, stanowi załącznik do niniejszego pisma. 2) w stosunku do naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi ...zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców ”. Ponadto na str. 12 odwołania Odwołujący wskazuje, iż „W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia”. Odnosząc się do w/w twierdzeń i zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż Odowłujacy pominął najbardziej istotny szczegół dotyczący oferty złożonej przez wykonawcę Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska, iż oferta zarówno w zakresie Części I jak i Części II przedmiotu zamówienia złożona była na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. i w pkt 4.1 formularza oferty dotyczącego Części I zawierała następujące oświadczenie (treść): „ 4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Pani r.pr. J.S. nr wpisu PZ-3555 □posiada ponad 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 r. (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2ppkt 4 lit b -A(a) SWZ, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz 5 (liczba) jednostek samo rządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VIpkt 2ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. ”. Natomiast z załącznika nr 5a do SW Z stanowiącego podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty dotyczące doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wraz z informacjami dotyczącymi jej doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności wynikało, iż p. S. nie posiada ponad 9 letniego doświadczenia zawodowego od 2013 r. w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych i dlatego Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące złożonego podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ustawy Pzp w celu zweryfikowania oświadczenia tego wykonawcy zawartego w pkt 4.1 formularza oferty. W zwiąkzu z tym, że wykonawca Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska nie wyjaśnił i nie potwierdził zgodnie z żądaniem Zamawiającego doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wykazanego w formularzu oferty, Zamawiający odrzucił ofertę. W świetle powyższego zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający podkreśla, iż tylko Odwołujący złożył ofertę na formularzu oferty niezgodnym z treścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r., natomaist pozostali oferenci złożyli oferty na formularzu zgodnym z tgreścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. Obowiązek przygotowania oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia spoczywa na wykonawcy, który powinien dochować należytej staranności w przygotowaniu oferty. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej to wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 16.05.2022 r. sygn KIO 1115/22 publ. LEX nr 3399641). W ocenie Zamawiającego, w świetle dokumentacji postępowania oraz obowiązujących przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poprzez złożenie oferty na niezgodnym z wymaganiami załącznika nr 1 do SW Z formularzu oferty i niezawierającym istotnego do prowadzonego postępowania oświadczenia naruszył postanowienia rozdz. XII pkt ppkt 2 SWZ , a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, w tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum niniejszego pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: świadczenia usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026, w zakresie Części I zamówienia to jest obsługi prawnej jednostki zamawiającego z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 04-12-2024, Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00633584. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego opisane w powyżej cytowanym odwołaniu, to jest dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty odwołującego oraz nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też nie poprawienia oferty odwołującego przez samego zamawiającego. W związku z powyżej przywołanymi zaniechaniami i czynnościami zamawiającego w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący przedstawił następujące zarzuty w odwołaniu, polegające na naruszeniu PZP/ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP przez: a) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b) bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie zamawiającego, przy czym zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a z których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym, że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c) sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jedynie przez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i odwołujący musi się domyślać, czym zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję. Ze złożonego odwołania wynika, że zamawiający tylko i wyłącznie z przyczyn natury formalnej odrzucił ofertę odwołującego to jest wskazując, że odwołujący składając ofertę wypełnił formularze, które zostały zmienione przed terminem składania ofert i nie obowiązywały na datę składania ofert. Natomiast zamawiający nie wskazał, w związku z jego decyzją o odrzuceniu oferty, jakich informacji oferta nie zawiera, w związku z jej złożeniem na nie obowiązujących formularzach. Jedyną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było nie zastosowanie obowiązujących formularzy ofertowych na dzień składania ofert, bez podania np.: jakich informacji oferta nie zawiera w związku z nie zastosowaniem aktualnych formularzy ofertowych. Zarzuty odwołania zawierają ewentualne zarzuty do rozpoznania w przypadku, nie uwzględnienia przez Izbę podstawowego zarzutu, sprowadzającego się unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymi ewentualnymi zarzutami są naruszenia: 2) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z załączników nr 5a złożonych przez odwołującego wraz z ofertą; 3) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP przez; a) udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami PZP, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b) zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Na podstawie powyżej sformułowanych zarzutów odwołujący zgłosił następujące żądania: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; c) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; d) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b) załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez odwołującego; c) załączniki nr 5a złożone przez odwołującego; d) załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach zamawiającego; e) załącznik nr 5a o treści po zmianach zamawiającego. Odwołujący w złożonym odwołaniu szeroko uzasadnił interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo złożenia odwołania, zgodnie z art.505 ust.1 PZP. Przede wszystkim wskazał, że interes odwołującego wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Przede wszystkim oferta odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza oferta. Również w pozostałych kryteriach oceny ofert odwołujący powinien uzyskać maksymalną ilość punktów, przewidzianą postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (swz). Według odwołującego jego oferta jest najkorzystniejsza, ponieważ łączna ilość punktów wyniosłaby dla niej 90,46 pkt (cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt), czyli ilość punktów byłaby wyższa od ilości punktów przyznanych ofercie wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej, której przyznano 78,14 punktów. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wskutek działań zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie nie uzyskania spodziewanych dochodów z tytułu wykonania zamówienia. W ocenie Izby odwołanie spełnia przesłanki z art.505 ust.1 PZP. Odwołujący również zachował termin do wniesienia odwołania, w związku z informacją zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego przekazaną odwołującemu 31 stycznia 2025 r. i wniesieniem odwołania 5 lutego 2025 r. co nakazuje art.515 ust.2 lit. a) PZP. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, w związku ze spełnieniem wymagań formalnych do wniesienia odwołania, Izba przywołuje uzasadnienie czynności zamawiającego, skutkującej odrzuceniem oferty odwołującego. Przede wszystkim przy stwierdzeniu czy czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, należy mieć na uwadze czy naruszenia miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ od tych okoliczności zależy uwzględnienie odwołania (art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp), ponieważ nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp, powoduje uwzględnienie odwołania. W tym miejscu należy mieć na uwadze wpływ uwzględnienia odwołania na wynik postępowania to jest zmianę rankingu ofert w kontekście przyjętych w swz kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego jego oferta gdyby nie była odrzucona byłaby ofertą najkorzystniejszą, czemu zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył. Izba mając na uwadze wynik całej sprawy, powyższe twierdzenia odwołującego uznaje za przyznane na mocy art.533 ust.2 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, Izba stwierdza, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i dowodowe na posiedzeniu i rozprawie, wskazuje na zasadność odwołania. Przede wszystkim zamawiający nie zaprzeczył faktom mającym znaczenie w sprawie to jest w szczególności co do informacji zawartych w innych dokumentach złożonych z ofertą odwołującego. Dokumenty te potwierdzają wymagane w swz doświadczenie osób skierowanych do wykonania zmówienia, chociaż informacje zawarte są w innych dokumentach - zał. Nr 5a, a nie w wymaganym załączniku nr 1 (formularz ofertowy wykonawcy), w którym po zmianie dokumentów powinny się znajdować. Natomiast przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie, czy umieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego (informacja o doświadczeniu osób kierowanych do wykonania zamówienia) w innych dokumentach (zał. Nr 5a zamiast w zał. Nr 1), w sytuacji przekazania wraz z ofertą wymaganych informacji zamawiającemu, może stanowić o kwalifikacji czynności wykonawcy do art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis mówi o treści oferty i warunkach zamówienia. Treścią oferty są informacje zawarte w dokumentach przekazanych wraz z ofertą, w tym wypadku treścią oferty jest wskazanie osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia wymaganego postanowieniami swz. Natomiast nie jest treścią oferty forma dokumentów w jakich informacje o osobach i ich doświadczeniu jest przekazana (zał. Nr 5a zamiast zał. Nr 1). Jeżeli chodzi o warunki zamówienia to w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp w przedmiotowej sprawie są to warunki, które dotyczą zamówienia to jest wymagań co do osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia zawodowego. W niniejszej sprawie warunki zamówienia należy odnieść do elementu definicji jakim jest stwierdzenie „wymagań związanych z realizacją zamówienia”, a nie należy ich odnosić do formy (szaty graficznej) potwierdzenia wyznaczonych osób i ich doświadczenia. Przy badaniu spełnienia warunków zamówienia należy badać treść oświadczenia czyli informacji w nich zawartych to jest czy odpowiadają postanowieniom swz, a nie czy zawarte są w narzuconej formule (tabeli, formularzu, wynikających z swz). Co do zasady wykonawcy składając ofertę powinni stosować się do obowiązujących tabeli, formularzy, ponieważ ułatwia to badanie ofert zamawiającemu, a nie stosowanie się do formy jest zjawiskiem nagannym, ale nie dyskwalifikującym ofertę, ponieważ decyduje o ważności treść oferty, a nie jej forma. W powyższym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znajduje podstaw i konieczności po stronie zamawiającego do wzywania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, jak i uzupełniania dokumentów składanych z ofertą. Zamawiający badając ofertę odwołującego co do jej zgodności z warunkami zamówienia, powinien oprzeć się na treści zawartej w złożonych dokumentach oferty, a nie na formie złożonych dokumentów. Podsumowując słusznie odwołujący zakwestionował dyspozycję odrzucenia jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z uzasadnieniem zamawiającego o treści: „Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy.” Bowiem naruszenie formy oferty nie stanowi o naruszeniu treści oferty, wymaganej postanowieniami swz, co udowodnił odwołujący w złożonym odwołaniu, a co skutkuje bezzasadnością odrzucenia oferty odwołującego. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej, według złożonej faktury vat FV 00008/03/2025 z 09.03.25 i zestawienia kosztów dojazdu Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 477/25 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 lutego 2025 r. przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”), orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 477/25 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Miasto Stołeczne”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Dostawa energii cieplnej do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście przy ul. Nowogrodzkiej 43 w Warszawie” (Nr referencyjny: UD-IX-ZP-53-2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 października 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00572605/01. 