Wyrok KIO 5353/25 z 10 lutego 2026

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Poprawa stanu technicznego tunelu kolejowego w Unisławiu Śląskim w ciągu linii kolejowej nr 291 Boguszów-Gorce Wschód – Mieroszów” realizowanego w ramach projektu „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych”, Nr sprawy: PZ.292.826.2025 (dalej: „Postępowanie”).

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer wydania Dz.U. S:

96/2025, Numer publikacji ogłoszenia: 322921-2025, data publikacji: 20/05/2025.

Sygn. akt

KIO 5353/25

W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (zwanego dalej „Odwołującym Intop Tarnobrzeg”) od czynności i zaniechań Zamawiającego ​ Postępowaniu, polegających na: w 1.odrzuceniu oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, jako że Wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner).

Odwołujący Intop Tarnobrzeg zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez ich zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. mimo, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia odpowiadają treści wezwań Zamawiającego w tym zakresie; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) z uwagi na to, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza ​w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg ; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny złożonych ofert ​z uwzględnieniem oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i w konsekwencji dopuszczenie go do dalszego udziału w postępowaniu; 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego Intop Tarnobrzeg zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony).

Izba ustaliła następujący stan faktyczny Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg, opiewająca na kwotę 47 906 436,21 zł brutto, jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (z ceną 59 188 842,94 zł brutto). ​W rankingu cenowym wszystkich złożonych ofert, oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg plasuje się na trzeciej pozycji.

Należy jednak z całą mocą podkreślić, że dwie oferty z cenami niższymi od oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg (tj. oferta nr 5 Konsorcjum w składzie Primost Południe Sp. o.o. i TorKol Sp. z o.o. oraz oferta nr 4 INTOP S.A.) zostały przez Zamawiającego odrzucone.

Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z​ przepisami prawa i dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu.

Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przyjęte w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego miałaby realną szansę na uznanie za ofertę najkorzystniejszą.

Zamawiający w dniu 19 listopada 2025 r. poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, gdyż Wykonawca nie wykazał że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz w z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Uzasadniając odrzucenie oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Zamawiający wskazzł, że: Wykonawca w dniu 23.07.2025 r. przedłożył wyjaśnienia pismem Sygn. TO/ZŚ/026/VII/2025/Lk 291 (dalej „wyjaśnienia nr 1”), w których w punkcie 1 przedstawił „Podstawy obliczenia kosztów wykonania Zamówienia”, w tym zestawienie tych kosztów. ​W pozycji nr 1 tabeli przywołał roboty rozbiórkowe istniejącej obudowy tunelu, wskazując przy tym że do wyceny założył średnią grubość rozbiórki ścian i sufitu wynoszącą 40 cm, powierzchnię 5000 m2.

Zamawiający podnosi, że: Zgodnie z TOM-em III Program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU), pkt 3.7.3 Obiekty inżynieryjne, Tabela LP 1 Wykonawca miał wykonać rozbiórkę istniejącej obudowy tunelu.

Wskazuje na to również Załącznik nr 4 do PFU (Przegląd specjalny tunelu), gdzie wprost w Protokole kontroli przeprowadzonej w ramach przeglądu specjalnego obiektu inżynieryjnego – tunelu liniowego wskazano, iż Obiekt nie nadaje się do eksploatacji ze względu na stan techniczny obudowy oraz że, należy wykonać wymianę obudowy ceglanej wraz z warstwą izolacyjną.

Zamawiający dalej zaakcentował, że: Z wyjaśnień nr 1 i 2 wynika, że Wykonawca nie uwzględnił ww. obowiązku, lecz założył jedynie częściową rozbiórkę istniejącej obudowy ceglanej – jak sam wskazał ok. połowę grubości planuje pozostawić, a następnie odtworzyć poprzez wykonanie nowej obudowy o grubości 40 cm.

Zamawiający podkreślił, że: […] w SW Z jednoznacznie zastrzegł, że wymaga rozbiórki istniejącej obudowy tunelu z uwagi na jej stan techniczny. Przyjmując rozbiórkę jedynie połowiczną, Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wymagań postawionych przez Zamawiającego, a zatem oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ. Jest to niezgodne z​ wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z​ uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy.

Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiajacego, podnosząc, że stosownie do wymagań postawionych w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1 (str. 40), w zakresie dotyczącym obudowy tunelu Zamawiający wskazał na: − wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu; PFU na str. 40 nakazuje „wykonanie rozbiórki”, ale nie precyzuje, że musi to być rozbiórka w 100%. Brak nadto w tym wypadku sformułowań, które zgodnie z PFU, uznaje się jako stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zgodnie z PFU str. 9: Ilekroć w PFU posłużono się pojęciami: „musi”, „wymagany”, „będą”, „należy”, „powinny” lub odpowiadające im synonimy uznaje się, iż pojęcia te są tożsame i używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy.

Co istotne, w PFU w punkcie 3.7.3. (str. 39) zostało przyjęte, że:

Zakres robót na obiektach inżynieryjnych realizowanych przez Wykonawcę będzie wynikał każdorazowo z:

1. wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów;
2. konieczności dostosowania obiektów inżynieryjnych do docelowego standardu linii kolejowej, określonego wymaganymi do uzyskania parametrami użytkowymi linii kolejowej wg pkt 3.1. niniejszego PFU oraz postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W kontekście powyższego wymaga zaakcentowania, że PFU wprost stanowi, ż​ e zakres robót wynika z oceny stanu technicznego i konieczności dostosowania d​ o standardów. Skoro Zamawiający nie wskazał, że rozbiórka „musi”, „powinna” być wykonana w całości (w 100%), to oznacza, że wcale nie wskazano jednoznacznie w dokumentach zamówienia, iż rozbiórka winna objąć 100% obudowy tunelu. Co bardzo istotne, Postępowanie przewiduje wykonanie zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem to na Wykonawcy i jego projektantach spoczywa kwestia ustalenia prawidłowej technologii wykonania robót w sposób, który będzie zgodny z PFU i doprowadzi do określonego przez Zamawiającego celu. Nie można zatem z góry twierdzić – na etapie oceny ofert – ż​ e zaproponowane przez Wykonawcę w zarysie rozwiązania techniczne są niezgodne z​ warunkami zamówienia. Ocena taka znacznie bowiem wykracza poza zakres oceny ofert, wchodząc głęboko w

ocenę samego rozwiązania technicznego czy nawet projektu, którego przecież na etapie składania ofert jeszcze nie ma.

Wykonawca jest pewien, że parametry wymagane przez PFU zostaną osiągnięte przy częściowej rozbiórce obudowy, wówczas wymóg zgodności zaproponowanego rozwiązania z​ warunkami zamówienia jest spełniony. Zamawiający nie może narzucać technologii (całkowita wymiana), której jednoznacznie nie zdefiniował w PFU, zwłaszcza gdy PFU zawiera mechanizmy uzależniające zakres prac od wyników badań przeprowadzonych przez Wykonawcę.

W przedmiotowym zakresie należy odnieść się do treści wyjaśnień nr 3 złożonych przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Trzeba wskazać, że na rysunkach będących załącznikiem do tych wyjaśnień pokazano dowód na to, że wszystkie wymagane przestrzenie i skrajnie mieszczą się w tunelu przy zastosowaniu rozwiązania oferowanego przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Jednocześnie Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest w pełni świadomy, że zarówno finalna geometria obudowy, jak i finalny profil toru będą wynikiem szczegółowego opracowania projektowego (zleconego w ramach zadania), opartego o pełne i aktualne pomiary geodezyjne, a nie jedynie o de facto uproszczoną inwentaryzację dostarczoną przez Zamawiającego na etapie przetargu. Skoro Wykonawca – Odwołujący Intop Tarnobrzeg bierze na siebie odpowiedzialność za projekt i osiągnięcie parametrów użytkowych, to posiada on także uprawnienie do doboru optymalnych metod technicznych, które zostaną doprecyzowane po wykonaniu inwentaryzacji.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dokonał wybiórczej analizy PFU, pomijając kluczowe postanowienia zawarte na str. 39 dokumentu (pkt 3.7.3). Zapis ten wprost stanowi, że zakres robót na obiektach inżynieryjnych będzie wynikał „każdorazowo z​ wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów”. Gdyby intencją Zamawiającego było narzucenie bezwzględnego obowiązku całkowitej rozbiórki tunelu niezależnie od jego faktycznego stanu w poszczególnych sekcjach, cytowany wyżej zapis byłby pusty i bezprzedmiotowy.

Odwołujący Intop Tarnobrzeg twierdzi, że analiza przebiegu postępowania wyjaśniającego wskazuje na niekonsekwencję samego Zamawiającego. Warto bowiem zauważyć (w nawiązaniu do wezwania nr 2 z dnia 01.08.2025 r.), że to Zamawiający w swoim wezwaniu (pytanie nr 1) zapytał wprost o sposób zespolenia nowej obudowy tunelu z​ istniejącą. Fakt zadania takiego pytania dowodzi, że Zamawiający dopuszczał pozostawienie części starej obudowy – w przeciwnym razie pytanie o zespolenie nowej obudowy ze starą byłoby bezprzedmiotowe. Wyjaśnienie złożone przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg było zatem bezpośrednią odpowiedzią na pytanie zadane przez Zamawiającego, co teraz Zamawiający próbuje bezpodstawnie wykorzystać przeciwko Odwołującemu Intop Tarnobrzeg, zarzucając niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i to w sytuacji, gdy sam zasugerował Wykonawcy, iż ma wskazać sposób zespolenia ze starą obudową tunelu. Trzeba nadto odnotować, iż kwestia zespolenia wynika z zaleceń zawartych w Załączniku nr 4 do PFU – Raport z przeglądu specjalnego, gdzie na stronie 12 wskazano, że:O technologii naprawy zadecyduje projekt, ale możliwe, że część obudowy powinna być związana w sposób trwały z górotworem.

Uwzględniając specyfikę materiałów dostępnych w okresie wykonywania pierwotnej obudowy (bez możliwości zastosowania technologii dostępnych obecnie), nie ulega wątpliwości, że obudowa żelbetowa o grubości 40 cm będzie cechowała się zdecydowanie lepszymi parametrami jakościowymi oraz większą trwałością niż pierwotna, nawet grubsza, obudowa ceglana, a tym samym spełni wymogi stawiane przez Zamawiającego.

Wg. Odwołującego Intop Tarnobrzeg zarzut dotyczący rzekomego niedoszacowania zakresu robót rozbiórkowych jest chybiony, jeśli przeanalizuje się szczegółowo strukturę kosztorysu ofertowego. W ofercie Odwołującego Intop Tarnobrzeg znajdują się dwie odrębne pozycje „rozbiórkowe”, które łącznie pokrywają wymagany zakres prac:

Po pierwsze, w załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. ujęto pozycję dotyczącą czyszczenia hydrościernego. W ramach tej pozycji zostanie usunięty cały torkret oraz wszystkie elementy uszkodzone i zdegradowane. Tym samym Odwołujący zabezpieczył w tej pozycji koszty usunięcia warstw wierzchnich o nieokreślonej grubości.

Po drugie, w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. znajduje się pozycja dotycząca właściwych robót rozbiórkowych.

Odrzucając ofertę Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Zamawiający de facto karze Wykonawcę za zastosowanie się do mechanizmu przewidzianego w PFU oraz za udzielenie precyzyjnych odpowiedzi na pytania, które sam Zamawiający sformułował, sugerując dopuszczalność zespolenia warstw. Pod pozorem wzywania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający zdaje się dokonywać oceny wstępnej koncepcji technologicznej przyjętej przez Wykonawcę, czym znacząco przekracza zakres swoich kompetencji na etapie oceny ofert. Czym innym jest bowiem ocena oferty, a zupełnie czym innym ocena koncepcji technologicznej i wykonanego na jej podstawie projektu, który może się odbyć dopiero na etapie odbioru projektu budowlanego.

Należy z całą mocą podkreślić, że pojęcie „wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu” (PFU str. 40) nie jest tożsame z pojęciem „wymagane jest wykonanie całkowitej rozbiórki” czy „wymagane jest wykonanie rozbiórki w 100%”.

Gdyby Zamawiający zamierzał nałożyć obowiązek całkowitego rozebrania obudowy, użyłby jednoznacznego określenia „rozebranie obudowy” lub wskazałby wprost na konieczność rozbiórki „całkowitej”. Brak takiego kwantyfikatora oznacza,

że zakres rozbiórki może być częściowy, o ile zostanie osiągnięty zakładany cel funkcjonalny. Informacja w tej sprawie została przekazana Wykonawcy dopiero w dokumencie informującym o odrzuceniu oferty.

Idąc dalej, trzeba zaznaczyć, że w dokumentach Zamawiającego istnieją sprzeczne informacje dotyczące konstrukcji obudowy tunelu oraz jej wymiarów. W żadnym z elementów SW Z Zamawiający nie precyzuje grubości obudowy tunelu, natomiast posługuje się określeniami: −na s. 15 PFU: Grubość ścian obudowy wynosi około 80 cm, możliwe jest, że sklepienie ma zmienną grubość. −na stronie 14 PFU: Zaobserwowano posadowienie sklepienia ceglanego na podwalinie kamiennej, dla której brak jest możliwości oceny wymiarów. Prawdopodobnie podwaliny umieszczone bezpośrednio na skale. Obecnie obiekt jest w stanie przedawaryjnym co opisane jest w załączniku nr 4 (Przegląd specjalny). −na rysunku nr 1 z Przeglądu specjalnego tunelu, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU – wskazano grubość obudowy 80 cm. − na str. 15 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano:

Na podstawie wykonanych nawiertów stwierdzono i zaobserwowano:

Pierwszy odwiert we wnęce ucieczkowej:

Grubość ceglanej obudowy około 48cm następnie wiertło wpadło w pustkę za obudową na całą długość wiertła tj. około 135cm Drugi nawiert obok wnęki Około 80cm grubość obudowy, następnie mazisty materiał prawdopodobnie warstwa izolacyjna lub zawilgocona skała Trzeci nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* Czwarty nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* −na str. 17 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano:

Przyjęto model homogenicznego jednolitego, co do parametrów mechanicznych, ośrodka skalnego. Na powierzchni naziomu przyjęto trzymetrową warstwę ośrodka rozdrobnionego (gleba, zwietrzelina drobna). Poniżej skała reprezentujące piaskowce ​i zlepieńce. Bezpośrednio w sąsiedztwie obudowy oszacowano zakres grubości warstwy zwietrzeliny skalnej. W przypadku modelu 1 przyjęto warstwę o grubości 1 m, w przypadku modelu 2 w północnej części tunelu, w wyraźnie gorszym stanie technicznym, o grubości 3,5 m. Przy obudowie tunelu zastosowano również warstwę wypełnienia technologicznego między wyłomem skalnym a obudową o grubości 0,5 m (…). Wielkość modelu zakładała część górotworu o szerokości pięciokrotności poziomego wymiaru wyłomu oraz trzykrotności pionowego wymiaru wyłomu powyżej oraz 1,5 wymiaru przekroju wyłomu poniżej. −w obliczeniach (Załącznik nr 2 do Raportu z przeglądu specjalnego) wskazano na str. 40:

Grubość obudowy na wysokości około 0.5 m określono metodą odwiertów. Grubość ​z pozostałych miejscach oszacowano analizując podobne tunele kolejowe [8].

Wg Odwołującego Intop Tarnobrzeg Zamawiający obudowę tunelu określał w sposób niejednoznaczny, akcentował jej niewiadomą grubość, nie przekazał przy tym Wykonawcy dokumentacji archiwalnej, a także przerzucił na Wykonawcę inwentaryzację i badanie tej grubości. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie ma wiedzy na temat geometrii i grubości obudowy tunelu. Nie ma też możliwości, aby bez robót rozbiórkowych lub chociażby badań, które należy wykonać po podpisaniu umowy, taką wiedzę Odwołujący uprzednio uzyskał, zwłaszcza iż jest to tunel wybudowany w XIX wieku i brak jest dokumentacji technicznej, która byłaby podstawą do jednoznacznych opisów technicznych.

Ma to kluczowe znaczenie na etapie robienia założeń technologicznych. Odwołujący na potrzeby kalkulacji cenowej założył bowiem uprawdopodobnioną grubość obudowy tunelu 50 cm, którą następnie zredukował do 40 cm obudowy ceglanej w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego informacje o grubości 50 cm oraz wykonanych warstwach napraw torkretowych w miejscach ubytków cegieł. Do wyceny Odwołujący założył całą powierzchnię obudowy skalkulowaną na około 5000 m2 i przyjął średnią grubość rozbiórki 40 cm na potrzeby obliczenia objętości rozbieranego materiału. Należy zatem podkreślić, że przyjęta kalkulacja wymiany 5000 m2 obudowy odzwierciedla (pokrywa) konieczność wymiany nawet całej obudowy na nową, czego Odwołujący nie wyklucza, natomiast do kalkulacji przyjęto uśrednienie grubości rozbiórek. Nawet zatem jeśli po wykonaniu szczegółowej inwentaryzacji obiektu okazałoby się, że ze względu na jej stan techniczny konieczne jest rozebranie obudowy w całości, to i tak przyjęta kalkulacja ilościowa i kosztowa przez Wykonawcę byłaby prawidłowa. Zatem niesłusznie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy powołując się na rzekomo rażąco niską cenę, gdyż nawet w przypadku nieznacznie większej grubości istniejącej obudowy, ewentualne zwiększenie ilości robót będzie nieznaczne i Odwołujący posiada w wycenie ofertowej pozycję, z której może

pokryć tą różnicę ceny.

To zaś oznacza, że zarzut Zamawiającego o nie ujęciu całości prac rozbiórki obudowy nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przy tym stanowczo zaakcentować, ż​ e przedmiotem oceny rażąco niskiej ceny jest realność wykonania zamówienia, nie zaś rozwiązania techniczne, które wynikają z dokumentacji, która będzie sporządzona dopiero po udzieleniu zamówienia.