10 lutego 2025 r. wykonawca Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Veolia”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Veolia oraz wyborze w Postępowaniu oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 2)zaniechaniu czynności w Postępowaniu, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zaniechaniu poprawienia omyłki w ofercie Veolia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo że omyłka w ofercie polegająca na przyjęciu do wyliczenia ceny/wartości umowy danych z błędnej taryfy stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, pomimo że brak było podstaw do odrzucenia oferty ze względu na to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia nadawała się do usunięcia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Veolia, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, 3)dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Veolia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ten sposób, iż w formularzu cenowym wartości w tabeli przyjmą następujące wartości: a)kolumna 3 – 6 612,92 zamiast 7 704,73 b)kolumna 7 – 73,76 zamiast 96,18 c)kolumna 10 – 614 989,33 zamiast 752 936,61 d)kwota należnego VAT wg stawki 23% – 141 447,55 zamiast 173 175,42 e)wartość brutto – 756 436,88 zamiast 926 112,03 natomiast w formularzu oferty zmianie ulegnie oświadczenie dotyczące oferty cenowej w następujący sposób: Oferuję realizację całości zamówienia za cenę brutto 756 436,88 zł, zgodnie z załączonym formularzem cenowym. 25 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem z pkt 1 w Części II Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest dostawa energii cieplnej do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście przy ul. Nowogrodzkiej 43 w Warszawie. Stosownie do brzmienia pkt 1-2 w Części XI SWZ: „1. Wykonawca załącza do oferty Formularz cenowy wypełniony zgodnie z załączonym wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Formularz cenowy Wykonawcy stanowić będzie załącznik do umowy. 2. Cena określona przez Wykonawcę w formularzu cenowym oferty zostanie ustalona na okres ważności umowy, z możliwością dokonania zmian zawartych w umowie”. W myśl § 3 ust. 1 Projektu Umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 6 do SW Z (dalej: „PU”) „Umowa dostarczania ciepła zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy jednak nie wcześniej niż od dnia 01 stycznia 2025 r. lub do wyczerpania kwoty maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy, określonego § 4 ust. 1, w zależności, co nastąpi wcześniej”. Zgodnie z § 4 ust. 1 i 3 PU: „1. Maksymalne wynagrodzenie wynikające z oferty Wykonawcy ustalone przy zastosowaniu bieżących taryf i upustów oraz planowanym zużyciu energii cieplnej nie może przekroczyć łącznej kwoty brutto ………………………. złotych (słownie:…………………………………………… i …../100), wyżej wymieniona kwota obejmuje obowiązujący podatek VAT. (…) 3.Ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu dostarczenia energii cieplnej (sprzedaży i przesyłu) dokonywane będzie odpowiednio według cen, stawek opłat oraz zasad rozliczeń określonych w aktualnej taryfie zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z zastosowaniem wielkości rabatu określonego w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy – dotyczy Wykonawcy, który zastosował rabat. (…)”. We wzorze Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający zawarł zapis o treści „Oferuję realizację całości zamówienia za cenę brutto …………………..…zł , zgodnie z załączonym formularzem cenowym”. Z kolei w udostępnionym wzorze Formularza cenowego (Załącznik nr 3 do SW Z) Miasto Stołeczne podało dane dotyczące: obiektu (ul. Nowogrodzka 43, 00-691 Warszawa), symbolu grupy taryfowej (A3B1C3), mocy cieplnej zamówionej ogółem dla budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (0,357 MW), ilości miesięcy (36) oraz planowanego zużycia energii cieplnej w budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (5527 GJ). Wykonawcy mieli natomiast wskazać: cenę jednostkową za moc cieplną zamówioną dla budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (zł netto/MW, m-c), stawkę opłaty stałej za usługi przesyłowe dla budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (zł netto/MW, m-c), cenę za ciepło dostarczane do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (zł netto/GJ), cenę jednostkową za usługę przesyłu ciepła dostarczanego do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście (zł netto/GJ), wartość całkowitą netto, kwotę należnego VAT wg stawki …..% oraz wartość brutto. 7 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SW Z, w których w odpowiedzi na wniosek Veolia o precyzyjne określenie, według której taryfy należy dokonać obliczenia wartości umowy: - (bez rekompensaty) z cenami i stawkami opłat zatwierdzonymi przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na dzień składania ofert z dnia 29 stycznia 2024 r., - z wyrównaniem lub rekompensatą wyciąg cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r., poinformował, że „obliczenia wartości umowy należy dokonać według wyciągu cen oraz stawek od dnia 01.07.2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą)”. Odwołujący w Formularzu oferty oświadczył, że oferuje realizację całości zamówienia za cenę brutto 926 112,03 zł, zgodnie z załączonym formularzem cenowym. W formularzu cenowym Veolia przyjął do wyliczenia wartości umowy kwoty według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. zamiast kwot wynikających z wyciągu cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. W Załączniku nr 5 do SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów i sposób oceny ofert: „Cena brutto – 60%”, „Czas na sprawdzenie prawidłowości wskazań układu pomiarowo-rozliczeniowego w miejscu jego zainstalowania – 30%” oraz „Zatrudnienie na umowę o pracę osób ze stwierdzeniem stopnia niepełnosprawności na minimum ½ etatu – 10%”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 listopada 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1)wykonawcy Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – łączna wartość brutto oferty wynosi 926 112,03 zł; 2)wykonawcy PGNIG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie – łączna wartość brutto oferty wynosi 756 436,88 zł. 4 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ORLEN TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie (wcześniej PGNIG TERMIKA S.A.) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Veolia złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Miasto Stołeczne wskazało, że w Formularzu cenowym (Załącznik nr 3 do SW Z/Załącznik nr 3 do umowy) wymagało, aby obliczenia wartości umowy dokonać według wyciągu cen oraz stawek opłat stosowanych od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą). Tymczasem Veolia przyjął do wyliczenia wartości ceny niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosownie do brzmienia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…), 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Jednocześnie istotne jest również, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek zbadania, czy nie zachodzą przesłanki do poprawienia w ofercie wykonawcy m.in. tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wyjaśniono w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów. TSUE stwierdził także, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36) (por. wyrok TSUE dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Aby możliwe było poprawienie oferty zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać jednakże spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 223 ustawy Pzp; por. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 223 ustawy Pzp). Po pierwsze, należy zatem stwierdzić, czy jest to omyłka, a więc nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. o sygn. akt XII GA 429/09, dotyczącego wprawdzie unormowania zawartego w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostającego aktualnym również pod rządami obecnie obowiązującej ustawy Pzp, poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od ustalenia, że zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z orzecznictwem warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1820/22). Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 949/22: „(…) Jeśli chodzi o inne omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych, przepis ten pozwala na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym nie mogą one mieć charakteru istotności. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 738/23, z dnia 19 sierpnia 2024 r. o sygn. akt KIO 2585/24 oraz z dnia 3 września 2024 r. o sygn. akt KIO 2815/24). Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3772/21: „(…) Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (…)”. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że niewątpliwie okoliczność skalkulowania ceny z pominięciem wytycznych Zamawiającego, może być podstawą stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiem, aby obliczenia wartości umowy dokonać według wyciągu cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą). W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Veolia na przywołanej podstawie nie naruszała przepisów ustawy Pzp. W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie było to, że między ofertą Odwołującego a warunkami zamówienia wynikającymi z SW Z zachodziła niezgodność. Veolia przyjął bowiem do wyliczenia wartości umowy ceny niezgodne z wymaganiami Miasta Stołecznego, tj. według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. Istota sporu sprowadzała się do oceny czy powyższa niezgodność była możliwa do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć przecząco. Przechodząc do istoty tzw. innej omyłki skład orzekający wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało przywołane we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, podkreśla się, iż poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. W przypadku zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba bada, czy niezgodność nie jest wynikiem zamierzonego działania wykonawcy, ponieważ poprawieniu na gruncie wyżej wymienionego przepisu może podlegać jedynie „omyłka”, czyli nieprawidłowość spowodowana błędnym, niecelowym działaniem wykonawcy. Izba również ustala, czy poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie treści oferty, gdyż stanowi to granicę, której przekroczenie może oznaczać prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty. Treść oferty powinna pozwalać na wywiedzenie woli wykonawcy co do zakresu jego zobowiązania. W ocenie Izby Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy dopuszczalne byłoby poprawienie oferty Veolia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wymaga bowiem przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Veolia w szczególności nie dowiódł, że podanie w Formularzu cenowym w kolumnie 3 – ceny jednostkowej za moc cieplną zamówioną dla budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście oraz w kolumnie 7 – ceny za ciepło dostarczane do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. było efektem nieświadomego, niezamierzonego działania, a wolą Odwołującego było zaoferowanie cen wynikających z wyciągu cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą), zgodnie z wymaganiem Miasta Stołecznego wyrażonym w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 7 listopada 2024 r. Zdaniem Izby Veolia nie wyjaśnił w sposób rzetelny i dostateczny, co było przyczyną nieprawidłowości zaistniałych po jego stronie, wskazując jedynie lakonicznie, że błąd wynikał z nieuwagi pracownika Odwołującego, który mechanicznie, nawykowo, niejako „z rozpędu” wpisał do oferty dane z nieprawidłowej taryfy, zamiast zastosować się do wykazu cen i stawek wskazanego przez samego Zamawiającego w ramach Postępowania. Powyższa argumentacja nie jest wystarczająca do przesądzenia, że szczegółowa wycena przedstawiona przez Veolia w Formularzu cenowym nie była rzeczywistym zamiarem Odwołującego. W tym stanie rzeczy Miasto Stołeczne musiałoby się oprzeć jedynie na przypuszczeniu, że zamiarem Veolia było zaoferowanie cen według wyciągu cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą), niemniej poprawienie oferty Odwołującego oparte wyłącznie na pewnych przypuszczeniach co do rzeczywistego zamiaru wykonawcy, którego nie sposób jednoznacznie ustalić, godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo nie można tracić z pola uwagi, że choć w myśl § 4 ust. 3 PU ustalenie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu dostarczenia energii cieplnej dokonywane będzie odpowiednio według cen, stawek opłat oraz zasad rozliczeń określonych w aktualnej taryfie zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, to dla realizacji przedmiotowego zamówienia kluczowa jest kwota maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z oferty, gdyż to dzień wyczerpania tej kwoty – jeśli nastąpi wcześniej niż upływ 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy – będzie stanowił termin końcowy obowiązywania umowy (vide: § 3 ust. 1 PU oraz § 4 ust. 1 i 3 PU). W konsekwencji,w świetle treści oferty Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe odtworzenie w sposób jednoznaczny i pewny woli wykonawcy w zakresie sposobu wyceny oferowanego przedmiotu świadczenia i bezsprzeczne stwierdzenie, że zaistniały błąd nie był wynikiem zamierzonego działania. Ponadto w ocenie składu orzekającego poprawienie błędów w ofercie Veolia prowadziłoby do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że skoro z treści jego ogólnego oświadczenia w ramach oferty (vide: pkt 1 Formularza oferty) wynika, iż jego wolą było obliczenie ceny zgodnie z SW Z, w tym również z udzielonymi wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 7 listopada 2024 r., to w związku z tym dopuszczalne było poprawienie oferty Veolia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy bowiem zwrócić uwagę, że oświadczenie woli Odwołującego zawarte w tabeli Formularza cenowego, które stanowi uszczegółowienie w zakresie łącznej wartość brutto oferty z rozbiciem zaoferowanej ceny na poszczególne kwoty, nie pozwala na wywiedzenie wniosku, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż Veolia przyjął do obliczenia wartości umowy kwoty według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. zamiast