Odnosząc się do kwestii niwelety należy zważyć, co następuje:

Zamawiający nie przekazał Wykonawcom profilu toru i wskazał, że przekaże go dopiero po podpisaniu umowy (w odpowiedzi na Pytanie nr 72 Zamawiający wskazał, że: Zamawiający udostępni profil istniejącego toru LK291 po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót.). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że należy tor obniżyć, nie wskazując jednocześnie wielkości tego obniżenia (vide: odpowiedź na pytanie nr 39). Stąd przyjęta przez Odwołującego kalkulacja, zakładająca maksymalne obniżenie o 100 cm, jest jak najbardziej bezpiecznym założeniem od strony ilości robót.

Ostateczny profil torowy zostanie ustalony po pomiarach geodezyjnych i w oparciu o profil torowy, który będzie dostosowany do wymagań określonych w PFU. Wyjaśnienia nie stanowią dokumentacji technicznej, lecz są wskazaniem, że Odwołujący w sposób bezpieczny – i najprawdopodobniej z dużym zapasem – oszacował niezbędną ilość robót, którą będzie zobowiązany wykonać.

Konkludując, zarzut niezgodności oferty z treścią SW Z jest bezzasadny. OdwołującyIntop Tarnobrzeg prawidłowo zinterpretował zapisy PFU, uwzględniając specyfikę kontraktu projektuj i buduj oraz zapisy uzależniające zakres prac od oceny stanu technicznego. Żądanie Zamawiającego dotyczące całkowitej wymiany obudowy stanowi niedopuszczalną na tym etapie zmianę (doprecyzowanie) treści SW Z, co nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego Intop Tarnobrzeg.

W zakresie ustalenia przez Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp) Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że Zamawiający skupił się na tezie, że udzielone wyjaśnienia są niewystarczające. Stwierdza, że Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że zaoferowana cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie swoich racji wskazuje na wybrane tezy z orzecznictwa, które wskazują na to, w jaki sposób winny być składane wyjaśnienia przez Wykonawcę, którego cena wydaje się rażąco niska. Zapomina przy tym, iż wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia są konieczne, ale wówczas, gdy odpowiednie precyzyjne wezwanie do złożenia wyjaśnień wpłynęło od Zamawiającego.

Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał wyjaśnienia Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. za niewystarczające, opierając decyzję o odrzuceniu na własnych, nieweryfikowanych założeniach technicznych (konieczność przebudowy skarp, kaskad, przekopów), a nie na treści wyjaśnień Odwołującego.

Zamawiający założył, że obniżenie niwelety o 100 cm musi generować ogromne koszty przebudowy skarp, kaskad itp. Zamawiający jednak nie wskazał z czego wynikają te ogromne koszty, o których pisze, czy i jakie szczegółowe rozwiązania techniczne i roboty wynikną z​ takiego rozwiązania (które z resztą – jak powyżej wskazano – sam dopuścił w PFU), a także jak należy je wycenić.

Są to gołosłowne twierdzenia Zamawiającego, niepoparte żadnymi wiarygodnymi dokumentami. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał rozwiązanie (drenokolektor) i podał, gdzie są koszty. Milczenie Wykonawcy o skarpach oznaczało, że w ocenie Wykonawcy nie generują one odrębnego, istotnego kosztu w przyjętej technologii. Zamawiający nie dopytał: "Dlaczego nie wyceniliście robót dla skarp, kaskad, przekopów?", tylko od razu odrzucił ofertę, uznając brak wyceny za błąd, uniemożliwiając przy tym wyjaśnienie tej kwestii Wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wyjaśnił koncepcję (drenokolektor, nowy tor, korekta niwelety). To, że wyjaśnienia nie zawierały pozycji kosztowej, której oczekiwał Zamawiający (przebudowa skarp, kaskad itp.), nie oznacza, że cena jest rażąco niska. W wezwaniu nr 3 Zamawiający pytał o sposób przebudowy nawierzchni torowej, a nie o kosztorys robót towarzyszących na dojazdach. ​Gdy w wezwaniu nr 4 Zamawiający zapytał o koszty, Odwołujący wskazał te, które uważał za istotne (odwodnienie).

Zamawiający nie może karać Odwołującego za to, że ten nie podziela wizji Zamawiającego co do zakresu niezbędnych prac ziemnych (skarp, kaskad), zwłaszcza ​ formule projektuj i buduj, gdzie to Wykonawca dobiera technologię. Z czego wynika, że to Zamawiający ma rację co do w przyjętych rozwiązań technicznych? Na jakiej podstawie Zamawiający ocenia przyjęte rozwiązania techniczne na etapie oceny ofert, a nie na etapie odbioru projektu? Zamawiający znacząco przekroczył swoje uprawnienia na tym etapie Postępowania. Zamawiający uzurpuje sobie specjalistyczną wiedzę biegłego, mimo iż go nie powołał do oceny ofert i wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Co istotne, trudno oczekiwać od Wykonawcy składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. ​Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym

idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o​ niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy.

Obowiązkiem Wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które Zamawiający pyta. Z kolei Zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego Wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na konkretne pytania, które zadał (Por. wyrok SO z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22), a nie na pytania, które nie padły.

Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie informacje ma Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawić i jakie na to dowody, natomiast odpowiadając na wezwanie Odwołujący niejako sam, z własnej inicjatywy przedstawia informacje, które uważa za stosowane, jednakże w ocenie Zamawiającego niewystarczające, wówczas Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty.

Mając na względzie powyższe trzeba podnieść, że z odpowiedzi na pytania jasno wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, realistyczną i adekwatną do zakresu i kosztów prac.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17ust. 2 Pzp Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że jest on bezpośrednią konsekwencją bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, co zostało szczegółowo opisane w poprzednich punktach odwołania.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym Postępowaniu odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg nastąpiło z naruszeniem prawa, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner).

Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16 pkt 1 Pzp).

Zamawiający wyeliminował bowiem z postępowania wykonawcę – Odwołującego Intop Tarnobrzeg , który złożył ofertę zgodną z SW Z (w tym PFU), interpretując niejasne zapisy dokumentacji na jego niekorzyść, podczas gdy w warunkach prawidłowej konkurencji to oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu.

Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp), ponieważ procedura wyboru Wykonawcy została poprzedzona procesem oceny oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, w którym Zamawiający zastosował niejednoznaczne kryteria (kwestia „całkowitej” vs „częściowej” rozbiórki, pytania o zespolenie warstw, „brak” wyceny robót na skarpach, kaskadach, przekopach), co wypaczyło wynik postępowania. Dodatkowo Zamawiający wszedł w ocenę technologii, mimo iż szczegółowe rozwiązania w systemie „zaprojektuj i wybuduj” pojawiają się dopiero na etapie projektowania.

Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp), bowiem wybór oferty Wykonawcy – Konsorcjum, która jest ofertą mniej korzystną ekonomicznie od oferty Odwołującego (różnica ponad 10 mln. zł), w sytuacji gdy rzekome błędy w ofercie Odwołującego wynikają z nadinterpretacji PFU przez Zamawiającego, stanowi działanie nieproporcjonalne do celu postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Zamawiający naruszył również cel postępowania wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp. Przepis ten nakazuje udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Skoro eliminacja Odwołującego była bezprawna, to wybór Wykonawcy – Konsorcjum jest z mocy prawa wadliwy.

Reasumując, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, przekładając się na niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i wybór oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner).

Mając na względzie zasadność odwołania, Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji.

Sygn. akt

KIO 5387/25

W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop S.A. z siedzibą w Warszawie – od ….. Intop Infradtruktura S.A. (zwanego dalej „Odwołującym Intop S.A.) wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1) odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A., (2)wyborze oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner).

Odwołujący Intop S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia;

(2)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę oferty i nie wykazanie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (3)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), z pominięciem oferty Odwołującego Intop S.A.

Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Into S.A.; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Intop S.A.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósło zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Odwołujący Intop S.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa.

Oferta Odwołującego Intop S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zważywszy że oferta z najniższą ceną, tj. oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Primost Południe Sp. z o.o. oraz TorKol Sp. z o.o., została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, oferta Odwołującego Intop S.A. powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu.

Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, oferta Odwołującego Intop S.A., która jest ofertą prawidłową, została bezpodstawnie odrzucona, co może pozbawić g​ o możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym doprowadzić do poniesienia szkody w postaci utraconego zysku.

Uwzględnienie niniejszego odwołania będzie skutkowało unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., a w konsekwencji zostanie ona sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert, co implikuje wybór oferty Odwołującego Intop S.A. jako najkorzystniejszej. Wniesienie odwołania wpływa zatem bezpośrednio na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego Intop S.A..

Z tego względu, Odwołujący Intop S.A. legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, #x200eo którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.13 z dnia 16.07.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego Intop S.A. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (wezwanie nr 1).

Pismem z dnia 23.07.2025 r. o sygn. MH/PW/19/25/TK Unisław, Odwołujący przedłożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami (wyjaśnienia nr 1). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył m.in. kalkulację cenową, ofertę podwykonawcy na wykonanie części zamówienia i​ przykładowe umowy o pracę.

Wobec powzięcia przez Zamawiającego dodatkowych wątpliwości, pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861I.SBS.20 dnia 01.08.2025 r., zwrócił się do OdwołującegoIntop S.A. o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień (wezwanie nr 2).

Odwołujący Intop S.A. złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/24/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 11.08.2025 r. (wyjaśnienia n​ r 2). Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. przedłożył m.in. kosztorys szczegółowy oraz koncepcję rysunkową – rysunek przekroju poprzecznego tunelu w stanie projektowanym. W ramach wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. szczegółowo odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego.

Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i złożone na ich potwierdzenie dowody budzą kolejne wątpliwości, wobec czego pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.24 z dnia 04.09.2025 r., zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień, w terminie do dnia 11.09.2025 r. (wezwanie nr 3).

W wyznaczonym terminie, pismem o sygn.: MH/PW/28/25/TK Unisław z dnia 11.09.2025 r. OdwołującyIntop S.A. złożył szczegółowe wyjaśnienia uzupełniające, udzielając szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego

(wyjaśnienia nr 3).

Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.29 z dnia 19.09.2025 r. (wezwanie nr 4), Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Intop S.A. o uzupełnienie i​ uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za realizację zamówienia, wyznaczając termin na dzień 25.09.2025 r. Odwołujący Intop S.A. ponownie złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/31/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 25.09.2025 r. (wyjaśnienia nr 4).

W dniu 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta sklasyfikowana na 4 pozycji w rankingu ofert (złożona przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOSTTOR” Sp. z o.o. (Partner).

Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A. oraz ofert złożonych przez INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. oraz Konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) i TorKol Sp.z o.o . (Partner).

W ocenie Odwołującego Intop S.A. czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z​ naruszeniem przepisów Pzp, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odwołujący Intop S.A. powołał się na następujące fragmenty uzasadniania odrzucenia jego oferty:

Co znamienne Wykonawca nawet nie czuje się związany przedstawioną przez siebie koncepcją przebudowy tunelu (Załącznik 3 i 4 do wyjaśnień nr 2), gdyż jak wskazuje ​ wyjaśnieniach nr 4: „Przedstawione rozwiązanie jest koncepcją i może zaistnieć konieczność modyfikacji w celu w

dostosowania do stanu, który zostanie odkryty w trakcie realizacji robót.” Wykonawca zdaje się zapominać, że przedstawiona przez niego koncepcja jest wiążąca, a objętość i powierzchnia nowej obudowy tunelu ma określone parametry, dlatego niezrozumiałe są wyjaśnienia nr 4 Wykonawcy, iż : „Odnosząc się do niedoszacowania pozycji, którą wskazuje Zamawiający, Wykonawca podtrzymuje obliczony zakres do weryfikacji na etapie projektowym.” Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że okoliczności zmiany umowy zostały przewidziane w par. 33 Warunków Umowy. Natomiast Wykonawca nie przyjął do wyceny ilości, które mu wychodziły z jego własnej koncepcji.

Powyższe wyjaśnienia wskazują na to, że o ile założenia koncepcji Wykonawcy można by uznać za zgodne z SW Z, to Wykonawca szczegółową kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczył możliwości wykonania tej koncepcji.

Wskazać należy również, iż zdaniem Zamawiającego, deklarowanie określonego sposobu wykonania robót w wyjaśnieniach pierwotnych, a następnie „modyfikacja” tego sposobu ​ treści wyjaśnień „uzupełniających”, przesądza także o niezgodności treści oferty w z​ wymaganiami Zamawiającego i konieczności zastosowania art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy. (…) Wykonawca przyjął, że konstrukcja obudowy tunelu w ponad połowie swojej grubości jest betonowa, co jest niezgodne z Raportem z przeglądu specjalnego tunelu liniowego w Unisławiu Śląskim w km 21,910 linii kolejowej nr 291 BoguszówGorce Wschód – Mieroszów – zał. nr 4 do PFU. Wykonawca złożył zatem w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.

Wykonawca zaniżył istotnie ilości robót wynikających z przedłożonej przez niego koncepcji rysunkowej, do tego stopnia, że przedstawiona przez niego szczegółowa kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczyła możliwości wykonania tej koncepcji. Wykonawca złożył zatem w ocenie Zamawiającego w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.

Tym samym konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Wg. Odwołującego Intop S.A., mając na względzie uzasadnienie Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, już na pierwszy rzut oka stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w ramach oferty Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu realizacji zamówienia. Zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”, co z natury rzeczy pozostawia wykonawcom pewną swobodę co do sposobu jego realizacji.

Za całkowicie niezrozumiałe należy zatem uznać twierdzenie leżące u podstaw odrzucenia oferty, jakoby koncepcja wykonania zamówienia miała charakter wiążący. Zamawiający zdaje się tracić z pola widzenia fakt, że nie wymagał złożenia tego rodzaju koncepcji, zaś dokument ten został złożony przez Odwołującego pomocniczo, w ramach wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej. Jak podkreślał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, koncepcja ma charakter wstępny, zaś rzeczywisty zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia zostanie określony na etapie

realizacji zamówienia.

Wg Odwołującego Intop S.A. nie ulega więc jakiejkolwiek wątpliwości, że koncepcja przedstawiona w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny nie stanowi treści oferty. Podobnie za treść oferty nie może być uznana kalkulacja cenowa złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający zdaje się błędnie odczytywać treść art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przepis ten dotyczy bowiem expressis verbis niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia określa natomiast Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamówieniu. W konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o rzekomą niezgodność założeń co do sposobu wykonania zamówienia w stosunku do własnej koncepcji wykonawcy, jawi się jako aberracja.

Podobnie rzekoma modyfikacja deklarowanego (w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny) sposobu wykonania zamówienia (w związku ze złożeniem dodatkowych wyjaśnień), nie jest bynajmniej objęta dyspozycją ww. przepisu.

Zamawiający zdaje się bowiem mylić istotę wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyjaśnieniami treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Ewentualne uszczegółowienie lub sprostowanie w zakresie czynników mających wpływ na cenę ofertową nie może samo w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty, tym bardziej, że to nie treść oferty, lecz kalkulacja zaoferowanej ceny była przedmiotem składanych wyjaśnień.

Wreszcie za zupełnie niezrozumiałe uznać należy wyrażone przez Zamawiającego stanowisko, jakoby z na podstawie szczegółowej kalkulacji cenowej, złożonej w ramach wyjaśnień nr 2, Odwołujący „zaoferował” wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z​ wymaganiami. Zamawiający zdaje się wywodzić powyższe z treści poz. 12 d.3 (opisanej jako „Burzenie z użyciem młota hydraulicznego na koparce fundamentów i konstrukcji betonowych bez względu na grubość”). Zamawiający nie dostrzega jednak, że w kolumnie drugiej zawarto sformułowanie „KNR AT-99 0401-01 analogia”, co wpisuje się w treść wyjaśnień Odwołującego, iż przyjęto rozbiórkę mechaniczną obudowy ceglanej, która to metoda nie została

zakwestionowana przez Zamawiającego.

Ponadto, gdyby nawet uznać, że na potrzeby kalkulacji kosztów Odwołujący błędnie założył grubość konstrukcji ceglanej do rozbiórki, nie stanowi to w żadnym wypadku „treści oferty”, zaś ewentualne uchybienia w zakresie ilości prac (które notabene nie wynikają z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego) przyjętych za podstawę kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą same w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że Odwołujący Intop S.A. ujął wprost w kalkulacji pozycję dotyczącą rozbiórki obudowy ceglanej, w związku z czym pozycja dotycząca rozbiórki konstrukcji betonowych może być co najwyżej uznana za nadmiarową, co w żaden sposób nie rzutuje na realizację zamówienia również w zakresie rozbiórki konstrukcji ceglanej.

Analogiczne wnioski znajdą zastosowanie względem rzekomej niezgodności oferty Odwołującego Intop S.A. z warunkami zamówienia z powodu zaniżenia ilości poszczególnych robót w ramach kalkulacji cenowej. Jak wskazuje Zamawiający na str. 34-35 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego:

Wszystkie powyżej wskazane wątpliwości powodują nie tylko istotne niedoszacowanie kosztów uwzględnionych w przekazanym kosztorysie i niespójność tego kosztorysu względem przekazanej koncepcji, ale również w ocenie Zamawiającego stanowią niezgodność oferty z warunkami zamówienia, gdyż tak jak wskazano powyżej nowa obudowa, aby spełnić wymagania Zamawiającego wskazane w SW Z musi posiadać co najmniej wskazane przez Wykonawcę w koncepcji wymiary, a jakiekolwiek zaniżanie ilości robót jest niedopuszczalne.

W istocie Zamawiający kreuje własną, nieznaną ustawie, przesłankę odrzucenia oferty. Nie sposób bowiem uznać szacunkowych kalkulacji ilości robót na potrzeby kalkulacji ceny za treść oferty, tym bardziej że cena ma charakter ryczałtowy, zaś Odwołujący jednoznacznie deklaruje w swoich wyjaśnieniach (i w treści formularza ofertowego) wykonanie wszelkich niezbędnych prac związanych z realizacją zamówienia w ramach zaoferowanej ceny.