kwot wynikających z wyciągu cen oraz stawek od dnia 1 lipca 2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą). Tym samym zdaniem składu orzekającego prezentowane przez Odwołującego stanowisko co do sposobu poprawienia „omyłki” w ofercie wykonawcy miało na celu wyłącznie dostosowanie jej treści do wymagań Miasta Stołecznego wynikających z SW Z, mimo że oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje ku temu podstaw. Izba wskazuje, że powoływanie się przez Veolia na okoliczność, że wolą każdego z wykonawców jest złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, może mieć dla dedukcji zamiaru odwołującego się wykonawcy jedynie znaczenie poboczne, ponieważ gdyby przyjąć pogląd Veolia, to w istocie możliwość odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia miałaby charakter iluzoryczny, bowiem w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia wolą wykonawców jest złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, a zamawiający oczekuje od wykonawców złożenia ogólnych oświadczeń w formularzu ofertowym, wyrażających ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Należy podkreślić, że wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”), stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. Tymczasem w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy przyjęcie przez Odwołującego w kolumnach 3 i 7 Formularza cenowego do obliczenia wartości umowy cen według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. stanowi niezgodność z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty, która – wbrew twierdzeniom Veolia – nie kwalifikuje złożonej oferty do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy również odnotować, że to Odwołujący zwrócił się do Miasta Stołecznego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w przedmiocie sposobu obliczenia wartości umowy, w następstwie czego Zamawiający poinformował, że „obliczenia wartości umowy należy dokonać według cen oraz stawek od dnia 01.07.2024 r. (z wyrównaniem lub rekompensatą)”. Postanowienie SW Z w tym zakresie jest jasne, precyzyjne, a ponadtoprzyjęło charakter ostatecznego i wiąże zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. Tymczasem, pomimo powyższego zapytania oraz wyjaśnienia treści SW Z, Veolia przyjął do wyliczenia ceny oferty kwoty niezgodne z wymaganiami Miasta Stołecznego, tj. według wyciągu cen oraz stawek opłat bez wyrównania lub rekompensaty zatwierdzonych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 stycznia 2024 r. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było należycie wypełnić Formularz cenowy, a następnie zweryfikować czy przypadkiem nie popełniono w tym zakresie błędu. Na gruncie postanowień SW Z oraz przepisów ustawy Pzp wykonawca powinien bowiem mieć świadomość, że taki błąd będzie skutkował odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy przygotowaniu oferty, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., ) (…)”. Reasumując skład orzekający wskazuje, że w rozpoznawanym przypadku poprawa oferty Odwołującego w sposób podnoszony przez wykonawcę stanowiłaby istotną zmianę jej treści i wyraz dostosowania treści oferty Veolia do wymogów SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Powyższe wyklucza możliwość poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Veolia była zatem niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w związku z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 167/25 WYROK Warszawa dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkinie: Monika Banaszkiewicz Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach: 14 lutego i 6 marca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025r. przez odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie z udziałem przystępujących: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. z s. w Skoczowie, Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z s. w Krakowie; Mosty Łódź S.A. z s. w Łodzi; ZUE S.A. z s. w Krakowie, po stronie odwołującego oraz Konsorcjum Ters Sp. z o.o. z s. w Lipnicy Murowanej – Lider i Instbud sp. z o.o. z s. w Gdowie – Partner, po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania: odtajnienia wyjaśnień oraz wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego (zarzut nr 1 i nr 4), w pozostałym zakresie oddala odwołanie (zarzuty 2,3,5 oraz wynikowy). kosztami postępowania obciąża odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będziniekwotę 3.600,00 zł. (sł.: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca: ………………………………… .………………………………… ………………………………….. uzasadnienie Działając w imieniu Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Będzin („Odwołujący", „Primost") ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pod nazwą „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94" (nr postępowania O.KR.D-3.2411.8.2024, „Postępowanie") prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego Postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie („Zamawiający"), niniejszym w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (odpis pełnomocnictwa wraz z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego oraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu), na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), wnoszę odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1)nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Lider Konsorcjum: TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) z siedzibą w Lipnicy Murowanej oraz Partner Konsorcjum: INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) z siedzibą w Gdowie (łącznie jako „Konsorcjum TERS") z dnia 27 listopada 2024 roku oraz z dnia 12 grudnia 2024 roku, w sytuacji w której Konsorcjum TERS nie wykazało niezbędnych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym w szczególności aby zastrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą oraz zawierały informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej : (2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS w sytuacji, gdy zawiera ona rażącą niską cenę, a przynajmniej Wykonawca nie obalił domniemania w tym zakresie; (3)nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez Konsorcjum TERS, prowadzącej do uznania, że oferta rzeczonego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego (warunkami zamówienia) określonymi w dokumentacji Postępowania i w konsekwencji, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS; (4)negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiający a Konsorcjum TERS w zakresie dotyczącym treści oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę; a w każdym przypadku: (5)zaniechania wykluczenia Konsorcjum TERS, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia; (6)uznanie, że Konsorcjum TERS spełnia warunki udziału w postepowaniu, w szczególności wykazało, iż Trakcja S. A. będzie realnie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; (7)uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum TERS i dokonania wyboru tej oferty w Postępowaniu; I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: (1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z Uznk poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS wraz pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, iż informacje te posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej (jak już powyżej wskazano): (2)art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TERS z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a)Konsorcjum TERS w złożonych wyjaśnieniach nie wykazało, że cena, jaką zaoferowało za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia (nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny); (b)cena ofertowa Konsorcjum TERS nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z Konsorcjum TERS niedozwolonych negocjacji treści oferty co do zakresu wycenionych i zaoferowanych przez Wykonawcę prac, a w konsekwencji niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS, w sytuacji gdy oferta ta jest w sposób jednoznaczny niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS w dniu 27 listopada 2024 roku, w których wykonawca ten potwierdził, że w ramach robót tymczasowych zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych, gdy tymczasem w zakresie przedmiotowych robót (ujętych w poz. 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) wchodzi zdecydowanie większy zakres prac i robót niż wykonanie barier tymczasowych, na co - mimo obowiązku - Wykonawca nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach; a w każdym przypadku: (4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Wykonawca INSTBUD Sp. z o.o. nienależycie wykonywał wcześniejsze zamówienia publiczne, co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; (5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 118 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (Konsorcjum TERS), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (Trakcja S.A.), gdyż - w okolicznościach przedmiotowej sprawy - nie sposób przyjąć, iż podmiot ten faktycznie wykonana stosowny zakres prac, co oznacza że udział podmiotu trzeciego ma charakter pozorny, fikcyjny; a w konsekwencji: (1)art. 16 Pzp i 239 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty Konsorcjum TERS. I. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (3)odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień założonych przez Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nie istnieją podstawy do odtajnienia tych dokumentów): (4)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę; (5)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania robót tymczasowych zgodnie z dokumentacją zamówienia; (6)wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania (w każdym przypadku); (7)odrzucenie oferty Konsorcjum TERS; III.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; IV.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscy w rankingu. Gdyby zatem Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy oraz wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą (oferta Konsorcjum TERS zostałaby odrzucona). Brak takiego postępowania wprost powoduje po stronie Odwołującego szkodę - uniemożliwia podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Podobnie rzecz ma się z tajemnicą przedsiębiorstwa - brak prawidłowej oceny stosownych dokumentów Konsorcjum TERS uniemożliwia (utrudnia) Odwołującemu złożenie odwołania. Ewentualne odtajnienie dokumentów, o które wnioskuje Odwołujący, pozwoli dokonać szczegółowej ich kontroli i wskazać na potencjalne nieprawidłowości. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postepowaniu została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2025 roku, tego samego dnia została opublikowana również na stronie internetowej Postępowania. Powyższe oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 17 stycznia 2024 roku (piątek). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 135/2024] w dniu 12 lipca 2024 roku pod numerem: 418531-2024. UZASADNIENIE I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94". Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") zamówienie obejmuje w szczególności: 1)przebudowę drogi krajowej DK 94 od km 1+700 do km 2+240 w Wieliczce wraz z budową obiektów inżynierskich i towarzyszącej infrastruktury; 2)opracowanie dokumentacji powykonawczej; 3)uzyskanie w imieniu Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla inwestycji. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ") został zawarty w załącznikach do SW Z, w tym w projekcie budowlanym oraz przedmiarach (wraz z późniejszymi zmianami). 3. Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 27 września 2024 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w Postępowaniu złożono łącznie aż 13 ofert. Lista rankingowa ofert złożonych w Postępowaniu (wg kryterium ceny) ukształtowała się w następujący sposób: l.p.Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena oferty Brutto (w PLN) 1.Konsorcjum Firm: Lider - TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) Partner - INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) - 53 086 800,00 2.PRIMOST Południe Sp. z o.o. - 58 976 483,40 3.Konsorcjum Firm: Lider - ZUE S.A. Partner - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL" Sp. z o.o. - 61 952 239,82 4.Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie" Sp. z o.o. - 68 751 019,03 5.Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. - 70 963 374,00 6.Mota-Engil Central Europe S.A. - 72 908 549,54 7.BUDIMEX S.A. - 73 322 891,66 8.Mosty Łódź Spółka Akcyjna - 73 470 970,60 9.Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. 10.Nowak-Mosty Sp. z o.o. - 75 138 636,52 - 75 290 988,55 11.Konsorcjum Firm: Lider - Warbud S.A. Partner - Eurovia Polska S.A. - 75 914 557,21 12.STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. 13.PORR Spółka Akcyjna - 78 409 132,21 - 80 406 743,39 Tabela nr 1: ranking ofert, opracowanie własne na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego. 4.Zgodnie z informacją opublikowaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 85 960 862,82 złotych. 5.Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 roku („Wezwanie 1") wezwał Konsorcjum TERS, na podstawie art. 224 ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do wyjaśnienia treści oferty. Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści Wezwania 1. 6.Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku odniosło się do pytań oraz uwag Zamawiającego („Wyjaśnienia 1"). Na skutek udzielonych Wyjaśnień Zamawiający powziął jednak dalsze wątpliwości co do treści oferty rzeczonego wykonawcy oraz przyjętego przez Niego sposobu kalkulacji ceny ofertowej. 7.Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły w szczególności rzetelności sporządzania wyceny, w tym uwzględnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia. Konsorcjum TERS, mimo że celem wykazania warunków udziału w Postępowaniu, powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego - Trakcji S.A. - w żadnym miejscu swoich Wyjaśnień i jakkolwiek (np. poprzez ofertę) nie odniosło się do tego wykonawcy. Co przy tym ważne, udział tego podmiotu w realizacji zamówienia miał dotyczyć wykonania robót z zakresu branży mostowej i drogowej (czyli istoty tego zamówienia). 8.Ponadto Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności samej oferty z warunkami zamówienia (braku uwzględnienia przez Konsorcjum TERS części prac oczekiwanych przez Zamawiającego). Z tego względu pismem z dnia 6 grudnia 2024 roku zwrócił się ponownie do Konsorcjum TERS z wnioskiem o wyjaśnienie ww. wątpliwości („Wezwanie 2"). 9.Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści wezwania i ustosunkowało się do ww. wątpliwości Zamawiającego pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku („Wyjaśnienia 2"). 10.W złożonych Wyjaśnieniach 2 Wykonawca wskazał, iż pominięcie zakresu prac, o które dopytuje Zamawiający, stanowiło jego „omyłkę". Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2024 r Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. 11.Jeśli natomiast chodzi o udział podmiotu udostępniającego zasoby, o którym w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum TRES w ogóle nie wspomniało, mimo iż wykonawca ten ma - według oświadczenia Wykonawcy wykonać roboty z branży mostowej i drogowej (a zatem stanowiące istotne przedmiotowego zamówienia), Konsorcjum TRES wyjaśnił, iż sytuacja ta jest rzekomo wynikiem treści sformułowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. IV. Ad pkt III wezwania, część 1. 1. Potwierdzamy, że roboty drogowe i mostowe zostaną zlecone do realizacji podmiotowi udostępniającemu Wykonawcy zasoby - Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie. Z uwagi na to. ze w wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wielokrotnie podkreślał, ze przedstawienie oferty podwykonawczej nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia meteorycznej, szczegółowej kalkulacji, Wykonawca nie opierał swoich wyjaśnień na ofercie Trakcja S.A.. a przedstawił wyczerpującą kalkulację potwierdzającą realność i prawidłowość zaoferowanych cen. W wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający nie wskazał, ze oczekuje potwierdzenia zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w realizacje zamówienia, a jedynie wyjaśnienia ceny oferty, co Wykonawca uczynił. Jak zostanie to wykazane w dalszej części niniejszego pisma jest to oczywista nieprawda. Wykonawca zastrzegł część złożonych Wyjaśnień 1 i 2 jako tajemnice przedsiębiorstwa. Co przy tym ważne, w wielu miejscach utajnione zostały informacje (np. nazwy projektów), które w żadnej mierze nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie to, szczególnie dokonane w newralgicznych miejscach jak np. Wyjaśnienia 2, gdzie Konsorcjum TERS tłumaczy swoje błędy, ma jedynie na celu uniemożliwienie Odwołującemu kontroli zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Jak zostanie to wykazane w dalszej części pisma, Konsorcjum TERS nie wykazało, iż zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum TERS pominęło bowiem szereg prac tymczasowych, które powinny zostać uwzględnione w ofercie tego Wykonawcy, a nie zostały, o czym świadczą pierwotnie złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1. Samo późniejsze potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, czy także te prace zostaną zrealizowane przez Wykonawcę, postrzegać natomiast należy jako prowadzenie niedopuszczalnych z punktu widzenia przepisów prawa negocjacji. Wspomniane powyżej kwestię zostaną w szczegółach opisane w dalszej części niniejszego odwołania. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum TERS. Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum TERS, stoi na stanowisku, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa i jako takie nie może się ostać w ramach przedmiotowego Postępowania. Należy zwrócić uwagę, że zastrzeżenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia danych informacji jako niejawnych (np. w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa) stanowi wyjątek od reguły i jako taki musi być interpretowany w sposób ścisły. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania Konsorcjum TERS nie wykazało, aby względem zastrzeżonych przez nie informacji spełniły się wszystkie warunki umożliwiające utajnienie informacji zgodnie z prawem. II.1.1.1.Warunki zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; zastrzeżenie jako wyjątek od reguły jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 18.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Konsorcjum TERS na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści Wyjaśnień. W tym miejscu należy podkreślić, że skorzystanie z zastrzeżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły (zasady) jawności - tym samym podmioty startujące w takich postępowania powinny mieć na uwadze przypisane im ustawowe obowiązki związane ze skutecznym zastrzeżeniem danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązki te wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk"). 19.Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana, konkretna informacja mogła zostać uznana za „tajemnicę przedsiębiorstwa" spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: 1)zastrzegana przez przedsiębiorcę informacja ma charakter techniczny, przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; technologiczny, organizacyjny 2)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 20.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który pozwoli mu obiektywnie uznać, że dane informacje zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. 21.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 22.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest: 1)złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)wykazanie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; 3)o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. Konsorcjum TERS nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez nie w ramach Wyjaśnień informacje stanowiły de facto tajemnicę przedsiębiorstwa w zaprezentowanym powyżej rozumieniu. Z tego względu należy uznać, że powinny zostać one odtajnione przez Zamawiającego w całości, z przyczyn opisanych poniżej. Konsorcjum TERS nie wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Primost Konsorcjum TERS w sposób niezasadny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa oferty złożone przez podwykonawców. Zastrzeżenie tych ofert odbyło się w pełnym zakresie (nie tylko nazw i cen, lecz również jednostek (m3, szt., kpl itd.) przyjętych przez te podmioty do sporządzenia wyceny. Nie sposób więc w tym wypadku mówić o minimalizmie lecz o zastrzeganiu całego „pakietu danych" (całych dokumentów). W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 roku (sygn. KIO 1460/17), w którym możemy przeczytać, że „jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji. Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp. Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami". Podobnie w niniejszej sprawie - Konsorcjum TERS nie wykazało, że ujawnienie firm podwykonawców miałoby jakikolwiek wpływ na wiążące go z nimi relacje. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma w tym zakresie charakter standardowy, który można przypisać do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad oraz podlegle mu oddziały) na stronach internetowych związanych z realizacją konkretnej inwestycji publikuje firmy podwykonawców oraz powierzony im zakres świadczenia - zob. strona internetowa poniżej: https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwvkonawcv/ 28.Odwołujący na potwierdzenie tej okoliczności przedstawia poniżej wyciąg ze strony internetowej wzmiankowanej powyżej: Lp.pełna nazwa podmiotu zakres umowy (skrótowo) uwagi i.DUORS Sp. z o.o dostawa, montaż i uruchomienie Systemu Zarządzania Ruchem 2PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT ENERGETYCZNYCH 'ARINSTAŁ* Sp. z o.o. wykonanie robot z zakresu prac elektrycznych 1 teletechnicznych 3.KNOECHEIMANN POLSKA STABILIZACJA GRUNTOWA Sp z 0.0. wykonanie podbudowy zasadnicze), podbudowy pomocniczej, warstw mrozoochronnych. nasyp z wykopu 4.PKP TELKOL Sp. z o.o. przebudowa kolizji kabla teletechnicznego z wiaduktem W S- 11 na drodze S6 na odcinku Słupsk - Bożepole Wielkie • 5.PRZEDSIĘBIORSTW O „MAXBRUK" J.M. wykonanie przepustów stalowych typu HELCOR-PA wykonanie wykopów fundamentowych, beton fundamentów, izolacja, umocnień skarp i powierzchni poziomych brukiem, schody skarpowe dla PZ1- PZ10 Wyciąg ze strony https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwykonawcy 29.Nie jest zatem wykluczone, iż nazwy podwykonawców, z których zamierza Konsorcjum TERS skorzystać znajdują się na ww. stronie internetowej. Jeśli natomiast nie, to najpewniej wkrótce się tam znajdą. W takiej sytuacji, szczególnie przy zastrzeganiu całości ofert, dokumenty te powinny zostać odtajnione. 30.Przechodząc do kwestii zasadności zastrzeżenia wycen, należy odwołać się do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (sygn. akt I A Ca 947/06), w którym możemy przeczytać, że zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Zatem, co do zasady, nie mogą być skutecznie zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które zostaną ujawnione po rozstrzygnięciu postępowania, np. znajdą się w treści zawartej umowy lub dokumentów towarzyszących wykonaniu zamówienia (np. imię i nazwisko kierownika budowy w dzienniku budowy). 31.Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia objętego zadaniem oraz umowy zawarte z podwykonawcami zostaną każdorazowo ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej, co oznacza, że wyjątkowy i długotrwały charakter relacji łączących Konsorcjum TERS z podwykonawcami nie będzie chroniony i zapewne nawet „w tym momencie" nie jest chroniony (oboje konsorcjantów startuje bowiem w znacznej ilości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na przestrzeni ostatnich 3 lat w co najmniej 40 różnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym realizowanych w obrębie lub bliskim sąsiedztwie Krakowa - dane o kontraktach realizowanych przez ww. wykonawców można uzyskać bezpłatnie na stronach Unii Europejskich w ramach „ogłoszeń o udzieleniu zamówienia). 32.Oznacza to, że firmy podwykonawców i oferowane przez nich ceny są już dawno jawne i dostępne - ich ujawnienie nie miało wpływu na współpracę z Konsorcjum TERS, czego przejawem było złożenie oferty w Postępowaniu. 33.Równie, a nawet bardziej krytycznie, należy podjeść co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 2. Odwołujący zwraca uwagę, że w ramach rzeczonych wyjaśnień wykonawca ten ograniczył się do zapewnienia, że: VI. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w niniejszych wyjaśnieniach aktualne pozostaje uzasadnienia zawarte w ust. XIV wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r. oraz dołączone do tych wyjaśnień dowody potwierdzające podjęcia przez Wykonawcę działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Wyciąg z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS w dniu 12 grudnia 2024 roku 34.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Izby ochronie wynikającej z przepisów Uznk podlegają określone informacje, które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 Uznk. Innymi słowy, rolą wykonawcy, który chce zastrzec daną >>informację<< jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że względem niej (tej konkretnej informacji) spełniły się wszystkie ww. przesłanki. 35.Aby nie pozostać gołosłownym w ww. zakresie należy przywołać chociażby wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 10/24), w którym stwierdzono, że: „ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.". 36.W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS winno wykazać, że zastrzeżone w ich ramach >>informacje<< posiadają m.in. określoną wartość gospodarczą (mówimy tu bowiem o informacjach nowych, które nie zostały zastrzeżone w ramach uprzednio złożonych wyjaśnień). W szczególności Konsorcjum TERS powinno wykazać, że informacje ta posiadają odpowiednią wartość gospodarczą. 37.W świetle dokonanego przez Konsorcjum TERS zastrzeżenia należy uznać, że nie wykazało ono w żadnej mierze, aby informacje zastrzeżone w ramach Wyjaśnień 2 posiadały wartość gospodarczą, ergo: wykonawca ten nie był uprawniony do anonimizacji tych informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. 38.Obowiązkiem Zamawiającego w opisanej powyżej sytuacji było zaś odtajnienie Wyjaśnień 2 oraz ich udostępnienie pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. 39.Ponadto w treści Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS zastrzegło nazwy zadań przy których realizacji mieli uczestniczyć wskazani przez Niego kierownicy. Należy jednak zwrócić uwagę, że wskazane inwestycje (realizowane w reżimie Pzp), w tym osoby wyznaczone przez danego wykonawcę do ich realizacji, są jawne. Obowiązek podania osób skierowanych do pełnienia funkcji kierowników (robót, branżowych itp.) wynikają również z innych przepisów prawa, które nakazują ich ujawnienie w dziennikach budowy - dostęp do tych danych można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej, a więc Konsorcjum TERS nie jest w stanie wykazać, że dane te nie są publicznie dostępne. Jednocześnie należy dostrzec, że wykonawca ten w żaden sposób nie uzasadnił wartości gospodarczej ww. informacji, gdy tymczasem był to jego obowiązek (są to informacje nowe, które nie był objęte pierwotnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Tym samym od strony formalnej nie wykazał spełnienia się (łącznie) wszystkich przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 Uznk. 40.Powyższe to jedynie przykłady informacji, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum TERS. W ocenie Odwołującego złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1 i 2 wraz z załącznikami powinny zostać odtajnione w całości. 41.Mając na uwadze powyższe należy uznać odtajnienie wyjaśnień za zasadne i konieczne dla prawidłowego przebiegu Postępowania. II.2. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę. 42.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 43.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.393/18,: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.3 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień). 44.Po drugie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r KIO 422/17. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 45.Po trzecie, wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r. 805/21: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty" . 46.W innym wyroku Izby (z dnia 12 marca 2024 r., sygn. KIO 628/24) możemy natomiast przeczytać, że „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.". W wyroku tym Izba zwróciła ponadto uwagę, że rolą zamawiającego w procesie badania rażąco niskiej ceny „musi dotyczyć merytoryki, co oznacza, że zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy wyliczenie ceny, założenia kalkulacyjne wykonawcy są uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, i czy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen." 47.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowana ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (przez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. 48.Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy posądzonego o rażąco niską cenę jest ustosunkowanie się do wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych wprost w treści danego wezwania, w tym przedłożenie wymaganych przez niego dowodów. W ocenie Primost nie ulega również wątpliwości, że w procesie składania wyjaśnień RNC kluczowe jest również respektowanie przepisów Pzp dotyczących szczególnego sposobu wykonania zadania, np. określonego w art. 118 ust. 2 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem wykonać zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami, a nie w jakikolwiek możliwy i dopuszczalny sposób. 49.Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Konsorcjum TERS nie sprostało żadnemu z wymienionych obowiązków, a w konsekwencji nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Ceny zaoferowane przez rzeczonego wykonawcę za zakres prac powierzonych PUZ nie mają charakteru realnego, w ich wypadku trudno również mówić o możliwości uzyskania preferencyjnych warunków za ten zakres zamówienia. Z tych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS powinna zostać odrzucona. II.2.1.Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum TERS nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny ofertowej. 50.W pierwszej kolejności należy odnieść się do materii związanej z udziałem Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych". 51.Ustęp drugi rzeczonego przepisu stanowi natomiast, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Oznacza to, że w przypadku, gdy dany wykonawca (Konsorcjum TERS) decyduje się na skorzystanie z doświadczenia podmiotu trzeciego (Trakcja) na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w ww. zakresie - to podmiot trzeci (Trakcja) jest zobowiązany wykonać te prace i roboty (objęte warunkiem). 52.Zgodnie z orzecznictwem Izby obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że na etapie realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, który wykona przypisaną mu w ramach warunku część prac. Nie można jednak tracić z widzenia faktu, że „zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia ." 53.Powyższe oznacza, że udostępnienie zasobu musi mieć charakter realny, faktyczny. Złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako „formalizm", którego spełnienie ma umożliwić uzyskania danego zamówienia. Jest to wymóg, który musi zostać wykazany i mieć miejsce na etapie realizacji robót. Primost nie kwestionuje przy tym, że wykonawca (Konsorcjum TERS) może uczestniczyć w realizacji części prac objętych warunkiem wykonując je pod nadzorem podmiotu trzeciego (Trakcja). Niemniej nie zmienia to w żaden sposób tego, że podmiotem odpowiedzianym za realizację tychże robót jest wyłącznie podmiot trzeci. Przyjęcie innej optyki, w świetle orzecznictwa Izby oraz przyjętego sposobu rozumienia przepisu art. 118 Pzp, jest niedopuszczalne. 54.Powyższe ma swoje konsekwencje w procesie wyjaśniania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę posądzonego o jej zastosowanie. Skoro bowiem to podmiot trzeci ma wykonać prace zastrzeżone warunkiem, to logicznym jest, że podmiot ten jest również jedynym podmiotem uprawnionym do przygotowania wyceny tych prac. To zasadniczo na Trakcji w tym Postępowaniu spoczywa obowiązek przygotowania wyceny zakresu robót drogowych oraz mostowych (podmiot trzeci jest w tym zakresie „wykonawcą" zamówienia). Oczywistym jest przy tym, że w wycenie sporządzonej przez podmiot trzeci, mogą znaleźć się informacje na temat zakresu prac, który będzie realizowało Konsorcjum TERS nie zmienia to jednak tego, że ciężar przygotowania wyceny spoczywa na Trakcji. Przecież Trakcja nie będzie realizować zamówienia po cenach zaproponowanych (dostępnych) Konsorcjum TRES (o ile tak rzeczywiście jest), ale własnych. 55.W powyższym przypadku można zastosować bardzo prostą analogię: wykonawca posądzony o RNC jest zobowiązany do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, ujętej w treści oferty. Podobnie podmiot trzeci w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego dotyczą złożonej przez niego oferty podwykonawczej jest zobowiązany do jej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. To bowiem podmiot trzeci (Trakcja) jest „gospodarzem" oferty i posiada najpełniejszą wiedzę na temat elementów cenotwórczych w niej zawartych. 56.Pomimo zaprezentowanych powyżej reguł, które są powszechnie respektowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum TERS na wniosek Zamawiającego nie udostępniło mu kosztorysu cenowego potwierdzającego realność ceny zaoferowanej przez Trakcję. Jest to okoliczność bezsporna między stronami. 57.W tym miejscu warto zwrócić uwagę na treść Wezwania 2, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 27.11.2024 r., wskazują Państwo że powierzą „część robót stanowiących przedmiot zamówienia podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) - Trakcja S.A. Warszawa" oraz wskazują, że przekłada się to na „możliwość zaoferowania korzystnej ceny" jednak nie przedstawiają żadnych dowodów potwierdzających zaangażowanie tego podmiotu w realizacje zamówienia (np. oferta podwykonawcza)". 58.Z powyższego wynika więc, że Konsorcjum TERS (mimo obowiązku przedłożenia konkretnych, weryfikowalnych dowodów na pierwsze żądanie Zamawiającego) nie przedłożyło żadnego dokumentu pochodzącego od Trakcji (w tym wyceny sporządzonej przez ten podmiot), który potwierdzałby realność zaoferowanej ceny. Tym samym Wyjaśnień 1 złożonych przez ten podmiot nie można uznać, za odpowiadające wymogom wynikającym z przepisów Pzp oraz przywołanego powyżej orzecznictwa Izby. Są to wyjaśnienia niekompletne, zawierające istotne (z punktu widzenia procedur, którym służyły) braki, które nie mogły być sanowane przez Zamawiającego. 59.W ramach odpowiedzi na Wezwanie 2 Konsorcjum TERS stwierdziło m.i., że: udzielając odpowiedzi wyjaśniło kalkulację ceny w pełnym zakresie zamówienia, ale nie przedstawiało oferty podwykonawczej, ponieważ zamawiający wymagał wyceny sporządzonej przez wykonawcę, a nie oferty podwykonawcy. 60.Analizują treść odpowiedzi nie sposób nie dostrzec oczywistych nieścisłości i wad, których Konsorcjum TERS było świadome. 61.Po pierwsze, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał potwierdzenia zaangażowania podmiotu trzeciego (czerwona ramka). Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (a tym samym jego wycenie) wynika wprost z treści przepisów Pzp (przywołanych powyżej) oraz zasad kalkulacji zamówień realizowanych z udziałem podmiotu trzeciego. Rzetelna kalkulacja (czyli taka, do której przedłożenia było zobowiązane Konsorcjum TERS) musi zawierać tak rudymentarny element jak wycena Trakcji. 62.Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał przedłożenia oferty podwykonawczej. Zamawiający w treści Wezwania 1 wielokrotnie zastrzegł, że „Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznej, szczegółowej kalkulacji, o której mowa powyżej. Jak widać zatem Zamawiający wskazał, iż samo przedłożenie oferty podwykonawczej nie jest wystarczające. Jest to oczywiście zgodne z ugruntowanym orzecznictwem Izby, iż każda taka oferta musi zostać zweryfikowana przez wykonawcę także pod względem rynkowym. Gdyby bowiem było inaczej, przepis o konieczności wyjaśnienia ceny byłby faktycznie martwy - wystarczyłoby bowiem przedstawić ofertę na odpowiednią wartość nawet od wykonawcy, który tego typu pracami w ogóle się nie zajmuje. Co więcej, Zamawiający w kolejnym zdaniu wręcz wskazał, iż Wykonawca może przedstawić ofertę od podwykonawcy. Jak czytamy bowiem w treści wezwania: Kalkulacja ta może pochodzić od Wykonawcy jaki i podwykonawcy, który zaoferował tą cenę". Oznacza to jedynie tyle, że Konsorcjum TERS celem uwolnienia się spod domniemania rażąco niskiej ceny, nie mogło przedłożyć samej oferty Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Powinno natomiast złożyć wycenę, od podmiotu, który zaoferował tą ceną. 63.Bezspornym jest, że Konsorcjum TERS nie zaoferowało ceny (pełnej) za wykonanie robót drogowych i mostowych. Podmiot ten nie ma wręcz prawa (w świetle art. 118 ust. 2 Pzp) do kalkulacji tego zakresu zamówienia, gdyż za jego faktyczną realizację odpowiada Trakcja. Wycena Konsorcjum TERS mogła mieć wyłącznie charakter pomocniczy, którego zadaniem była weryfikacja rzetelności wyceny przeprowadzonej przez Trakcję. 64.Warto zwrócić uwagę, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS w dalszym ciągu nie przedstawia wyceny Trakcji, a jedynie „rzuca" ofertę podwykonawczą, która - w świetle Wezwania 1 - nie może stanowić samodzielnej podstawy obalenia rażąco niskiej ceny. 65.Powyższe okoliczności w ocenie Primost świadczą o tym, że Konsorcjum TERS nie ma zamiaru przedłożyć wyceny sporządzonej przez Trakcję za zakres branży drogowej i mostowej, bowiem podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w części zastrzeżonej warunkiem, a jeżeli już to tylko w marginalnym, pozornym zakresie. 66.Powyższe wynika również z cen zaoferowanych rzekomo przez Trakcję. Przyjmując, że ceny zawarte w kosztorysach za zakres robót powierzonych Trakcji są realne, to należy przyjąć następujące założenia: 1) Trakcja wyceniła pełen zakres prac w branży drogowej i mostowej, 2) Trakcja w zaoferowanej przez siebie cenie uwzględniła narzuty i zysk. W tak skonstruowanej cenie uwzględnia się dodatkowo zysk Konsorcjum TERS (ok. 10-15%). Przyjmując powyższe założenia za prawdziwe (a więc sytuację, w której na cenę zaoferowaną przez podmiot trzeci pojawiają się dodatkowe elementy cenotwórcze) przedstawienie wyceny sporządzonej przez podmiot trzeci (Trakcję) jest kluczowe, w szczególności, gdy weźmiemy pod uwagę ceny oferowane przez ten podmiot (Trakcje) w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które dotyczą wykonania tożsamych elementów (cenotwórczych). Niekiedy ceny te są nawet dwukrotnie wyższe od tych w kosztorysie Konsorcjum TRES. Co przy tym ważne, nie są to jednostkowe przypadki, ale ukazują raczej pewną stałość oferowanych cen8: 1)„Przebudowa skrzyżowania DW 934 Z DK 44 wraz z przebudową skrzyżowania DW 934 Z Linią Kolejową WM. Bieruń" (por. załącznik nr 6 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA BIERUŃ Data wyceny: 27.09.2024 27.06.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich m3 95,00 zł 128,85 zł 2Beton podpór klasy C30/37(B35) m3 900,00 zł 1 971,77 zł 3Wytyczenie obiektu Cena rynkowa szt. 1 500,00 zł 128 499,93 zł 4ściana szczelinowa grubości 1,0 m/m2 820,00 zł 1 600,34 zł 5Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35)m3 1 000,00 zł 1 971,77 zł 6Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m/m 830,40 zł 350,00 zł 7Wyznacz. trasy i p-któw wysokość w równinie/km4 000,00 zł 236 533,13 zł 8Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI/m3 35,00 zł 88,70 zł 9Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 12 cm KR5 zł 144,29 zł m2 75,00 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 10 cm KR4 zł 120,24 zł m2 65,00 11 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr.m2 w-wy 8cm KR5 65,00 zł 124,97 zł Tabela nr 5 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja Ceny Konsorcjum TERS wskazane w treści poszczególnych tabel dla postępowań wymienionych w pkt 1)- 3) oraz w porównaniu cen z SEKOCENBUD w pkt 4) zostały ustalone na podstawie kosztorysów z Tomu 1.1., Tomu 3.1. oraz Tomu 3.3. - wypełnionych przez rzeczonego wykonawcę na podstawie wzorcowych kosztorysów udostępnionych przez Zamawiającego; 68.Z analizy cen zaoferowanych przez Konsorcjum TERS oraz Trakcję wynika, że za wykonanie tożsamego zakresu robót jak dla przedmiotowego Postępowania Trakcja wycenia je co najmniej dwukrotnie drożej niż ma to miejsce w niniejszym Postępowaniu. Należy przy tym założyć, że w ramach rzeczonego postępowania Trakcja, jako rzetelny wykonawca, przyjęła akceptowalne dla siebie stawki za wykonanie danego zakresu zamówienia. Nie ma bowiem żadnego interesu w tym, aby wykonywać te prace „po kosztach" lub też poniżej nich (jest to spółka w znacznej mierze stanowiąca własność państwa). Sytuacją niespotykaną na rynku była bowiem taka, w której wykonawca wycenia roboty budowlane innemu wykonawcy po cenach poniżej jego rynkowych kosztów i marży. 