Zważywszy że kalkulacje kosztów nie były składane wraz z ofertą i nie stanowią treści oferty, zaś Zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny ilości robót niezbędnych do wykonania zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z​ warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest w sposób oczywisty nieuzasadnione.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferowana przez wykonawców w Postępowaniu jest ceną ryczałtową. Co istotne, w ramach Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) Zamawiający ujął wycenę dotyczącą tunelu kolejowego w ramach jednej pozycji (poz. 5.4). Zamawiający nie wymagał zatem rozbicia ww. składowego elementu ceny na bardziej szczegółowe pozycje kosztowe, co niewątpliwie wpływało na sposób jej kalkulacji przez wykonawców. Okoliczność ta jest istotna z punktu widzenia podejścia prezentowanego przez Zamawiającego w ramach badania ofert pod kątem

rażąco niskiej ceny, podczas której Zamawiający oczekiwał niezwykle szczegółowych wyjaśnień i obliczeń, co samo w sobie stoi w sprzeczności z ryczałtowym charakterem ceny ofertowej w badanym zakresie.

Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło tylko jednego elementu składowego ceny ofertowej - wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy ​w km 21+910. Oznacza to, że pozostałe pozycje RCO nie budziły wątpliwości Zamawiającego.

W ramach pierwszego wezwania (wezwanie 1) Zamawiający zażądał wyjaśnień ​w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co oznacza, że treść wezwania miała charakter ogólny, odpowiadający minimalnemu zakresowi określonemu ​w przepisach. Zamawiający nie sformułował żadnych konkretnych oczekiwań co do zakresu i sposobu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powołując się jedynie w sposób ogólnikowy na obowiązek złożenia wyjaśnień w sposób „szczegółowy ​i merytoryczny” oraz poparcia wyjaśnień dowodami.

Odwołujący Intop S.A. przedstawił szczegółowe, jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, dołączając do wyjaśnień kalkulację cenową (zał. nr 1) w rozbiciu na poszczególne rodzaje robót składających się na wykonanie zadania, o którym mowa w poz. 5.4. RCO. Kalkulacja cenowa uwzględniała koszty robocizny, materiałów oraz sprzętu. Ponadto do każdej z pozycji została wskazana wartość kosztów pośrednich wraz z zyskiem i ryzykiem. Złożone wyjaśnienia zostały poparte dowodami, w tym m.in. Odwołujący przedłożył ofertę podwykonawczą oraz przykładowe umowy o pracę. ​Co istotne, Zamawiający nie uznał na tym etapie, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wymogom ustawowym lub potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, lecz skorzystał z możliwości wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Już samo to wskazuje, że na tym etapie nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na zbyt lakoniczne wyjaśnienia lub brak wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał świadomość (na co wskazuje szeroko przytaczane w piśmie Zamawiającego orzecznictwo), że dodatkowe wezwanie do wyjaśnień dotyczy jedynie przypadku, gdy wykonawca należycie wywiązał się z nałożonego nań obowiązku złożenia wyjaśnień, lecz zaistniała potrzeba ich doprecyzowania.

Podkreślić należy, że podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie upatruje bynajmniej w braku wywiązania się przez Odwołującego z obowiązku złożenia wymaganych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, lecz wniosek taki wywodzi wyłącznie z rzekomych sprzeczności i błędów wynikających z kolejnych wyjaśnień. Już pobieżna analiza złożonych wyjaśnień i uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje, że rzekome uchybienia Odwołującego, które legły u podstaw odrzucenia oferty, mają wyłącznie charakter pozorny i wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień przez Zamawiającego oraz niezrozumienia istoty i celu wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej.

Koszt robocizny Kluczowym czynnikiem wpływającym na krytyczną ocenę wyjaśnień przez Zamawiającego jest niewątpliwie kwestia kosztów robocizny. Trudno jednak zrozumieć stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, jakoby Odwołujący był niekonsekwentny ​ swoich wyjaśnieniach, wskazując rzekomo różne stawki za roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień – w pierwszych wyjaśnieniach 50 zł/r-g, w kolejnych 33, 09 zł/r-g, aż wreszcie 40,90 zł/r-g. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są bowiem jasne, spójne i​ logiczne.

W wyjaśnieniach z dnia 11 września 2025 r. Odwołujący szczegółowo wskazał, jakie koszty składają się na stawkę 50 zł/r-g, tj. wynagrodzenie brutto pracownika w wysokości 33,09 zł/h oraz koszt brutto pracodawcy w wysokości 40,90 zł/h.

Pozostały koszt w wysokości 9,10 zł/h stanowią koszty delegacji pracownika. Co istotne, ww. stawka wynagrodzenia brutto pracownika oraz kosztu brutto pracodawcy znajduje wprost odzwierciedlenie w załączonych do pierwszych wyjaśnień przykładowych umów o pracę, na co Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę, jaki jest faktyczny koszt robocizny (wynagrodzeń). W szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami nr 2, Odwołujący Intop S.A. jednoznacznie określił sposób obliczenia kosztów jednostkowych dla poszczególnych robót. Kalkulacja ta jest w pełni zgodna z kalkulacją złożoną w ramach pierwszych wyjaśnień, przy czym na potrzeby obliczenia kosztów bezpośrednich została przyjęta stawka 33,09 zł/r-g, odpowiadająca kosztom wynagrodzenia pracownika brutto. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego Intop S.A., pozostała część kosztów związanych z​ zatrudnieniem została, na potrzeby kalkulacji, ujęta w pozycji kosztów pośrednich, przy czym – co oczywiste – koszty delegacji dotyczą co najwyżej części robót.

Na uwagę zasługuje fakt, że w ramach kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r.

Odwołujący przedstawił koszty robocizny, lecz bez wskazania konkretnej stawki za roboczogodzinę. Z kolei stawka 50 zł/h wskazana w załączniku nr 2 do tychże wyjaśnień, została wskazana w sposób ogólny, jako obejmująca wszelkie koszty związane z robocizną, w tym koszty pośrednie (m.in.). Innymi słowy stawka w wysokości 50 zł/r-g podana w załączniku nr 2 do pierwszych wyjaśnień miała charakter ogólnikowy (poglądowy), podobnie zresztą jak cały schemat dotyczący sposobu obliczenia kosztu jednostkowego, zawarty w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r.

Zamawiający wywodzi zatem zbyt daleko idące wnioski z samego ogólnego wskazania ​ załączniku nr 2 do ww. wyjaśnień stawki za roboczogodzinę w wysokości 50 zł/h. w Jak wynika z zestawienia ww. dokumentów, przyjęcie za podstawę kosztów robocizny ​ szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z pismem z dnia 11 sierpnia 2025 r. stawki w ​ wysokości 33,09 zł/r-g, wynikało wyłącznie z przyjętej metodologii kalkulacji kosztów, przy czym – co należy ponownie w podkreślić – stawka ta znajduje potwierdzenie w dołączonych do wyjaśnień umowach o pracę. Powyższe obrazuje zarazem, że ww. stawka wynagrodzenia pracownika jest nie niższa niż wynagrodzenie minimalne wynikające z obowiązujących przepisów. Ujęcie pozostałej części kosztów związanych z zatrudnieniem w ramach kosztów pośrednich, w żaden sposób nie stanowi błędu w kalkulacji kosztów robocizny, lecz jest wyrazem indywidulanej metodologii zobrazowania kalkulacji kosztów przyjętej przez Odwołującego.

Dysponując ww. dokumentami, w tym szczegółową kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 2, dalszymi wyjaśnieniami wskazującymi na elementy składowe stawki za roboczogodzinę oraz dowodami w postaci umów o pracę, Zamawiający dysponował pełną wiedzą co do metodologii przyjętej przez Odwołującego przy obliczeniu kosztów robocizny. W istocie za każdym razem mamy do czynienia z jedną i tą samą stawką za roboczogodzinę, zaś rozbieżność, na którą kładzie nacisk Zamawiający, wynika wyłącznie z przyjętej metodologii zobrazowania sposobu kalkulacji ceny. Zważywszy przy tym, że stawka 33,09 zł/h przyjęta za podstawę kalkulacji kosztów bezpośrednich robocizny znajduje odzwierciedlenie ​ przedłożonych umowach o pracę, nie może być mowy o zaniżaniu kosztów pracy poniżej faktycznego poziomu. w Przeciwnie - przyjęta przez Zamawiającego na potrzeby własnej kalkulacji kosztów robocizny stawka 50zł/h nie koresponduje z załączonymi do wyjaśnień dowodami w postaci umów o pracę oraz znacząco przekracza rynkowy poziom wynagrodzeń, co potwierdza, że zawiera w sobie elementy, o których mowa w wyjaśnieniach Odwołującego.

Istota sporu sprowadza się do kwalifikacji pozostałej części kosztów składających się na ogólną stawkę 50 zł/h, tj. kosztów delegacji, oszacowanej przez Odwołującego na poziomie 9,10 zł. Jak wyjaśniał Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2025 r. (wyjaśnienia nr 4), Odwołujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazywał, że całość robót będzie wykonywana przez pracowników w ramach delegacji. W związku z powyższym obliczenia Zamawiającego, przyjmujące za podstawę kalkulacji kosztów robocizny kwotę 50 zł/h są z gruntu błędne i nie znajdują podstaw faktycznych.

W ramach wyjaśnień nr 4 Odwołujący przedstawił szczegółowe rozbicie kosztów pośrednich w ramach poszczególnych pozycji (zał. nr 1), w tym wyszczególnił koszty delegacji. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest to modyfikacja dotychczasowych wyjaśnień, lecz ich uszczegółowienie w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia wątpliwości podnoszonych w wezwaniu nr 4. Założenie poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie, jakoby wskazana w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. stawka 50 zł/h była bezwzględnie wiążąca przy dalszych obliczeniach kosztów robocizny nie tylko stoi ​ sprzeczności z warunkami rynkowymi w branży, lecz jednocześnie pomija ogólną treść w i​ sens wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zamawiający skupia się bowiem wyłącznie na załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., zupełnie tracąc z pola widzenia treść pozostałych dokumentów.