69.Powyższe w sposób oczywisty rodzi pytania, na jakiej podstawie Konsorcjum TERS wskazało ceny, które w sposób znaczny odbiegają od tych oferowanych przez wykonawcę, który ma realizować te prace. Warto zaznaczyć, iż oferty te są zasadniczo dostępne i Zamawiający, gdyby tylko chciał, z łatwością zweryfikowałby realność proponowanych cen oraz udziału Trakcja S. A. w wykonaniu zamówienia. 70.Analogiczna sytuacja ma miejsce z cenami proponowanymi w innych postępowaniach: 2)„Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W - ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych - ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 - ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia - Terespol) w poziomie szyn" (por. załącznik nr 7 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA SZRM TUNEL Warszawa Data sporządzenia wyceny: 1Wytyczenie obiektu Cena rynkowa 27.09.2024 szt. 2ściana szczelinowa grubości 1,0 m 03.10.2024 1 500,00 zł m2 702 738,00 820,00 zł 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m3 m 1 467,33 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 709,47 716,79 km 4 000,00 zł 153 014,88 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 140,51 zł m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 117,09 m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 104,00 m2 65,00 Tabela nr 6 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 71.Z analizy cen zaoferowanych przez Trakcję (datowaną na dzień 3 października 2024 roku, a więc dosłownie parę dni po otwarciu ofert w Postępowaniu) wynika, że ceny za wykonanie wyżej wymienionych elementów cenotwórczych również są w sposób wyraźnie widoczny (ponad dwukrotnie). Warto przy tym zwrócić uwagę, że ceny oferowane przez Trakcję (jednostkowe) w jednym i drugim przypadku są do siebie bardzo zbliżone, co świadczy o stałości wyceny sporządzonej przez tego wykonawcę. 72.Ponownie pojawia się pytania - jaki ma interes w tym Trakcja, aby oferować innemu wykonawcy tak atrakcyjne ceny, a samemu składać oferty z cenami jednostkowymi o wiele wyższymi? Co więcej, skoro Trakcja była w stanie zaoferować tak atrakcyjne cen, dlaczego sama nie zdecydowała się wystartować w przetargu? Patrząc na wycenę z pewnością byłaby jednym z tych oferentów, którzy mają realną szansę na uzyskanie zamówienia. 73.Kolejne postępowania - tożsame wnioski: 3)„Budowa połączenia komunikacyjnego ulic 1-Maja - Krakowska" (por. załącznik nr 8 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA Cena rynkowa MZDiT Częstochowa - 1 Maja 27.09.2024 27.02.2023 1Beton podpór klasy C30/37 (B35) 2Wytyczenie obiektu szt. m3 900,00 zł 1 500,00 zł 670 957,76 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m 1 449,11 zł m3 m 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 403,66 zł 548,20 zł km 4 000,00 zł 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 142,20 zł 104 760,99 m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 118,50 zł m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 107,02 zł m2 65,00 Tabela nr 7 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 74.Finalnie, ceny oferowane przez Trakcje w ramach Postępowania odbiegały od tych oferowanych przez Nią w 2023 roku. Po raz kolejny mówimy w tym przypadku o około dwukrotnej różnicy pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi. Ponadto, kolejny raz świadczy to o stałości cen oferowanych przez Trakcję za wykonanie tego samego zakresu prac i robót jak w ramach Postępowania. 75.Mając na uwadze powyższe, namacalne różnice w wycenie, nie sposób przyjąć, że Wykonawca w sposób rzetelny i zgodny z prawdą wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny. Co więcej, brak przedłożenia wyceny sporządzonej przez Trakcję, wraz z ofertami, które potwierdzać będą taką wycenę Trakcji, nie wydaje się być dziełem przypadku. Ceny te najpewniej nie pochodzą od Trakcji. 76.Co więcej, o ile Wykonawca faktycznie weryfikował ofertę podwykonawczą Trakcji (a w taki sposób postępuje rzetelny wykonawca), to musiał mieć świadomość, iż Trakcja takich cen nie oferuje, a zatem nie są one realne. Jeżeli tak, to winien był wyjaśnić Zamawiającemu, w jaki sposób uzyskał te niezwykle korzystne ceny i w tym zakresie nie było wystarczającym przedłożenie samej oferty podwykonawczej. 77.W świetle powyższego bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Konsorcjum TERS nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny w sposób wymagany przepisami Pzp. Zamawiający mimo tego, iż domagał się w wezwaniu do wyjaśnień - wielokrotnie - złożenia stosownych dowodów, ostatecznie uznał wyjaśnienia RNC bez kluczowej wyceny ze strony podwykonawcy, który ma zrealizować zasadniczą cześć zamówienia. Co więcej, unikanie przedłożenia wyceny Trakcja przez tego wykonawcę zdaje się sugerować, że faktycznym wykonawcą branży drogowej i mostowej będzie Konsorcjum TERS, a nie Trakcja (co też potwierdzają pierwotnie złożone Wyjaśnienia 1 i swego rodzaju spostrzeżenia Zamawiającego i wątpliwości, które legły u podstaw wezwania do drugich wyjaśnień). 78.Na potwierdzenie powyższych tez, w tym nierynkowości oferowanych przez Konsorcjum TRES cen, Primost przedkłada dodatkowo porównanie cen jednostkowych oferowanych przez Konsorcjum TERS z cenami wynikającymi z magazynu SEKOCENBUD: l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) SEKOCENBUD za wykonanie elementu (PLN) CENY MINIMALNE Cena WIELICZKACENY MINIMALNE Data sporządzenia wyceny: 27.09.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich 3 kw 2024 m3 95,00 zł 2Kable 22L15.7 (Rvk 1860MPa) kg 3Wytyczenie obiektu 1 500,00 zł szt. 158,48 zł 6,50 zł 22,34 zł 70 558,21 zł 4Pionowe pale wielkośrednicowe 08Ocm z betonu klasy B30 bez pozostawianej rury osłonowej zł 1 963,59 zł 5ściana szczelinowa grubości 0,8 m m2 800,00 zł 2 817,58 zł 6ściana szczelinowa grubości 1,0 m m2 820,00 zł 3 358,40 zł 7Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m 350,00 zł 8Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 9Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI m3 m 599,90 1 096,21 zł km 35,00 zł 4 000,00 zł 5 993,24 zł 62,95 zł 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 108,02 m2 75,00 11Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 90,02 m2 65,00 Tabela nr 8 - opracowana na podstawie danych za 3 kw., SekoCenBud 79.Także z powyższego zastawienia wynika, że ceny za wykonanie poszczególnych pozycji określone przez Konsorcjum TERS znacząco odbiegają od średniej rynkowej. W ocenie Odwołującego zaproponowane przez Konsorcjum TERS ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe. W tym zakresie Odwołujący przedłoży również stosowne dowody na rozprawie. 80.Niemniej w tym stanie faktycznym kluczowa jest nie średnia oferowana przez rynek, lecz przez Trakcję S.A. - ten podmiot ma bowiem wykonać zamówienie w części objętej warunkiem udziału w Postępowaniu i to ten podmiot odpowiada za wycenę tego zakresu działania. Ceny jakie ofertuje są natomiast o wiele wyższe niż te, na które powołuje się Konsorcjum TRES. 81.Mając na uwadze powyższe odwołanie w ww. zakresie należy uznać za zasadne. II.2.2.Zakaz powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. 82.Z daleko idącej ostrożności należy podnieść, że w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie aktualizuje się żadna z przesłanek, która nakazywałby wzywanie Konsorcjum TERS do dalszego uszczegóławiania złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej - tak jak ma to miejsce w opisanych powyżej przypadkach (nie ulega bowiem wątpliwości, że w zakresie dot. wyceny robót drogowych i mostowych przez Trakcję Konsorcjum TERS nie dopełniło ciążących na nim obowiązków). 83.W ocenie Odwołującego profesjonalny wykonawcy (taki jak Konsorcjum TERS), który ubiega się o udzielenie danego zamówienia jest zobowiązany do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji Postępowania, tak by składana przez niego oferta oraz pozostałe dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. KIO 621/23). Nie ulega wątpliwości, że brak przedłożenia kalkulacji sporządzonej przez kluczowego podwykonawcę (tj. Trakcja S.A.) w ramach Wyjaśnień 1 jest przejawem rażącego niedbalstwa, które nie powinno być konwalidowane w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty. Takie działanie godzi bowiem w zasadę uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 84.Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 roku , w którym możemy przeczytać, że „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego zjawiska w wyroku Izby z dnia 11 stycznia 2019 roku KIO 2637/18, w którym stwierdzono, że: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 85.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. 86.Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym m.in. do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 87.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum TERS nie przedstawiło rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej w opisanym powyżej zakresie należy kategorycznie stwierdzić, że oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.2.3.Z tych samych powodów należy stwierdzić, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Konsorcjum TERS do dwukrotnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym wyceny branży drogowej i mostowej przy udziale Trakcji - Konsorcjum TERS było zobowiązane do złożenia kompleksowych wyjaśnień w tym zakresie (w tym przedłożenia adekwatnych wycen) na pierwsze wezwanie Zamawiającego, czego nie uczyniło i co dostrzegł sam Zamawiający w treści Wezwania 2. II.2.4.Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 88.W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, pewny i nie budzący wątpliwości i ma przy tym charakter nieusuwalny. Niezgodność ta wynika przy tym wprost z treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum TERS znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego, które zostały przez Niego wadliwie ocenione. 89.Poniżej Primost przedstawi przebieg zdarzeń oraz argumentację, która potwierdza powyższą tezę - uzasadniając tym samym zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.2.4.1. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS stanowią treść oferty. 90.Oceniając treść Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum TERS nie można tracić z pola widzenia ich roli i znaczenia w ramach procedury badania oraz oceny oferty prowadzonej przez Zamawiającego. 91.W myśl przepisów Pzp odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach stypizowanych wprost w art. 226 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie Izby oraz literaturze przedmiotu podnosi się, że katalog przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia danej oferty ma charakter zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco (co wynika z sankcyjnego charakteru rzeczonych przepisów). Oznacza to, że zamawiający z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn nie może odrzucić oferty, gdyż takie działanie byłoby sprzeczne z prawem i nie mogłoby wywołać skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c. 92.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty niesie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ten skutek, że eliminuje danego wykonawcę z udziału w nim uniemożliwiając mu tym samym uzyskanie zamówienia. Z uwagi na charakter przepisów ujętych w art. 226 ust. 1 Pzp zamawiający (jako dysponent gospodarz postępowania) musi każdorazowo mieć >>pewność<<, że dana oferta faktycznie (pod względem formalno-prawnym) podlega odrzuceniu, szczególnie wtedy, gdy jego decyzja ma dotyczyć oferty najkorzystniejszej. 93.Na gruncie przepisów procedury zamawiający przed odrzuceniem danej oferty (np. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 8 Pzp) jest zobowiązany umożliwić wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień (na podstawie art. 223 ust. 1 lub art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp ). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że takie działanie ma chronić instytucję zamawiającą m.in. przed przedwczesnym wyeliminowaniem z udziału w postępowaniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który zaoferował najkorzystniejszą cenę lub koszt za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz uzyskał najwyższą punktację w ramach poszczególnych kryteriów oceny oferty. Takie działanie chroni nie tylko wspomniany powyżej interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, lecz również interes zamawiającego, wpisując się przy tym w zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 Pzp. 94.Powyższe znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Izby mającym za przedmiot art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W wyroku Izby z dnia 30 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 63/24) możemy przeczytać, że: „Dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 p.z.p.". Przywołane orzeczenie kładzie silny nacisk na możliwość odrzucenia oferty po uprzednim wyjaśnieniu zaistniałej sytuacji przez wykonawcę posądzonego o rażącą niską cenę. 95.W innym z wyroków Izby możemy natomiast przeczytać, że „mimo użycia przez ustawodawcę słowa "może", nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 p.z.p. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego." (por. wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 roku, sygn. KIO 525/23). 