Co ważne, na pośredni charakter kosztów delegacji (podobnie zresztą jak kosztów płac niebezpośrednich) Odwołujący Intop S.A. wskazywał już w samej treści wyjaśnień nr 1.

Zważywszy na (pozorną) rozbieżność między stawką za roboczogodzinę określoną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. oraz ww. opisem sposobu przyporządkowania kosztów i treścią w szczegółowej kalkulacji złożonej w ramach wyjaśnień n​ r 2, Zamawiający powinien dążyć do ustalenia przyczyny ww. rozbieżności, a tym samym obiektywnego ustalenia rzeczywistej treści i sensu złożonych wyjaśnień. Kwestia ta została zresztą dokładnie wyjaśniona przez Odwołującego. Z niejasnych powodów Zamawiający uparcie odmawia jednak uznania tych wyjaśnień, przyjmując niedorzeczną i nieznajdującą żadnego racjonalnego uzasadnienia tezę o rzekomych kolejnych zmianach stawki z​ a roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień. Nie wiadomo jednak czemu zabieg taki miałby w istocie służyć.

Tymczasem geneza ww. niejasności jawi się jako oczywista - wobec tożsamości wyliczeń w kalkulacjach z wyjaśnień nr 1 i 2, jasne jest, że w ramach kosztów bezpośrednich Odwołujący od początku przyjmował stawkę 33,09 zł/h, zaś wskazana ​ załączniku nr 2 do pierwotnych wyjaśnień stawka 50 zł/h obejmuje w rzeczywistości zarówno koszty bezpośrednie, jak w i pośrednie. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści umów

​o pracę.

W konsekwencji, za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego jakoby koszt robocizny ujęty w kosztach pośrednich nie znajdował pokrycia w wartości kosztów pośrednich wynikających z kalkulacji złożonych przez Odwołującego Intop S.A. Powyższe czyni b​ ezprzedmiotowymi twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo niedoszacowane ilości prac, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, nie mogły znaleźć pokrycia w kosztach pośrednich, w tym w pozycji 75 d.14 kalkulacji szczegółowej.

Zważywszy że stawka 33,09 zł/r-g znajduje wprost potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego Intop S.A. przykładowych umowach o pracę, przy czym jest nie niższa niż minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów Zamawiający nie ma podstaw d​ o kwestionowania ww. stawki jako podstawy kalkulacji kosztów robocizny. Odwołujący Intop S.A. wyjaśnił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co składa się na stawkę w wysokości 5​ 0 zł/r-g, przy czym kalkulacja dołączona do wyjaśnień nr 2 jest spójna z kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 1 i stanowi jedynie jej uszczegółowienie. Brak jest więc podstaw do stwierdzenia, że pierwotna kalkulacja utraciła aktualność wobec rzekomej zmiany stawki za roboczogodzinę.

Innymi słowy, twierdzenia Zamawiającego, jakoby doszło do zmiany stawki za roboczogodzinę są w świetle powyższego bezpodstawne, skoro koszt poszczególnych pozycji w obu kalkulacjach jest taki sam. Idąc tokiem myślenia Zamawiającego, jeżeli Odwołujący obliczył pierwotnie koszty robocizny w oparciu o zawyżoną stawkę 50 zł/h, przyjęcie ​ kolejnych wyjaśnieniach stawki niższej powinno skutkować obniżeniem kosztów robocizny. Tymczasem obie w kalkulacje są spójne w tym zakresie wysokości kosztów, co samo w sobie potwierdza, że od początku Odwołujący kalkulował te koszty w ten sam sposób i żadnej zmianie stawki nie może być mowy.

Konkludując, przyjęcie założenia, jakoby Odwołujący zmieniał na potrzeby wyjaśnień stawkę za roboczogodzinę, jest zatem sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. ​Już na pierwszy rzut oka widać bowiem, że mowa wciąż o tej samej stawce, na którą składają się koszty wynagrodzenia pracownika brutto (33,09 zł/h), koszt pracodawcy brutto (40,90 zł/h) oraz koszt delegacji, określony z natury rzeczy w sposób szacunkowy. Powyższe stawki wynikają wprost z dołączonych do wyjaśnień umów o pracę, a zatem Zamawiający może je zweryfikować. Przyjmowana uparcie przez Zamawiającego stawka 50 zł/h jako właściwa dla obliczenia całości kosztów robocizny, stoi więc w jawnej sprzeczności z wyjaśnieniami Odwołującego oraz dowodami w postaci umów o pracę, a ponadto nie odzwierciedla rzeczywistych stawek rynkowych.

Nawet jeśli Odwołujący w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. omyłkowo przypisał stawkę 50 zł/h do kosztów bezpośrednich (zamiast częściowego ujęcia jej ​ kosztach pośrednich zgodnie z kalkulacją szczegółową), nie można tracić z pola widzenia kontekstu i roli ww. w załącznika do wyjaśnień. Miał on na celu wyłącznie zobrazowanie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej dla danej pozycji, na którą składały koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, zysk i ryzyko oraz inne koszty nieujęte bezpośrednio w kosztorysie szczegółowym. Schemat zawarty w ww. załączników miał zatem wyłącznie charakter poglądowy.

Kwestia kwalifikacji danej części kosztów jako kosztu bezpośredniego lub pośredniego ma charakter wtórny i wynika wyłącznie z przyjętej przez Wykonawcę metodologii zobrazowania kosztów. Zamawiający nie określił w tym zakresie jakichkolwiek wymagań, ​ tym nie narzucał sposobu kalkulacji kosztów robocizny, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania w przyjętej metodologii.

Co istotne, Zamawiający nie kwestionuje sposobu kalkulacji kosztów robocizny przedstawionych w ramach kalkulacji szczegółowej, dołączonej do wyjaśnień nr 2, w tym nie wywodzi, że kalkulacja ta nie nierealna. W istocie cała argumentacja związana z odrzuceniem oferty Odwołującego sprowadza się do rzekomej rozbieżności między stawką wskazaną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. a stawką przyjętą w kalkulacji szczegółowej. Rozbieżności te w zostały jednak w sposób jednoznaczny wyjaśnione przez Odwołującego, w związku z czym argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest bezprzedmiotowa.

Rzekome niedoszacowanie ilości robót Drugim kluczowym argumentem, który legł u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., było rzekome niedoszacowanie ilości robót w zakresie:

1. objętości rozbiórki istniejącej obudowy tunelu,
2. powierzchni torkretowania,
3. powierzchni izolacji przeciwwodnej, 4)powierzchni deskowania konstrukcji łukowych,
4. powierzchni wykonania powłok ochronnych, 6)objętości betonu nowej obudowy.

Wnioski, jakie przyjął Zamawiający w tym zakresie są błędne i nie mogą same w sobie stanowić podstawy do uznania ceny za rażąco niską, co wynika z kilku powodów.

Po pierwsze, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”. Na obecnym etapie ani wykonawcy, ani Zamawiający, nie dysponują wiedzą na temat rzeczywistych ilości robót związanych z wykonaniem zamówienia, w związku z czym podane ilości mają z natury rzeczy charakter szacunkowy.

Po drugie, Zamawiający dokonał swoich obliczeń wyłącznie w oparciu o koncepcję rysunkową przedstawioną przez Odwołującego Intop S.A. w ramach wyjaśnień nr 2. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, koncepcja ta nie jest w żaden sposób wiążąca i ma jedynie charakter poglądowy (wstępny), przy czym Odwołujący w ogóle nie był zobowiązany do złożenia takiego dokumentu. Co istotne, Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia w zakresie obliczenia ilości robót w ww. pozycjach. W szczególności Zamawiający nie kwestionuje obliczeń Odwołującego Intop S.A. pod kątem zgodności z​ dokumentacją zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że istotą składanych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej jest ich ocena przez pryzmat możliwości wykonania zamówienia, a​ nie zgodności indywidualnych wyliczeń wykonawcy z jego własną, indywidualną koncepcją. Innymi słowy, nawet jeśli w kilku spośród licznych pozycji kosztorysowych, obliczona ilość robót jest niespójna z obliczeniami wynikającymi z koncepcji rysunkowej, nie stanowi to bynajmniej samo w sobie podstawy do uznania kosztów za niedoszacowane. Jak wskazywał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, kalkulacje zostały dokonane w oparciu o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego (do których z jakichś powodów Zamawiający w ogóle się nie odnosi), przy czym ze względu na naturę zamówienia mają charakter szacunkowy.

Po trzecie, nawet jeśli obliczenia w ww. pozycjach wskazują na niedoszacowanie ilościowe części prac (czemu Odwołujący zaprzecza), nie znajduje to żadnego przełożenia na obliczenia Zamawiającego dotyczące rzekomych dodatkowych kosztów, które będzie musiał ponieść Odwołujący. Jak wynika bowiem z wyjaśnień Odwołującego, obliczenia kosztów robocizny zawarte w szczegółowej kalkulacji zostały zwiększone w wybranych pozycjach o​ współczynnik asekuracyjny, co oznacza, że przyjęte w kalkulacji koszty pozwalają de facto na pokrycie zwiększonej ilości robót.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powyższe nie stanowi w żadnym stopniu modyfikacji lub nowego elementu wyjaśnień, gdyż współczynniki te wynikają explicite z​ kalkulacji szczegółowej złożonej w ramach wyjaśnień nr 2. Zamawiający, dokonując starannej analizy kalkulacji cenowej, miał zatem wiedzę co do zastosowania ​ w. współczynników, zaś wyjaśnienia Odwołującego Intop S.A. w tym przedmiocie w żaden sposób nie prowadzą do w zmiany przedłożonej kalkulacji cenowej. Pominięcie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego w zakresie rzeczywistego wpływu ww. pozycji kosztorysowych na przyjęte koszty wykonania zamówienia jawi się zatem jako bezpodstawne.

Po czwarte wreszcie, nawet jeśli ww. ilości robót zostały niedoszacowane, nie ulega wątpliwości, że dodatkowe koszty z tym związane znajdą pokrycie w przewidzianych na tę okoliczność kosztach pośrednich, zarówno przypisanych do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jak i określonych w poz. 75 d.14 kalkulacji szczegółowej. Jak bowiem wskazano powyżej, teza Zamawiającego, jakoby pozycja ta nie pozwalała na pokrycie ww. kosztów w związku z tym, że zostanie niemal w całości „skonsumowana” na potrzeby kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, jest całkowicie bezpodstawna i wynika z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego za podstawę kalkulacji wszystkich kosztów robocizny stawki w wysokości 50 zł/h. W rzeczywistości koszty pośrednie związane z zatrudnieniem są znacznie niższe, zaś poziom „zapasu” kosztów przyjętych w ramach ww. pozycji (kosztów pośrednich) niewątpliwie pozwala na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów wynikających ze zwiększonego zakresu robót, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

Zważyć należy, że już w ramach pierwszych wyjaśnień (i konsekwentnie w ramach następnych wyjaśnień) Odwołujący wskazywał, że koszty pośrednie przypisane do poszczególnych pozycji kalkulacji cenowej, obejmują m.in. ryzyko obciążające wykonawcę oraz wszelkie inne niewymienione koszty budowy. Powyższe znajduje również odzwierciedlenie w opisie ostatniej kolumny w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., jak również w opisie pozycji dotyczących kosztów pośrednich z kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2025 r.

Odwołujący Intop S.A. przewidziałwięc odpowiedni zapas cenowy na pokrycie ewentualnych robót dodatkowych, w tym wynikających z ryzyka niedoszacowania ilości poszczególnych robót, co w pełni wpisuje się w ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz sposób realizacji zamówienia w formule „projektuj i buduj”.

Niezależnie od powyższego, raz jeszcze podkreślić należy, że wyliczenia w zakresie ilości poszczególnych robót

opierały się jedynie na założeniach, których weryfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający nie dostarczył jednoznacznych informacji na temat ilości i rodzaju prac, w związku z czym niezrozumiałe jest wyciąganie przez Zamawiającego tak daleko idących wniosków z ewentualnych, incydentalnych niezgodności ​ obliczeniach przyjętych w kalkulacji kosztów w stosunku do koncepcji własnej Odwołującego, w sytuacji, gdy w Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia wynikającym z dokumentów zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie narzucił konkretnego sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz wykonania zamówienia, zaś wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Intop S.A. są spójne, logiczne i wyczerpujące, przy czym potwierdzają możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, czynność odrzucenia oferty Odwołującego jawi się jako oczywiście bezpodstawna.

Konsekwencją powyższego jest zarzut dotyczący wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), dokonanej z pominięciem prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A.

Sygn. akt

KIO 5405/25

W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Sp.z o.o . (Partner) z siedzibą w Tychach (zwanych dalej „Odwołującym Primost” lub „Konsorcjum”) wobec następujących niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego Primost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na fakt, iż rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym – ewentualnie poprzez błędne przyjęcie, ​że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; (2)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Konsorcjum ​w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) („Konsorcjum Mostkol”); Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Primost zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego Primost i uznanie, że oferta ta nie odpowiada warunkom zamówienia, w tym – ewentualnie - poprzez błędne przyjęcie, że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, w której – jak zostanie wykazane – oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie Zamawiający powinien ją poprawić ​w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; a w konsekwencji powyższego 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Primost wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Primost; 3)powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Primost.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Na podstawie art. 573 Pzp wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący Primost wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu Zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp.

Po pierwsze, Odwołujący Primost bezspornie posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia („ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia”).

Po drugie, na skutek błędnych czynności podjętych przez Zamawiającego ​ Postępowaniu, może on ponieść oczywistą (i dotkliwą) szkodę. Odwołującego Primost złożył bowiem prawidłową w ofertę w Postępowaniu, która jednak – jak zostanie to wykazane – ​ wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego została odrzucona w Postępowaniu. w

​W ten sposób faktycznie Odwołujący Primost został pozbawiony szansy na uzyskanie Zamówienia, co niewątpliwie wiązałoby się z korzyścią po jego stronie. W sytuacji, gdyby ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy, czynności Zamawiającego zostały podjęte zgodnie w z​ przepisami Pzp, oferta Odwołującego Primost podlegałaby ocenie, zostałaby najpewniej sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Wykonawca miałby w takim przypadku realną szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia.

W sytuacji utrzymania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Primost, ostatecznie utraci on możliwość uzyskania niniejszego zamówienia, a w konsekwencji, podmiot ten zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zysku w procesie realizacji zamówienia, jak również zostanie pozbawiony szansy na zdobycie doświadczenia przy realizacji inwestycji będącej przedmiotem postępowania, co w dalszej perspektywie może skutkować pogorszeniem jego sytuacji rynkowej i trudnościami w uzyskaniu kolejnych kontraktów.

Tym samym Odwołujący Primost legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o​ którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny Pismem z dnia 16 lipca 2025 roku Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 224 ust. 1, mając na uwadze treść art.

224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał Odwołującego Primost do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia.

Pismem z dnia 28 lipca 2025 roku Wykonawca udzielił stosownej odpowiedzi, w tym wyjaśnił rażąco niską cenę, a także przedłożył wstępną koncepcję możliwości realizacji zamówienia.

Wezwaniem z dnia 1 sierpnia 2025 roku – w trybie art. 224 ust. 1 Pzp – Zamawiający zobowiązał Odwołującego Primost do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w tym powołując się na koncepcję projektową przedłożoną przez Wykonawcę, wskazał, że w tunelu nie przewidziano miejsca na przyszłościową zabudowę sieci trakcyjnej, jak również wątpliwości budzi rezerwa na zabudowę wymaganych wentylatorów, a część obudowy tunelu może wchodzić w skrajnię.

W odpowiedzi udzielonej w dniu 11 sierpnia 2025 roku Wykonawca wskazał, iż:

Wyposażenie tunelu w postaci wentylatorów zostało zobrazowane od razu na rysunku koncepcyjnym za pomocą urządzeń o średnicy 1000 mm – są to jedne z większych urządzeń w tej klasie. W miarę uszczegółowiania dokumentacji na późniejszych etapach projektowania, mamy możliwość raczej zmniejszenia ich gabarytów, do przetargu założono bezpiecznie jak największe wentylatory. Ponadto wg naszej koncepcji założonej do przetargu ilość do rozbiórki ścian i sklepienia z cegły dokładnie wynosi max 1750m3, do przedmiaru natomiast i do kosztorysu wstępnego założono z zapasem ilości większe, ponieważ aż 2200 m3. Wykonawca bezpiecznie przyjął jak widać ilości i ceny jednostkowe na etapie przetargu.

1750 m3 x 550,00 zł/m3 = 962.500,00 (stąd dodatkowy zapas w kosztorysie ok. 247.500,00 zł). (…) Wykonawca w ramach złożonej oferty złożył stosowne rezerwy na tzw. ryzyka kontraktowe związane z przewidzianą przez Zamawiającego ryczałtową formą wynagrodzenia oraz przyjętym systemem „projektuj i buduj”. (…) Podsumowując całość wyjaśnień złożonych ​w dniu 28.07.2025r oraz niniejsze wyjaśnienia zwracamy uwagę, że w kosztorysie zgodnym z naszą koncepcją do przetargu wg załącznika nr 25 (3 strona) wartość robót związanych z pozycją 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (nie odejmując zapasów cenowych przedstawionych powyżej o łącznej wartości ok. 1,57 mln zł) wynosi 19.072.700,00 zł, natomiast w naszej ofercie założyliśmy w tej pozycji wartość 23.104.700,00 zł. Stąd jak wspominaliśmy w piśmie z dnia 28.07.2025 r. (w załączniku nr 25 str 2) powyższa różnica powyżej 4 mln zł zawiera m.in. zapas na ryzyka związane z elementami nieprzewidzianymi ​w koncepcji oraz marżę wykonawcy. Doliczając natomiast kwoty zapasowe wyciągnięte powyżej w punktach wyjaśnień łączna suma tej kwoty zapasowej i na marżę to ok. 5,5 mln zł netto.