96.Z powyższego wynika, że wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny pełnią doniosłą rolę w toku badania oraz oceny ofert. Należy przy tym zwrócić uwagę, że udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia co do zasady stanowią również treść jego oferty. Na przedmiotową okoliczność zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 13 lutego 2024 roku (sygn. KIO 199/24) stwierdzając, że: „złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona". W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zastrzegła natomiast, że „Treść oferty wraz z jej wyjaśnieniami na podst. art. 87 ust. 1 p.z.p., do których udzielenia wzywa Zamawiający, stanowi podstawę do oceny czy jest ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunkach zamówienia" (por. sygn. KIO 649/21). Finalnie, należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2023 roku wydany w sprawie o sygn. XXIII Zs 6/23 w którym wyrażono pogląd, że „Odpowiedzi na pytania doprecyzowują kwestie, które Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie przy udziale konkretnego wykonawcy. Prezentują one bowiem sposób widzenia i rozumienia zapisów SW Z przez Wykonawcę, co pozwala Zamawiającemu rzetelnie dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej." Warto zaznaczyć, że przedmiotowy wyrok został wydany w postępowaniu, w którym zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - w związku z tym wyrok ten przedstawia sposób działania rzeczonego Zamawiającego w podobnych sprawach. Z powyższego wynika zatem, że treść udzielonych przez wykonawcę (Konsorcjum TERS) wyjaśnień stanowi część oferty i ma wpływ na jej ocenę m.in. pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień jest zobowiązany do zachowania należytej, podwyższonej staranności w trakcie udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania instytucji zamawiającej. Ostatecznie to bowiem na wykonawcy spoczywa obowiązek takiego sporządzenia oferty i idących za nimi wyjaśnień, który odpowiada treści SWZ . W zawisłej przed Izbą sprawie Konsorcjum TERS nie kwestionowało zasadności kierowanych do nich wezwań - zatem należy uznać, że Wyjaśnienia 1 i 2 złożone przez ten podmiot stanowią treść oferty (okoliczność bezsporna). Zakaz negocjacji treści oferty w ramach procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze wagę oraz rolę wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku procedury przetargowej należy zaznaczyć, że procedura, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp oprócz aspektów stricte pozytywnych (aktualizacja obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień w razie wątpliwości co do treści oferty) zawiera również aspekt negatywny przejawiający się w zd. drugim rzeczonego przepisu, który stanowi, iż: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Z treści komentowanego przepisu wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającego w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, w tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. 103.W literaturze przedmiotu podnosi się, że z „negocjacjami oferty" będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach (któryś) zmieni wcześniejszą ofertę15. Pogląd ten nie jest odosobniony. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2013 roku stwierdziła, że „Wyjaśnienia muszą [...] ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert." 104.W bardziej aktualnym orzecznictwie Izby podnosi się natomiast że „wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy - czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia, ale do zmiany - to w myśl obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert." (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 roku, sygn. KIO 617/24). 105.Kwintesencją powyższych stanowisk jest wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2023 roku (sygn. KIO 939/23), w którym możemy przeczytać, że „Zastosowanie powyższego przepisu (tj. art. 223 ust. 1 Pzp) będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego." 106.Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego" dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Mówiąc wprost - który pominął jakiś zakres prac i dopiero w wyniku pytania Zamawiającego, aby jego oferta nie została odrzucona, zdecydował się na potwierdzenie, iż również te prace zostały ujęte w ofercie. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. 107.W ocenie Odwołującego w zawisłej przed Izbą sprawie doszło do naruszenia ww. zasad poprzez doprowadzenie do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum TERS, o czym będzie mowa poniżej. II.2.4.3. Zamawiający negocjował z Konsorcjum TERS treść oferty. 108.W ramach Wezwania 1 Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum TERS z prośbą o wyjaśnienie następującej materii, która budziła Jego wątpliwości m.in. z uwagi na zaoferowaną przez ten podmiot cenę: 7. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji scalonej ceny jednostkowej w pozycji 45 „Roboty tymczasowe, zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu", kosztorysu ofertowego MD-2 TOM 3.2, dla robót związanych z wykonaniem roboty tymczasowych, zabezpieczających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu a w szczególności: a.Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca ujął w ryczałtowej cenie jednostkowej, wszelkie czynności opisane w STWIORB M23.01.02 w szczególności wymienione w pkt 9. b.Prosimy o wyspecyfikowanie robót tymczasowych, które Wykonawca przewidział w cenie ryczałtowego wynagrodzenia w pozycji 45, w celu zabezpieczenia etapowego prowadzenia rozbiórki istniejącego obiektu na warunkach określonych w STWIORB. c.Prosimy o przedstawienie merytorycznej, szczegółowej kalkulacji ryczałtowej ceny jednostkowej, obejmującej roboty tymczasowe ujęte w pozycji 45. Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznych, szczegółowych kalkulacji o których mowa powyżej. Kalkulacje mogą pochodzić od Wykonawcy jaki i od podwykonawcy, który zaoferował te ceny. Wyciąg z treści Wezwania 1, strona 12 tamże 109.Na szczególną uwagę zasługuje fragment oznaczony czerwonym obramowaniem powyżej, w ramach którego Zamawiający zadał jednoznaczne pytanie o to, jakie roboty tymczasowe Konsorcjum TERS przewidziało w ramach wyceny pozycji 45 w celu należytego wykonania robót objętych Postępowaniem. Mając na względzie opisany powyżej charakter oraz rolę wyjaśnień w procesie związanym z udzieleniem zamówienia publicznego należy stwierdzić, że obowiązkiem wykonawcy było odpowiedzieć na tak postawione, jasne pytanie w sposób precyzyjny, który nie pozostawia pola do (nad)interpretacji lub domysłów. Konsorcjum TERS w swoich Wyjaśnieniach wielokrotnie podnosiło, że jest podmiotem, który posiada znaczną wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, w tym tych zbliżonych do przedmiotu zamówienia objętego Postępowanie. Należy zatem uznać, że w sposób prawidłowy rozczytało (zinterpretowało) treść i zakres tak postawionego pytania. 110.Na tak sformułowane pytanie Zamawiającego Konsorcjum TERS odpowiedziało w sposób następujący (zob. str. 28 Wyjaśnień 1): Wykonawca przewidział | w cenie ryczałtowej w poz. 45 następujące roboty tymczasowe montaż barier tymczasowych. Pozycja fa została oszacowana zgodnie z założeniami projektowymi obejmującymi zabezpieczenie krawędzi robót w czterech kolejnych etapach poprzez montaż barier tymczasowych. Według projektu Wykonawca jest zobowiązany do zamontowania tymczasowej bariery 7 razy. każda o długości 22,00 mb (długość mostu), co daje łącznie 154 mb. Według kalkulacji Wykonawcy dokonanej na podstawie doświadczenie w realizacji analogicznych robót w ramach wcześniejszych inwestycji łączny koszt montażu 1 mb bariery tymczasowej wynosi 389,00 zł netto. Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 111.Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający otrzymał jednoznaczną informację na temat zakresu przyjętego przez Konsorcjum TERS do wykonania w ramach niniejszego Postępowania. Informacja ta nie budzi żadnych wątpliwości co do jej treści oraz zakresu, jest jasna oraz klarowana. Jednocześnie jest to odpowiedź udzielona przez profesjonalistę, który jak sam oświadcza legitymuje się sporym doświadczeniem przy realizacji tego typu zamówień. W świetle powyższego nie sposób wiec twierdzić, że - odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS można przypisać inne znaczenie niż to literalne. 112.W tym momencie należy dostrzec, w ślad za Zamawiającym, że w ramach niniejszego Postępowania zostały udzielone wiążące wyjaśnienia treści dokumentów zamówienia, które miały wpływ na zakres zobowiązania przyszłego wykonawcy zamówienia. Jak słusznie zauważył Zamawiający w treści Wezwania 2 tu cyt. „ze szczegółowych wyjaśnień wynika, że w pozycji 45 ujęto jedynie roboty tymczasowe w zakresie realizacji montażu barier tymczasowych odwołując się wyłącznie do zapisów Projektu Wykonawczego". 113.Zamawiający dostrzegł tym samym, że w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1 nie został ujęty pełen zakres prac oraz robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią OPZ. 114.Powyższe potwierdza treść Wezwania 2, w której Zamawiający stwierdza, że: Zamawiający w dniu 09.09.224r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Zestaw pytań nr 5 wraz z wyjaśnieniami" dokonując aktualizacji dokumentu STW IORB M.23.01.02b ROZBIÓRKI OBIEKTÓW INŻYNIERSKICH oraz udzielając następującego wyjaśnienia w pozycji nr 1: Przyjęte w projekcie rozwiązanie etapowania robót jest przykładowe i niewiążące. Wykonawca może dokonać jego zmiany, uzyskując przed rozpoczęciem robót jego zatwierdzenie u Zamawiającego i Inżyniera, przy założeniu utrzymania ciągłości ruchu podczas całej budowy po jednym pasie w każdym kierunku (1x2). Wykonawca uszczegółowi rozwiązania technologiczne etapowania robót za pomocą PT (Projektu Technologicznego) uzgodnionego z Projektantem i Inżynierem, dostosowując go do przyjętego przez Wykonawcę sposobu rozbiórki istniejącego obiektu i wykonania projektowanego obiektu MD-2 oraz możliwości technicznych Wykonawcy. Zaproponowany etapowy sposób rozbiórki istniejącego mostu i etapowa budowa obiektu MD-2 to propozycja projektanta. Wszelkie roboty tymczasowe i wzmacniające (opisane w M.23.01.02b ) oraz realizacja robót wynikających z dokumentacji projektowej (min. realizacja pali prefabrykowanych, zbrojenia w podziale na etapy, połączeń faz roboczych podczas betonowania w podziale na etapy, dylatacji w podziale na etapy) powinny wynikać z opracowanego przez Wykonawcę PTg (Projektu Technologicznego) i powinny być ujęte w ofercie Wykonawcy w pozycji nr. 45 kosztorysu MD-2 Tom 3.2 Rozbiórka i budowa mostu MD-2 nad rzeką Serafą aktualnego na dzień 06.09.2024 r. Zamawiający zmienia w tym zakresie STWIORB M.23.01.02b.' Wyciąg z treści Wezwania 2, str. 2 tamże 115.Zamawiający stwierdza tym samym, że zakres prac do wykonania w ramach robót tymczasowych ma znacznie szarszy zakres niż ten wynikający z pierwotnej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS. Zamawiający w ocenie Primost miał pełną świadomość, że pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS (złożone w ramach Wyjaśnień 1) winno zostać uznane za potwierdzające niezgodność z warunkami zamówienia (o czym będzie jeszcze mowa szerzej, poniżej). Z powyższych względów zwrócił się do Konsorcjum TERS z nast. pytaniem: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy w cenie oferty ujęte zostały pozostałe koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB 0.0.00.00. oraz STW IORB M.23.01.02b. (aktualną na dzień 09.09.2024 r. ) w szczególności w pkt. 9.2. Prosimy o wskazanie w których pozycjach ten koszt został ujęty oraz w jakiej wysokości." 116.Z powyższego wynika wprost, że Zamawiający celem ratowania oferty Konsorcjum TERS zwrócił się do tego wykonawcy z pytaniem ratunkowym, którego celem było usunięcie niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że procedura wyjaśnienia treści oferty (z art. 223 ust. 1 Pzp) powinna być wszczynana w razie >>wątpliwości<< co do treści oferty lub wcześniej udzielonych wyjaśnień. 117.Pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS nie budzi żadnych wątpliwości, nawet w oczach przeciętnego odbiorcy. Jest jednoznaczne, klarowne i nie pozostawia pola do jakichkolwiek interpretacji. Konsorcjum TERS wprost wskazało jakie roboty zamierza wykonać w ramach pozycji 45 (robót tymczasowych) i próżno tam szukać elementów, o których mowa w STWIORB M.23.01.02b. 118.Konsorcjum TERS ma świadomość co do powyższego uchybienia oraz jego wagi w Postępowaniu. W Wyjaśnieniach 2 wskazało bowiem, że: Potwierdzamy, że w cenie oferty ujęto wszystkie koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB O.O.OO.OO. oraz STW IORB M.23.01.02 i STW IORB M.23.01.02b w szczególności w pkt 9.2. Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 202-4 r. Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. Wyciąg z Wyjaśnień 2, str. 2 tamże 119.Udzielone przez Konsorcjum TERS Wyjaśnienia 2 w pierwszym akapicie mają za zadanie potwierdzić zgodność z warunkami zamówienia, co w ocenie Odwołującego powinno nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. Jest to więc zapewnienie spóźnione, które nie może być brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert. 120.Po wtóre, w akapicie drugim (czerwone obramowanie) stwierdziło, że udzielenie błędnej odpowiedzi na pierwotne pytanie Zamawiającego (które nigdy nie było kwestionowane) wynika z „omyłki" spowodowanej pracą kilku osób nad plikiem z wyjaśnieniami. Ustosunkowując się do twierdzeń Konsorcjum TERS, które zostały zbagatelizowane przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że w tym konkretnym przypadku trudno mówić o omyłce, w szczególności takiej, którą można poprawić w ramach przepisów Pzp (nie ma ona charakteru oczywistego lub nieistotnego). 121.Jest to oświadczenie co do sposobu wykonania zamówienia, które było poddane weryfikacji co najmniej kilku osób. Z doświadczenia życiowego wynika, że taki omyłka (gdyby faktycznie nią była) zostałby „wyłapana" na etapie kontroli przez którąś z wymienionych osób, co nie miało miejsca. Ponadto, gdyby Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie rzeczonej „omyłki" to Konsorcjum TERS nigdy by jej nie poprawiło. 122.Argumentacja odnośnie rzekomej „omyłki" powstała jedynie na potrzeby obrony przed zarzutem niezgodności z warunkami zamówienia - na skutek Wezwania 2 zainicjowanego przez Zamawiającego. Przedmiotowego >>błędu<< nie można zakwalifikować jako „omyłki", w szczególności takiej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (z punktu widzenia oferty błąd ten ma bardzo istotny charakter oraz wpływ na sytuację Konsorcjum TERS w Postępowaniu). Gdyby nie działania Zamawiającego to oferta Konsorcjum TERS winna zostać bezwzględnie odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 123.Należy raz jeszcze zwrócić uwagę, że prawo Zamawiającego do wzywania do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić w żadnym wypadku do istotnej zmiany oferty . Możliwość modyfikacji oferty lub oświadczeń nań się składających została enumeratywnie wymieniona w art. 223 ust. 2 Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie może korzystać ze swoich uprawnień z przekroczeniem granic zakreślonych ww. normami. 124.Teza ta nie wynika z zapatrywań Primost podyktowanych stanowiskiem procesowym lecz z ugruntowanej w tym zakresie linii orzeczniczej Izby, która m.in. w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. , stwierdziła, że „Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis art. 223 ust. 2 p.z.p. dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty". Dalej Izba uznała, że Zamawiający nie może w postępowaniu działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, aby poprzez procedurę wyjaśnienia treści oferty dokonać konwalidacji skutków niedołożenia przez danego wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty . 125.W niniejszej sprawie Konsorcjum TERS otrzymało jednoznaczne pytanie o zakres robót, który był niezwykle prosty do zidentyfikowania i wynikał wprost z treści wyjaśnień i zmian do SW Z. Obowiązkiem tego podmiotu było więc udzielić takiej odpowiedzi, z której będzie wynikało wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zamawiającego w ramach OPZ. W ocenie Primost powinno to przy tym nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. 126.Tymczasem w odpowiedzi na Wezwanie 1 Konsorcjum TERS przyznało wprost (co jest bezsporne w niniejszej sprawie) zamierza wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Dopiero na skutek Wezwania 2 Zamawiającego, w którym wskazano błędny tok rozumienia dokumentacji składającej się na OPZ przez tego wykonawcę, doszło do autorefleksji co do skutków złożonego oświadczenia, które zostało uznane za nic nieznaczącą „omyłkę" (która nawet nie została przyporządkowana do jednej z kategorii omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 Pzp). Nie doszłoby do tego gdyby nie „pytanie ratunkowe" wystosowane przez Zamawiającego, który dozwolił temu wykonawcy na sprostowanie owego „omyłkowego" oświadczenia (niezgodnego z warunkami zamówienia) na takie, które pozwalało na wybór oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zaprezentowane powyżej działanie nie może zostać ocenione pozytywnie na gruncie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również dotychczasowego, przywołanego orzecznictwa Izby. Jednocześnie, w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby Zamawiający kierując Wezwanie 2 do Konsorcjum TERS nie zmierzał do wyjaśnienia oświadczenia woli tego wykonawcy, lecz do jego istotnej zmiany, w sposób, który będzie już odpowiadał treści OPZ. Jest to więc działanie, które w swojej istocie jest definicją niedozwolonej negocjacji treści oferty pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Tym samym nie może się ostać jako prawidłowe i ważne w Postępowaniu - w konsekwencji powinny zostać przez Zamawiającego pominięte w toku badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Primost zwraca uwagę, że opisane powyżej negocjowanie treści oferty złożonej przez Konsorcjum TERS oprócz tego, iż było działaniem nieuprawnionym w świetle przepisów Pzp niesie za sobą dalsze konsekwencje w postaci obowiązku odrzucenia oferty rzeczonego konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący pragnie przy tym również zaznaczyć, że stwierdzone niezgodności mają charakter nieusuwalny, których nie można wyjaśnić w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp czego Zamawiający był świadom z uwagi na sposób sformułowania przez Niego „pytania ratunkowego". Tymczasem w świetle obowiązujących przepisów Pzp był On zobowiązany do podjęcia niżej opisanych czynności w ramach badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Wpływ wybranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia na stwierdzenie niezgodności z warunkami zamówienia. Omówienie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia wymaga uprzedniego, krótkiego omówienia skutków płynących z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, tj. formuły „wybuduj". Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „wybuduj", co ma konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj"), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj". W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste. Wobec wielości jednoznacznych i niebudzących wątpliwości szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się będzie np. do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu lub udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego. Istnienie stypizowanej dokumentacji składającej się na OPZ oznacza, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia co do zasady jest zobowiązany wycenić dokładnie ten sam zakres przyszłego świadczenia. Wszelkie rozbieżności w cenach pomiędzy konkretnymi ofertami mogą co najwyżej wynikać m.in. z przyjętego sposobu zarządzania budową, specyficznego know-how albo szczególnie korzystnych warunków związanych z realizacją danej inwestycji. Niemniej, żaden z wykonawców nie może (wyceniając ofertę) przyjąć odmiennych założeń realizacyjnych (np. zastosowanej technologii, ilości robót do wykonania itp.) niż te wynikające wprost z dokumentacji składającej się na OPZ, w szczególności nie może zaniechać wykonania robót, które zostały wprost wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Takie działanie stanowiłoby bowiem niedozwoloną optymalizację, która niechybnie skutkowałby brakiem porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Od strony formalnej, związanej ze sporządzeniem odwołania, realizacja zamówienia w formule „wybuduj" generuje ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z zakresem przedmiotu zamówienia, co oznacza, że należy każdorazowo wykazać istnienie owej „niezgodności" w treści oferty złożonej przez wykonawcę ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia oczekiwaniami Zamawiającego. Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z uwagi na wagę opisanych powyżej uchybień w tym miejscu Primost pragnie pokazać w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Na przestrzeni lat norma ta była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana już linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. 141.W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru22". Do podobnych konkluzji Izba doszła również w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 roku stwierdzając, że „zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert23". Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ (szerzej: dokumentów zamówienia). 142.Należy więc stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wtedy, gdy zamawiający (albo odwołujący) jest w stanie jednoznacznie wykazać, że oferta złożona przez danego wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). Z drugiej, zaistnienie (stwierdzenie) stanu niezgodności powoduje, że odrzucenie oferty staje się koniecznością (o ile nie znajdzie zastosowania art. 223 Pzp). II.2.5.3. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia. 143.Mając na uwadze rozważania poczynione w pkt II.1.2.3. Odwołania należy uznać, że w ramach Wyjaśnień 1 Konsorcjum TERS potwierdziło, że w ramach robót tymczasowych (objętych pozycją 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych. Poniżej Primost prezentuje wyciąg z treści rzeczonych Wyjaśnień: Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 144.Tymczasem zgodnie z treścią STWiORB M 23.01.02b oraz treścią odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego (przywołanej przez Niego w ramach Wezwania 2) zakres robót tymczasowych obejmuje szereg innych prac i robót, które nie zostały wymienione przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1. 9.2. Cena jednostki obmiarowej Cena jednostki obmiarowej uwzględnia: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, -koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. -zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. wykonanie, zamontowanie i rozbiórka podestów umożliwiających dojście do robót. -odwodnienie wykopów na czas prowadzenia robót, -wykonanie prac rozbiórkowych, -koszt zabezpieczenia BHP, -przygotowanie dojazdu dla sprzętu odwożącego gruz, -odwóz gruzu i koszt jego składowania. -odwóz urobku na składowisko odpadów i koszt jego składowania lub utylizacji. -oczyszczenie miejsca pracy. -uzyskany gruz / materiał z rozbiórki stanowi własność Wykonawcy robót -koszty zabezpieczenia BHP. -koszt sporządzenia projektów i rysunków określonych w okt. 5 niniejszej STWiORB. koszt urządzeń pomocniczych zapewniających bezpieczeństwo prowadzenia robót oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg i kolei w obrębie prowadzenia robót. Cena ryczałtowego wynagrodzenia za wykonania robót tymczasowych zabezpieczających i wzmacniających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu określonych w niniejszej STWiORB obejmuje również: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, - koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. -ewentualne obniżenie poziomu wody gruntowej (studnie depresyjne, pompowane) umożliwiające prowadzenie robót rozbiórkowych poniżej poziomu wody gruntowej, -wykopy lub rozkopy drogi umożliwiające dojazd do robót rozbiórkowych. -wyjęcie ścianek szczelnych przy istniejących fundamentach jako roboty zabezpieczające w przypadku konieczności, - wykonanie lokalnego wzmocnienia obiektu (w zakresie PTg) w przypadku stwierdzenia takiej konieczności, - dodatkowy montaż zbrojenia wynikający z etapowania rozbiórki, wykonanie dodatkowego zbrojenia należy dostosować do etapowania robót, - rozwiązania dotyczące podziału prętów, zakłady itp. Wykonawca uwzględni w kosztach mniejszej pozycji w ilościach zgodnych z PTg (Projektu Technologicznego). -koszt dodatkowego podziału deskowania, rusztowania, betonowana segmentami wynikające z PTg - roboty tymczasowe w szczególności ścianki szylingowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane Zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. -prace towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do Wyciąg z treści STWiORB M 23.01.02b, str. 4 i 5 tamże 145.Montaż barier tymczasowych może zostać ujęty wyłącznie w ramach jednej spośród kilkunastu pozycji wymienionych w treści STWiORB M 23.01.02b pkt 9.2. - jest to więc jeden niewielki element większej całości. Wykonawca zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany wykonać natomiast pełen zakres prac, o których mowa w rzeczonym punkcie, tj. m.in. opracować program zapewnienia jakości, uwzględnić koszty BHP, dokonać odpowiednich wykopów i rozkopów, uwzględnić koszty deskowania oraz rusztowań. 146.Konsorcjum TERS udzielając Wyjaśnień 1 ograniczyło się wyłącznie do wskazania do wykonania montażu barier tymczasowych, które jak wykazano powyżej stanowią wyłącznie wycinek większej całości. Takie działanie wynika z błędnego rozeznania dokumentacji składającej się na OPZ, co znalazło wyraz w treści udzielonych przez tego wykonawcę Wyjaśnień 1. 147.Stwierdzona niezgodność ma przy tym charakter jednoznaczny, bowiem wynika wprost z zestawienia jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum TERS („w cenie [...] ujęliśmy następujące roboty tymczasowe - montaż barier tymczasowych") z równie jednoznaczną treścią OPZ (oraz odpowiedzi Zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, przywołanej we wcześniej części odwołania), która jest omówiona powyżej. 148.Opisana powyżej niezgodność ma przy tym charakter nieusuwalny, nie da się jej sprostować bądź wyjaśnić w ramach procedur jakie przysługują Zamawiającemu w ramach Postępowania na gruncie Pzp. Za działanie zgodne z prawem nie może zostać uznana próba ratowania oferty Konsorcjum TERS w ramach procedury wyjaśniającego zainicjowanej Wezwaniem 2 (brak zasadności oraz konieczności przeprowadzenia takiej procedury został omówiony w pkt II 1.2.3. odwołania). 149.W tym miejscu warto zasygnalizować, że w pierwszym kosztorysie sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby postępowania (tj. w kosztorysie MD.2 Tom 3.2) nie istniała pozycja 45, która dotyczyła robót tymczasowych została ona dodana w dniu 6 września 2024 roku w wyniku zmiany treści SW Z. W ocenie Primost opisana powyżej niezgodność jest konsekwencją błędu po stornie Konsorcjum TERS, które nie dostrzegło tej zmiany i jej wpływu na sposób wyceny oferty. 150.Z powyższych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. II.2.6. Konsorcjum TERS poważnie naruszyło swoje obowiązki zawodowe. 151.Primost uzyskał informację, że jeden z członków Konsorcjum TERS, tj. INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) realizuje na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Cieszynie dwa zamówienia publiczne wymienione w tabeli poniżej: Zamawiający:Nazwa zadania: Link do postępowania: Zakład Gospodarki Kom…