Wg. Odwołującego Primost z powyższych wyjaśnień wynika m.in. że: (a)przyjęte do wyceny wentylatory są duże, ale istnieje możliwość ich zmniejszenia w miarę uszczegóławiania dokumentacji projektowej (przyjęto większe na potrzeby kalkulacji; nie jest to jednak rozwiązanie ostateczne); (b)nie jest zasadniczo przesądzone ostatecznie, jaki zakres tunelu będzie podlegał rozbiórce, dlatego wykonawca mimo zakładanych ilości, przyjmuje do wyceny więcej (ostatecznie określone zostanie to na podstawie wykonanych badań); (c)wykonawca w związku m.in. z formuła postępowania – „projektuj i buduj” – przyjął w swojej ofercie „zapas” w wysokości ponad 4 mln zł (5,5 wraz z marżą) na ryzyka związane ​z elementami nieprzewidzianymi w koncepcji (przy wycenie elementów z przedłożonej koncepcji na kwotę ok. 19 mln zł, w ofercie założono wartość realizacji prac na kwotę ​ok. 23 mln zł, a zatem istotnie większą).

Pismem z dnia 19 listopada 2025 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, wskazano – po pierwsze – że Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie odpowiedniej skrajni, co wynikać ma z przedłożonej koncepcji:

Z załącznika nr 10 złożonego wraz z wyjaśnieniami nr 1 w dniu 28.07.2025 r. oraz z opisu wynikającego z wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025 r. wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę obowiązku zapewnienia wolnej przestrzeni, o której mowa w punkcie 7.2 i 7.3 ww. dokumentu. Zgodnie z jego treścią wolna przestrzeń musi być zapewniona do wysokości 5450 mm nad główkę szyny, a z rozwiązania które przedstawił Wykonawca i przyjął do wyceny wynika, że ta przestrzeń zapewniona nie będzie. Z koncepcji przedstawionej przez Wykonawcę jednoznacznie wynika, że w tej przestrzeni znajduje się obudowa tunelu oraz wentylatory, co jest niedopuszczalne, Ponadto Zamawiający zaznaczył – po drugie – że Odwołujący przewidział zbyt małą ilość obudowy do rozbiórki – zamiast całej, jedynie jej połowę:

Z treści wyjaśnień nr 1 z dnia 28.07.2025 oraz wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025, jak również załączników dołączonych do tych wyjaśnień, w tym w szczególności koncepcji, opisu ​i przedmiaru wynika, że Wykonawca założył rozbiórkę ceglanej obudowy ​o grubości warstwy rozbieranej wynoszącej 40 cm, w ilości 2 200 m3 (przy czym wskazał, że jego zdaniem maksymalnie będzie to 1750 m3), co oznacza, że w swojej ofercie nie uwzględnił całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy. Istniejąca obudowa ceglana tunelu, zgodnie z SW Z ma grubość ok. 80 cm, zatem Wykonawca zaplanował tylko częściowe rozebranie istniejącej obudowy, a następnie jej odtworzenie w postaci płaszcza żelbetowego. Jest to niezgodne z wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy.

Odwołujący Primost nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, którycałkowicie pominął szereg istotnych dla sprawy okoliczności, w tym m.in. że: –po pierwsze – wzywał Wykonawcę do wyjaśnień RNC (art. 224 ust. 1 Pzp), a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art. 223 Pzp), co jest o tyle istotne, że w takiej sytuacji wykonawca ma przede wszystkim wyjaśnić (i wyjaśnia) założoną cenę, a nie przyjęte w ofercie rozwiązania, z czego Konsorcjum się wywiązało, a czego najlepszym dowodem jest brak odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; -po drugie – Zamawiający całkowicie pominął, że postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zgodnie z którą wykonawcy dopiero na etapie realizacji zamówienia, m.in. po wykonaniu szczegółowych badań, zobowiązani są do opracowania stosownych rozwiązań, które będą zatwierdzone przez Zamawiającego i staną się podstawą wykonania robót budowlanych; Wykonawca był tego w pełni świadomy, dlatego przedkładając wraz ​z wyjaśnieniami koncepcję jednocześnie założył rezerwę na stosowne rozwiązania, które ewentualnie staną się niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia; sama przedłożona wraz z wyjaśnieniami koncepcja miała zatem charakter pomocniczy (wstępny), a nie wiążący, tj. nie prezentowała ostatecznych i niezmiennych rozwiązań, które przyjął i zamierza realizować Wykonawca (w takiej sytuacji zbędna byłaby rezerwa na elementy nieujęte w koncepcji); -po trzecie – Zamawiający zignorował treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, ​w których przedstawiono poglądowo koncepcję realizacji zamówienia na potrzeby wyjaśnień RNC (a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia) jednocześnie wyraźnie wskazując, iż zaoferowane ryczałtowe wynagrodzenie obejmuje rezerwę na wykonanie elementów nieprzewidzianych w tej koncepcji, tj. kwotę ponad 4 mln zł. Sumarycznie przyjęta przez Wykonawcę kwota nie pozostawia wątpliwości, iż możliwe do zrealizowania są także rozwiązania, na które obecnie powołuje się Zamawiający i wskazuje na nie jako na wiążące. Nawet jeśli uznać je za takie, to faktyczny zakres prac, które pozwolą na ich osiągnięcie, znany będzie dopiero na etapie realizacji zamówienia m.in. po przeprowadzeniu stosownych badań i stworzeniu na ich podstawie stosownych koncepcji i dokumentacji projektowej.

Biorąc to pod uwagę powyższe, w ocenie Konsorcjum niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zanim Odwołujący szczegółowo odniesie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, krótkiego omówienia wymagają skutki płynące z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot Postępowania.

Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z​ wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co ma swoje daleko idące konsekwencje, nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców.

W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest

znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj”), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj” (o czym będzie szerzej poniżej).

Konsorcjum dalekie jest od twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w Postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w tym w zakresie jakości i funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Nie można jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi dopiero po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert.

Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z​ przedmiotem zamówienia zamawiający nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach, nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych wyjaśnień, lecz zobligowany jest do wykazania (udowodnienia), że ponad wszelką wątpliwość złożona oferta jest niezgodna ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia, w tym w PFU, oczekiwaniami Zamawiającego.

W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową, uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste (o ile taka niezgodność oczywiście istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule „wybuduj”) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z​ dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego.

Z inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności obarczone jest koniecznością wykazania jej pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia jest wyłącznie PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” daje wykonawcom pewną, częstokroć dosyć dużą swobodę w zakresie zaprojektowania i wykonania inwestycji.

Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach oświadczyło, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte m.in. Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz – co szczególnie ważne - potwierdza, że w cenie oferty wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, nawet te wprost niewskazane w przedłożonej koncepcji.

Odpowiedzi na wezwania nr 1 i 2 powstały w oparciu o prawidłowe rozeznanie dokumentacji zamówienia składającej się na OPZ oraz uwzględniają wiedzę i doświadczenie członków Konsorcjum w zakresie związanym z realizacją podobnych inwestycji infrastrukturalnych. Jak zostanie wykazane poniżej na ich podstawie nie można stwierdzić, aby złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie – analiza dokumentacji Postępowania i udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień wskazuje na brak niezgodności oferty z oczekiwaniami Zamawiającego.

Poglądowy charakter przedłożonej koncepcji W przedmiotowej sprawie nie budzi ponadto wątpliwości, że Zamawiający na etapie składania ofert nie oczekiwał od wykonawców przedłożenia koncepcji projektowej. ​P o pierwsze, taki obowiązek nie wynika wprost z żadnego postanowienia dokumentacji postępowania. Po drugie, Zamawiający wręcz wskazał, iż dopiero zwycięski wykonawca będzie zobowiązany do opracowania koncepcji projektowej na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu i na podstawie stosownych badań, w tym inwentaryzacji obiektów inżynieryjnych. Tym samym przedłożenie koncepcji na obecnym etapie postępowania w ogóle nie musiało mieć miejsca.

Zamawiający nie żądał od wykonawców przedłożenia koncepcji na etapie składania ofert. Jak stanowi wprost o tym PFU, oczekiwał przygotowania i przedłożenia do zatwierdzenia koncepcji projektowej dopiero na etapie realizacji zamówienia.

Jej przedłożenie przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny (a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia) miało na celu wyłącznie ukazanie w sposób poglądowy kalkulacji oferty a nie przyjętych w ofercie konkretnych i wiążących rozwiązań, które znajdą zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia. Ich jednoznaczne określenie na obecnym etapie nie jest możliwe, gdyż – jak wskazał sam Zamawiający – koncepcja ma zostać opracowana dopiero po wykonaniu i​ na podstawie badań przeprowadzonych przez wykonawcę, w tym inwentaryzacji obiektów inżynierskich. Co należy przy tym wyraźnie podkreślić, Odwołujący wprost w swoich wyjaśnieniach zaznaczył, iż wycena zaprezentowanej koncepcji wynosi ok. 19 mln, natomiast na realizację tunelu przewidziano ok. 23 mln zł, a zatem Wykonawca ma w tym zakresie

stosowną rezerwę. Co istotne, w wyjaśnieniach podkreślono, że: