Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1388/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę Marco Service Sp. z o.o., ul. Bytomska 15, 70-603 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 2.2 zasądza od Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Skarb Państwa - Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1388/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” w podziale na Części: Część 1 – Naprawa dokowa M-12, Część 2 – Naprawa dokowa M-21, Część 3 – Naprawa dokowa B-11, Część 4 – Naprawa dokowa Z-8. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 223637796. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Marco Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Części 3 zamówienia i wybór oferty Stoczni remontowej „Nauta” S.A., w szczególności: 1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, 2. nieuznanie wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 19 kwietnia 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp złożonych na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia ich zgodnie z prawem oraz pomimo, że stanowiły one doszczegółowienie informacji zawartych w formularzu stanowiącym załącznik do oferty, 3. uznanie za najkorzystniejszą i wybór Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w Części 3 zamówienia, w sytuacji, w której oferta Odwołującego uzyskała najwięcej punktów i została najwyżej oceniona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Wykonawcy była sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” i tak określony przedmiot zamówienia stanowi całość zamówienia, podzielony na części przez Zamawiającego, co oznacza, że nawet w przypadku, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcy całą część nr 3 (co nie miało miejsca, jak wskazał Wykonawca w wyjaśnieniu z dnia 19 kwietnia 2023 r.), to nie stanowiłaby ona całości zamówienia, a zatem nawet wówczas oferta nie pozostawałaby w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Wykonawcy co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców; 3. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy, podczas gdy Wykonawca wypełnił formularz sporządzony przez Zamawiającego w sposób wynikający z treści tego formularza oraz SWZ, w szczególności zgodnie z definicjami „części” zamówienia przyjętymi przez SWZ oraz na wezwanie Zamawiającego wyraźnie doprecyzował, że w ramach części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9, ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych, a zatem na moment rozstrzygnięcia zamówienia było jednoznacznie wiadomo, że Wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, nawet gdyby interpretować część nr 3 jako całość zamówienia, co w ocenie Odwołującego, nie miało miejsca; 4. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała informację, że całość części nr 3 zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy oferta sporządzona została zgodnie z wymogami Zamawiającego (SWZ Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8), który nakazywał wyłącznie wskazanie, w których „częściach” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, część 2, część 3 i część 4) będzie uczestniczyć podwykonawca oraz na formularzu Zamawiającego, który nie przewidywał wskazania zakresu prac czy elementów części, a jedynie „części” zamówienia, które miałyby być wykonywane przez Wykonawcę; 5. naruszenie art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 i 16 pkt 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Zamawiający żądał na etapie składania ofert wskazania „zakresu” z każdej z „części” zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, podczas gdy treść SWZ (Rozdział III pkt 17 oraz Załącznik nr 8) wyraźnie wskazuje, że Zamawiający na etapie składania oferty żądał wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część nr 1, 2, 3 i 4), w jakiej ma uczestniczyć podwykonawca, a w konsekwencji wyodrębnienia przez Zamawiającego części przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia, że w formularzu nr 8, pomimo jego jednoznacznej treści oraz pomimo konsekwentnego posługiwania się przez Zamawiającego pojęciem „części” zamówienia, chodzi o inne części niż jednoznacznie wyodrębnił Zamawiający (część nr 1, 2, 3, 4); 6. naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez stworzenie nieprzejrzystej treści SWZ oraz załącznika nr 8 do postępowania i w konsekwencji błędną interpretację postanowień SWZ przez uznanie, że w przypadku zamówienia dzielonego na „części” (część 1, 2, 3, 4) Wykonawca miał obowiązek na podstawie Rozdziału III pkt 17 SWZ wskazania „części” oraz „zakresu” zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy w załączniku nr 8 wraz z ofertą, podczas gdy postanowienia SWZ, a w szczególności Rozdziału III pkt 17 SWZ, jak i treść załącznika nr 8, a także używanie zwrotu „części” w dokumentacji postępowania jako określenie jednego (lub więcej) zadań składających się na przedmiot zamówienia, wskazuje jednoznacznie, że słowo „części” oznaczało wyłącznie jedno z zadań objętych zamówieniem, a nie „zakres” prac w ramach konkretnej „części”; 7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że wezwanie do złożenia wyjaśnień, które złożył Zamawiający było nieuprawnione, podczas gdy w związku z brzmieniem Rozdziału III pkt 17 SWZ oraz treści załącznika nr 8, wezwanie to było uzasadnione i nie prowadziło do zmiany treści oferty; 8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy stanowiły one wyjaśnienia dla żądania Zamawiającego, który w SWZ wyraźnie wskazywał, że żąda wyłącznie wskazania „części” zamówienia (zamówienie dzielone na część 1, 2, 3, 4), w których ma uczestniczyć podwykonawca, a nie „zakresu” poszczególnej „części” zamówienia, a właśnie dopiero wezwanie Zamawiającego dotyczyło „zakresu” podwykonawstwa; 9. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia oferty przedstawione przez Odwołującego złożone w dniu 19 kwietnia 2023 r. zmieniały treść oferty, podczas gdy w przypadku braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oferty, jakakolwiek zmiana podwykonawcy zarówno co do jego osoby, jak i zakresu, nie stanowi zmiany lub uzupełnienia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Stoczni Remontowej „Nauta” S.A. w zakresie części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 3 zamówienia, 3. przeprowadzenie ponownej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego argumentował, że Zamawiający prowadził jedno postępowanie, które zostało podzielone na niezależne części zamówienia: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12, Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21, Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11, Część nr 4 – Naprawa dokowa Z-8. Jak podał Odwołujący, za każdym razem, gdy w SWZ Zamawiający wskazywał na „część” zamówienia, wyraźnie dotyczyło to jednego z ww. zadań. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wyraźnie wskazywał na odrębne terminy wykonania dla każdej z „części”, kryteria oceny ofert każdej z „części”, osobne wadium dla każdej z „części” itd. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że za każdym razem, gdy Zamawiający stosował w SWZ lub załącznikach do nich pojęcia „części” odnosiło się to do jednego z zadań objętych zamówieniem, tj. części 1, 2, 3 lub 4. Zdaniem Odwołującego, niezasadnym jest twierdzenie, że na etapie składania ofert wykonawca musiał przedstawić więcej informacji niż Zamawiający wymaga. Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienie Rozdziału III pkt 17 SWZ. W ocenie Odwołującego, wykładnia językowa ww. postanowień jest oczywista, zamówienie to całość postępowania, część zamówienia to część nr 1, 2, 3, 4. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żądał na etapie oceny ofert wyłącznie wskazania, w której z „części zamówienia” (tj. części 1, 2, 3, 4) będzie występować podwykonawca, a nie wymagał wskazania „zakresu”, który miałby zostać powierzony podwykonawcy w ramach którejś z części. Odwołujący wskazał, że na podobną okoliczność wskazuje treść załącznika nr 8, gdzie pojęcie „części” konsekwentnie używane jest w odniesieniu do części nr 1, 2, 3, 4 wyodrębnionych przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że wykładnia postanowień SWZ w kontekście tego, że zamówienie jest podzielone na części musi być jednoznaczna, co pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 8 do SWZ, a jednocześnie nie zadeklarował, że całość zadania (części) nr 3 wykona podwykonawca, a jedynie zadeklarował, że w wykonaniu części 3 będzie uczestniczyć podwykonawca. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający interpretował to w identyczny sposób, stąd skierował wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wtedy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu” prac w ramach danej „części zamówienia”, jaki Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący podał, że na tym etapie Odwołujący nie miał podstaw ani też technicznych możliwości do wskazywania „podczęści” czyli konkretnego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, tj. wskazanie konkretnego zakresu prac w ramach części 3 zamówienia wyraźnie wskazując, że nie zamierza powierzyć całości tej części zamówienia podwykonawcy, lecz tylko konkretne zadania. Jak zaznaczył Odwołujący, na moment rozstrzygnięcia jednoznaczne było, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, uznanie, że Odwołujący w całości powierza wykonanie części 3 zamówienia jest nieuzasadnione, a tym samym, odrzucenie oferty Odwołującego stało w sprzeczności z prawem. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wezwanie było sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że nie zmienił ani nie zmodyfikował oferty, ani też jej nie uzupełnił. Oferta Odwołującego odpowiadała wymogom Zamawiającego, który w SWZ żądał wyłącznie wskazania, w której części zamówienia będą występować podwykonawcy. Odwołujący wskazał, w której z trzech części zamówienia, do których się zgłosił, zamierza skorzystać z usług podwykonawcy. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, że wskazał, iż całość części 3 zamówienia wykona podwykonawca. Odwołujący zauważył, że na etapie składania ofert Zamawiający nie umożliwił wskazania zakresu prac, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie było to również wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający w SWZ oraz załączniku nr 8 odnosił się wyłącznie do części zamówienia (tj. część 1, 2, 3, 4), a nie do zakresu prac, stąd Odwołujący wyłącznie tę okoliczność wskazał. Odwołujący podniósł, że wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wymagają kwestie, które są niejasne i nieoczywiste. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający zwrócił się z zapytaniem i prośbą o wyjaśnienie treści załącznika nr 8, to niejako przyznał, że treść tego dokumentu, jak i treść SWZ, budzą wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że w całej SWZ Zamawiający posługiwał się pojęciem „części” bez żadnego wyróżnienia i odnosił słowo „części” do poszczególnych zadań, tj. części nr 1, 2, 3 lub 4. W opinii Odwołującego, wzywając do wyjaśnień Zamawiający dostrzegł niespójności i wątpliwości co do treści dokumentów postępowania. Odwołujący stwierdził, że złożenie wyjaśnień nie zmieniło w żaden sposób oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia dotyczyły tej samej części zamówienia i stanowiły wyłącznie doprecyzowanie kwestii, których Zamawiający nie żądał w dokumentach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, że w SWZ Rozdział III pkt 17 Zamawiający wyraźnie żądał określenia, w jakiej części zamówienia będzie uczestniczyć podwykonawca. Załącznik nr 8 był skonstruowany w taki sposób, że najpierw były wymienione konkretne części zamówienia (w znaczeniu część 1, 2, 3 i 4), a następnie należało wskazać części, w ramach których są zatrudniani podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że podstawowa logika takiego dokumentu powinna być jednoznaczna, tj. Zamawiający żądał przedstawienia wyłącznie informacji o części, którą sam w tym dokumencie wymienił. Zdaniem Odwołującego, brak było podstaw do odmiennej interpretacji, gdyż Zamawiający nie wprowadził żadnej innej definicji „części”. Jak podał Odwołujący, zgodnie z doktryną, dokument ten informuje wyłącznie o zamierzeniach Wykonawcy i w przypadku braku zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia (Rozdział III pkt 15 SWZ) ma walor wyłącznie informacyjny, co zezwala na jego późniejszą modyfikację oraz nie przesądza o tym, że zamówienie zostanie wykonane w dany sposób. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego z 12 kwietnia 2023 r., w którym Zamawiający poprosił o wskazanie zakresu prac powierzonego podwykonawcom. Odwołujący zaznaczył, że w tym momencie po raz pierwszy Zamawiający zażądał wskazania „zakresu prac”, jaki zostanie powierzony podwykonawcy, dopiero w tym dokumencie Zamawiający dostrzegł i wyraźnie wyróżnił pojęcie „zakres prac” od „części”. Jak zauważył Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego, Odwołujący na tym etapie postępowania w piśmie z 19 kwietnia 2023 r. wskazał dokładnie i wyraźnie, jaki „zakres prac” zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach „części”, o którą wcześniej wyłącznie pytał Zamawiający. W ocenie Odwołującego, mając powyższe na uwadze, należy uznać, że zarówno wniosek o udzielenie wyjaśnień, jak też odpowiedź Odwołującego nie prowadziły do zmiany oferty lub jej uzupełnienia, gdyż taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby Zamawiający zażądał na etapie składania ofert informacji o zakresie prac, które w ramach danej części mają wykonać podwykonawcy, a jako że Zamawiający tego nie uczynił, wyłączną rzeczą, jaką zrobił Odwołujący, było udzielenie wyjaśnień przez doprecyzowanie na pierwsze żądanie Zamawiającego, jaki zakres prac w ramach części 3 wykonają podwykonawcy. Jak zaznaczył Odwołujący, przez rozstrzygnięciem Zamawiający, dzięki wyjaśnieniom Odwołującego, wiedział, że ten zamierza powierzyć wykonanie wyłącznie pkt 9 ppkt 6 z pozycji z Wykazu Prac Naprawczych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22, jak również stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym, informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń, jak również umożliwiono wykonawcom dokonanie modyfikacji deklaracji w zakresie podwykonawstwa. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem. W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za zmianę treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w SWZ używa słowa „części” 53 razy. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie stworzył słowniczka, ani nie ustanowił definicji tego słowa, jednak w SWZ za każdy razem słowo „część” oznaczało jedną z 4 części, na które zostało podzielone zamówienie. Zdaniem Odwołujący, brak jest przesłanek, by słowo „część” interpretować inaczej, jako „zakres prac”. Dodatkowo, załącznik nr 8 nie wskazywał, by określić szczegółowo „zakres prac podwykonawcy”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający inaczej rozumując pojęcie „części zamówienia” w zakresie ograniczonym do podwykonawców sprawił, że postępowanie stało się nieprzejrzyste. Odwołujący podniósł, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający przerzucił na wykonawcę odpowiedzialność za niedokładne określenia w dokumentacji. Ta niedokładność mogła wynikać wyłącznie z rozbieżności woli Zamawiającego z treścią dokumentów, gdyż treść dokumentów była na tyle jasna, że żaden podmiot nie zadał w tym aspekcie pytania. Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że w sytuacji, gdy w SWZ ponad 50 razy padało słowo „części” i ma ono jednoznaczne znaczenie, to że ta kwestia budziła i powinna budzić jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Odwołujący stwierdził, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu zaistniała niezgodność/wątpliwość, czemu Odwołujący zaprzecza, to nie jest ona niewątpliwa i została spowodowana przez nieprecyzyjne określenia używane przez Zamawiającego, a tym samym Odwołujący nie może zostać obarczony negatywnymi skutkami nieprzejrzystego określenia warunków zamówienia, w tym SWZ, przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest „Naprawa dokowa jednostek pływających MW” z podziałem na części: Część nr 1 – Naprawa dokowa M-12 Część nr 2 – Naprawa dokowa M-21 Część 3 – Naprawa dokowa B-11 Część 4 – Naprawa dokowa Z-8” (Rozdział III pkt 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III pkt 15 SWZ, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zadań (art. 60 i art. 121 ustawy Pzp). Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (Rozdział III pkt 16 SWZ). Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców – załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział III pkt 17 SWZ). W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze wzorem załącznika nr 8 do SWZ – w przypadku, gdy wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym uczestnictwo podwykonawcy. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 Formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści: „W wykonaniu zamówienia uczestniczą/nie uczestniczą* podwykonawcy (poddostawcy), którym powierzymy wykonanie części umowy. (nazwa podmiotu) Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Wskazany w Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ załącznik nr 8 do SWZ został zatytułowany „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący złożył ofertę na część 1, 2, i 3 zamówienia. W Formularzu ofertowym w pkt 7 Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia uczestniczą podwykonawcy, którym wykonawca powierzy wykonanie części umowy. Jako podwykonawcę Odwołujący wskazał NET MARINE-Marine Power Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Część nr 3 – „Naprawa dokowa B 11”. Do oferty Odwołujący dołączył Załącznik nr 8 do SWZ „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy” wskazując: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Część nr 1 – „Naprawa dokowa M-12” Część nr 2 – „Naprawa dokowa M-21” Część nr 3 – Naprawa dokowa B-11” Składamy wykaz części praz powierzonych podwykonawcy.” W tabeli w kolumnie „Wykaz części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy” Odwołujący wskazał: „Część nr 3 – „Naprawa dokowa B-11”. Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w danym zadaniu, tj. Naprawa dokowa B-11. Odpowiadając na ww. wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia – Naprawa dokowa B-11 – powierzony Podwykonawcy – obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: - punkt 9, podpunkt 6 – zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”. W dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2, oraz o wyborze oferty Stoczni Remontowej „NAUTA” S.A. w części 3. Zamawiający podał, że w zakresie części nr 3 oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty. Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych. W ocenie KIO wyrażonej w wyroku z 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23 czynność taka jest nieuprawniona. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że ww. wyrok, który zapadł w analogicznym stanie faktycznym, został wydany już w czasie trwania postępowania, Zamawiający nie miał obiektywnej możliwości zapoznania się z najnowszym orzecznictwem, które nie dopuszcza możliwości wezwania do wyjaśnień w zakresie części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że instytucja we zwania do złożenia wyjaśnień umożliwia Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do Wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sytuacji podziału zamówienia na części, czy umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, poszczególne części zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie ten sam przedmiot oraz wszczęcie procedury. W stosunku do każdej z takich części Zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada też podstawy unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący, jako profesjonalista funkcjonujący na rynku, ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był, z uwagi na wymogi dokumentów postępowania, do określenia zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby, dokumenty zamówienia oddają w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą Pzp, intencje Zamawiającego oraz ustawodawcy. W Rozdziale XIII pkt 8 ppkt 3 SWZ Zamawiający wskazał na „Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy”. Taki tytuł nadał Zamawiający załącznikowi nr 8 do SWZ. Czytelność tych dokumentów potwierdza okoliczność, że ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni złożył prawidłowe oświadczenie w tym przedmiocie – w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca ten wskazał, że w ramach części nr 3 (B-11) powierzy podwykonawcy montaż układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości i temperatury w zbiornikach. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w Formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ww. niezgodność wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako sprzecznej z treścią ustawy. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Jak wskazano powyżej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wypełnił wymagań zamawiającego określonych w SWZ w sposób prawidłowy. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień było nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji o powierzeniu zamówienia (części nr 3) podwykonawcy, złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres podwykonawstwa, stanowiła niedozwoloną zmianę treści oferty. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2999/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 listopada 2022r. przez odwołującego: bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie (Plac Krasińskich 2/4/6 00-207 Warszawa), przy udziale wykonawcy: ITT- PRO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lekka 3/U4, 01910 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie punktu 4.2): zarzutu zaniechania odrzucenia z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp ofert: wykonawcy FYR Systems oraz wykonawcy ITT-PRO; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie (Plac Krasińskich 2/4/6 00-207 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2999/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 listopada 2022 r. przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu niegraniczonego, pn. „Dostawa sprzętu wraz z oprogramowaniem do modernizacji środowiska kopii zapasowych i archiwum danych na potrzeby sądów apelacji warszawskiej Część nr 2 - dostawa 2 szt. deduplikatorów sprzętowych”; Nr referencyjny: ZP-765-8/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. U. UE dnia 12.08.2022 r pod numerem 2022/S 155-440358. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie: 3) (...) od (...) czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. 1) odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SWZ pomimo tego, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania; 3) błędnej podstawy faktycznej uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, poprzez odnoszenie się Zamawiającego do dostępnych na stronach producenta informacji handlowych i marketingowych zamiast do rozwiązania, które jest przedmiotem oferty Odwołującego (tj. EXAGRID EX220G—SEC); 4) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez przykładanie innej miary do oferty Odwołującego i ofert konkurencyjnych FYR Systems Sp. z o.o. (.) („FYR Systems”) oraz ITT-PRO Sp. z o.o. (.) („ITT-PRO”) i nieodrzucenie ofert FYR Systems oraz ITT-PRO, pomimo tego, że treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia. We wskazanych ofertach konkurencyjnych brakuje wskazania parametrów oferowanego sprzętu, które powinny być podane w kolumnie nr 4 pn. Parametry oferowanego sprzętu, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - Formularz Produktowy Część nr 2 pomimo wyraźnego wskazania na końcu tabeli o tym, że Kolumnę nr 4 wypełnia Wykonawca co jest niezgodne z warunkami zamówienia i prowadzi do tego, że nie wiadomo jaki konkretnie sprzęt jest przedmiotem ww. oferty oraz czy spełnia warunki zamówienia oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Brak prawidłowego oznaczenia oferowanego sprzętu przez ww. wykonawców jest sprzeczne z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ zgodnie z którym „Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na daną część, zawierającą jedną, jednoznacznie opisaną propozycję”. 5) Zaniechanie odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT-PRO pomimo naruszenia przez tych wykonawców zasady, że w postępowaniu przetargowym składa się jedną ofertę; 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT-PRO pomimo tego, że treść oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, naruszenia zasady niezmienności oferty poprzez dostosowanie treści oferty do warunków zamówienia już po jej złożeniu i naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości Postępowania oraz braku dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty pomimo tego, że zgodnie z SWZ wykonawcy powinni dokładnie oznaczyć co jest przedmiotem ich oferty i wykazać, że ich oferta spełnia warunki zamówienia oraz złamania zasady, że wykonawca w postępowaniu może złożyć jedną ofertę. 5. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania ofert i wyboru ofert; 3) odrzucenia ofert ITT-PRIO i FYR Systems 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. (...) 8. Odwołujący posiada interes we wnoszeniu niniejszego odwołania, w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy PZP. Odwołujący złożył ofertę w postepowaniu o udzielenie Zamówienia, a jego oferta ma najkorzystniejszy z niepodlegających odrzuceniu ofert bilans punktowy wg. kryteriów zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym Zamówieniem. Odwołujący jest podmiotem wykonującym profesjonalnie i stale dostawy objęte Zamówieniem. Odwołujący jest zainteresowany tym, żeby Postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy PZP. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę. Odrzucenie oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania Zamówienia. Odwołujący ma interes prawny w prowadzeniu postępowań przetargowych zgodnie z przepisami ustawy PZP. Dlatego nawet w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący posiada interes w odrzuceniu ofert konkurencyjnych. (...). 9. Na podstawie art. 531 w zw. z art. 534 ust. 2 ustawy PZP wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 7.10.2022 r. (w aktach Postępowania); 2) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 25.10.2022 r. (w aktach Postępowania); 3) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 9.11.2022 r. (załączone do odwołania); - na fakt tego, że rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z warunkami zamówienia, nieprawidłowej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, nieprawidłowego uzasadnienia oferty odwołującego. 4) korespondencji prowadzonej w przez Zamawiającego i Marka Kabaj z 28.10.2022 r. i 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania) - na fakt: (1) że: oferta wykonawcy ITT - PRO jest niejednoznaczna i wykonawca ten w sposób nieprecyzyjny oznaczył treść swojej oferty co narusza zasadę niezmienności oferty; (2) sprzeczności oferty ITT- PRO z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ W uzasadnieniu zarzutów podał: Ad zarzut nr 1. 10. Wykonawca w niniejszym Postępowaniu złożył ofertę w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC. W dniu 30 września 2022, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Następnie na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania, Zamawiający zrewidował swoją decyzje. Zamawiający cofnął czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznając argumentację Odwołującego. 11. Po ponownym badaniu i ocenie ofert, Zamawiający po raz kolejny próbuje wykazać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ. W ocenie Odwołującego ponowna decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest sprzeczna z ustawą PZP. 12. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań dotyczących deduplikacji określonych w pkt 7 Szczegółowego OPZ . To stwierdzenie nie koresponduje z prawdą. 13. Ze względu na to, że oferta Odwołującego w przeciwieństwie do ofert ITTPRO oraz FYR była bardzo drobiazgowo sprawdzana, Odwołujący przedkładał Oświadczenia Producenta oferowanego rozwiązania, które nie tylko potwierdzały zgodność oferty z SWZ, ale również tłumaczyły w jaki sposób funkcjonuje oferowane rozwiązanie. Odwołujący do złożonych wyjaśnień załączył Oświadczenie Producenta z 25.10.2022 r. W rzeczonym oświadczeniu przedstawiciel producenta opisał proces deduplikacji. Zgodnie z treścią Oświadczenia z 25.10.2022 r. (vide: ad zarzut do pkt 4). „W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, Virtual Data Mover Service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT).” Zamawiający swoja decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego, oparł o to, że w Oświadczeniu Producenta znalazło się słowo „wstępnie”. W Oświadczeniu został opisany proces deduplikacji. Sam Zamawiający używa pojęcia proces. Każdy proces ma złożoną naturę i składa się z kilku elementów. Każdy proces ma swój etap wstępny i końcowy. Wnioski, które wyciąga Zamawiający o tym, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ w treści złożonego Oświadczenia Producenta znajduje się słowo wstępnie są zbyt daleko idące i nie korespondują ani z Oświadczeniem Producenta ani OPZ. Brak jest postanowień w Szczegółowym OPZ które by zakazywały wykonawcom oferowania powyższego rozwiązania. 14. Odwołujący zaoferował technologię deduplikacji, która wykorzystuje algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku, automatycznie dopasowuje się do otrzymywanego strumienia danych, urządzenie dzieli otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem jest wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacja jest globalna w ramach całego urządzenia - tj. jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Jedna baza de-duplikacji. Proces deduplikacji odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. Rozwiązanie Odwołującego nie jest sprzeczne z OPZ. 15. Zamawiający stawia błędną tezę jakoby zaoferowane przez Odwołującego urządzenie EX220G-SEC nie spełniało wymagań w zakresie użytej technologii deduplikacji, we wszystkich punktach nawiązujących do deduplikacji i deduplikacji in-line. Ponownie pozostaje to w bezpośrednim związku z brakiem rozeznania technologii, oferowanej przez Odwołującego. Rozwiązanie Exagrid cechuje się wielopoziomową deduplikacją, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna (przy czy nie oznacza ona „nie pełnej” i nie całkowitej deduplikacji) deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane. 15. Deduplikacja Veeam Data Moover jest jedną z wielu deduplikacji, które składają się na jeden proces, który określa deduplikację globalną Exagrid, skąd inąd najefektywniejszą z dostępnych aktualnie na rynku. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego zgodnie z którymi rozwiązanie zastosowane przez Odwołującego nie spełnia wymagania z Szczegółowego OPZ zgodnie z którym „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/poolu deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy”. Odwołujący stanowczo zaprzecza jakoby aby proces ten w oferowanym urządzeniu został osiągnięty przez użycie „innego rozwiązania sprzętowego lub programowego” niż oprogramowanie układowe EXAGRID. W wyjaśnieniach zawarta została informacja o mikrokodzie VEEAM DATA MOVER EXAGRID. Do rozwiązania nie są dołączane żadne inne elementy sprzętowe lub programowe. Na mocy umowy programu WITH VEEAM, ExaGrid oraz VEEAM nawiązały współpracę implementując technologię Veeam w produktach ExaGrid, z zachowaniem praw autorskich. Na bazie niniejszej współpracy w oprogramowanie układowe ExaGrid wbudowano fragment mikrokodu VEEAM którego nie da się wydzielić czy odseparować, wyłączyć lub zmienić, gdyż stanowi mikrokod urządzenia ExaGrid EX220-G-SEC. Nie jest on widzialny dla administratora i stanowi fabrycznie wbudowaną całość systemu operacyjnego urządzenia. Użytkownik nie może wyłączyć VEEAM DATA MOVER EXAGRID, nie może go konfigurować, odinstalować lub przenieść, lub dokupić do urządzenia ExaGrid. Nie istnieje oddzielna pozycja cenowa na ten fragment mikrokodu, który stanowi oprogramowanie układowe. Cały mikrokod, jest objęty gwarancją producenta, w tym Użytkownik nie może go zbyć czy dokupić, lub zmieniać. Fragment mikrokodu jest integralną częścią oprogramowania niskopoziomowego EXAGRID. Zaoferowane rozwiązanie nie posiada też odrębnych baz/pooli deduplikacji. Co więcej wszystkie zobowiązania gwarancyjne realizuje tylko i wyłącznie ExaGrid bez udziału żadnego innego producenta. Wyjaśnienia dotyczące wbudowania fragmentu mikrokodu zostały zawarte w oświadczeniu z dnia 7 października 2022. Do pkt 5 na końcu dodać Deduplikacja oferowana przez bezpieczne.it jest prowadzona przez integralne rozwiązanie sprzętowe i programowe. VEEAM DATA MOVER EXAGRID to nierozerwalna część składowa rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego zatem ww. warunek został spełniony. 16. Wbrew stanowisku Zamawiającego, zaoferowany przez Odwołującego proces deduplikacji odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia. Zamawiający uzasadniając swoją decyzje nie potrafi znaleźć konkretnych niezgodności. Próbuje wyrywać z kontekstu niektóre słowa z Oświadczeń złożonych przez Producenta sprzętu i nadawać im inne znaczenie niż wynika to z ich literalnego brzmienia. Nadto, Zamawiający sięga po informacje znajdujące się na stronie producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania zamiast skierować bezpośrednio zapytanie do producenta albo polegać na już otrzymanych Oświadczeniach Producenta. Na stronie , znajdują się jedynie materiały promocyjno-reklamowe ExaGrid Inc. Materiały te nie dotyczące specyfikacji technicznej ofertowanego rozwiązania konfiguracji GRID EX220-G-SEC. Pomimo widocznej na pierwszy rzut oka słabości takiej argumentacji Zamawiający po nią sięga. Powyższe zostało wyjaśnione w oświadczeniach 7 października 2022 i 25 października 2022. Tym samym niżej wymienione pliki, na które powołuje się Zamawiający nie stanowią dokumentacji technicznej umożliwiającej weryfikację specyfikacji. . . .pdf, Architecture.pdf Mając na uwadze powyższe Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, ponieważ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty posługiwał się materiałami zupełnie nie dotyczącymi oferty Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO 965/22: „odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”, zgodnie zaś z wyrokiem KIO 305/22: „Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ”. Oferta Odwołującego jest zgodna SWZ. Odrzucenie Oferty Odwołującego sprzeczne z przepisami ustawy PZP. Warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jest precyzyjne i jednoznaczne określenie w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 7.10.2022 r. (w aktach Postępowania); - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 25.10.2022 r. (w aktach Postępowania); - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 1.11.2022 r. (załączone do odwołania); Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawę PZP oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Ad zarzut nr 2 17. Zamawiający przykłada inną miarę do oferty Odwołującego a ofert konkurencyjnych tj. FYR Systems oraz ITT-PRO. Oferta Odwołującego jest drobiazgowo weryfikowana również w oparciu o niesprawdzone informacje z Internetu nie odnoszące się bezpośredni do oferty Odwołującego. Zamawiający natomiast nie badał w sposób należyty dokumentów przedłożonych przez konkurentów Odwołującego. Treść ofert wykonawców FYR Systems oraz ITT-PRO jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do stwierdzenia tego nie potrzeba dogłębnej analizy, opinii biegłych. Już pobieżna analiza ofert złożonych przez ww. wykonawców powinna u Zamawiającego nasunąć refleksje o tym, że ci wykonawcy złożyli oferty niezgodnie z warunkami zamówienia. 18. Wskazana wyżej niezgodność dotyczy tego, że w ofertach konkurencyjnych nie wskazano parametrów oferowanego sprzętu w kolumnie nr 4 w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - Formularz Produktowy Część nr 2. Należy zauważyć, że wykonawcy konkurencyjni nie wypełnili Kolumny nr 4 pomimo wyraźnego wskazania na końcu tabeli o tym, że Kolumnę nr 4 wypełnia Wykonawca. Jest to niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy poprzestali na sformułowaniu „Zgodne z warunkami Zamawiającego” i nie podali parametrów oferowanego sprzętu. Braki w ofertach konkurencyjnych powodują, że nie wiadomo co jest przedmiotem ofert ww. wykonawców. Zamawiający w dokumentacji przetargowej w Szczegółowym OPZ nad wspomnianą tabelą której nie wypełnili wykonawcy FRY Systems oraz ITT-PRO zgodnie z którym :„wypełnia Wykonawca; niewskazanie producenta i pełnego oznaczenia oferowanego Sprzętu w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanego Sprzętu z określonymi w SWZ wymogami, skutkować może odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ!” Brak uzupełnienia przez konkurencyjnych wykonawców tabeli i prowadzi do tego, że nie wiadomo jakie konkretnie rozwiązania są przedmiotem ofert ww. wykonawców, oraz naruszenia zasady oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący dodaje, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej wymagał wypełnienia formularza produktowego według załącznika nr 1 do SIWZ wg. wzoru stanowiącego Załącznik do 1 do SIWZ i Umowy. 19. Brak podania przez wykonawcę ITT-PRO parametrów zaoferowanego sprzętu powoduje, że nie można jednoznacznie określić jaki jest model i konfiguracja oferowanego urządzenia. Ze względu na brak wypełnienia kolumny nr 4 pn. Parametry oferowanego nie wiadomo jakie konkretnie rozwiązanie ww. wykonawca zaoferował. Poszczególnych parametrów nie da się także wywieźć z oferty ww. Wykonawcy. Rynkowa rozpiętość modeli i parametrów jest bardzo duża, przy czym część z rozwiązań odpowiadających produktowi wskazanemu w ofercie nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego opisanych w SIWZ. Powyższe powoduje to, że Zamawiający może jedynie poszukiwać informacji o realnym przedmiocie zamówienia poza ofertą Wykonawcy. W dniu 13 października 2022, Odwołujący wysłał pismo do Zamawiającego wskazując na niejednoznaczność oferty ITT-PRO i FYR SYSTEMS. Z dokumentów przywołanych w niniejszym piśmie oraz z czynności podjętych przez Zamawiającego celem ustalenia przedmiotu zamówienia wynika, że ITT-PRO wskazało jedynie serię urządzeń nie podając modelu oferowanego rozwiązania oraz nie podając parametrów technicznych podanych we wzorze tabeli które mogłyby identyfikować model lub parametry urządzeń. Dowód: Pismo z dnia 13 października 2022 (w aktach postępowania) Wobec braku podania tych parametrów Zamawiający w ofercie ITT-PRO poszukiwał potwierdzenia u Producenta, formułując zapytanie ograniczone jedynie do parametrów pojemnościowych rozbudowy do 720 TB netto ograniczonych wysokością 19 U. Z informacji mailowej od producenta Quantum z dnia 3 listopada wynika, że „urządzenie Quantum DXI9000 występuje w zależności od potrzeb z różnymi pojemnościami użytkowymi i różnymi pólkami dyskowymi HD i SD. W obu konfiguracjach (HD i SD) urządzenie skaluje się do minimum 720 TB netto i wtedy zajmuje nie więcej niż 19 U.” Już sam fakt istnienia dwóch różnych wersji powoduje niepewność Zamawiającego co do produktu oferowanego nie wynikającego z treści oferty. Dowód: korespondencja prowadzona w przez Zamawiającego i M. K. z 28.10.2022 r. i 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania) W świetle postanowień Rozdziału III ust. 1 pkt 1 SWZ „Każdy Wykonawca może złożyć tyko jedną ofertę na daną część, zawierającą jedną, jednoznacznie opisaną propozycję”. 20. Powyższa korespondencja dowodzi tego, że wykonawca ITT-PRO sporządził swoją ofertę w sposób niejednoznaczny co jest sprzeczne z zapisami SWZ. Na skutek braku jednoznacznego określenia co oferuje wykonawca ITT-PRO, wykonawca ten dopiero po wyborze będzie się zastanawiał czy zaoferował wersję HD czy SD. Została złamana zasada wyrażona w art. 218 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z którą wykonawca może złożyć 1 ofertę. W rzeczywistości wykonawca ITT-PRO złożył bowiem 2 oferty. W świetle wyroku KIO 1040/21, „stosownie do przepisów PZP Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Co więcej, nawet oferta złożona na jednym formularzu ofertowym ale zawierająca dwie różne ceny, w praktyce oznacza złożenie dwóch różnych ofert.” W tym przypadku mamy 1 cenę ale dwie oferty w zakresie oferowanego rozwiązania oraz różne ich warianty konfiguracyjne. Zmawiający zaniechując odrzucenia ofert konkurencyjnych doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W świetle wyroku o sygn. akt KIO 1040/21, „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. W sytuacji, gdy Wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców, gdyż stawia jednego z Wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych. Właśnie dlatego w przypadku niejednoznaczności ceny, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty i nie jest dopuszczalne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Gdyby było to możliwe, Wykonawca nie wyjaśniałby treści oferty, ale dokonywał wyboru jednej z cen, co byłoby zarówno niedopuszczalne, jak i naruszałoby zasadę równego traktowania Wykonawców.” 21. Nadto, w zakresie oferty ITT-PRO. Brak wskazania konkretnego modelu rozwiązania (SD czy HD) uniemożliwia weryfikację wielu parametrów OPZ (pkt 1 - rozmiar). W pkt 2-4 że nie wiadomo wcale jakie urządzenie jest oferowane. Zwracamy uwagę, że zamawiający wymagał podania „model (numer/symbol/wersja)”. Wersja urządzenia nie została podana. Quantum w modelu 9K dla dysków poza SSD używa DDP, nie spełnia warunków równoważności z wymaganym RAID-6 i hot spare (nie ma tam typowych dysków hot spare). Z oferty nie wynika, że w ogóle ITT-PRO uwzględniła wymagane porty 10GbE i 25GbE. 22. W ten sam sposób (nieprawidłowy) swoja ofertę sporządził wykonawca FYR Systems. Wbrew wyraźnemu poleceniu nie wypełnił kolumny nr 4. Nie jest jasne co jest przedmiotem jego oferty i czy jego oferta jest zgodna z SWZ. Oferta zawiera jedynie wskazanie kontrolera urządzenia, gdyż na tę pozycję PowerProtect DD9400 210-BCJB wskazuje konfigurator rozwiązania. Brak wskazania modelu i wersji. Poza nazwą oferowanego kontrolera oferent powinien wyspecyfikować jakie półki dyskowe stanowią wspólnie z kontrolerem kompletną konfigurację urządzenie. Bez tej informacji nie można zweryfikować czy faktycznie urządzenie spełni np. pkt. 3 OPZ (pojemność) oraz zmieści się w wymaganej przestrzeni w szafie (pkt. 1 OPZ oraz tym bardziej pkt. 2 OPZ tzn. jaka będzie wielkość urządzenia w przypadku rozbudowy). Zamawiający nie może domyślać się intencji wykonawcy i interpretować treści jego oferty pod własne wymagania. Takie zachowanie mogłoby narazić zamawiającego na zarzut naruszenia zasady zachowani uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2022 r., sygn. KIO 84/22). 23. Brak wypełnionego formularza produktowego skutkuje tym, ze mamy do czynienia z ofertą niejednoznaczną. Uniemożliwia to weryfikacje oferty co do parametrów jakościowych, rozbudowy i pojemności. Wykonawcy FYR Systems oraz ITT-PRO poprzez złożenie wieloznacznej oferty złamali zakaz złożenia 1 oferty. Wykonawcy ci złożyli w istocie na 1 druku po dwie lub wiecej ofert w zakresie oferowanych rozwiązań. 24. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Wypełnienie przez ITT PRO i FYR Sp. z o.o. formularza ofertowego w sposób niedokładny i z pominięciem istotnych danych sprawia, że ich oferty są niezgodna z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone. 25. Przedstawiona powyżej argumentacja Odwołującego jest zgodna z orzecznictwem Izby: a) wyrok KIO 84/22: „Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje dorozumianej formy treści oferty, a wszelkiego rodzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. To zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach - co istotne treści oferty. Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i konsekwentnie powoduje jej odrzucenie. Wykonawcy decydujący się na uczestnictwo w przetargu są obowiązani spełnić wymogi stawiane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ. Jeżeli treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest on zobowiązany do jej odrzucenia. Wykonawca zatem, występując w roli podmiotu profesjonalnego, musi dołożyć szczególnej staranności, aby złożona przez niego oferta była poprawna pod względem formalnym, a także aby była jednoznaczna i zrozumiała w swojej treści. Zamawiający nie może domyślać się intencji wykonawcy i interpretować treści jego oferty pod własne wymagania. Takie zachowanie mogłoby narazić zamawiającego na zarzut naruszenia zasady zachowani uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). b) wyrok KIO 958/21: „Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ co do treści oferty”. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń(...) c) W doktrynie podkreśla się, że: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty” (.). d) wyrok KIO 1115/22: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawionej ustanie na rozprawie do protokołu wskazując na akta sprawy o sygn. akt: KIO 2662/22 w zakresie zarzutów z punktu 4. 2 odwołania wniósł o ich odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Natomiast w pozostałym zakresie w związku z punktem 4.1 odwołania wniósł o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca ITT-PRO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując w piśmie procesowym z dnia 22/11/22 w szczególności: (...) [zarzut odrzucenia oferty] 1. Sąd Apelacyjny w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego deduplikator sprzętowy nie spełnia wymagań przedstawionych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. 2. Czynność tą zaskarżył Odwołujący wskazując, że jego oferta jest zgodna z SWZ, wskazane okoliczności faktyczne mające uzasadniać odrzucenie oferty nie odnoszą się do jego oferty, a ponadto swoim zachowaniem Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Przystępujący odniesie się do tych zarzutów wykazując ich bezzasadność. 3. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego oferta jest niezgodna z SWZ, a ściślej - z pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - formularza produktowego. 4. Punkt ten określał wymagania w zakresie technologii deduplikacji zaoferowanego produktu. Kluczowym będzie wyjaśnienie na czym polega deduplikacja, co ułatwi zrozumienie słuszności podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty. 5. Deduplikacja polega na znalezieniu takich samych bloków danych w różnych plikach. Proces wykrywając taki sam blok danych zapisuje tylko jedną jego kopię, tworząc jednocześnie referencje, odniesienie do pozostałych nadmiarowych bloków. Pozwala to na znaczącą redukcję wykorzystywanej przestrzeni dyskowej w środowiskach, gdzie dane są powielane. Mechanizmy deduplikacji danych wykorzystywane są w systemach backupowych, ale także np. jako systemy przechowywania plików użytkowników. Obrazowe przedstawienie procesu deduplikacji przedstawia załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 6. Deduplikację można podzielić na dwa rodzaje ze względu na czas w jakim jest ona wykorzystywana - wyróżniamy deduplikację in-line, działającą od razu i zapisującą na przestrzeni dyskowej jedynie unikalne bloki, oraz deduplikację postprodukcyjną, w trakcie której dane są zapisywane w niezmienionej formie na dyskach, a po wykonaniu tego zapisu uruchamiany jest algorytm deduplikujący, który wykrywa nadmiarowe dane. 7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia. Nie było to jedyne wymaganie wobec oferowanego deduplikatora. Zamawiający wskazał również, że deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane(...). Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia tych wymagań. 8. Po pierwsze, Odwołujący sam potwierdził (pkt 13 odwołania), powtarzając informacje z przedkładanego oświadczenia producenta, że proces deduplikacji zachodzi na dwóch poziomach. W oczywisty sposób Odwołujący wymienił w przytoczonym fragmencie dwie różne poole deduplikacji. Zamawiający w jednoznaczny sposób wymagał aby cały proces deduplikacji danych został zakończony przed zapisem na urządzenie docelowe (proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy). Tymczasem Odwołujący wskazuje opisując swoje rozwiązanie w odwołaniu, że w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT). 9. W wymaganiach Zamawiającego określonych w OPZ nie ma żadnej informacji o „wstępnym” procesie deduplikacji in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Jeśli Odwołujący miał wątpliwość do tego postanowienia powinien zadać pytanie w toku prowadzenia postępowania, czego zaniechał. 10. Co istotne, również w kolejnych punktach odwołania Odwołujący potwierdza niezgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał - w ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. Usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Fragment ten należy zestawić z pkt. 7 Szczegółowego: Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. We wskazanym fragmencie odwołania Odwołujący podkreśla, że dla spełnienia wymagań potrzebuje skorzystać z deduplikacji z rozwiązania programowego w tym przypadku deduplikacji Veeam. Jest to jednoznacznie sprzeczne z przytoczonym fragmentem OPZ i tym samym wymaganiami Zamawiającego. 11. Jednocześnie Odwołujący nie wyjaśnia w odpowiedzi na odrzucenie w jaki sposób ma działać deduplikacja na urządzeniu Exagrid bez użycia zewnętrznego oprogramowania Veeam , a Zamawiający będzie chciał użyć innego protokołu np. protokołu SMB/CIFS, NFS, wymaganych w SWZ. Zamawiający w pkt 12 Szczegółowego OPZ szczegółowo specyfikuje protokoły jakie muszą być wspierane i wymaga, żeby deduplikacja in-line była w trybie in-line niezależnie od wykorzystanego protokołu. Tymczasem Odwołujący odnosi się tylko do jednego protokołu pomijając kompletnie wskazane przez Zamawiającego protokoły CIFS/SMB, NFS, których obsługa też jest wymagana. 12. W tym fragmencie Odwołujący zaledwie potwierdza strukturę rozwiązania Exagrid na część tzw. landing zone, gdzie dane są zapisywane przed procesem deduplikacji (w przypadku kiedy nie ma użytego VDMS; nie ma mowy nawet o „wstępnej” deduplikacji z poziomu Veeam) oraz części Retention Tier gdzie zapisywane są unikalne dane uzyskane w procesie postprodukcyjnej deduplikacji. 13. Jak słusznie zauważył Zamawiający urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie zapewnia też globalnej deduplikacji na urządzeniu. 14. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - formularza produktowego, deduplikacja musi być globalna w ramach całego urządzenia - tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. 15. Jeśli oferowane przez Odwołującego urządzenie miałoby spełnić warunek posiadania globalnej duplikacji, konieczne byłoby wyłączenie deduplikacji Veeam. Dokonując tego naruszony zostanie jednak inny wymóg punktu 7 - „Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia”. 16. Jeśli Odwołujący na oferowanym przez siebie urządzeniu włączy deduplikację Veeam w celu osiągnięcia funkcjonalności deduplikacji in line, wtedy kopie zapasowe będą zapisane dwoma różnymi algorytmami deduplikacyjnymi (różnych producentów) przez co brak będzie spełnienia warunku: a) globalnej deduplikacji - czyli punkt 7 - fragment „Deduplikacja musi być globalna w ramach urządzenia”, b) jednej wspólnej bazy/pooli deduplikacji na kopie zapasowe - czyli punkt 7 - fragment „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu”. 17. Powyższe obrazuje poniższa grafika. Deduplikacja po zapisie (post process) = 45 obiektów 18. Wszystkie te powyższe informacje, na które wskazywał Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia i tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Czynność Zamawiającego była więc prawidłowa. 19. W drugiej części tego zarzutu Odwołujący twierdzi, że Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty posługiwał się materiałami, które nie dotyczą jego oferty. Odnosząc się bardziej szczegółowo - Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że przy weryfikacji i ocenie jego oferty nie poprzestał na przedkładanych przez niego oświadczeniach producenta, ale wykorzystał również oficjalne dokumenty producenta. 20. W celu prawidłowej oceny ofert i dokonania wyboru tej najkorzystniejszej Zamawiający weryfikuje informacje przedstawiane przez wykonawców. Oczywistym jest, że może w tym celu zwrócić się do producenta oferowanych przez wykonawców rozwiązań lub do ich oficjalnych informacji. 21. Materiały, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty są oficjalnymi dokumentami producenta i potwierdzają jego twierdzenia o niespełnianiu przez Odwołującego warunków zamówienia. Producent pokazuje w nich zasadę działania urządzeń Exagrid, z której jednoznacznie wynika, że stosują one strefę buforową, na której wykonuje się proces deduplikacji w odróżnieniu od deduplikacji inline. Z załączonej poniżej grafiki, która pochodzi z oficjalnej strony producenta jasno wynika, że Exagrid dystansuje się od deduplikacji inline, która jest wymagana przez Zamawiającego. Skorzystanie z oficjalnych informacji bezpośrednio od producenta pozwoliło Zamawiającemu potwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia jego wymagań. 22. Należy podkreślić, że takie informacje mają zdecydowanie większy walor niż oświadczenia, które przedłożył Odwołujący, a które złożył kierownik ds. sprzedaży, a więc osoba nietechniczna. Na marginesie oświadczenie to nie można uznać za oświadczenie producenta, a raczej opinie jej przedstawiciela handlowego. Podkreślić też należy, że samo oświadczenie, mimo obszernej treści w sposób bardzo ogólny odnosi się do stanowiska Zamawiającego pomijać kluczowe kwestie związaną z np. globalną deduplikacją. 23. W odniesieniu do elementu tego zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców i braku przejrzystości postępowania w uzasadnieniu Odwołujący wskazał w tym zakresie jedynie, że jego oferta była bardzo drobiazgowo weryfikowana w odróżnieniu od ofert innych wykonawców. Jest to gołosłowne, absolutnie nieweryfikowalne twierdzenie, które nie zasługuje na uwzględnienie jako całościowe uzasadnienie zarzutu w tym zakresie. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego] 24. Drugi z zarzutów Odwołującego dotyczył zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fyr-Systems sp. z o.o. W poniższej części uzasadnienia Przystępujący odniesienie się jedynie do argumentów dotyczących zaniechania odrzucenia jego oferty, chociaż będą one w analogiczny sposób dotyczyć również drugiej, nieodrzuconej w postępowaniu oferty. 25. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ww. ofert pomimo tego, że treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, naruszenie zasady niezmienności oferty poprzez jej zmianę już po złożeniu, brak dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty, złożenie więcej niż jednej oferty, a także ponownie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Również ten zarzut należy uznać za bezzasadny. 26. Po pierwsze, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa - zamawiający może odrzucić ofertę jedynie wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji, a tym samym zaoferowane świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom ( M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Taka sytuacja tutaj nie nastąpiła. 27. Oferta Przystępującego spełnia wszystkie wymagania określone w dokumentacji postępowania, co ten potwierdził w kolumnie 4 formularza produktowego. Interpretacja Odwołującego, że należało w tej kolumnie wskazać dokładne parametry oferowanego produktu nie znajduje uzasadnienia w SWZ ani jej załącznikach. Z pewnością wypełnienia tego formularza w sposób, jaki uczynił to Odwołujący również należy uznać za prawidłowy, ale nie, jak próbuje wskazywać, jedyny. Potwierdza to zresztą sposób w jaki formularz wypełniło Fyr-Systems sp. z o.o. Nie sposób więc przyjąć, że oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, a tym samym słusznie nie została odrzucona. 28. Nie sposób także przyznać racji Odwołującemu, że w przypadku Przystępującego doszło do naruszenia zasady niezmienności oferty czy też złożenia więcej niż jednej oferty. Co ciekawe, Odwołujący dopatruje się tych dwóch, wykluczających się naruszeń w jednym zachowaniu Przystępującego. 29. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym jedynie, że oferuje deduplikator Quantum DXI9000, który występuje w dwóch wersjach- SD i HD. Zmienność oferty miałaby polegać na tym, że Przystępujący doprecyzuje konfiguracje wybranego modelu, natomiast złożenie więcej niż jednej oferty - na tym, że oferowany model ma dwie konfiguracje. Oba te zarzuty są bezzasadne. 30. Przystępujący zaoferował jedno urządzenie, które można skonfigurować w różny sposób w zależności od szczegółowych wymagań Zamawiającego. Co najważniejsze, oferowany przez Przystępującego deduplikator, o określonym modelu DXI9000, niezależnie od konfiguracji, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Podkreśla to sam Przystępujący przytaczając odpowiedź producenta Quantum, z której wynika, że niezależnie od konfiguracji urządzenie skaluje się do minimum 720 TB netto i wtedy zajmuje nie więcej niż 19 U. 31. Z pewnością nie można w takim przypadku mówić o dwóch ofertach. Nie można w tak bezrefleksyjny sposób, w jaki czyni to Odwołujący, odnosić orzeczeń dotyczących ofert zawierających dwie różne ceny do ofert, gdzie zaoferowane jedno urządzenie ma dwie możliwe konfiguracje. Kluczowe w tych orzeczeniach jest zdanie, które zresztą sam Odwołujący wyróżnił - w sytuacji gdy Wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie. Przystępujący zaoferował jedno urządzenie (z dwiema możliwymi konfiguracjami) za jedną cenę. Jest to więc jedna oferta, która nie narusza ani zasady wynikającej z art. 218 ust. 1 Pzp. 32. Nie dochodzi również do naruszenia zasady niezmienności oferty. Używając analogii gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa samochodu i zamawiający wymagałby, żeby pojazd miał określoną moc silnika, wyposażenie i ilość drzwi, to czy zaoferowanie przez wykonawcę samochodu, który spełnia te wymagania, za określoną kwotę, a następnie wybór koloru tego samochodu spośród dwóch dostępnych byłaby zmianą oferty? Oczywiście należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Podobnie w niniejszym przypadku nie sposób uznać, że oferta Przystępującego podlega zmianom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu wykonawca bezpieczne.it Sp. z o.o. wskazał w jego punkcie 4 na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc zarzut niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ. Także wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. (pkt 4.2). odwołania) 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT- PRO z uwagi na niezgodność treści ofert tych wykonawców z warunkami zamówienia SWZ, naruszenia zasady niezmienności oferty poprzez dostosowanie treści oferty do warunków zamówienia już po jej złożeniu i naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości Postępowania oraz braku dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty pomimo tego, że zgodnie z SWZ wykonawcy powinni dokładnie oznaczyć co jest przedmiotem ich oferty i wykazać, że ich oferta spełnia warunki zamówienia oraz złamania zasady, że wykonawca w postępowaniu może złożyć jedną ofertę. Izba, rozpoznając wniosek Zamawiającego o odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp zarzutu wskazanego w punkcie 4.2) odwołania, na podstawie akt sprawy o sygn. KIO 2662/22 (które to dokumenty dopuściła jako dowód z urzędu) ustaliła: Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 30 września 2022 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SWZ. Następnie - jak wskazuje Odwołujący w punkcie 10 uzasadnienia tego odwołania - na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania w dniu 10/10/2022, Zamawiający zrewidował swoją decyzje i cofnął czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznając argumentację Odwołującego. Izba ponadto ustaliła, że w piśmie z dnia 30 września 2022 r. Zamawiający poinformował także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o., zaznaczając ich zgodność z wymaganiami SWZ. W odwołaniu z dnia 10 października br Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące wyłącznie niezasadnego odrzucenia jego oferty, a mianowicie - jak wskazała Izba w Postanowieniu z dnia 17/10/2022 w sprawie o sygn. akt: KIO 2662/22: „Wdniu 10 października 2022 r. Odwołujący - bezpieczne.it Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętych jak i zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które polegały na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, 2) naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, 3) błędnym uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty poprzez odnoszenie się Zamawiającego wyłącznie do dostępnych na stronach producenta informacji na temat pojedynczych rozwiązań 1xEX52 oraz 2xEX84 zamiast do rozwiązania które jest przedmiotem oferty Odwołującego (tj. EXAGRID EX220G-SEC), 4) ewentualnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do Odwołującego. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący sformułował zarzut ewentualny zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenie czynności badania ofert i wyboru ofert, 3) ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, 4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.” W powiadomieniu z dnia 4 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Poinformował również o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o., zaznaczając - podobnie jak w piśmie z dnia 30.09.2022 r. - ich zgodność z wymaganiami SWZ Tym samym uwzględniając odpowiednio przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust.1 pkt 1 tej ustawy zarzut wskazany w pkt 4.2) odwołania - zgodnie z wnioskiem Zamawiającego - należało odrzucić. W myśl wskazanego art. 515 ust.1 pkt 1 lit. a) Pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (.). Tym samym w niniejszej sprawie - z uwagi na treść powiadomienia z dnia 30 września br - termin na wniesienie odwołania wobec ofert wykonawców: ITT-PRO sp. z o.o. i FYR-Systems Sp. z o.o., z żądaniem ich odrzucenia z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu z dnia 11/11/2022 upłynął w dniu 10 października br. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Izba uznała bowiem, że Odwołujący nie wykazał, że złożona oferta w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC spełnia wymaganie deduplikacji opisane w punkcie 7 załącznika nr 1 do SWZ. Zarzut z pkt 4.1) odwołania - naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - dotyczy: a) niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego , która jest zgodna z SWZ; b) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania z uwagi na przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty wykonawcy bezpieczne.it Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu decyzji w szczególności podał: (...). Wykonawca wraz z ofertą złożył powyższy formularz produktowy dla części nr 2 i wskazał w nim Deduplikator sprzętowy: ExaGrid model EXAGRID EX220-G-SEC. Zaoferowany Sprzęt nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia formularzu produktowym w następującym zakresie: - w pkt 7 (Deduplikacja) Zamawiający wskazał, że — „Technologia deduplikacji musi wykorzystywać algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku. Algorytm ten musi samoczynnie i automatycznie dopasowywać się do otrzymywanego strumienia danych. Oznacza to, że urządzenie musi dzielić otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacia musi być globalna w ramach całego urządzenia — tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencie. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązanie sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacii musi odbywać sie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakimkolwiek fragmentem strumienia danych przychodzących do urządzenia.” Wymagana przez Zamawiającego deduplikacja inline odbywa się podczas procesu przesyłania danych. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie zawiera rozwiązanie, które najpierw wstępnie (a nie w pełni — co wprost potwierdzają złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia) deduplikuje dane na oprogramowaniu backupowym, a następnie proces ten kontynuowany jest na Landing zone na nośniku dyskowym. Tymczasem na bazie wymagań określonych w SWZ niedopuszczalna jest wstępna deduplikacja oraz przesyłanie wstępnie zdeduplikowanych danych i następnie przetwarzanie tych danych na oferowanym urządzeniu. W wyjaśnieniach dot. deduplikacji in-line Wykonawca wskazał: „Exagrid w swoich urządzeniach oferuje wielopoziomową deduplikację, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia (patenty) oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane.” Wyjaśnienia Wykonawcy na ten temat sprowadzają się do twierdzenia, że wymagania te są osiągnięte poprzez wysyłanie danych do urządzenia za pośrednictwem programu Veeam Backup&Replication. Zamawiający nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem, szczególnie, że nie jest to zgodne z fragmentem pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia formularza produktowego, tj. „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy”. Ponadto zgodnie z ogólnodostępną, oficjalną dokumentacją wskazaną na stronie przestrzeń dyskowa Sprzętu podzielona jest na dwie części: „Landing Zone” oraz „Retention Tier”. Według informacji wskazanych na stronie w sekcji „Fastest Restores, Recoveries, VM Boots and Tape Copies” zawarta jest informacja o różnicach w deduplikacji inline oraz deduplikacji sprzętowej opartej na Landing Zone producenta Exagrid. Ponadto w dokumentacji udostępnionej na stronie internetowej - DS-1 .pdf, na str. 7 tego dokumentu, w sekcji „Data Backup Performance” wskazany jest schemat, który wyjaśnia różnicę deduplikacji Inline w porównaniu z deduplikacją stworzoną przez producenta Exagrid, gdzie w tekście czytamy „ExaGrid deduplicates in parallel with backups coming in but performs no inline processing which allows for at least a 3X performance advantage over inline deduplication appliances”, co w tłumaczeniu oznacza, że „Exagrid deduplikuje równolegle napływające kopie zapasowe, ale nie wykorzystuje przetwarzania Inline.” W dokumencie ze strony internetowej producenta (link: DS.pdf, na str. 2), w akapicie opisującym działanie odzyskiwania danych po awarii jest napisane: „Adaptive Deduplication identifies when to perform deduplication processing and data replication during the backup cycle; ił will deduplicate and replicate data to the disaster recovery (DR) site during the backup window (in para//e/ with the backups) but not inline between the backup application and the disk”, co dalej opisuje że DR nie działa inline. W dokumencie ze strony producenta (link: DS-1 .pdf, na str. 2), opisany jest tiered backup storage który określa wszędzie opisywaną Landing Zone jako: „Fastest backups — avoids inline deduplication bottlenecks” co w tłumaczeniu oznacza wręcz unikanie deduplikacji inline. W dokumencie ze strony producenta, który opisuje dlaczego wybrać Exagrid (link: , na str. 11), napisane jest: „Unique front-end Landing Zone. Backups write direct to disk with no inline deduplication to slow backups down. Performance is fast due to: - No inline deduplication” co w tłumaczeniu oznacza brak deduplikacii inline. W dokumencie referencyjnym dla współpracy Veeam z Exagrid (link: , na str. 10) jest napisane „ExaGrid writes backups directly to a disk landing zone, avoiding inline processing” co w tłumaczeniu oznacza, że Exagrid zapisuje kopie zapasowe na Landing zone i unika deduplikacji inline. Tylko w jednej z nich występuje globalna deduplikacja, tak więc Sprzęt nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego, aby deduplikacja była globalna w ramach całego urządzenia. Z opisu sposobu odbywania się deduplkacji na oficjalnej stronie producenta wynika, że zaoferowany przez Wykonawcę Sprzęt nie spełnia również wymagania w zakresie procesu deduplikacji, który odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. W związku z powyższym zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Exagrid nie spełnia wymagań Zamawiającego w każdym punkcie Specyfikacji Warunków Zamówienia, który nawiązuje do deduplikacji inline. Podsumowując powyższe niezgodności, oferta Wykonawcy podlega w całości odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia”. Izba miała także na uwadze treść wezwania z dnia 20/10/2022 r., w którym Zamawiający - w zakresie spornym - wskazując na informacje jakie pozyskał dla urządzenia „Deduplikator sprzętowy oznaczony nazwą producenta: „ExaGrid” oraz nazwą modelu „EXAGRID EX220-G-SEC” - zamieszczonej na stronie producenta (..) oferowanego rozwiązania, a w szczególności, że „Exagrid deduplikuje równolegle napływające kopie zapasowe ale nie wykorzystuje przetwarzania Inline.” - prosił m.in. o wyjaśnienie: (.) 1. Czy sprzęt EX220 wykonuje deduplikację Inline, tj. dane przed zapisem na dyski urządzenia są deduplikowane i kompresowane przed zapisem wykorzystując tylko mechanizmy urządzenia Exagrid, bez używania zewnętrznego oprogramowania? 2. (...) Treść wezwania nie była kwestionowana w procedurze odwoławczej, jednakże wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 25/10/2022 w uwagach wstępnych - jak zaznaczył w zakresie wyjaśnienia treści oferty dotyczące parametrów technicznych - stwierdził: „1. Zamawiający modyfikuje zapisy OPZ, po otwarciu ofert. Zamawiający na etapie oceny ofert formułuje nowe wymagania, które nie zostały opisane w formularzu OPZ, i stanowią jego niedozwoloną modyfikację. Zauważam fakt, że pod pretekstem żądania wyjaśnień Zamawiający formułuje nowe wymagania oczekując odpowiedzi Wykonawcy w kwestii parametrów, które nie były opisane w dokumentacji przetargowej. Wszystkie te przypadki zostały wskazane przez Wykonawcę w treści wyjaśnień. 2. Zamawiający oczekuje wyjaśnień treści oferty formułując nowe wymagania. Żądanie wyjaśnień Wykonawcy daleko wykracza ponad wykładnię istniejącej treści oferty, która została przez Wykonawcę wskazana w tabeli formularza produktowego w kolumnie nr 4, na marginesie należy zaznaczyć, że Wykonawca jako jedyny uczestnik postępowania wypełnił tabelę w części 2 niniejszego postępowania, wskazując parametry oferowanego sprzętu. 3. Do pytań w których Zamawiający zmienia parametry OPZ Wykonawca odniósł się szczegółowo w treści wyjaśnień. 4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze NPzp). Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pojawiły się w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty zgodnie z formalnymi wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał wypełnienia formularza produktowego, czemu Wykonawca zadośćuczynił, co pozwoliło Zamawiającemu w ocenie Wykonawcy dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. 5. W dacie składania wyjaśnień przeważająca większość odpowiedzi na pytania Zamawiającego jest Zamawiającemu znana, ponieważ została wyjaśniona w treści odwołania złożonego do niniejszego postepowania, do którego załączono wyjaśnienie Wykonawcy oraz oświadczenie Producenta. Niniejsze wyjaśnienia należy czytać łącznie z tymi dokumentami. Nie powielając dokumentów załączamy Oświadczenie Producenta z dnia 07.10.2022. Ponadto składam Oświadczenie producenta nr 2 z dnia 25 października 2022 (...) Dalej w pkt I PARAMETRY TECHNICZNE - odpowiadając na wskazane pytanie lit. b): podał: „W pamięci operacyjnej urządzenia Producent Exagrid zaszył na poziomie oprogramowania układowego otwarte API udostępnione przez producenta VEEAM w kwietniu 2019 roku. Zapowiadany program WITH VEEAM miał na celu sięganie po nowy rynek, który zdefiniowano następująco „Łącząc innowacje wiodących dostawców pamięci masowych i HCI, tworzenie kopii zapasowych i danych Veeam zapewnia klientom nowe opcje wdrażania i użytkowania, a jednocześnie zapewnia najlepsze w swojej klasie wyniki zarządzania dodatkową pamięcią masową i kopiowaniem danych od sprawdzonych dostawców korporacyjnych ”Wynikiem tej kooperacji stało się wykorzystanie fragmentu kodu źródłowego VEEAM przez Exagrid i stworzenie VEEAM EXAGRID DATA MOVERA, jako oprogramowania układowego należącego do dostawcy hardware. W ten sposób urządzenia oferowane przez Exagrid Inc., zawierają w sobie komponent oprogramowania systemowego, zaimplementowany w pamięć operacyjną urządzenia. Wskazany zatem element VEEAM DATA MOVER, nie jest oprogramowaniem zewnętrznym, ale należy do mikrokodu oferowanych urządzeń. Ponownie należy przywołać tu przytoczyć fragment odpowiedzi 4.a) Exagrid w swoich urządzeniach oferuje wielopoziomową deduplikację, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia (patenty) oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane. Wskazany wyżej fragment kodu oprogramowania nie jest osobno licencjonowany, nie można go usunąć ani odinstalować, jest trwałym elementem niskopoziomowego oprogramowania układowego EXAGRID. Reasumując: • Deduplikacja jest globalna w ramach całego urządzenia, tj. istnieje jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje, niezależnie od tego, jakim protokołem i interfejsem dane zostały dostarczone do urządzenia. • Proces deduplikacji odbywa się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na dyskach nie są zapisywane żadne dane nie poddane wcześniejszej deduplikacji”. Do wyjaśnień dołączył Oświadczenie producenta z dnia 25 października 2022, w którym wskazani także na Oświadczenie z dnia 2022-10-07 i te czytane łącznie - zdaniem wykonawcy - wyjaśniają wszystkie wątpliwości. Przedmiotem zamówienia w części 2 jest dostawa „Deduplikatora sprzętowego”. Dla tego sprzętu Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - formularz produktowy w kolumnie 2 wskazał na Opis 23 wymagań , a w kolumnie 3 na „Wymagania podstawowe” dla każdego wymagania. Sporne wymaganie z punktu 7 w zakresie technologii deduplikacji zaoferowanego produktu nie było przedmiotem zapytania ze strony wykonawcy, a zatem należy uznać, że jego brzmienie było dla wykonawców jednoznaczne, wymaganie nie budziło wątpliwości, co do jego zgodności z przepisami Pzp. Według tego punktu: „7. Deduplikacja (kol.1 i 2) Technologia deduplikacji musi wykorzystywać algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku. Algorytm ten musi samoczynnie i automatycznie dopasowywać się do otrzymywanego strumienia danych. Oznacza to, że urządzenie musi dzielić otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacia musi być globalna w ramach całego urządzenia — tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencie. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązanie sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacii musi odbywać sie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakimkolwiek fragmentem strumienia danych przychodzących do urządzenia.” (kol.3) Tak jak wskazywał w piśmie procesowym Przystępujący (w pkt 5): „Deduplikacja polega na znalezieniu takich samych bloków danych w różnych plikach. Proces wykrywając taki sam blok danych zapisuje tylko jedną jego kopię, tworząc jednocześnie referencje, odniesienie do pozostałych nadmiarowych bloków. Pozwala to na znaczącą redukcję wykorzystywanej przestrzeni dyskowej w środowiskach, gdzie dane są powielane. Mechanizmy deduplikacji danych wykorzystywane są w systemach backupowych, ale także np. jako systemy przechowywania plików użytkowników”. I dalej jak podał: „Deduplikację można podzielić na dwa rodzaje ze względu na czas w jakim jest ona wykorzystywana - wyróżniamy deduplikację in-line, działającą od razu i zapisującą na przestrzeni dyskowej jedynie unikalne bloki, oraz deduplikację postprodukcyjną, w trakcie której dane są zapisywane w niezmienionej formie na dyskach, a po wykonaniu tego zapisu uruchamiany jest algorytm deduplikujący, który wykrywa nadmiarowe dane”. W tym postępowaniu Zamawiający wskazał na proces deduplikacji w trybie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Zatem - według tego wymagania - na wewnętrznych dyskach - jak podnosił Zamawiający i Przystępujący - nie mogą być „zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia”. Przystępujący w piśmie procesowym słusznie zauważył, że nie było to jedyne wymaganie wobec oferowanego deduplikatora. Z opisu wymagań w tym punkcie wynika również, że deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane(.). Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia tych wymagań. Odwołujący nie potwierdził, że złożona oferta w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC spełnia wymaganie deduplikacji opisane w punkcie 7 załącznika nr 1 do SWZ. Zdaniem Izby, należało zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący powtarzając informacje z przedkładanego oświadczenia producenta, potwierdził że proces deduplikacji zachodzi na dwóch poziomach, które dotyczą dwóch różnych poole deduplikacji. Zamawiający wymagał aby cały proces deduplikacji danych został zakończony przed zapisem na urządzenie docelowe (proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy). Natomiast Odwołujący, w cytowanych dokumentach, także w odwołaniu, opisując rozwiązanie wskazuje, że w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT). Wymagania w punkcie 7 nie zezwalają na „wstępny” proces deduplikacji in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Jak Izba zauważyła, to wymaganie nie było przedmiotem zapytań w procedurze dozwolonej ustawą Pzp. Zdaniem Izby Przystępujący wykonawca prawidłowo zauważył, że także w odwołaniu Odwołujący potwierdza niezgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał bowiem - „w ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. Usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Fragment ten należy zestawić z pkt. 7 Szczegółowego: Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. We wskazanym fragmencie odwołania Odwołujący podkreśla, że dla spełnienia wymagań potrzebuje skorzystać z deduplikacji z rozwiązania programowego w tym przypadku deduplikacji Veeam”, co nie jest zgodne z opisem wymagania podstawowego w punkcie 7 załącznika. Odwołujący kwestionując ustalenia, co do niezgodności z punktem 7 zał. nie wyjaśnia w jaki sposób ma działać deduplikacja na urządzeniu Exagrid bez użycia zewnętrznego oprogramowania Veeam , a Zamawiający będzie chciał użyć innego protokołu np. protokołu SMB/CIFS, NFS, które są wymagane w punkcie 12 załącznika. Wskazany punkt (jak już podano kolejny z 23) szczegółowo specyfikuje protokoły jakie muszą być wspierane i wymaga, żeby deduplikacja in-line była w trybie in-line niezależnie od wykorzystanego protokołu. Odwołujący odnosi się tylko do jednego protokołu pomijając wskazane w OPZ. Także urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie zapewnia jak wskazał Zamawiający globalnej deduplikacji na urządzeniu. Zgodnie z wymaganiami pkt 7 deduplikacja musi być globalna w ramach całego urządzenia, a mianowicie musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje. Oznacza to, jak wskazywał Zamawiający, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Tym samym wskazane przez Zamawiającego okoliczności faktyczne w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia i oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto wskazane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne mające uzasadniać odrzucenie tej oferty - wbrew twierdzeniom Odwołującego - odnoszą się do tej oferty. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega oddaleniu. Izba zwraca również uwagę, że w celu prawidłowej oceny ofert i dokonania wyboru tej najkorzystniejszej, Zamawiający mógł weryfikować informacje przedstawiane przez wykonawców i w tym celu zwrócić się do producenta oferowanych przez wykonawców rozwiązań lub opierać się na oficjalnych dokumentach producenta udostępnianych na stronach internetowych, szczególnie w sytuacji gdy przedłożenia takich dokumentów nie wymagał w SWZ od wykonawców. W przypadku tego postępowania Zamawiający stosował te same narzędzia wobec każdego z wykonawców dla oceny ich oferty. Tym samym także zarzut dotyczący nierównego traktowania wykonawców i braku przejrzystości postępowania, a także co do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o. nie podlega uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 31 …

…Sygn. akt: KIO 2344/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. prz ez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe „WIP” M.S. z siedzibą w Rybniku, zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2344/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2344/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), dalej „ustawa pzp”, pn. „Dostawa sprzętu komputerowego dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej z podziałem na 2 zadania” (numer referencyjny: DZOB.281.15.2023). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu4 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00288262. W dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie postępowania dotyczącego zadania nr 1, polegających na: 1​ . wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy PW H W IP M.S., ul. Władysława Stanisława Reymonta 23, 44-200 Rybnik (dalej: „PW H W IP”), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SW Z; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PW H W IP, pomimo jej niezgodności z treścią SW Z. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie przepisów: a​ ) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp, poprzez zaniechanie, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty PW H W IP M.S., pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy PW H W IP, c) art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wybór i​ udzielenie zamówienia w tej części wykonawcy PW H W IP. Odwołujący, mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n. ustawy pzp wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4​ .2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty PWH WIP, 4​ .4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty PWH WIP, ​4.5 wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ​ tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony w na rozprawie. W dniu 10 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku (kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 8 sierpnia 2023 r. drogą elektroniczną, przez platformę e-zamówienia). W dniu 11 sierpnia 2023 r. Przystępujący wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania nr 1 i informacją o ponownym podjęciu czynności badania i oceny ofert, wniósł na podstawie art. 568 w pkt 2 ustawy pzp o umorzenie postępowania odwoławczego ​ niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że w wyniku unieważnienia zaskarżonej przez Odwołującego czynności wyboru w oferty najkorzystniejszej dalsze postępowanie stało się z​ innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył oświadczenie, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtarza czynność badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą w Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 r. opublikował zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, wskazał tam także, ż​ e czynność unieważnienia nie dotyczy czynności odrzucenia ofert wykonawców: 1. CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., Wolność 8 lok. 4, 26-600 Radom, 2. FAXPOL A.I. Sp. z o.o., Dzielna 15, 01-029 Warszawa, które te decyzje pozostają w mocy, a​ także Zamawiający poinformował, że niezwłocznie podejmie czynności badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zadanie nr 1. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r. jak tego żądał Odwołujący znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III CZP 55/18, w którym Sąd Najwyższy analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj ​ rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny w nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał żądanego przez Odwołującego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r., które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom. Zarzuty odwołania dotyczyły niezgodnego z ustawą pzp wyboru oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty, i z zarzutami tymi związane było żądanie odwołania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Zamawiający dokonał w dniu 10 sierpnia 2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformował o przystąpieniu d​ o ponownego badania i oceny ofert, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 p​ kt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy p​ zp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, to jest obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność i zaniechanie czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności i zaniechania czynności, które już nie mają miejsca, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Izby należy, ​iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności i nieistniejącego zaniechania czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2087/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński ​ Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 roku oraz 22 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu orzeka: oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2087/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km.” Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ​ .RZ.D-3.2410.3.2024 zwane dalej „Postępowaniem”. O Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 558561-2024, nr wydania Dz.U. S: 181/2024 z dnia 17 września 2024 roku. W dniu 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (zwanego dalej „Odwołującym”) od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (dalej „INTERCOR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 3)zaniechania czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień ​ w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych ​ w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzuceniu oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 3)wezwanie INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania dotyczącym pytań nr 1, 3, 10 i 12 wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 r.; 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada Interes we wniesieniu odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na drugim (2) miejscu ​ w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 96,88 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku oferta INTERCOR podlegałaby odrzuceniu i jedyną ofertą z największą liczbą punktów byłaby oferta Odwołującego. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte Postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty INTERCOR Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę INTERCOR. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km”. jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU wraz z​ załącznikami. Zgodnie z SW Z Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców w tym INTERCOR i Odwołujący. Zamawiający ​ dniu 16 maja 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej. Oferta w Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy. Ad. Zarzut 1). NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i​ przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał ​ SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w ​ sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z w wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawcy Intercor wyjaśnień, w celu upewnienia się, że w wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień mogą stanowić jednoznaczną sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SW Z i uprawniają wówczas Zamawiaiąceqo do podjęcia decyzji. że składając oferte wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, jak wykaże Odwołujący, Zamawiający podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach Intercor, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tego wykonawcy z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty Intercor, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23) w przypadku przetargów na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w której to formule na etapie składania ofert znaczna część rozwiązań ma charakter ogólny, Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego ustalenia w drodze precyzyjnych i​ konkretnych pytań, czy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest rzeczywiście niezgodne z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, niewątpliwy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia sprzeczności wyjaśnień wykonawcy z warunkami zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do uznania, złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. pkt 5) ustawy. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z §15 cyt. rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, ​ porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od w opisu w procedurze klasycznej. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU w technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień (dalej „Wezwanie INTERCOR”): Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, wzywa do wyjaśnień, w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 ď. ok. 2,5 km. W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Wykonawcy do realizacji kontraktu, prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno — Użytkowym. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. INTERCOR udzielił stosownych wyjaśnień (dalej „Wyjaśnienia INTERCOR"). a)Niweleta Intercor zaprojektowana poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił ​ SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy w rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. ​Jest to jedną z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależną od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, ż​ e Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1:1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DR), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km" zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS-6541.7.2024 z dnia 11.09.2024 Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. Ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym jak i​ lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane ​ Dokumentacji geologiano—inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologienej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego w oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z​ powyższym właściwości mechaniczne gruntów i pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno — inżynierskich/ geotechnicznych. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.OO-40.60.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W tym miejscu należy zaznaczyć, że w treści PFU (czerwona ramka powyżej), Zamawiający przesądził jednoznacznie, iž nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa ​ w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Z powyższego wynika więc wprost, że wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu na realizację zamówienia objętego postepowaniem. Na etapie złożenia oferty każdy z​ wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawia poniżej fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od do km 1+200 (załączony przez Zamawiającego w DGI): W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i określenie warunków gruntowo – wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP) – wymieniony w pkt. 3.2 PFU (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub dotychczasowe (w zakresie wiedzy technicznej), ppkt. 32 (strona 232-234 PFU): Przekładając powyższe wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z​ wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej Dokumentacji Geologiczno- Inżynierskiej, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i​ znajdującej się pod nią konstrukcją jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo — wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z katalogu KTKNPiP pkt. 7) liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m poniżej projektowanej niwelety, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Intercor wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m od projektowanej niwelety, nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o​ którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreśla, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte w Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami PFU. Tu należy także wskazać, że Zamawiający w treści pytania wskazał, że oczekuje przekazania rysunku (profilu podłużnego) z uwzględnieniem wymagań w pkt. 1.2 PFU. Należało więc profil niwelety nanieść na profil geologiczny, czego INTERCOR nie uczynił. Przekazał natomiast załącznik nr 2 – niweletę dla trasy głównej (tylko nowo projektowanego odcinka) bez geologii. 26. Pomimo braku nasienia geologii na niweletę, prosta analiza DGI oraz niwelety INTERCOR pozwala na wykazanie niezgodności założeń przyjętych przez INTERCOR do oferty, co pokazano w poniższej tabeli: Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska DGI Niweleta Intercor km rzędna terenu głębokość rozpoznania rzędna spodu rozpoznania km rzędna góry niwelety 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 240,73 243,88 249,06 251,06 247,28 239,92 4,00 5,20 5,00 6,00 5,00 7,00 236,73 238,68 244,06 245,06 242,28 232,92 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 238,25 241,25 246,17 247,53 245,26 235,53 głębokość rozpoznania poniżej niwelety Intercor [ml wymagane jest 3,00m 1,52 2,57 2,11 2,47 2,98 2,61 Odwołujący wskazuje, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. INTERCOR nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo wodnych. INTERCOR zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. minimum 3,00m od projektowanej niwelety. Tym samym INTERCOR jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym założyło wykonanie konstrukcji jezdni, ulepszeń i​ wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie niezgodnie z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i wobec zapisów pkt. 1.2 PFU (iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca), przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty jako najkorzystniejszej. INTERCOR, przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązania dla niwelety na wykazanych w powyższej tabeli odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni (w zależności od grupy nośności podłoża). INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, a​ tym samym dla konstrukcji nawierzchni i ulepszenia podłoża, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. b)Niweleta INTERCOR zaprojektowana niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami ​ i wytycznymi Odwołujący wskazuje, że sposób zaprojektowania niwelety przyjęty przez INTERCOR jest niezgodny z warunkami zamówienia, także w zakresie kształtowania parametrów niwelety. Zanim Odwołujący przystąpi do szczegółowych rozważań w tym zakresie uprzedniego przedstawienia wymaga treść warunku zamówienia związanego z wykonaniem niwelety (zgodnie z dokumentacją zamówienia). PFU i wymienione w nim dokumenty są w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 3 (strona 218-229 PFU). Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU i przywołanych w nim dokumentów, w tym między innymi W R-D-22-2 „Wytycznych projektowania odcinków dróg zamiejskich. Cześć 2". Z powyższego wynika więc wprost, że niweletę należy kształtować nie tylko zgodnie z​ wymaganiami pkt. 1.2 PFU, tj. z uwzględnieniem DGI i DH, ale także zgodnie z pozostałymi dokumentami towarzyszącymi PFU. W celu prawidłowego zaprojektowania niwelety jezdni, należy więc także przyjąć zapisy W R-D-222, pkt. 8, dotyczące między innymi: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2.wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest W R-D-22-2 - wymienionym w pkt. 3.1 PFU. Wymagania WR-D-22-2 pkt 8 dotyczące kształtowania drogi w przekroju podłużnym: Zaleca się, ze względu na płynność przebiegu niwelety, aby minimalna odległość między jej załamaniami była zgodna z tab. 8.3. V. [km/h] najmniejsza zalecana odległość między załamaniami niwelety [m] 140 130 120 110 100 90 80 70 60 1 000 800 600 500 400 375 350 300 250 ≤ 50 - Jak zostanie wykazane, niweleta przyjęta przez INTERCOR do oferty, została zaprojektowana niezgodnie z powyższymi wytycznymi, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W tym miejscu zwracamy uwagę, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte ​ Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy w głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami SWZ. Z analizy przekazanej przez INTERCOR niwelety (załącznik nr 2 do odpowiedzi), można wykazać, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego ​ poniższych dwóch zakresach: w Brak przyjęcia najmniejszych odległości między załamaniami niwelety INTERCOR, zgodnie z obligatoryjnymi wymaganiami Zamawiającego, powinien założyć minimalne odległości pomiędzy załamaniami niwelety. Tym samym zwiększyłaby się odległość pomiędzy krzywymi. I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z tabelą 8.3 W R-D-22-2 zaprojektować minimalne odległości między załamaniami niwelety równe 500m. Natomiast na poniższych odcinkach, INTERCOR przyjął odległości mniejsze: a)na odcinku od km około 0+348,66 do km 0+898,44 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 320m - co jest ewidentnie niezgodne z wilżącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR b)na odcinku od km około 2+461,36 do km 3+121,14 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 462m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR c)na odcinku od km około 2+916,66 do km 3+554,29 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 426m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR d)na odcinku od km około 4+681,13 do km 5+322,59 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 389m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR wpisanymi w powyższe załamania, a to z kolei istotnie zwiększyłoby ilości i wysokość nasypów drogi, co ostatecznie wpłynęłoby na wycenę i wartość oferty. Brak wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z zapisami pkt 8 (12) W R-D-22-2 wpisać krzywe (łuki lub parabole). Zgodnie z pkt. 8 (17) W RD-22-2, można zrezygnować z wpisania łuków w załamania niwelety, tylko w przypadku, gdy różnica pochyleń nie jest większa niż (dla Vdp=100) 0,2%. Natomiast w poniżej wykazanych punktach załamania niwelety, Intercor nie wpisał krzywych, pomimo, iż różnica pochyleń jest większa niż 0,2%: a)w km 2+291,62 (różnica wynosi 1,25%) - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor b)w km 2+346,62 (różnica wynosi 2,05%) — co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor. INTERCOR, poprzez niezgodne z wytycznymi kształtowanie niwelety, znacząco zaniżył ilość nasypów oraz związanych z tym pozostałych elementów drogi, zaniżając tym samym zaoferowaną cenę. Jest to niedopuszczalna optymalizacja robót ziemnych, na którą Zamawiający nie powinien w żadnym razie się zgodzić. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i załączonego do odpowiedzi załącznika nr 2 (profil podłużny - niweleta) i wobec zapisów SW Z, przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty, jako najkorzystniejszej. Tu należy także wskazać, że rozwiązania opisane w W R-D-22-2 mają służyć poprawie płynność przebiegu niwelety a tym samym zwiększeniu bezpieczeństwa. Sam Zamawiającym, ​ odpowiedzi na pytanie 693 z etapu przetargu, stwierdził, że będzie honorował zapisy W R-D-22-2, ale w porównaniu z w innymi przepisami obowiązywać będą wymagania, warunki „wyższe”, „bardziej rygorystyczne”, „bardziej wymagające” tzn. prowadzące do rozwiązań bezpieczniejszych. Oczywistym jest więc, że intencją Zamawiającego było, aby wszystkie rozwiązania były przede wszystkim bezpieczne dla uczestników drogi. Niezrozumiałe jest więc, dlaczego wybrano ofertę, która w sposób oczywisty przyjmuje założenia, które są nie tylko niezgodne, ale także mniej bezpieczne. INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i​ jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. c)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu ​ WD w km 3+502 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane ​z zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych d​ o pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jedną z przeszkód do pokonania, dla prawidłowego wykonania obiektu W D w km 3+502, jest droga gminna DG 113330R. INTERCOR przygotowując rozwiązania dla tego obiektu (​ na potrzeby wyceny oferty) określił je jednak niezgodnie z warunkami zamówienia (w sposób oczywisty). Wszystkie elementy i parametry drogi DG 113330R, jakie należy uwzględnić, do określenia rozpiętości obiektu, pod którym ma przebiegać droga DG 113330R należy przyjąć zgodnie z​ opisem w SWZ (pkt. 1.1.3.2, strona 22). Następnie, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania dokonywał zmian dotyczących drogi DG 113330R jak i obiektu nad rzeczoną drogą. Ostatecznie więc, należało zaprojektować i przyjąć do oferty obiekt typu WD (wg. zmiany n​ r 37), przebiegającego nad przeszkodą tj. drogą nr 113330R o parametrach określonych ​ sprostowanej zmianie nr 34, w W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla obiektu W D w km 3+502, pod którym przebiega droga DG 113330R założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego sprostowania zmiany nr 34 i nie uwzględnił chodnika o szerokości 2,00m, wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50m, a podana rozpiętość przęseł 15m (a przewidywana długość całkowita 16,5m) jest absolutnie nie wystarczająca. Ponadto, INTERCOR na przedstawionym schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektem o rozpiętości przęseł 15,00m nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm), a załączony przez INTERCOR rysunek (schemat) jak również z załączona tabela wskazują, ż​ e INTERCOR nie uwzględnił także tego obligatoryjnego, zapisanego w PFU wymagania. ​Tym samym zaniżył rozpiętość obiektu o 3,50 m, ponieważ uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące drogi nr 113330R oraz obiektu WD, minimalna szerokość obiektu ​ świetle (pomiędzy podporami), umożliwiająca usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga nr w 113330R wraz z infrastrukturą) — powinna wynosić minimum 17,00 m, zgodnie z poniższym obliczeniem: Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m minimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m minimalna warto" 2,00 m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez Intercor (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć Intercor wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 20,00m a INTERCOR przyjął 16,50m -przewidywana rozpiętość przęsła = 18,50m a INTERCOR przyjął 15,00m. d)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane z​ zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych do pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jak wynika z tabeli 1.1. do PFU, dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 do pokonania jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Zamawiający w trakcie postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców dokonywał zmian dotyczących przedmiotowych obiektów, w konsekwencji których należało zaprojektować i​ przyjąć do oferty obiekty typu W D (wg. zmiany nr 35 oraz nr 36), przebiegające nad przeszkodami, których parametry opisano w pkt. 1.1.3.2 PFU. W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla przedmiotowych obiektów W D w km 0+530 oraz 1+614, założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. INTERCOR dla obiektu km: W D 0+530 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 15,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 14 m., a dla obiektu W D w km. 1+614 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 13,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 12 m. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego i wiążącego wszystkich wykonawców zapisu PFU, pkt. 2.1.16.3.13 n), zgodnie z którym: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm). Zamawiający wymagał zatem, aby przy podporach obiektów (przyczółki filary) zaprojektować i​ wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu stanu technicznego, o szerokości nie mniejszej niż 1,20m, z każdej strony. Jest to zapis obligatoryjny i wymagany zapisami SW Z, a podana przez INTERCOR rozpiętość przęseł 14m (dla obiektu w km 0+530) oraz 12m (dla obiektu w km 1+614) jest absolutnie niewystarczająca. Ponadto, INTERCOR na schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektami o ww. rozpiętości przęseł nie zlokalizował półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi, o minimalnej szerokości 1,20m, przy każdej podporze. Tym samym zaniżył rozpiętość każdego z obiektów. Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące dróg oraz obiektów W D, minimalne szerokości obiektów w świetle (pomiędzy podporami), umożliwiające usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga wraz z infrastrukturą) - powinny wynosić: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 15,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 14,00 m dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m. Przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 13,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 12,00 m. Z powyższego wynika więc, że rozwiązania projektowe zaproponowane przez INTERCOR są nieprawidłowe i niezgodne z precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to. że oferta Intercor powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustaw Pzp lako niezgodna z warunkami zamówienia. Z przeprowadzonej powyżej analizy wynika, że wykonawca ten dokonał nieprawidłowej analizy dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (warunki zamówienia) c​ o doprowadziło do błędów, które zostały wykazane przez Odwołującego powyżej. Jednocześnie należy wskazać, że opisane niezgodności mają charakter nad wyraz oczywisty (są w sposób jednoznacznie niezgodny z treścią bardzo precyzyjnych postanowień PFU oraz pozostałych dokumentów składających się na OPZ). Rozwiązanie zaproponowane przez INTERCOR ​ zakresie powyższym dla ww. obiektów jest również znacznie tańsze, co mogło mieć wpływ na ostateczną wartość w ceny ofertowej zaproponowanej przez rzeczonego wykonawcę. Ad. zarzut 2) Brak wezwania INTERCOR do wyczerpujących wyjaśnień Zamawiający zadał w dniu 29 stycznia 2025 r. INTERCOR pytania, w celu weryfikacji oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu. Odwołujący, podnosi jednak, że odpowiedzi udzielone prze INTERCOR nie zostały w żaden sposób przez Zamawiającego przeanalizowane pod kątem zgodności z SW Z. Odwołujący wskazał niezgodność oferty INTERCOR z SW Z, na podstawie udzielonych odpowiedzi, a analizę tę powinien przeprowadzić Zamawiający. Forma niektórych odpowiedzi INTERCOR i brak stanowiska Zamawiającego, budzą wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający właściwie przenalizował ofertę INTERCOR, mając na względzie, że w udzielonych odpowiedziach na pytania Zamawiającego INTERCOR nie przedstawił danych i informacji, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz rzetelnie badając ofertą INTERCOR, Zamawiający winien był zwrócić się bez wątpienia do INTERCOR o udzielenie dalszych wyjaśnień w poniższym zakresie. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane przez Zamawiającego m.in. o podanie przyjętych do oferty parametrów technicznych, INTERCOR podał jedynie prędkość do projektowania. Dla łuków pionowych i poziomych - INTERCOR odpowiedział, że zgodnie z W R-D-222. Natomiast W R-D precyzuje tylko minimalne promienie łuków kołowych (poziomych) oraz minimalne promienie łuków wypukłych i wklęsłych (pionowych). INTERCOR nie wskazał jakie maksymalne promienie dla łuków pionowych i poziomych przyjął do oferty. Dla pochyleń poprzecznych i podłużnych INTERCOR odpowiedział, iż przyjął pochylenie poprzeczne na prostym odcinku w planie 2,5% zgodnie z PFU, natomiast dla pochyleń podłużnych założył minimalne i maksymalne pochylenia zgodnie z W R-D22-2. Tu znowu brak wskazania przez INTERCOR, jakie maksymalne pochylenia podłużne przyjął INTERCOR. W R-D wskazuje tylko na wartości granicznie (minimalne i maksymalne dopuszczalne), których nie można przekraczać. Odwołujący wskazuje jednak, że parametry łuków można odczytać z​ załączonej niwelety, natomiast zaznacza, że Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia minimalnych oraz maksymalnych spadków poprzecznych, ponieważ nie podano takiej informacji w odpowiedziach udzielonych przez INTERCOR. W pytaniu nr 3 Zamawiający prosił m.in. o wykazanie „każdej pojedynczej warstwy”, dla wszystkich górnych, wszystkich dolnych warstw konstrukcji oraz warstw podłoża: warstwy ulepszonego podłoża, w celu weryfikacji co zostało przyjęte do oferty. Tymczasem INTERCOR w żaden sposób nie odpowiedział jaką każdą pojedynczą warstwę przyjął i wycenił do oferty. W przypadku dolnych warstw konstrukcji dla kategorii ruchu KR5 oraz KR6, wg. wykazanej tablicy 8.2, do wyboru są 4 typy, różniące się grubością, materiałem, ceną i tym samy wartością oferty. Zamawiający nie uzyskał żadnej informacji, jakie pojedyncze warstwy zostały przyjęte do oferty. Dla pozostałych dróg INTERCOR wskazał, że dolne warstwy wykona zgodnie z tablicami z​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych 8.2, 8.3, 8.4, gdzie łącznie występuje 14 różnych typów konstrukcji. Zamawiający nie ma wiec żadnej wiedzy co zostało przyjęte do oferty. Podobnie w zakresie dróg z mijankami oraz chodników. W odpowiedzi zapisano, że zgodnie z​ pkt. 1.1.3.2 PFU. W przypadku dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów w ww. punkcie PFU są dwa warianty (z betonu asfaltowego lub cementowego) - brak informacji co zostało przyjęte do oferty. W przypadku dróg dla pieszych w pkt. 1.1.3.2 PFU jest wskazanie, ż​ e nawierzchnia z płyt betonowych lub kostki. Także brak wskazania w odpowiedziach INTERCOR co zostało przyjęte do oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 10, INTERCOR odnosząc się ogólnie do treści pytania, nie wykazał żadnych z żądanych przez Zamawiającego danych i parametrów w zakresie lokalizacji, odcinka, piketaża. W pytaniu nr 12 Zamawiający żądał podania precyzyjnych danych dotyczących parametrów przyjętych obiektów. INTERCOR przekazał odpowiedzi w załączniku nr 1 zestawienie tabelaryczne obiektów. Dla obiektów wymienionych w wierszach: 2-5, 9, 11-20, 2​ 3-40 INTERCOR nie podał całkowitej szerokości obiektów. Dla szerokości wskazał, iż przyjęto światło pionowe i poziome obiektu wg. wymagań DŚU oraz spełniające warunek Qm wg. WR-M-12. Tym samym, Zamawiający nie ma żadnej informacji jakie parametry obiektów zostały przyjęte do oferty. Zamawiający żądał określenia przewidywanej długości i szerokości każdego z obiektów. Decyzja środowiskowa (DŚU) określa jedynie minimalne parametry części przeznaczonej dla zwierząt. DŚU nie wskazuje na parametry (światło pionowe i poziome obiektów). Reasumując powyższe uznać należy, że oferta INTERCOR jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w zakresie udzielonych przez INTERCOR odpowiedzi na pytania, które nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, Zamawiający winien był zwrócić się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień. W dniu 30 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zawierciu (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Pismem z dnia 27 czerwca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko wobec treści zarzutów i żądań Odwołującego, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku, Odwołujący przedstawił replikę wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione ​ odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie. w Pismem procesowym z dnia 30 czerwca 2025 roku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko i argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku. w Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody złożone w postępowaniu odwoławczy przez Odwołującego w postaci: 1)Opinii na temat możliwości wykorzystania badań elektrooporowych – badań geofizycznych do określenia warunków gruntowo – wodnych podłoża gruntowego nawierzchni, sporządzonej przez dr inż. B.D. (adiunkta Politechniki Gdańskiej Katedry Inżynierii Transportowej), 2)Treści pytań i odpowiedzi w postępowaniu np. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, 3)Wyciągów z Projektu stałej organizacji ruchu – do Audytu BRD – bariery wzdłuż drogi pod obiektem: w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 4)Wyjaśnień Intercor z dnia 24.02.2025 r. wykaz i schemat obiektów inżynierskich – załącznik nr 1 do odpowiedzi nr 12, 5)Analiza wymaganej minimalnej rozpiętości w świetle – dla obiektów: w km 0+530, ​ w km 1+614, w km 3+502, złożone przez Zamawiającego w postaci: - wyciągów z przekrojów geologiczno-inżynierskich, złożonych przez Przystępującego w postaci: 1)Przekrojów podłużnych i poprzecznych dla obiektów w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 2)Wydruków zdjęć wiaduktów w ramach dróg ekspresowych S1, S7, S11, 3)Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na grogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G.. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać ​ od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania, t​ j w zakresie: a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1)najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety, c)niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: 1)WD w km. 3+502, 2)WD w km 0+530, 3)WD w km 1+614. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny z​ a jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że Zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. ​W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, ż​ e punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych ​ dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem w wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy n​ a podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i​ wybuduj” o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał więc przedstawienia w ofertach szczegółowych rozwiązań w zakresie przyjętej koncepcji przyszłych robót, bowiem konkretne rozwiązania projektowe stanowiące przedmiot zamówienia, zostaną dopiero zrealizowane ​ wyniku zawarcia umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcom. w Zgodnie z wymaganiami SW Z pkt 16 – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 16.5 - Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych. W treści Formularza „Oferta” Zamawiający wymagał (poza ogólnymi formalnymi oświadczeniami dotyczącymi wykonawcy, oświadczeniami o zgodności z oferty z SWZ i zobowiązaniem d​ o realizacji zamówienia zgodnie z SW Z) wyłącznie określenia ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Łącznie z formularzem oferty, jako merytoryczny elementy oferty, wykonawcy składali jedynie formularz „Kryteria pozacenowe”, odnoszący się do oferowanego okresu gwarancji. Podkreślenia wymaga więc, że całość zarzutów Odwołującego oparta jest wyłącznie o​ udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia złożone w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 roku oraz ich interpretację własną dokonaną przez Odwołującego. Odwołujący w wielu miejscach zarzuca, że wyjaśnienia Przystępującego nie odnoszą się do elementów, które wymagane będę dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, a o które Zamawiający nie pytał Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty pominęła całą, nową argumentację, która została podniesiona w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r., w szczególności w odniesieniu do badań laboratoryjnych przywołanych w pkt 7.10 katalogu KTKNPIP oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców zadawane do treści SW Z a także dla pozostałych zarzutów, uznając je za podnoszenie nowych okoliczności faktycznych, tj. nowych zarzutów niezawartych w odwołaniu. Pomimo tego, że przedstawione nowe okoliczności faktyczne wpisują się we wskazaną już w odwołaniu podstawę prawną, stanowią one nowe zarzuty, które nie zostały podniesiony w odwołaniu. Zgodnie bowiem ​z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak sam Odwołujący zaznaczył, Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, określając jedynie w SWZ i PFU wiążące wymagania w zakresie projektowania. a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, W treści PFU pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający załączył jako wiążące dla wykonawców m.in. dokumenty: Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu - uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem ​nr DSS.WSD-ZI-ZMR.4084.33.2022.AN z dnia 27.07.2022 r. – Załącznik nr 37, 2)wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno- inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz ​ z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024-Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące ​ w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym ​jak i lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane w Dokumentacji geologiczno– inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologicznej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych ​i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych. 3) informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Tomie V – Koncepcja Programowa. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.60.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. W odniesieniu do zaprojektowania przez Przystępującego niwelety poniżej rozpoznania geologicznego podłoża, Odwołujący odwołuje się do wymagań określonych w pkt 3.2 ppkt 32 PFU tj.Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Pkt 7 powyższego zarządzenia odnosi się określenia warunków gruntowo-wodnych. Odwołujący powołuje się na postanowienia ppkt 7.4: W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a)warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b)rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni wskazując, że zgodnie z powyższymi wymaganiami, dla przygotowania rzetelnej oferty cenowej należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo-wodne i określić nośność podłoża na głębokości min. 3 m. poniżej projektowanej niwelety. Dodatkowo, zgodnie z PFU musi ona przebiegać w obszarze rozpoznania geologicznego. Zamawiający bowiem określił w PFU (pkt 1.2), że Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Odwołujący wskazuje, że analiza załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 24 lutego 2025 roku, w którym przedstawiony został profil podłużny pozwala na stwierdzenie, ż​ e zaprojektowana przez Przystępującego niweleta przynajmniej na 6 odcinkach, nie jest prowadzona w wymaganym obszarze rozpoznania. Głębokość rozpoznania warunków gruntowo-wodnych poniżej niwelety wynikająca z załącznika nr 2 na ww. 6 odcinkach wynosi bowiem odpowiednio: 1,52 m; 2,57 m.;2,11 m.; 2,47 m,; 2,98 m.; 2,61 m. Odwołujący wskazuje, ​że Przystępujący zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo-wodnych na wymaganym obszarze min. 2,00 m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. min. 3,00 m. od projektowanej niwelety. Tym samym przyjęte założenia projektowe dla niwelety są niezgodne z tymi, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co świadczy to niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do wymogów zawartych w ww. Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r., że w przypadkach w których występuje zwierciadło wód gruntowych wymagane jest rozpoznanie warunków wodnych d​ o głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, natomiast ​ przypadku braku takiego zwierciadła wód gruntowych wystarczająca jest ocena rodzaju w i​ właściwości gruntu do głębokości jednego metra od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. (…) W tym miejscu należy zaznaczyć, że na wskazanych przez Odwołującego przekrojach nie występuje zwierciadło wód gruntowych, tak więc nie ma potrzeby badania warunków wodnych do głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni Zamawiający wskazuje na zestawienie tabelaryczne w pkt 26 Odwołania. Odwołujący wskazał, że głębokość rozpoznania podłoża poniżej niwelety INTERCOR wynosi minimalnie 152 cm, gdzie jak wskazano powyżej wystarczające jest rozpoznanie do 148 cm w najbardziej wymagającym kryterium dla KR 6. Z powyższego wynika, że Przystępujący zachował jeszcze 4 cm zapasu przy rozpoznaniu nośności gruntów poniżej konstrukcji nawierzchni. (…) Zamawiający odniesie się również do wskazanej przez Odwołującego wymaganej głębokości rozpoznania poniżej niwelety kolor czerwony czcionki w nagłówku ostatniej kolumny w/w tabeli „wymagane jest 3,00m”. Odwołujący błędnie założył, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.2 Uwaga do ppkt 2 PFU, str 52, wymagana głębokość rozpoznania podłoża gruntowego pod spodem konstrukcji nawierzchni wynosi 300 cm. Taki wymóg jest stawiany dla badań uzupełniających realizowanych w trakcie realizacji Umowy, a nie na etapie składania ofert. Powyższe wynika wprost z postanowień Specyfikacji na Projektowanie SP 40.20.00 Projekt robót geologicznych, Program badan geotechnicznych str. 4 z 52 – pkt 1.3 Zakres stosowania Specyfikacji, ostatni akapit. (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak należytej staranności w ocenie przekazanych przez INTERCOR wyjaśnień, ograniczając jednak swoje stanowisko do badań geologicznych, bez uwzględnienia badań geofizycznych i wyników z tych badań w zakresie głębokości rozpoznania gruntów zalegających poniżej niwelety zaproponowanej przez INTERCOR. Jak zostanie to zobrazowane poniżej, badania geofizyczne w zakresie swoich analiz sięgały ok 30 metrów głębokości poniżej poziomu terenu i wraz z badaniami geologicznymi, które zostały wskazane ​ odwołaniu umożliwiały wykonawcom dokonanie pełnego rozpoznania gruntów zalegających poniżej projektowanej w niwelety, tj. w głębokości większej niż ta wymagana w przywołanych przez Odwołującego wymaganiach. Załączona do dokumentacji zamówienia Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska zawierająca profile geologiczne i geofizyczne wskazuje na brak zwierciadła wody na głębokości 2 m. od spodu konstrukcji nawierzchni jak i na głębokości do 3 m. na kwestionowanych przez Odwołującego 6 odcinkach prowadzonej niwelety. Dodać należy, że wśród dokumentów mających charakter wiążący dla wykonawców znajdowało się także opracowanie prezentujące głębsze rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych, które potwierdza możliwość zaprojektowania przez Przystępującego rozwiązania spełniającego wymagane warunki minimalnej odległości mierzonej od spodu konstrukcji do granicy rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią pkt 1.2 PFU, dane dotyczące warunków gruntowo-wodnych nie ograniczały się wyłącznie do Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej DH, lecz obejmowały również Dokumentację Badań Geofizycznych („DBG”), sporządzoną pod nazwą „Program Badań Geofizycznych „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł ok. 6.6 km wraz z rozbudową istniejącej dk73 dł. ok. 2,5 km” oraz „Raport z badań geofizycznych” (stanowi część załącznika nr 28 do PFU). Jak wynika z pkt 2) powyższego fragment PFU, dokumentacja ta dotyczy „wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.)”. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a​ głębokość rozpoznania to około 30 m. W ocenie Izby, jak również Zamawiającego i Przystępującego dokumentację, o której mowa w pkt 1.2 PFU należy traktować jako integralną całość, w której zarówno badania wiertnicze, sondowania, jak i badania geofizyczne uzupełniają się wzajemnie i tworzą spójny obraz rozpoznania podłoża. Nieuprawnione jest wyrywkowe traktowanie wyłącznie danych z odwiertów przy pominięciu wyników badań geofizycznych (i odwrotnie), które stanowią równoprawny i​ obowiązkowy element rozpoznania geotechnicznego. Ponadto dopiero „nałożenie na siebie” wyników tych badań pozwala na poznanie pełnego obrazu warunków gruntowo – wodnych, ​co z kolei pozwala wykonawcom prawidłowo zaplanować przebieg niwelety. W ramach prac geofizycznych wykonano pomiary geofizyczne metodą tomografii elektrooporowej (ERT) oraz tomografii sejsmicznej (SRT-P) w jednym ciągu wzdłuż jezdni projektowanej trasy oraz dla drogowych obiektów inżynierskich DOI. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a głębokość rozpoznania to około 30 m. Konieczność łącznego odczytywania dokumentacji potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w postaci Opinii na temat możliwości wykonania badań elektrooporowych – badań geofizycznych dla określenia warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni. Jak słusznie wskazał Przystępujący załączona do PHU dokumentacja geologiczno-inżynierska ma charakter kompleksowy, a wszystkie wykorzystane w niej metody badawcze (odwierty, sondowania, geofizyka) są ze sobą logicznie powiązane i nawzajem się uzupełniają. Tylko ich wspólna analiza stanowi podstawę do oceny czy rozpoznanie geologiczne jest wystarczające dla przyjętego przebiegu niwelety drogi. Dzielenie tej dokumentacji na fragmenty lub pomijanie jednego jej elementu (np. geofizyki) jest sprzeczne z intencją jej sporządzenia i​ zasadami wykonywania rozpoznania podłoża dla potrzeb budownictwa drogowego. W świetle powyższego, dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego określająca możliwe do ustalenia granice rozpoznania, pozwoliła Przystępującemu na poprowadzenie niwelety według wiążących danych, przedstawionych w dokumentach zamówienia, w sposób określony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z 24 lutego 2025 roku. Linia 2 a nawet 3 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji nawierzchni planowanej przez Przystępującego, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w dokumentach zamówienia, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Przystępujący wykazał ponadto, że głębokość rozpoznania poniżej niwelety w kwestionowanych przez Odwołującego 6 punktach niwelety wynosi od 25.61 m do 29.51, co czyni zarzut niezasadnym. b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1) najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaprojektowania przez Przystępującego niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi. W powyższym zakresie Odwołujący podkreśla niezgodność niwelety z wymogami wynikającymi z zapisów W R-D-22-2 pkt 8, dotyczącymi m.in.: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2.wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety. W zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety, Przystępujący powinien zaprojektować bowiem dla projektowanej prędkości Vdp = 100 zgodnie z założeniami z tabeli 8.3 W R-D-22-2 minimalne odległości równe 500 m., natomiast Przystępujący na pięciu odcinkach drogi, przyjął mniejsze odległości pomiędzy załamaniami niwelety. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odwołujący opiera go wyłącznie o twierdzenie, że wskazane w pkt 8.3 tabeli W R-D-22-2minimalne odległości są obligatoryjne, pomijając całkowicie okoliczność, że z opisu pkt 8.3 (tabela) wynika, że są to wartości zalecane: Najmniejsze zalecane odległości między załamaniami niwelety. Warto zaznaczyć, że Zamawiający nigdzie nie narzucił na sztywno przebiegu niwelety zarówno w zakresie wysokościowym, jak i w planie, w związku z czym wykonawcy mogli kształtować niweletę w sposób odmienny od tego przyjętego w Koncepcji Programowej. ​ onadto, co istotne w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Zamawiający wskazał P ​ PFU (str. 6 tiret 3), że: w Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie” są tożsame ​i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zamawiający nie zdefiniował rozumienia określenia „zalecane”, nie nadał mu innego, swoistego rozumienia w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem właściwe jest potoczne rozumienie tego określenia. Słownik Języka Polskiego PWN (SJP PWN) wskazuje, że zalecane odnosi się do formy czasownika "zalecać" ​ formie bezokolicznika lub przymiotnika w zdaniach, gdzie sugeruje się lub rekomenduje jakieś działanie lub stan, w sugerować, rekomendować, proponować. Zalecane (przymiotnik): rekomendowany, sugerowany, wskazany. Często występuje w kontekście porad, zaleceń medycznych, prawnych, czy ogólnych sugestii dotyczących postępowania. Nie jest to nakaz lecz sugestia. Jeżeli zatem Zamawiający wskazał w PFU jako wiążący dokument W R-D-22-2 bez żadnych wytycznych, jak należy interpretować wskazane w nim polecenia, to w ocenie Izby, brak jest podstawy aby określenie „zalecane” uznać jako „obligatoryjne”. Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci odpowiedzi na pytania w postępowaniu „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, Izba uznała go za nieprzydatny dla sprawy. Izba zauważa brak analogi pomiędzy analizowanym stanem faktycznym a odpowiedzią udzielona przez Zamawiającego w przywołanym w dowodzie postępowaniu. ​W okolicznościach objętych dowodem, Zamawiający wyraźnie podkreślił w odpowiedzi na pytanie nr 179, że będzie wymagał zachowania najmniejszych zalecanych odległości między załamaniami niwelety zgodnie z W R-D-22-2 – czyniąc je wymogami obligatoryjnymi. ​ analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający takich zastrzeżeń nie uczynił. W Zatem zarzut Odwołującego dotyczący obligatoryjności w zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety wskazanych w pkt 8.3 WR-D-22-2 nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym. w W odniesieniu do wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Izba nie uznała zasadności zarzutu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z WR-D-22-2 pkt. 12 na dwóch odcinkach niwelety przy przyjętej prędkości Vdp = 100 km/h należało wpisać krzywe (łuki lub parabole), ponieważ różnica pochyleń jest większa niż 0,2%. Izba zauważa, że Przystępujący przyjął prędkość do projektowania Vdp = 110 km/h, a nie jak podnosi Odwołujący Vdp = 100 km/h. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, powyższy zarzut dotyczy obszaru skrzyżowania, dla którego właściwe są wytyczne W R-D-31-3 „Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda” a nie wytyczne W R-D-22-2 Zgodnie z W R-D-31-3 pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe nie jest wymagane zastosowanie wskazanych przez Odwołującego rozwiązań, gdy różnica pochyleń poprzecznych pomiędzy rondem a niweletą wlotów nie przekraczają 4 %. Zgodnie bowiem z pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe ppkt (4) Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniami poprzecznymi jezdni ronda a niweleta wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że różnica pochyleń na kwestionowanych odcinkach drogi wynosi 1,25% oraz 2,05%, a zatem nie przekracza 4,0%, co czyni zarzut niezasadnym. Rejon skrzyżowania, a w szczególności skrzyżowanie w jednym poziomie, jest miejscem, które podlega indywidualnemu projektowaniu z uwagi na połączenie wysokościowe kilku dróg. Przedstawione przez Przystępującego niweleta dowiązuje się do tarczy ronda, a przywołany odcinek jest tylko wypadkową łączącą te dwa punkty i nie stanowi na obszarze tarczy ronda niwelety drogi. Takie rozwiązanie jest standardowym rozwiązaniem projektowym. Słusznie zatem Zamawiający ocenił, że brak jest podstaw, aby uznać że zaprojektowana niweleta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut nie zasługuje zatem na uwzględnienie. c) niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: ​ WD w km 3=502, WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący wyprowadza zarzuty w oparciu o​ rysunki (schematy) przekazane przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W ramach tych wyjaśnień, Zamawiający nie oczekiwał o​ d Przystępującego odpowiedzi na zagadnienia, które kwestionuje Odwołujący. Załączone przez Przystępującego wyjaśnienia i rysunki (schematy) o charakterze założeń projektowych odnosiły się wyłącznie do kwestii objętych pytaniami Zamawiającego, a zatem nie pozostających ​ obszarze zarzutów. w Istotne jest zatem to, że na potrzeby stawianych zarzutów Odwołujący dokonał własnej interpretacji przedstawionych rysunków (schematów) w oderwaniu od pytań Zamawiającego na jakie stanowiły one odpowiedź, dowodząc, że brak w ich treści określonych informacji, świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Tymczasem kwestionowane braki informacji w wyjaśnieniach i na rysunkach, nie są wynikiem nieuwzględniania wymagań Zamawiającego określonych w PFU, a jedynie wynikiem dostosowania treści wyjaśnień i rysunków do odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Należy pamiętać, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, gdzie na etapie oceny ofert, Zamawiający odnosi się do złożeń projektowych, a nie go ostatecznych rozwiązań projektowych, które będę wynikiem zrealizowanej umowy. Tak więc, jeżeli Zamawiający nie kierował do Przystępującego pytania dotyczącego określonej treści, to Przystępujący nie był zobowiązany do takiej odpowiedzi zarówno teoretycznej jak i​ załączenia rysunków (schematów) w takim zakresie. Dlatego na przekazanych rysunkach (schematach) nie zostały zaznaczone elementy, których brak zarzuca Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący nie uwzględnił z założeniach projektowych wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów infrastruktury, bowiem celem wyjaśnień nie było wykazanie elementów, których brak zarzuca Odwołujący. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu WD w km 3+502. Odwołujący podnosi, że Przystępujący przygotowując rozwiązania dla powyższego obiektu określił je niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami zamówienia dla uwzględnienia przeszkody koniecznej do pokonania tj. drogi gminnej DG 113330R, ponieważ przyjęta rozpiętość przęseł 1​ 5 m (a przewidywana długość całkowita 16,5 m) jest niewystarczająca do uwzględnienia chodnika o szerokości 2,00 m wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50 m. Ponadto na przedstawionym schemacie obiektu Przystępujący wykazał, że pod obiektem o​ rozpiętości 15 m. nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą a także nie uwzględnił przy podporach obiektu półek i opasek umocnienia elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu technicznego o szerokości nie mniejszej niż 1,20 m z każdej strony. Według Odwołujący, uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące przeszkody do pokonania, tj. drogi nr 113330R dla obiektu W D w km 3+502, minimalna szerokość tego obiektu w świetle (pomiędzy podporami) umożliwiająca usytuowania wszystkich wymaganych pod obiektem elementów powinna wynosić minimum 17,00 m. a nie jak przyjął Przystępujący 15,00 m. Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Rów mlnimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m Pas bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m Rów minimalna warto" 2,00m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20m Dodatkowo, przyjmując szerokości podpór podane przez Przystępującego na schemacie (załącznik nr 1) wymiary, powinny wynosić: - przewidywaną długość całkowitą = 20,00 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 16,5 m, - przewidywaną rozpiętość przęsła = 18,50 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 15,00 m. W ocenie Izby, z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia zostały określone podstawowe parametry drogi gminnej, a co za tym idzie wymagania dla określenia przekroju obiektu celem zlokalizowania: drogi, poboczy, rowów, chodnika i półek do obsługi i przeglądów stanu technicznego podpór i przyczółków obiektu inżynierskiego. Przeszkodą dla obiektu W D w km 3+502 jest droga gminna DG113330R, dla której obowiązujące parametry techniczne zgodnie z PFU (str. 22 ) wynoszą: Klasa techniczna - D Prędkość projektowania –30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu - 1 x 2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Szerokość chodnika dla pieszych -2,0 m Skrajnia pionowa - 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna W odniesieniu do chodnika, z treści PFU wynika, że szerokość chodnika dla pieszych wynosi 2,00 m. Zgodnie natomiast z obowiązującymi na dzień odniesienia przepisami (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych § 29) - minimalna szerokość chodnika wynosi 1,80 m. W PFU parametr dla drogi gminnej DG 113330 R dotyczący szerokości chodnika został określony na poziomie 2,00 m, a więc większym niż minimalna wymagana szerokość. Jak wskazał Zamawiający, w takiej sytuacji nie ma potrzeby zakładania opaski bezpieczeństwa o szerokości 0,50 m. Okoliczność, że na załączonym rysunku Załącznik nr 1 nie został zaznaczony chodnik nie oznacza, że nie został on przyjęty w założeniach projektowych. Treść pytań Zamawiającego nie odnosiła się do chodnika, dlatego nie został on zaznaczony na rysunku. Nie świadczy to jednak o tym, że Przystępujący sam wykazał, że zaoferował rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Skoro rysunek (schemat) jest elementem korespondującym z wyjaśnieniami Przystępującego, to odnosi się do elementów o które Zamawiający pytał, a nie do tych, o które nie był pytany. Dodatkowo, Odwołujący nawet nie podjął próby uzasadnienia z czego wynika, ż​ e Przystępujący miał obowiązek zaprojektowania kwestionowanej opaski bezpieczeństwa, c​ o potwierdzałoby niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut należy uznać za niewykazany. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku barier, Zamawiający nie wymagał zaprojektowania barier ochronnych. Podany w PFU został parametr dla drogi gminnej DG 113330R dotyczący prędkości do projektowania równej 30 km/h, co pozwala na odstąpienie od zastosowania barier ochronnych. Obligatoryjność zastosowania barier ochronnych zgodnie z​ W R-D-22-1 dotyczy drogi, na której dopuszczalna prędkość do projektowania wynosi więcej niż 50 km/h albo nie więcej niż 50 km/h – jeżeli poziom ryzyka wystąpienia negatywnych skutków ciężkich wypadków i kolizji drogowych związanych z niekontrolowanym zjechaniem pojazdu z​ jezdni jest wysoki. Zamawiający określając prędkość do projektowania nie zastrzegł, że na kwestionowanym odcinku występuje wysokie ryzyko zjechania pojazdu z jezdni. Odwołujący również nie wykazał istnienia takiego ryzyka, uzasadniającego konieczność zaprojektowania barier ochronnych. ​ ie uzasadnił również, z czego wyprowadza obligatoryjność zaprojektowania barier na kwestionowanym odcinku drogi. N Izba uwzględniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na drogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła ​ ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G., w potwierdzającej brak konieczności zaprojektowania barier ochronnych na kwestionowanym odcinku drogi. W świetle powyższego, Przystępujący nie był zobowiązany do uwzględnienia w przyjętej szerokości przekroju poprzecznego pod obiektem, rezerwy dla barier ochronnych w wielkości wskazanej przez Odwołującego, tj. 2 x 0,80 m =1.60 m. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który zestawiając wymagane parametry techniczne z danymi z wyjaśnień Przystępującego, ustalił następujące wartości: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Chodnik - 2,00 m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 2,00 m + 4,00 m + 2,40 m = 14,90 m. Powyższe wskazuje, że w ramach wskazanej rozpiętości przęseł równej 15 m możliwe jest zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury, a wyliczenia wskazane przez Odwołującego co do wielkości minimalnej 17 m zostały zawyżone o niewymagane elementy w postaci barier ochronnych oraz pasa bezpieczeństwa chodnika (opaski bezpieczeństwa). Wobec powyższego zarzut jest niezasadny. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614. Jak wynika z dokumentacji postępowania przeszkodami do pokonania dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Odwołujący zarzuca, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że w podanych rozpiętościach przęseł dla obiektu W D w km 0+530 =14 m oraz obiektu W D 1+614 =12 m nie ma możliwości zaprojektowania i wykonania wymaganych przez Zamawiającego przy podporach obiektu (przyczółki filary) półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi o szerokości nie mniejszej niż1,20 m z każdej strony: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Ponadto na załączonych rysunkach Przystępujący nie zaznaczył wymaganych półek lub opasek. Według Odwołującego minimalna szerokość obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 ​ świetle powinna wynosić 14,50 m. w Izba w tym miejscu przywołuje jako właściwą całą powyższą argumentację dotyczącą treści udzielonych wyjaśnień i złożonych rysunków (schematów) w kontekście odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Okoliczność, że na rysunku (schemacie) złożonym w trybie wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp nie został zaznaczony kwestionowany przez Odwołującego element, nie oznacza i nie stanowi wykazania, że Przystępujący takiego elementu nie objął ofertą. Złożone wyjaśnienia i rysunki (schematy) stanowiły bowiem wyjaśnienia na konkretne pytania Zamawiającego, i nie obejmowały tych zagadnień, które podnosi Odwołujący w odwołaniu. W odniesieniu do obiektu W D w km 0+530, dla którego przeszkodą jest droga gminna DG112914R, argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania. Zgodnie z PFU dla drogi gminnej DG112914R Zamawiający przyjął następujące parametry: Klasa techniczna D Prędkość projektowania – 30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu 1x2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Skrajnia pionowa 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna Zgodnie z powyższym, dla obliczenia minimalnej szerokości w świetle nie jest wymagane ujęcie barier ochronnych, jak nieprawidłowo uczynił to Odwołujący. W tym miejscu w zakresie barier ochronnych Izba przywołuje rozważania przyjęte dla rozpoznania zarzutu w zakresie obiektu WD w km. 3 + 502. Po odjęciu od wyliczeń Odwołującego wartości dla barier otrzymujemy wynik wynoszący 12,9 m. A zatem jest to wartość minimalna, jaką należało przyjąć aby uwzględnić wymiary wymaganej przez Zamawiającego infrastruktury. Odpowiada to wielkości, jaką przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego, tj: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x2 ,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 12,90 m Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 14,00 m, a zatem jest to parametr umożliwiający zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury. Natomiast przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury są niezasadne i​ nadmiarowe. W odniesieniu do obiektu WD w km 1+614, dla którego przeszkodą jest łącznik jezdni dodatkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący dokonał następujących obliczeń dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m : Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Zgodnie z treścią PFU dla dodatkowych jezdni Zamawiający określił następujące parametry: Prędkość do projektowania Vdp – 30 km/h Szerokość jezdni 3,5 m (dla dróg ppoż 4,0 m) Szerokość poboczy -min. 0,75 m lub większa, jeśli wynika to z warunków usytuowania urządzeń organizacji ruchu, bezpieczeństwa ruchu drogowego lub ochrony środowiska i odwodnienia kategoria ruchu – KR1 ​(dla zaprojektowania dolnych warstw konstrukcji jeśli zastosowane zostanie powierzchniowe utrwalenie; dla zaprojektowania górnych oraz dolnych warstw konstrukcji w przypadku nawierzchni bitumicznej). Brak jest zatem wymogu zastosowania barier ochronnych, które Odwołujący niezasadnie wliczył do przyjętych obliczeń dla minimalnej szerokości w świetle. Ponadto Odwołujący błędnie przyjął szerokość jezdni równą 5 m (2 x 2,50 m), podczas gdy zgodnie z PFU wynosi ona 3,50 m, a dla jezdni stanowiących drogi pożarowe - 4,00 m. Przyjmując prawidłowe wartości do wyliczeń, minimalna szerokość w świetle wynosi 11,90 m. Taką też wartość przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego: Jezdnia – 4,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 4,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 11,90 m. Skoro zatem Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 12,00 m, to oznacza, że założona przy zaprojektowaniu wielkość pozwala na zlokalizowanie wszystkich wymaganych urządzeń inwestytury, a przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury s​ ą nadmiarowe. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, przedmiotowe zamówienie będzie realizowane ​ systemie „projektuj i buduj”, w którym istnieje wiele alternatywnych rozwiązań do zastosowania przy projektowaniu i w realizacji odwodnienia, co w rezultacie może jeszcze wpłynąć na rezerwy ​ szerokości pod obiektami inżynierskimi w odniesieniu do zadeklarowanych wymiarów przez Przystępującego. w Odwołujący przedstawił jedynie swoją wersję projektu ww. obiektów. W tych okolicznościach powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddaliła również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie, czy oferta Przystępującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte ​ SW Z w tym w PFU, pomimo tego, że nie udzielił on odpowiedzi w pełnym wymaganym zakresie na wszystkie pytania w Zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w taki sposób, że Zamawiający mógł z nich odczytać istotne dla siebie informacje. Zamawiający wyjaśnił i uzasadnił, że na pytania techniczne, Przystępujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wymagań opisujących geometrię niwelety tj. pochylenia poprzeczne i podłużne (spadek). Z załączonych przez Przystępującego wyjaśnień i rysunków (schematów) czytanych łącznie, Zamawiający mógł odczytać wszystkie wymagane w pytaniach parametry geometryczne niwelety m.in. kwestionowane parametry łuków pionowych, poziomych i odcinków prostych w planie i profilu. Również w zakresie podania lokalizacji, odcinka i pikietaży wzmocnień gruntów, wymagań opisujących technologie i koszty, bowiem Odwołujący nie wziął pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Powyższą argumentację należy przyjąć również w kontekście pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne, bowiem jeśli wyjaśnienia udzielone zostały w kilku dokumentach złożonych razem, to należy je czytać łącznie, jako całość. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie wykazał, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia były niewystarczające do oceny oferty Przystępującego i a ich treść powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2568/22 WYROK z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyKatarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „MIKST” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gdańska 69a, 07-100 Węgrów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa przy udziale Wykonawcy - ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bystrzycka 24, 54215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2568/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - GDDKiA Oddział w Warszawie na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu” (sygnatura postępowania: O/WA.D-3.2421.23.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.04.2022 r. pod numerem 2022/S 076-208047, wobec czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia (oferta ZABERD Sp. z o.o.), Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrowie, wniósł w dniu 30.09.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2568/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a realia rynkowe nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy Zaberd do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, pomimo, że istotne elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako "uznk"), przez zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd pomimo, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Z-cy Kierownika ds. Utrzymania, ponieważ w przekazanym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Zaberd powołało się na dysponowanie osobą pana R. M., który w latach 2015 - 2018 pełnił funkcję Kierownika robót, a nie Kierownika Utrzymania w ramach zadania „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie Części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków", co w konsekwencji doprowadziło do przyznania Zaberd w ramach tego kryterium 4 pkt, a nie 1 pkt; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b i c ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Zaberd, podczas gdy Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie złożył skutecznie referencji, ponieważ nie sposób stwierdzić, czy dokument ten został prawidłowo podpisany elektronicznie, ewentualnie także art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Zaberd do wyjaśnień w tym przedmiocie; 7. art. 226 ust. 2 lit. c w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Zaberd, pomimo iż Zaberd nie przedłożył w terminie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, potwierdzającego okoliczność, o której mowa w pkt 8.2.3. SWZ tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 3.500.000 zł, albowiem przedłożone przez Zaberd zaświadczenia z banku PKO BP z dnia 6 września 2022 r., banku BNP Paribas Bank Polska według stanu na dzień 5 września 2022 r., pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni wobec czego ujawnione w nich środki mogły stanowić tą samą kwotę swobodnie przenoszoną między ww. rachunkami celem sztucznego sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków. 8. art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Zaberd i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zaberd, dokonania ponownego badania ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na niedoszacowanie pozycji związanych z zimowym utrzymaniem w tabeli 10b (czynności ZUD - oferta nie pokrywa kosztu zakupu soli, a niedoszacowanie kosztów materiału ma sięgać kwoty 9.200.000 zł netto), tabeli 10c (ZUD - chodniki). Ceny jednostkowe powinny być wyjaśnione, jako istotne części składowe na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Rażącą dysproporcję cen widać przy porównaniu zaproponowanych cen w zadaniu - Rejon w Siedlcach. Zaberd zamierza wykonać zamówienie za pomocą podwykonawców (obecnie nieznani), za wyjątkiem zastrzeżonego do osobistego wykonania - zarządzania kontraktem. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty z ceną niedoszacowaną wyczerpywać ma przesłankę uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Ponadto, oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczenia. Zamawiający miał dodatkowo dopuścić się zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu osób, w celu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, ocenianego w kryterium oceny ofert. Odwołujący zakwestionował podmiotowy środek dowodowy - referencję, kwestionując skuteczność podpisu elektronicznego w dacie składania oświadczenia woli - certyfikat podpisu utracił ważność przed terminem składania ofert. Nie można zweryfikować, czy dokument został podpisany w okresie ważności certyfikatu. Odwołujący zakwestionował złożone zaświadczenia z banków, mające potwierdzić posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę 3.500.000,00zł Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Zaberd Sp. z o.o. Uczestnik w piśmie z 11.10.2022 r. odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia swz, jak również ofertę ZABERD Sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na świadczenie usługi całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymania dróg krajowych z podziałem na 3 zadania: Rejon w Płocku, Rejon w Siedlcach, Rejon w Zwoleniu. Oferty można było składać w odniesieniu tylko do jednej części. Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 309.327.669,33 zł brutto, co w podziale na zadania odpowiada kwotom: 109.272.713,12 zł brutto (zadanie nr 1), 105.172.946,54 zł brutto (zadanie nr 2), 94.882009,67 zł brutto (zadanie nr 3). Zgodnie z pkt 16.5 IDW ofertę stanowi formularz „Oferta” wraz z dokumentami: Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER), formularz „Kryteria pozacenowe” (jego niezłożenie nie skutkuje odrzuceniem oferty). Cena oferty wyliczana jest w oparciu o TER i musi uwzględniać wszystkie pozycje TER. Zgodnie z pkt 17.6 IDW dla każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ustalił warunki udziału w postępowaniu w podziale na każde zadanie. W zadaniu nr 2 w odniesieniu do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej Zamawiający wymagał w wysokości nie mniejszej niż 3.500.000 PLN. W celu wykazania spełnienia tego warunku należało złożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Warunki udziału w postępowaniu zostały również opisane w IDW - pkt 8 i następne. W odniesieniu do personelu Zamawiający wymagał udziału w wykonaniu zamówienia 1 osoby na stanowisku Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg posiadającego doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na 6 stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. Opis kryteriów oceny ofert zamieszczony został w pkt 21 IDW w poszczególnych podpunktach. W opisie sposobu dokonywania oceny ofert w ramach podkryterium „Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (pkt 2.2.2) Zamawiający wskazał: W tym podkryterium ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. G na stanowisku Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Koordynatora Utrzymania Dróg. Punkty zostaną przyznane za każdy pełny rok doświadczenia (12 miesięcy), ponad wymaganie postawione w warunkach udziału w postępowaniu. W przypadku gdy wykazane zadania były realizowane równolegle w tym samym czasie, dublujące się okresy doświadczenia nie będą sumowane. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym podkryterium to 4 (za 5 lat doświadczenia - 60 miesięcy). Stosownie do pkt 21.1 ppkt 2.2.2 IDW Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 124 ustawy pzp. Zaberd złożył ofertę na zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 97.151.020,61 zł zgodnie z załączoną do oferty tabelą elementów rozliczeniowych (TER) - zestawienie zbiorcze. TER zawiera szczegółowe rozbicie cen jednostkowych w podziale na poszczególne grupy prac: nawierzchnia, pobocza i pasy rozdziału, korpus drogi, odwodnienie, chodniki i ścieżki rowerowe, oznakowanie, urządzenia BRD, estetyka, urządzenia wspomagające, zimowe utrzymanie dróg (tabele 10a, 10b i 10c), zarządzanie kontraktem. Wykonawca Zaberd w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w podkryterium 2.2 Kwalifikacje zawodowe Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazał Pana R. M. opisując doświadczenie zdobyte przy dwóch zadaniach, jako kierownika robót przez 3 okresy zimowe w warunkach umowy na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego - w zakresie Części 1 obejmuje kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków” oraz jako Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownik ds. Utrzymania Dróg przez 3 okresy zimowe w ramach umowy na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmuje utrzymanie dróg krajowych Rejonu Kraków”. Łącznie wykazane doświadczenie obejmuje 71 miesięcy. Zamawiający wystąpił do rejonu Dróg w Krakowie o potwierdzenie wykonywania zadań przez Pana R. M. jako Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg w zadaniu nr 1 i nr 2 na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Takie potwierdzenie zdobytego doświadczenia otrzymał (mail z 14.07.2022 r.). Zamawiający uznał, iż doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, łącznie trwało prawie 8 lat (od 07.10.2014 r., do 30.04.2022 r.) w okresie pełnienia funkcji Kierownika robót i Kierownika ds. Utrzymania. Zamawiający na podstawie wykazu osób przyznał ofercie Zaberd 4 pkt w przedmiotowym kryterium pozacenowym „Kwalifikacje zawodowe personelu”. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW Zaberd złożył wykaz usług obejmujący dwie usługi wykonane na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku wraz z poświadczeniem należytej realizacji usług (podpisane elektroniczne przez K. M.. W dokumencie podpisanym elektronicznie znajduje się potwierdzenie należytej realizacji usług świadczonych przez ZABERD S.A. (której następca prawnym jest ZABERD Sp. z o.o.) na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zamawiający w dniu 20.09.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu 2 zamówienia oferty Zaberd Sp. z o.o. Na zadanie nr 2 złożone zostały 4 oferty z cenami od 85.765.243,70 zł do 169.288.474,11 zł. Odwołujący załączył poświadczenie weryfikacji podpisu elektronicznego K. A. M. złożonego 10.03.2022 r. pod dokumentem - poświadczenie GDDKiA Gdańsk kompleks utrzym DK.pdf. W szczegółach weryfikacji znajduje się informacja o statusie certyfikatu: Zweryfikowano warunkowo pozytywnie, a dalej o utracie ważności certyfikatu. Ponadto na osi czasu zostały zamieszczone punkty oznaczające początek i koniec ważności certyfikatu (od 31.03.2020 r. do 01.04.2022 r.), czas złożenia podpisu (zielona kropka) oraz czas weryfikacji (niebieska kropka). Z informacji tych wynika, że podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu, tj. w dniu 10.03.2022 r., natomiast weryfikacja podpisu została dokonana po upływie ważności certyfikatu, tj. w dniu 29.09.2022 r. Zamawiający przedłożył raport z weryfikacji podpisu elektronicznego, potwierdzający prawidłowość podpisu złożonego w dniu 10.03.2022 r. przez Pana K. A. M. działającego z ramienia GDDKiA Oddział w Gdańsku. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawca ZABERD załączył dwa zaświadczenia z banków potwierdzające środki zgromadzone na rachunkach według stanu na dzień 05.09.2022 r.: - zaświadczenie PKO Bank Polski S.A. z 06.09.2022 r. o stanie środków wynoszącym na dzień 05.09.2022 r. 1.951.366,99 PLN; - zaświadczenie BNP Paribas Bank Polska S.A. z 06.09.2022 r. o saldzie na dzień 05.09.2022 r. wynoszącym 2.924.814,72 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowody - faktury zakupu soli drogowej w cenie 260/t z września 2022 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia, czy poszczególne kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe zawierają wszystkie składniki cenotwórcze zgodnie z wymogami swz oraz czy oferta wykonawcy Zaberd zawiera ceny nierynkowe, ceny poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, ceny poniżej kosztów zakupu oraz czy wykonawca Zaberd uwzględnił w ofercie wymogi ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie dobitnie istotę dowodu z opinii biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.02.2022, sygn. akt KIO XXIII Zs 154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie skomplikowanych kwestii technicznych jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu. Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w zakresie jego wypowiedzi odnośnie, do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia ceny oferty wybranej. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty odnosiły się do oferty wybranej, w tym duża ich część dotyczyła zaoferowanej ceny, z czego Odwołujący wywodził szereg naruszeń jakich miał dopuścić się Zamawiający w trakcie badania tej oferty i jej wyboru. Oddalając w tej części odwołanie Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzeń stanowiących podstawę zarzutów. W szczególności należy wskazać, iż zarzuty związane z ceną oferty wybranej zostały oparte wyłącznie na przekonaniu Odwołującego o niedoszacowaniu kosztów zimowego utrzymania, które nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do porównania w sposób wybiórczy cen zaoferowanych w wybranym elemencie świadczenia, co nie dawało podstawy do uznania zasadności podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny całej oferty. W zasadzie wskazanie na rażąco niską cenę zostało w odwołaniu sprowadzone do kosztów materiałów - soli drogowej, co zostało w sposób dostateczny podważone przez Przystępującego dowodami złożonymi na rozprawie (bieżące faktury zakupu). Odwołujący ze swojej strony nie przedstawił żadnego dowodu na wysokość kosztów zakupu materiału odwołując się na rozprawie w tym zakresie do ustnej oferty, co nie może być przyjęte jako dowód w sprawie. Ponadto, jak słusznie wskazał Przystępujący w piśmie procesowym analiza ceny oferty nie mogła być sprowadzona do porównywania wybranych cen jednostkowych, z pominięciem pozycji, na które rozkładały się koszty świadczenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji pozwalającej uznać, iż ceny wskazane w zestawieniu miałyby przesądzać o cenie oferty jako rażąco niskiej. Ponieważ zarzuty związane z ceną oferty wybranej nie wykraczały poza przypuszczenia Odwołującego, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, w szczególności przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Różnica w cenie oferty wybranej do średniej cen oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia nie osiągnęła wysokości ustawowej, obligującej Zamawiającego do skierowania takiego wezwania, a Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który prowadziłby do stwierdzenia istnienia uzasadnienia dla powzięcia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Takiego uzasadnienia nie dostarcza porównanie ceny oferty wybranej (97.151.020,61 zł) do szacunku Zamawiającego (105.172.946,54 zł), jak również średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert po poprawieniu omyłek rachunkowych (115.821.789,04 zł). Samo stwierdzenie, że cena oferty wybranej jest niższa od tych kwot nie prowadzi do wniosku, iż zasadnym jest wezwanie do jej wyjaśnienia, co mogłoby dopiero prowadzić do dalszej analizy oferty i stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie do wyjaśnień bezwzględnie wymaga powzięcia wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, tak aby składane wyjaśnienia mogły na nie odpowiedzieć, prowadząc do obalenia podejrzenia rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie sprecyzował w czym upatruje niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności treści oferty wywodził wyłącznie z okoliczności rzekomego zaniżenia kosztów świadczenia usługi w zakresie zimowego utrzymania, co miałoby uzasadniać uznanie, że świadczenie nie będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, iż niezgodność z warunkami zamówienia wymaga zidentyfikowania po pierwsze oczekiwanej wytycznej, z jaką oferta miałaby pozostawać w sprzeczności, a następnie wykazania, że faktycznie oferta nie odpowiada na potrzeby Zamawiającego. W sytuacji, gdy podstawą takiego zarzutu miałaby być wycena elementu świadczenia, to po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania, iż nie odpowiada on warunkom opisanym w swz. W niniejszej sprawie Odwołujący ograniczył się li tylko do porównania cen z ofert, które nie dostarczały informacji o tym w jaki sposób wycena miała mieć przełożenie na sposób świadczenia usługi. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego dowody - faktury zakupu materiału - soli drogowej, czyniły bezzasadnym założenie, na jakim budował zarzut Odwołujący, a dotyczące rynkowego poziomu ceny tego materiału. Odwołujący nie wykazał zatem, iż świadczenie objęte kalkulacją nie odpowiada warunkom zamówienia. Skład orzekający podziela stanowisko prawne prezentowane w piśmie Przystępującego o możliwości weryfikacji oferty z punktu widzenia parametrów świadczenia i ich zgodności z wymaganiami w związku z zaoferowaną ceną, co wymaga powiązania z konkretnym elementem zamówienia, którego wycena może budzić wątpliwości, co do zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak KIO w uchwale KIO/KD 18/21 z 27.09.2021 r.). .Formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić się wykonawca ZABERD składając ofertę tańszą od ofert dwóch innych wykonawców w postępowaniu. Ponieważ jedynym argumentem mogącym wiązać czynność złożenia oferty z popełnieniem czynu antykonkurencyjnego był ten dotyczący rzekomego zaniżenia kosztów, co do którego brak jest nawet uprawdopodobnienia okoliczności, które do takiego wniosku miałyby uprawniać, Izba uznała zarzut za gołosłowny. Pozostałe zarzuty również nie miały uzasadnienia, a wątpliwości stanowiące ich podstawę zostały w sposób wystarczający rozwiane argumentami Zamawiającego i Przystępującego. Odnosząc się do doświadczenia personelu ocenianego w kryterium pozacenowym, zarzut w odwołaniu dotyczył doświadczenia Pana R. M., który realizował zadania pełniąc funkcje przypisane do Kierownika robót oraz Kierownika ds. Utrzymania i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. Odwołujący nie kwestionował samego faktu pełnienia funkcji w okresie pozwalającym przyznać 4 pkt w kryterium pozacenowym. Jego zastrzeżenia sprowadzały się do wskazania różnej specyfiki zadań przypisanych do stanowisk opisanych dla Kierownika robót i Kierownika lub Z-cy Kierownika ds. Utrzymania. W ocenie składu orzekającego to nie nazwa funkcji ale zakres działań realizowanych na danym stanowisku determinował zdobyte doświadczenie. Zamawiający oceniać miał doświadczenie w koordynowaniu prac związanych z utrzymaniem dróg, a to zostało potwierdzone bezpośrednio przez ówczesnego zamawiającego w odpowiedzi na pytanie skierowane od Zamawiającego. Odwołujący w zasadzie ograniczył uzasadnienie zarzutu do stwierdzenia, iż nie pozwala ono na przyznanie 4 pkt, co nie zostało w sposób dostateczny wykazane. Jedyny argument w odwołaniu dotyczy tego, że inne są zadania przypisane dla Kierownika robót i inne dla opisanych w kryterium oceny stanowisk Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Taki sposób przedstawienia uzasadnienia uniemożliwia odniesienie się do konkretnych argumentów, które uzasadniały by taką tezę. Ponadto należy zauważyć, iż słusznie Zamawiający wskazał, iż uzyskane w tym podkryterium punkty nie miały znaczenia dla wyniku oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doświadczenie personelu punktowane w kryterium nie było doświadczeniem koniecznym dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym ewentualne błędy nie prowadziłyby do odrzucenia oferty w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uwzględniając różnicę w punktach przyznanych ofercie wybranej do kolejnej oferty Odwołującego (86,35 pkt) obniżenie punktacji nawet o 4 pkt nie mogło zmienić wyniku postępowania, a tym samym nawet gdyby przyjąć, iż doszło do naruszenia zasad oceny, to nie miało ono wpływu na wynik postępowania, co na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy prowadzić musiałoby do oddalenia odwołania. Odnośnie referencji z 10.03.2022 r. i złożonego podpisu elektronicznego złożony przez Odwołującego dowód wskazywał, iż dokument został skutecznie podpisany w okresie ważności certyfikatu. To późniejsza weryfikacja podpisu dokonana przez Odwołującego po upływie ważności certyfikatu, powodowała wygenerowanie informacji o warunkowej pozytywnej weryfikacji podpisu. Pozostałe informacje prezentowane w dokumencie w sposób jednoznaczny prowadzą do wniosku, iż podpis pod dokumentem został złożony w okresie ważności podpisu elektronicznego. Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutu wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego. W zakresie dotyczącym zaświadczeń z banków Odwołujący również nie przedstawił przekonujących wniosków co do braku możliwości przyjęcia, iż dwa zaświadczenia z banków, potwierdzające stan środków finansowych na ten sam dzień, nie potwierdzały wymaganej zdolności finansowej wykonawcy. Podejrzenie możliwości przeniesienia środków w tym samym dniu pomiędzy rachunkami w ocenie składu orzekającego nie zostało udowodnione i pozostaje w sprzeczności z treścią dokumentów. Oba zaświadczenia potwierdzają bowiem stan środków na ten sam dzień, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, iż łączna kwota środków zgromadzonych na dwóch rachunkach nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Ustawy oraz art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i Izba obciążyła nimi Odwołującego. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ............................................ Członkowie: 14 …

…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej ​ Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i​ przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i​ odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z​ zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału ​ Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, ​ której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, ​ w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z​ warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z​ zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z​ wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1​ 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. ​P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę ​ Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego (​ a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8​ grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i​ znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany ​ tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o​ przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji ​ Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z​ warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji ​ Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z​ załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o​ podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o​ podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o​ urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i​ dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o​ urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i​ typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J​ est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone ​ w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z​ ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. ​ Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. ​ w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. ​W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający ​ sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z​ Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane ​ Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t​ an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z​ informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z​ Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z​ wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z​ łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i​ specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z​ elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o​ konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej ​ konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. ​ technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu ​ zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z​ punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o ​ zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego ​ (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, ​ których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e​ ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a​ więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona ​ odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną ​ swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie ​ realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający ​ w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital ​ Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu ​ Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z​ oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o​ tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi ​ w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej ​ i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału ​ Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR ​ zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu ​ Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i​ podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z​ punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i​ wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. ​W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ​ ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i​ nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania ​ formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J​ eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t​ o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. ​Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i​ bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego ​ postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już ​ procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z​ treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził ​ formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i​ potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. ​ aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu ​ procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o​ braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i​ o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z​ dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). ​W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. ​Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i​ ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych ​ referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…

…Sygn. akt KIO 1289/22 Sygn. akt: KIO 1289/22 WYROK z dnia 30 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022r. przez odwołującego: Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu kontynuowanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, po uprzednim poprawieniu w ofercie odwołującego innej omyłki zgodnie z treścią art.223 ust.2 pkt 3 PZP 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Turek 62-700 Turek, ul. Ogrodowa 2 na rzecz odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Eko-Solar Sp. z o.o. 46-100 Namysłów, Wszeradów 2 kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”. Znak sprawy: GKI-GB.ZP.271.3.2022. Numer ogłoszenia: Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 036-092258 Odwołanie W imieniu odwołującego się wykonawcy EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, na podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j., dalej jako „Pzp”), wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”, to jest od: I. odrzucenia oferty EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla odrzucenia oferty tego Wykonawcy; II. zaniechania przez Zamawiającego dokonanie czynności oceny oferty złożonej w postępowaniu przez EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie, co było konsekwencją błędnego odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta nie powinna zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną z SWZ oraz cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta EKOSOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych dla jej odrzucenia, zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, II. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji przewidzianych w tych przepisach, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości poprawienia oferty przez Zamawiającego poprzez uzupełnienie w formularzu oferty Wykonawcy kolumny w tabeli nr 2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w sytuacji gdy Wykonawca w ofercie w formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2 ceny jednostkowe brutto, stawkę podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego elementu, a to oznacza, że w rzeczywistości brak na który powołuje się Zamawiający w ofercie EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie można traktować jako oczywistą omyłkę pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu łatwych do wyliczenia kwot w oparciu o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą to Zamawiający powinien samodzielnie wyeliminować poprzez uzupełnienie kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2. W związku z powyższym odwołujący wnosi o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, II. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu, III. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, IV. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane, V. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w sposób przewidziany prawem w dniu 13.05.2022 r. (zaś informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego wpłynęła do wykonawcy w dniu 09.05.202 r.) Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego załączono potwierdzenie przesłania. Opłata od odwołania została dokonana na właściwy rachunek bankowy, na dowód czego załączono potwierdzenie wpłaty. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza spośród przesłanych do Zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego albowiem nie mógł zawrzeć umowy z Zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie, dostawa i zainstalowanie instalacji fotowoltaicznych w ramach zadania „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł”. Wykonawca przesłał w dniu 24.03.2022 r. swoją ofertę, w której to zaoferował Zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w części zamówienia oznaczonej numerem 1 za cenę ogółem brutto: 6 123 267,63 złotych. W zakresie tabeli nr 1 w ofercie Odwołującego wypełnione zostały wszystkie kolumny. W zakresie tabeli nr 2 w ofercie Odwołujący na skutek oczywistej omyłki nie wypełnij kolumny czwartej (Cena netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i prawidłowy wypełnił wszystkie pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model moduł i inwertera oraz wersję - jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5 (Stawka VAT i kwota VAT jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji), kolumnę nr 7 (ilość instalacji) oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji). Po ujawnieniu oczywistej omyłki Wykonawca choć nie był do tego zobowiązany to wystąpił do Zamawiającego w piśmie z dnia 26.04.2022 r. z informacją o wystąpieniu oczywistej omyłki oraz o wystąpienia wszelkich przesłanek do jej poprawienia w oparciu o rozwiązanie przewidziane w art. 223 ust. 2 Pzp. W dniu 09.05.2022 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w ramach której umieszczona była również informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. Wykonawca w ocenie Zamawiającego nie wypełnił formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami zamówienia tzn. nie podał w formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji. Ustawodawca zawarł zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty. Norma prawna art. 226 Pzp nakłada zatem na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy powstanie jedna z okoliczności określonych w tym przepisie. Wnioskując a contrario, należy uznać, że zamawiający ma zakaz odrzucenia oferty na podstawie odmiennej przesłanki niż wskazana w art. 226 Pzp. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki nie może mieć miejsca w przypadku, kiedy niezgodność treści oferty dotyczy warunków (wymagań) proceduralnych, w tym co do formy oferty, sposobu jej sporządzenia czy przekazania (por. wyr. KIO z 23.7.2021 r., KIO 1614/21, Legalis). W realiach niniejszej sprawy nie sposób mówić, że oferta EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s we Wszeradowie jest niezgodna z SWZ, a w związku z tym brak było podstaw do jej odrzucenia. Brak w jednej z kolumn tabeli nr 2 w sytuacji wskazania wszystkich danych w pozostałych kolumnach oraz w przypadku jednoznacznej możliwości odtworzenia oświadczenia woli Odwołującego jako zgodnego z SWZ, w ocenie Odwołującego jawi się jako rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W świetle obowiązujących przepisów prawa, a to w świetle art. 223 Pzp, należy przyjąć, iż przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. W przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wykonawca w treści oferty popełnił oczywistą omyłkę pisarską, ma obowiązek dokonania koniecznych poprawek. Podkreślić należy, że poprawianie wszystkich omyłek to obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyr. SO w Gdańsku z 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis; podobnie post. WSA w Warszawie z 28.8.2015 r., V SA/Wa 881/15, Legalis). Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w ofercie mogą zostać niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1 uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w kolumnach 2-3 oraz 5-8. Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowiem ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że podstawowym celem niniejszej regulacji jest sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, tj. nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Już w wyroku z 26.03.2014 r., KIO 479/14, który to nadal pozostaje aktualny w kontekście rozważań prawnych, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że dla oceny istotności zmiany znaczenie ma rodzaj, zakres i charakter czynności, których dotyczy poprawa, a dla samej czynności poprawienia ma znaczenie możliwość poprawienia na podstawie treści oferty, w taki sposób, by poprawa nie stanowiła zmiany oświadczenia woli wykonawcy, a przede wszystkim, by zmiana nie była niedopuszczalną ingerencją zamawiającego w treść oferty, powodującą powstanie nowej treści oświadczenia woli wykonawcy. A. Gawrońska - Baran, w komentarzu do art. 223 Pzp wskazała, że "Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." (zob.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 223). Z kolei jak wskazano w innym komentarzu do Prawa zamówień publicznych - do innych omyłek można zaliczyć m. in. omyłki mające charakter sprzeczności. "Zgodnie z zasadą argumentum a maiori ad minus - "co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej" - jeśli możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. Z okoliczności sprawy musi jednak wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z wolą wykonawcy, a które stanowią omyłkę." (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223.). W doktrynie uwypukla się także, że: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 p.z.p. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia." (zob.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 716). Omyłka do jakiej doszło w ofercie nie dotyczy żadnego z ww. aspektów. Konkludując powyższe należy podkreślić, że w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z formularzem oferty lub w ramach tego formularza oświadczenia, jednakże zawierają one pewne luki, a zamawiający ma dane, zgodnie z którymi te luki może wypełnić, to powinien to zrobić. Ingerencja ta, oparta o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Z całą pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych netto w sytuacji wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku VAT nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania matematycznego, z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje na to, że nie każde pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia (ar. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być merytoryczna, nie zaś tylko techniczna. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający powinien poprawić w ofercie omyłki, polegające na braku wpisania cen jednostkowych netto, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z niezrozumiałym powodów oraz w sposób naruszający obowiązujące przepisy prawa Zamawiający zaniechał powyższego, co skutkowało koniecznością wywiedzenia niniejszego odwołania. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1. ogłoszenia o zamówieniu „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”, 2.specyfikacji warunków zamówienia, powyższe dokumenty na okoliczność ich treści, w szczególności na okoliczność ustalenia faktów: ogłoszenia zamówienia publicznego przez Zamawiającego, trybu udzielenia zamówienia, przedmiotu zamówienia, wymogów, cech i kryteriów przewidzianych przez Zamawiającego w ramach zamówienia, zasad i sposobu oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu, 3.informacji z otwarcia ofert z 25.03.2022r. 4.informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9.05.2022r., na okoliczność ich treści, w szczególności na okoliczność ustalenia faktów: dokonania wstępnej oceny ofert przez Zamawiającego, wyników przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego, punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w związku ze złożonymi przez nich ofertami, dokonania wyboru obecnie oferty najkorzystniejszej w ocenie Zamawiającego, odrzucenie oferty Odwołującego oraz przyczyny odrzucenia tej oferty., 5.oferta EKO-SOLAR Sp. z o. o. z/s we Wszeradowie, 6.Pismo Odwołującego z dnia 26.04.2022 r. na okoliczność ich treści, w szczególności na okoliczność ustalenia faktów: przedmiotu oferty Odwołującego, ceny zaoferowanej przez Odwołującego, omyłkowego niewypełnienia jednej z kolumn w tabeli nr 2 w ramach oferty Odwołującego, poinformowanie Zamawiającego o oczywistej omyłki i konieczności jej usunięcia przez Zamawiającego. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz w kontekście powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione, dlatego też Odwołujący wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył we wniesionym odwołaniu czynności oraz zaniechania zamawiającego polegające na : 1. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5) PZP, chociaż w rzeczywistości, jego ocenie, brak było podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia jego oferty to jest jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2. zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności oceny oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, co było konsekwencją błędnego odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta nie powinna zostać odrzucona i jest ofertą najkorzystniejszą, zgodną z SWZ oraz cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a co powinno skutkować jej poprawieniem przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP : 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5) przez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do jej odrzucenia, zwłaszcza że jest to oferta najkorzystniejsza i mieszcząca się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 2. art. 223 ust. 2 pkt. 1 i 3 przez nieuzasadnione niezastosowanie regulacji przewidzianych w tych przepisach, a to przez bezzasadne przyjęcie, że nie ma możliwości poprawienia oferty przez zamawiającego przez uzupełnienie w formularzu oferty odwołującego kolumny w tabeli nr 2 dotyczącej cen jednostkowych netto do instalacji w sytuacji, gdy Wykonawca w ofercie w formularzu ofertowym wskazał prawidłowo w tabeli nr 2 ceny jednostkowe brutto, stawkę podatku VAT oraz samą wartość podatku VAT dla danego elementu, a to oznacza, że w rzeczywistości brak na który powołuje się zamawiający w ofercie odwołującego, można traktować jako oczywistą omyłkę pisarską wyrażającą się w niezamierzonym pominięciu łatwych do wyliczenia kwot w oparciu o inne informacje umieszczone w ofercie, ewentualnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą to zamawiający powinien samodzielnie wyeliminować przez uzupełnienie kwot jednostkowych netto instalacji w ramach tabeli nr 2. W takim stanie rzeczy odwołujący wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu, 3. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Izba co do terminu wniesienia odwołania Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ odwołanie zostało wniesione w dniu 13.05.2022 r., a informacja o odrzuceniu oferty odwołującego wpłynęła w dniu 09.05.2022 roku. Kopia odwołania została przesłana zamawiającemu, na dowód czego załączono potwierdzenie przesłania. Opłata od odwołania została dokonana na właściwy rachunek bankowy, na dowód czego załączono potwierdzenie wpłaty. Tym samym nie wystąpiły przesłanki do zwrotu odwołania w myśl art.519 ust.1 PZP oraz do odrzucenia odwołania, przewidziane w art. 528 PZP, a co skutkuje skierowaniem sprawy na rozprawę, celem merytorycznego rozpoznania w myśl art.530 PZP. Izba co do prawa wniesienia odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia zwłaszcza, że jego oferta jest najkorzystniejszą spośród złożonych zamawiającemu. Odwołujący poniesie szkodę na skutek naruszeń przepisów PZP przez zamawiającego, ponieważ uniemożliwia się zawarcie umowy z zamawiającym podmiotowi, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę i nie będzie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Tym samym spełnione zostały przesłanki przewidziane art.505 ust.1 PZP, które upoważniają do wniesienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie przeprowadzonego postępowania w sprawie, uwzględniając wynik postępowania dowodowego na rozprawie, z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz wnioskami dowodowymi stron, uwzględniła odwołanie w całości na mocy art. 554 ust.1 pkt 1 PZP, uznając zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący złożył ofertę w dniu 24.03.2022r., oferując wykonanie przedmiotu zamówienia w części oznaczonej nr 1 za cenę ogółem brutto: 6 123 267,63 złotych. Kwota oferty odwołującego mieści się w kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie. Formularz ofertowy przewiduje wypełnienie tabeli. Odwołujący w zakresie tabeli nr 2 oferty jak podaje w odwołaniu, na skutek oczywistej omyłki nie wypełnił kolumny czwartej (Cena netto jednej instalacji), ale równocześnie w sposób pełny i prawidłowy wypełnił wszystkie pozostałe kolumny, tj. kolumnę nr 2 (Producent i model modułu i inwertera oraz wersję - jeżeli dany model występuje w wielu wersjach), kolumnę nr 5 (Stawka VAT i kwota VAT jednej instalacji), kolumnę nr 6 (Cena brutto jednej instalacji), kolumnę nr 7 (ilość instalacji) oraz kolumnę nr 8 (Wartość brutto pozycji). Czyli odwołujący nie wypełnił jednej z kolumn tabeli to jest - stawka netto - jednej instalacji. Powyższa okoliczność została potwierdzona na podstawie dowodu przeprowadzonego z oferty odwołującego - formularz ofertowy (dokumentacja postępowania zamawiającego). Odwołujący, jak wyjaśniał podczas rozprawy, z własnej inicjatywy po złożeniu oferty, wystąpił do zamawiającego pismem z dnia 26.04.2022r. z informacją o spostrzeżonym uchybieniu w wypełnieniu tabeli formularza ofertowego (pismo z dnia 26.04.2022r. - akta sprawy). W piśmie tym powołał się na wystąpienie oczywistej omyłki pisarskiej, załączył poprawiony formularz, przez wypełnienie kolumny - stawka jednostkowa netto, wnosząc o uwzględnienie dokonanego uzupełnienie formularza ofertowego i jego poprawienie przez zamawiającego, na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 PZP. Według odwołującego zaistniała sytuacja kwalifikuje się przede wszystkim pod dyspozycję art.223 ust.2 pkt 1) PZP, w myśl którego zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący jedynie z ostrożności procesowej wskazał na drugą podstawę prawną, do poprawienia z urzędu przez zamawiającego jego oferty, to jest na podstawie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przy czym ma znaczenie w sprawie, że odwołujący przedstawiając zarzuty odwołania wskazał na naruszenie zarówno pkt 1 jak i pkt 3 art.223 ust.2 PZP (vide zarzuty odwołania). Zgodnie z przepisem art.223 ust.2 pkt 3 PZP, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, też niezwłocznie o tym powiadamiając wykonawcę. Przy czym w tym wypadku (art.223 ust.2 pkt 3) PZP) zgodnie z przepisem art.223 ust.3 PZP, zamawiający wyznacza wykonawcy termin, na wyrażenie zgody na dokonaną poprawkę omyłki w ofercie lub jej zakwestionowanie, a brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie traktuje się jako akceptację dokonanej poprawki przez zamawiającego. Z okoliczności sprawy wynika, że zamawiający nie odniósł się do wniosku odwołującego o dokonanie poprawek w jego ofercie (brak wskazania cen jednostkowych netto) i w dniu 09.05.2022r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie, dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powiadomił o odrzuceniu między innymi oferty odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Uzasadnienie zamawiającego ograniczało się do stwierdzenia - „Wykonawca nie wypełnił formularza ofertowego w sposób zgodny z warunkami zamówienia tzn. nie podał w formularzu ofertowym cen jednostkowych netto dla instalacji” (dokumentacja postępowania w aktach sprawy). Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten, jak słusznie wskazał odwołujący, jest powiązany z treścią art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Czyli podstawą badania zamawiającego co do czynności odrzucenia oferty jest po pierwsze ustalenie, czy błąd, omyłka stanowi o treści oferty, czy też jest tylko niezgodnością z dokumentami zamówienia, niemającymi charakteru treści oferty. Z przywołanych powyżej przepisów PZP co do zasady wynika, że treść oferty jest niepodważalna i nie do zmiany po jej złożeniu zamawiającemu, a jej niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, skutkuje odrzuceniem oferty. Czyli oferty po jej złożeniu zamawiającemu nie zmienia się, jeżeli skutkowało by to istotnymi zmianami w treści oferty. Niemniej od zasady niezmienności oferty po jej złożeniu, mają miejsce wyjątki, a to w celu nie utracenia korzystnych ofert dla zamawiającego, o czym stanowi przepis at.223 ust.2 pkt 3 PZP. Izba rozpatrując wniesione odwołanie, to jest co do zasadności żądania od zamawiającego sanowania oferty odwołującego, w pierwszej kolejności rozważyła zagadnienie, czy ofertę odwołującego można poprawić w ramach omyłki pisarskiej, na co jak już wyżej wskazano, odwołujący się powoływał, przywołując odpowiednie, w jego ocenie, orzecznictwo i doktrynę. Omyłki pisarskie posiadają bardzo rozliczne orzecznictwo oraz piśmiennictwo, wskutek wydawanych wyroków czy to sądów powszechnych, czy to o sądów administracyjnych. Uwzględniając powyższy dorobek orzecznictwa, w ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką pisarską, nawet biorąc pod uwagę orzecznictwo co do traktowania „pominięć” jako omyłki pisarskiej. Za pominięcia traktuje się sytuacje, gdy z treści sąsiadujących z „pominięciem” słów, zwrotów można ustalić brakującą „treść”, wynikłą z pominięcia. Poza tym przepis art.223 ust.2 pkt 1) PZP mówi o „omyłce pisarskiej”, przez co należy rozumieć pisownię, a nie rachunki (działania matematyczne), o których z kolei jest mowa w art.223 ust.2 pkt 2)PZP (zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek). Dla Izby bezspornym w sprawie jest, że omyłka w formularzu ofertowym odwołującego (brak ceny jednostkowej netto) ma charakter „rachunku” (oczywiste omyłki rachunkowe), a nie „pisowni”(oczywiste omyłki pisarskie). Dlatego również z tej racji Izba nie kwalifikuje przedmiotowej sprawy do przypadku „oczywistej omyłki pisarskiej”, jak to uczynił odwołujący w złożonym odwołaniu (art.223 ust.2 pkt 1)PZP). Izba przechodząc już do kolejnego aspektu zarzutu odwołania (art.223 ust.2 pkt 3)PZP) co do bezczynności zamawiającego w sanowaniu oferty odwołującego, przywołuje argumentację odwołującego, którą podziela: „Nie sposób nie dostrzec, że w realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z niezamierzonym i oczywistym opuszczeniem treści w kolumnie nr 2, które bez najmniejszego problemu oraz bez dokonywania jakichkolwiek istotnych zmian w ofercie mogą zostać niezwłocznie uzupełnione. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, skoro w tabeli nr 1 uzupełniono wszystkie kolumny, a w tabeli nr 2 nie wypełniono wyłącznie jednej kolumny, co jednak nie nasuwa jakichkolwiek trudności w jej uzupełnieniu z uwagi na treści zawarte w kolumnach 2-3 oraz 5-8. Z ostrożności, gdyby przyjąć, że omyłka wskazana na wstępie nie była oczywistą omyłką pisarską to należy dojść do wniosku, iż w takiej sytuacji konieczne było zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp, albowiem ustawodawca zdecydował, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych oraz polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki, pod warunkiem że ich poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp., Zamawiający był zobowiązany do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”. Ten pogląd odwołującego Izba podziela, ponieważ poprawienie oferty w kontekście posiadanych danych z formularza ofertowego odwołującego (stawka i kwota vat oraz również kwota jednostkowa brutto oraz suma brutto w wyniku uwzględnienia ilości w danej pozycji) to proste działanie matematyczne (należy od kwoty jednostkowej brutto odjąć kwotę jednostkową vat i przez to uzyskuje się stawkę jednostkową netto). Na powyższe wskazywał zamawiającemu, odwołujący w piśmie z dnia 26.04.22r. (pismo - akta sprawy) dokonując stosownych przeliczeń i uzupełnień, na podstawie złożonego wraz z ofertą formularza ofertowego, ale bezskutecznie. Tak też odwołujący wskazywał w odwołaniu („Z całą pewnością uzupełnienie przez Zamawiającego cen jednostkowych netto w sytuacji wskazania ich w tabeli w kwocie brutto oraz przy wskazaniu kwoty podatku VAT nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż ceny te wynikają z działania matematycznego, z podstawionymi danymi, pochodzącymi z oferty”(...).I tak dla przykładu "Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe jest wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji. Oferta może zostać odrzucona wyłącznie wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.). Przy czym, niezgodność ta powinna być merytoryczna, nie zaś tylko techniczna”. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 26 maja 2022r., w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości (w aktach sprawy). Izba nie podziela argumentacji zamawiającego zawartej w wymienionym piśmie, co do braku obowiązku po stronie zamawiającego, wypełnienia dyspozycji zawartej w art.223 ust.2 pkt 3 PZP, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Sam zamawiający cytuje postanowienie SWZ (Pkt 13 Opis sposobu obliczania ceny oferty) zgodnie z którym „Cena oferty jest kwotą łączną brutto wymienioną w Formularzu Oferty” (pkt 13.4. SWZ), czyli nie cena netto oraz „Podana cena jest obowiązującą w całym okresie związania ofertą” (pkt 13.6. SWZ), a w szczególności „Cenę oferty należy podać brutto (w ujęciu: cena netto plus kwota VAT równa się cena netto), a to z kolei pkt 13.5. SWZ. Argumentacja zamawiającego o istotnych elementach umowy „essentialia negotti” jako przeszkodzie do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 PZP jest co najmniej niezrozumiała w sytuacji gdy SWZ jako jeden z istotnych elementów oferty określa „cenę brutto (powyżej cytowany pkt 13.4, 13.5 i pkt 13.6 SWZ). Natomiast pkt 13.5 SWZ też mówi o cenie jako cenie brutto i reguluje sposób ujęcia ceny (powyżej cytowany), którą jest cena brutto, a nie cena netto. Zamawiający jedynie w swojej argumentacji (odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 26.05.2022r. - w aktach sprawy) powołuje się na potencjalną przeszkodę w stosowaniu „art.223 ust.2 PZP”, która może doprowadzić do „odmiennego wyniku brutto, niż w przedłożonej ofercie”. Niemniej zamawiający ogranicza się tylko do takiej hipotezy, pomijając treść art.6 K.C. w związku z art. 8 ust.1 PZP, która zgodnie z zasadą „Onus probandi” nakłada na zamawiającego ciężar dowodu faktu, z którego to faktu wywodzi skutki prawne, jakim jest w tym przypadku brak możliwości uzupełnienia, w formularzu oferty odwołującego, ceny netto w trybie art.223 ust.2 pkt 3 PZP. Przywoływane przez zamawiającego fragmentarycznie uzasadnienie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 973/20 jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, a to w szczególności w sytuacji innego rozbudowanego w stosunku do niniejszej sprawy stanu faktycznego i prawnego sprawy (vide uzasadnienie przywołanego wyroku). Kończąc odniesienie się do argumentacji odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdza, że konkluzja zamawiającego „Treść art.223 ust.2 nie upoważnia w żadnym ze swoich punktów do wpisywania przez Zamawiającego cen netto, a jedynie dokonywanie kontroli podanej ceny oferty brutto na podstawie danych, które zamieścił Wykonawca w ofercie.”. To stwierdzenie zamawiającego, cofa nas do lat 90 ub. wieku oraz początku XXI wieku, gdzie faktycznie nie było szans dla ofert z omyłkami, chociaż najkorzystniejszymi dla zamawiającego, wobec kazuistyki prawa zamówień publicznych, która aktualnie nie ma już miejsca w regulacji PZP. Na marginesie co do podnoszonej kwestii przez zamawiającego, równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) to zasada ta odnosi się do tożsamego stanu faktycznego oraz prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy, w związku z nierównym ich potraktowaniem przez zamawiającego, a co nie było ani podnoszone, ani wykazane przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Podsumowując, w ocenie Izby, odwołanie zasłużyło na uwzględnienie z racji treści art.223 ust.2 pkt 3 PZP, w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5) PZP, który należy odnieść do wymagań zamawiającego definiowanych w art.218 ust.2 PZP. Zgodnie z art.218 ust.2 PZP treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia czyli SWZ, a co w niniejszej sprawie skutkuje sankcjami wobec zamawiającego, wynikającymi z pkt 13.4., 13.5. i 13.6. SWZ, w związku z definicją ceny oferty (cena brutto). Reasumując, w tym przypadku, cena netto nie stanowi o treści oferty, a jedynie o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (SWZ), niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty (o treści oferty mowa jest w przepisach -vide art.218 ust.2 i 223 ust.2 pkt 3 PZP), które należało poprawić. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Przewodniczący:........................... 16 …

…sygn. akt: KIO 1805/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek, przy udziale wykonawcy J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie, ul. Potokowa 12a/1; 80-297 Banino, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża, po %, wykonawcę Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów oraz zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoSolar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gmina Turek, ul. Ogrodowa 4; 62-700 Turek na rzecz wykonawcy Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie, Wszeradów 2; 46-100 Namysłów, kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu % wysokości wpisu od odwołania, 3.3. koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1805/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Turek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa instalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych do produkcji energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy Turek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r., pod nr 2022/S 036-092258. Dnia 28 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 lipca 2022 roku, wykonawca Eko-Solar sp. z o.o. z/s w Wszeradowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie (dalej jako „JSB Construction”), choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) dokonanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty JSB Construction, choć oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, 3) odrzucenie oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, choć w rzeczywistości brak było podstaw prawnych i faktycznych dla odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4) zaniechanie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, choć oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia a cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest najkorzystniejsza względem ofert innych podmiotów, których oferty nie podlegały odrzuceniu i mieściły się w granicach kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta JSB Construction jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta nie odpowiadała wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa oraz w SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem zaktualizował się obowiązek prawny i faktyczny zamawiającego dla odrzucenia oferty JSB Construction, które to zaniechanie doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp i dokonania wyboru oferty JSB Construction jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, choć w rzeczywistości oferta ta powinna zostać odrzucona i nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji również wadliwe zastosowanie tego przepisu skutkujące bezzasadnym przyjęciem, iż oferta odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia, choć w rzeczywistości oferta odpowiadała wymaganiom przewidzianym SWZ, w tym w ramach PFU, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych dla jej odrzucenia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp i niedokonaniem wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty JSB Construction jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania, 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty JSB Construction jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie cz. 1 zadania, 4) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty odwołującego w postępowaniu i następnie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych a niepodlegających odrzuceniu, 5) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane, 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza, że jego oferta jawi się jako najkorzystniejsza spośród przesłanych do zamawiającego, a zatem poniósł szkodę lub co najmniej mógł ponieść szkodę na skutek naruszeń dokonanych przez zamawiającego albowiem nie mógł zawrzeć umowy z zamawiającym jako podmiot, który przedstawił faktycznie oraz prawnie najkorzystniejszą ofertę i w konsekwencji nie mógł uzyskać korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, iż w dniu 28.06.2022 r. zamawiający udostępnił Wykonawcy informację o wyborze najkorzystniejszej oferty JSB Construction w ramach części 1 zadania, w ramach której to informacji wskazano również, że zamawiający odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. odwołujący w ocenie zamawiającego złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, tzn. zaoferowane moduły fotowoltaiczne nie spełniają podstawowych minimalnych parametrów technicznych wskazanych w PFU. Odwołujący podjął się próby odkodowania zamysłu zamawiającego tkwiącego w uznaniu, iż w jego ocenie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wydaje się, że zamawiającemu chodziło o parametr dotyczący współczynnika temperaturowego Isc, wszak w ramach PFU zamawiający określił wymagane parametry na poziomie 0,03 %/0C, a zaoferowany przez odwołującego moduł Kensol posiada współczynnik temperaturowy Isc na poziomie 0,04 %/0C. Powyższe rozumowanie odwołującego było słuszne, wszak w wiadomości przesłanej przez zamawiającego na platformie do zapytania odwołującego w dniu 7.07.2022 r. napisano, że KS400M-SH nie spełnia wymogu parametru technicznego w zakresie współczynnika temperaturowego Isc. Na marginesie może wskazać, iż zamawiający nie powinien w taki sposób i w takiej formie uzupełniać uzasadnienia swojej decyzji i to dopiero po przesłaniu zapytania odwołującego. Przechodząc jednak do meritum zarzutów dotyczących wadliwości działania zamawiającego związanego z ofertą odwołującego trzeba już na wstępie zauważyć, że zamawiający w ramach PFU nie wskazał czy wpisane przez niego wartości współczynników temperaturowych są wartościami maksymalnymi czy też są to wartości minimalne jakie zamawiający wymaga. Co więcej, zamawiający zdaje się w ogóle nie rozumieć wpływu współczynników temperaturowych na funkcjonowanie modułu fotowoltaicznego, co zapewne było jedną z przyczyn dokonania wadliwej analizy i oceny oferty odwołującego. Za taką tezą przemawia to, że w toku przedmiotowego postępowania zamawiający otrzymał trzykrotnie pytania od wykonawców z prośbami o wyjaśnienie kontrowersyjnego wymagania na parametr a, na które dwukrotnie (pytania 30 i 36) padła zupełnie pozbawiona sensu fizycznego odpowiedź określająca wymaganą wielkość parametru a jako -0.30%/0C (sic!), a tylko raz odpowiedź brzmiała, że współczynnik ten ma być nie gorszy niż 0.03%/0C. Wbrew ocenie zamawiającego należy wskazać, iż zaoferowany moduł fotowoltaiczny Kensol KS400M-SH o mocy 400Wp spełnia wszystkie wymagania PFU, co zresztą potwierdza ekspertyza przygotowana przez renomowanego specjalistę i przedstawiciela Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki - dr inż. T. Ż. Współczynnik temperaturowy Tisc 0,04%/0C jaki posiada moduł fotowoltaiczny Kensol KS400M-SH jest korzystniejszy niż 0,03%/0C wymagany w PFU. Zgodnie z wyżej wymienioną ekspertyzą im większą wartość posiada ten współczynnik tym jest korzystniej cytat: „ W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (...) oraz mocy Pmax (...) które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono - jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury”. Ponadto moduł KensolKS400M-SH posiada inny współczynnik temperaturowy mocy Pmax -0,34%/0C (najważniejszy spośród temperaturowych współczynników) co jest rozwiązaniem lepszym od tego oczekiwanego przez zamawiającego w PFU, gdzie określono współczynnik na poziomie -0,36%/0C, co przekłada się bezpośrednio w konfrontacji na stratę modułu z wartością zamawiającego aż o 0,02% na każdy stopień temperatury pracy ogniwa powyżej 25 ’C. Dla przykładu strata dla temperatury 60 0C konfrontacja wyglądałaby następująco: - KensolKS400M-SH = - 0,34-(60-25) = - 11,9%, czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 352,4 Wp. - moduł z wartością z PFU = - 0,36^(60-25) = - 12,6% czyli dla temperatury pracy modułu 60 0C, moduł będzie miał moc 349,6 Wp. Podsumowując powyższe należy jednoznacznie wskazać, że decyzja zamawiającego odrzucająca ofertę odwołującego jest wadliwa, albowiem wbrew twierdzeniom zamawiającego moduł Kensol KS400M-SH prezentuje parametry nawet lepsze od tych, których oczekuje zamawiający, tj. jest moduł o lepszym (bo wyższym) współczynniku dodatnim Tisc (temperaturowy współczynnik prądu) oraz o lepszym (bo niższym) współczynniku TVoc (temperaturowy współczynnik napięcia) i o lepszym (bo niższym) Tpmax (temperaturowy współczynnik mocy modułu). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołącza oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca przedłożył karty katalogowe na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w SWZ. Zgodnie z opublikowanym PFU, oferowane przez wykonawcę panele fotowoltaiczne nie spełniają jednego z parametrów, określonych jako minimalne, tj. „współczynnika temperatury prądu maksymalnego” - dalej „ISC”. Co warte podkreślenia wbrew twierdzeniom odwołującego (nienumerowana strona 11 akapit 1 odwołania) - i zgodnie z przedstawioną przez niego „ekspertyzą” parametr ten został określony w dokumentach zamówienia jako minimalny (str. 1 akapit 2 opinii/ekspertyzy przedstawionej przez odwołującego oraz strona 10 opublikowanego PFU). Z przedstawionej ekspertyzy dr inż. T. Ż. nie można w żaden sposób wywieźć naukowego - sprawdzalnego na podstawie jakiegokolwiek algorytmu - sposobu weryfikacji wywiedzionych przez niego wniosków. Co więcej, autor nie przedstawił definicji współczynnika ISC, na podstawie, której ta opinia została sporządzona. Uzupełniając ten brak należy przedstawić definicję współczynnika temperaturowego ISC. Zgodnie z ogólnodostępnymi danymi zamieszczonymi na wielu stronach internetowych, współczynnik ten określa, jaką moc osiąga panel PV w określonej temperaturze. Wskaźnik ten informuje o tym, o ile procent zmniejsza się moc panelu przy każdym wzroście temperatury o 10C powyżej temperatury testowej 250C. Zatem, im wyższa temperatura panelu, tym mniejsza moc powyżej temperatury referencyjnej, tzn. 250C. Zatem osiągnięcie mocy znamionowej zmniejsza się w stosunku do temperatury powyżej wartości referencyjnej. Słowem stosując zasady arytmetyki wskaźnik ten powinien być jak najbliższy wartości zero. Kompletnie pozbawione podstaw jest twierdzenie, że im wyższy jest ten współczynnik, tym lepiej dla osiągniętej przez PV mocy, skoro ona wraz z temperaturą PV maleje. Nie ma żadnych podstaw naukowych przedstawionych twierdzeń (bez wskazania definicji oraz weryfikowalnych matematycznie obliczeń) - na potwierdzenie opinii dr inż. Ż., poza gołosłownym oświadczeniem, że im ten współczynnik jest wyższy tym lepiej dla osiągniętej mocy panelu PV, co w istocie zaprzecza definicji tego parametru. Poza tym, zamawiający w odpowiedziach zamieszczonych na stronie internetowej jasno wskazywał, że wartość parametru ISC musi osiągnąć wartość nie gorszą jak 0,03%/0C. (odp. nr 42) - odwołujący nie zakwestionował treści SWZ, w tym w szczególności korzystając ze środków ochrony prawnej na tym etapie postępowania, co w ocenie zamawiającego należy interpretować jako brak zastrzeżeń co do rozumienia spornego współczynnika ISC. Odpowiedzi na pytania nr 30 i 36, w których rzekomo niezgodnie z właściwością wskaźnika, zamawiający określił ze znakiem minus - są w istocie jedynie pomyłką pisarską wynikającą z przepisania „myślnika” a nie znaku „minus”. Ponadto, wykonawcy składający pytania w ramach przetargu - biorąc pod uwagę ich treść doskonale zdawali sobie sprawę z faktu, że współczynnik większy niż przedstawiony w dokumentacji, tj. powyżej 0.03%/0C nie spełnią wymagań i jest parametrem gorszym od wymaganego. Dodatkowo oferta przedłożona przez odwołującego nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. z/s w Baninie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. Izba stwierdziła, że odwołanie w przywołanym zakresie zostało wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w ustawie Pzp. Podnieść bowiem należy, iż pierwotna czynność zamawiającego z dnia 9 maja 2022 roku, którą to czynnością zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez przystępującego, nie została zakwestionowana przez odwołującego. Tym samym przyjąć należało, że odwołujący już w dniu 9 maja 2022 roku, miał możliwość, a przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o czynnościach lub zaniechaniach zamawiającego dotyczących oceny oferty przystępującego. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania względem czynności zamawiającego dotyczących wadliwej oceny oferty przystępującego upłynął w dniu 19 maja 2022 roku. Uchybienie temu terminowi skutkuje odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako wniesionego po terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 1 lit a) ustawy Pzp. Izba pominęła argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą nowych okoliczności, podstaw odrzucenia oferty odwołującego (nie spełnia warunków co do inwertera jednofazowego dla instalacji o mocy mniejszej niż 3 kWp oraz inwertera trójfazowego dla instalacji o mocy większej niż 3 kWp), gdyż okoliczności te nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty odwołującego z dnia 26 czerwca 2022 roku. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 - zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, zamawiający w SWZ oraz PFU podał parametry zamawianych przez siebie instalacji określając minimalne wymagania, jakie ta instalacja ma spełniać. W ramach spornego warunku zamawiający podał, iż parametr ten cyt. „ma być nie gorszy niż 0.03 %/0C”. Zamawiający nie zdefiniował jednocześnie, co rozumie po tym pojęciem. Jak wynika ze stanowiska stron oraz przystępującego, sposób osiągnięcia tego parametru był interpretowany różnie. Zdaniem zamawiającego „nie gorszy niż” oznacza, że instalacja nie może przekroczyć wskazanej wartości, natomiast w ocenie odwołującego „nie gorszy niż” wcale nie oznacza, że wartość ta jest wartością graniczną, której instalacja nie może przekroczyć. Jak słusznie podnosił odwołujący, zamawiający w toku postępowania nie powołał się na żadne opinie i ekspertyzy, które precyzowałyby sposób rozumienia przez zamawiającego tego parametru, natomiast obowiązującym w tym zakresie jest wzór, który został przez niego powołany w załączniku 14 do odwołania. Izba wskazuje, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby słuszność argumentacji zamawiającego, np. opinii firmy, która na zlecenie zamawiającego ustalała ten współczynnik na tym poziomie. Jedynymi dowodami w sprawie, jakie przedstawił zamawiający, to wydruki ze stron internetowych obrazujące sposoby obliczania współczynników, jednakże jak to wskazał na rozprawie przystępujący na stronach internetowych jest wiele różnych opinii zarówno wspierających argumentację zamawiającego jak i takich wspierających argumentację odwołującego. Dlatego też w niniejszej sprawie rozstrzygającym była opinia/ekspertyza z dnia 6 lipca 2022 roku, sporządzona przez dr inż. T. Ż., członka Polskiego Towarzystwa Fotowoltaiki, który jako osoba posiadająca odpowiednie ku temu wykształcenie, wyraźnie podał, że „W przeciwieństwie do współczynników temperaturowych napięcia Voc (P) oraz mocy Pmax (y), które dla modułów PV wykonanych z ogniw krzemowych (zarówno mono- jak i polikrystalicznych) mają zawsze wartości ujemne, współczynnik a ma ZAWSZE wartość dodatnią. Oznacza to, że wpływ wzrostu temperatury na prąd wyjściowy modułu jest wręcz korzystny (sic!), tzn. przy stałym poziomie natężenia promieniowania słonecznego, prąd Isc rośnie wraz ze wzrostem temperatury. Takie zachowanie się modułu krzemowego wynika z fizycznych właściwości krzemu krystalicznego (poszerzone widmo absorbcji światła w zakresie bliskiej podczerwieni w podwyższonej temperaturze) a wartość współczynnika temperaturowego a jest zbliżona dla większości ogniw krzemowych bez względu na technologię ich wytwarzania, i wynosi typowo około +0.05-0.06%/0C. W ciągu ponad 30-u lat zajmowania się pomiarami ogniw i modułów fotowoltaicznych nie spotkałem się ze współczynnikiem a dla modułu krzemowego tak niskim jak 0.03%/0C. Jednoznacznie należy stwierdzić, że kwestionowanie przez Zamawiającego zgodności z wymaganiami PFU wyższego współczynnika a, jak 0.04 %/0C) określonego w karcie katalogowej modułu Kensol KS400M-SH, wydaje się nie tylko nielogiczne, ale także bezzasadne w kontekście przywoływanej tabeli określającej wymogi minimalne dla modułów PV”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Przewodniczący: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 542/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień s.c. ul. Kilińskiego 2/10 56-400 Oleśnicaw postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zespół Szpitali w Oleśnicy ul. Armii Krajowej 1 56-400 Oleśnica Uczestnik po stronie Odwołującego: M.D. Kancelaria Prawna ul. Św. Mikołaja 59-60/19 50-127 Wrocławzgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 542/24 Uczestnik po stronie Zamawiającego: Waszczuk i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie ul. Partyzantów 1 46-100 Namysłów zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 542/24 postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Kancelaria Radców ​ i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień s.c. ul. Kilińskiego 2/10 56-400 Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 542/24 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowy Zespół Szpitali w Oleśnicy prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Kompleksowa obsługa prawna d​ la Powiatowego Zespołu Szpitali” zwane dalej Postępowaniem. Numer referencyjny: PZS/TP/22/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2023 pod numerem 2023/BZP 00557400/01. W dniu 19 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów J. Krzan Ł. Stępień spółka cywilna, ul. Kilińskiego 2/10, 56-400 Oleśnica, zwanego dalej „Odwołującym” o​ d niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych ​ Postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nakazującego dokonanie wyboru wykonawcy równocześnie z odrzuceniem ofert innych oferentów, podczas gdy Zamawiający odrzucił oferty trzech oferentów w dniu 26 stycznia 2024 r., a wykonawcę wybrał dopiero w dniu 14 lutego 2024 r. odrzucając w tym dniu kolejną, czwartą ofertę, 2.naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego określenia głównego przedmiotu i wartości zamówienia wobec rodzaju przedmiotu zamówienia jako niepodzielnego i mieszanego, 3.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty z rażąco niską ceną, bowiem oferowane przez wybranego wykonawcę wynagrodzenie za kompleksową obsługę prawną jest niższe od wynikającego ​ z przepisów prawa minimalnego wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego ​ za zastępstwo procesowe przed sądami dotyczące aktualnych spraw, których stroną jest Zamawiający. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności postępowania w całości, względnie unieważnienie całego postępowania, oraz o przyznanie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 roku odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iż naruszony został art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał, że pan Łukasz Stępień złożył jedną ofertę ramach spółki cywilnej (której wspólników traktuje się jako odrębnych wykonawców), a drugą samodzielnie – w ramach prowadzonej działalności zawodowej, co stanowi złożenie dwóch ofert przez tego samego wykonawcę. Odwołujący w dniu 31 stycznia 2024 roku drogą elektroniczną przesłał d​ o Zamawiającego pismo zatytułowane „Odwołanie”. W dniu 2 lutego 2024 roku Odwołujący przesłał drogą elektroniczną do Zamawiającego informację o następującej treści: „Oświadczamy, że wspomniane w mailu z dnia 31.01.2024 r. odwołanie nie zostało przez nas skutecznie wniesione. Informujemy, że odwołanie zostanie przez nas wniesione po zakończeniu przetargu”. Izba ustaliła, że Zamawiający zweryfikował treść powyższego oświadczenia, poprzez korespondencję mailową prowadzoną z Biurem Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych. W dniu 8 lutego 2024 roku Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź z Biura Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych: „W odpowiedzi na e-mail z dnia 5.2.2024r., informuję ż​ e na dzień 31.1.2024 r. nie wpłynęło odwołanie Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów J.Krzan, Ł.Stępień spółka cywilna. Tym samym nie jest prowadzone postępowanie wyżej wskazanego odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 w związku z art. 505 ust. 1 oraz w związku z art. 7 pkt 30 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605). Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Środki ochrony prawnej – zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp – przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Przepis ten ogranicza więc krąg podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej do wymienionych w tym przepisie, w także do wykonawcy. W art. 7 pkt 30 ustawy Pzp zawarta jest definicja wykonawcy. W myśl tego przepisu przez wykonawcę należy rozumieć „osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenia usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący utracił status wykonawcy, gdyż nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 26 stycznia 2024 roku, pomimo posiadania takiej możliwości. Odwołujący podjął próbę wniesienia odwołania, jednakże ostatecznie - jak oświadczył Zamawiającemu, odwołanie to nie zostało wniesione skutecznie. W treści niniejszego odwołania Odwołujący sam potwierdził, że 26 stycznia 2024 roku Zamawiający odrzucił jego ofertę. Wobec powyższego czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się prawomocna. Odrzucenie oferty zawsze skutkuje wyeliminowaniem wykonawcy z danego postępowania. Nie następuje to jednak automatycznie wraz z otrzymaniem od Zamawiającego powiadomienia o dokonaniu tej czynności, lecz dopiero w wyniku wyczerpania l​ ub nieskorzystania przez tegoż wykonawcę z przewidzianych przez ustawę środków ochrony prawnej. Z tych uprawnień w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie skorzystał. Odwołujący – jak sam przyznał w mailu z 2 lutego 2024 roku - świadomie zrezygnował z​ wnoszenia środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty z dnia 26 stycznia 2024 roku, decydując się na wniesienie odwołania dopiero po zakończeniu przetargu. Zatem czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego stała się wiążąca, a​ oferta Odwołującego została skutecznie i prawomocnie odrzucona. W konsekwencji Odwołujący utracił status wykonawcy. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego, które stało się ostatecznie skuteczne wobec braku zaskarżenia tej czynności, spowodowało utratę przez Odwołującego statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Odwołujący wprawdzie składając ofertę ubiegał się o uzyskanie zamówienia, jednak wobec późniejszego nie zanegowania odrzucenia swojej oferty, na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia utracił status wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że wobec utraty statusu wykonawcy, Odwołujący stał się podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Wniesione przez niego odwołanie podlega więc odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………..….... …

…Sygn. akt: KIO 3/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16.01.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3/24 Uzasadnienie 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jestsprzątanie Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego, numer referencyjny: INFR/490A/2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 230-724407. W dniu 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.B. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia, postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jak i Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w szczególności postanowieniami załącznika nr 3 do SW Z pn. formularz ofertowy treść tabeli zawarta w kolumnie dwa pod nazwą „Przedmiot zamówienia” wiersze 2 i 3, jak również postanowieniami OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ str. 7 część zatytułowana „Uwaga” pkt 2, poprzez: a.przewidzenie do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień ceny) w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych w kontenerach mieszkalnych i sprzątania powierzchni wewnętrznych w kontenerach sanitarnych tj. łącznie do realizacji ww. całego zakresu przedmiotu zamówienia 4 pracowników w wymiarze łącznie 4 etatów, przy wymogu Zamawiającego, iż wykonawca ma obowiązek zatrudniać w sposób nieprzerwany przy realizacji zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę jak również wobec wyraźnego postanowienia Zamawiającego, iż sprzątanie powierzchni ma odbywać się 7 dni w tygodniu 24h/ dobę. Zamawiający wskazał bowiem w przywołanych powyżej postanowieniach SW Z i OPZ określone wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji wymaganej minimalnej ilości osób i etatów. Wykonawca przedłożył ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na zaoferowaną, a wskazaną w wyjaśnieniach ceny, ilość osób i etatów na poziomie 4 osób w wymiarze 4 etatów nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, albowiem minimalna ilość etatów przy założeniach wyraźnie wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia to 4,35 etatu; b.nie ujęcie pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej ilości osób, nie ujęcie kosztów wymaganych przepisami prawa w zakresie konieczności zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, jak i kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca miał obowiązek zapewnić minimalną odpowiednią ilość osób zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi a w ofercie otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów, tj. Wykonawca wskazał, iż będzie zatrudniał 4 osoby w wymiarze 4 etatów, nie zapewnił odpowiedniej ilości osób na sprzątanie powierzchni (w minimalnej ilości 4,35 etatu), nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej ilości osób, nie ujął kosztów wymaganych przepisami prawa tj. dodatku za pracę w porze nocnej, na zbyt niskim poziomie przewidział koszty zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych, nie ujął w ogóle kosztów PPK; Innymi słowy Zamawiający otrzymał wycenę, która nie jest wyceną dokonaną zgodnie z SW Z i warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia; cena przedstawiona w formularzu ofertowym nie obejmuje pełnego zakresu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a.błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjnie wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2023r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: złożone wyjaśnienia są wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności poprzez: i.nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty: (1) kosztów zatrudnienia odpowiedniej wymaganej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia ilości osób (Wykonawca nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej minimalnej ilości osób tj. 4,35 etatu), (2) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych, wynikających z konieczności zapewnienia praw pracowniczych) bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie m.in. nie ujęcie w ogóle kosztów dodatku za pracę w porze nocnej, nie ujęcie w ogóle kosztów PPK, przyjęcie na zbyt niskim poziomie kosztów zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych, ii.ponadto w treści wyjaśnień nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 12 grudnia 2023 r. zapytanie Zamawiającego w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, poprzez brak odniesienia się do kwestii konieczności ponoszenia i uwzględnienia w cenie oferty kosztów PPK, kosztów dodatku za pracę w godzinach nocnych, bądź przewidzenie na zbyt niskim poziomie kosztów zastępstw urlopowych, kosztów zastępstw chorobowych, jak również poprzez wyraźne przewidzenie do realizacji zamówienia zbyt niskiej ilości osób (ilości etatów), b.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego) i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia – wymiar czasowy świadczonej usługi, powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, Wykonawca nie ujął m.in.: (1) kosztów zatrudnienia odpowiedniej wymaganej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia ilości osób (Wykonawca nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej minimalnej ilości osób tj. 4,35 etatu), (2) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych, wynikających z konieczności zapewnienia praw pracowniczych) bądź przyjął je na zbyt niskim poziomie m.in. nie ujął w ogóle kosztów dodatku za pracę w porze nocnej, nie ujął w ogóle kosztów PPK, przyjął na zbyt niskim poziomie koszty zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych. Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów związanych z kalkulacją najistotniejszej części składkowej ceny kosztów pracowniczych, objętego wyceną w formularzu ofertowym, a w konsekwencji: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty Wykonawcy, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba ustaliła, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, że kopię odwołania przekazano wykonawcom w dniu 02.01.2024 r. za pośrednictwem strony internetowej postępowania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 4 stycznia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że „uwzględnia odwołanie złożone w dniu 02.01.2024 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (…) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego. W związku z powyższym Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, przystąpił do ponownego badania ofert i wybrał ofertę Odwołującego”. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia jakichkolwiek przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2207/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców Wielkopolskich 2 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi RemontowoBudowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37 na rzecz zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców Wielkopolskich 2kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2207/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowo-osobowych w Budynku Kuchni i Pralni” ogłoszone w BZP w dniu 01 lipca 2021 r., nr ogłoszenia: 2021/BZP 00101272/01. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert została przesłana przez zamawiającego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (korespondencji e-mail) w dniu 21 lipca 2021 r. W dniu 26 lipca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca P. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. z siedzibą w Sierpcu, ul. Targowa 37. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 lipca 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu : - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. S. w Sierpcu; z powodu rzekomej niezgodności przedmiotowej oferty z warunkami zamówienia, wynikającej z faktu, że Odwołujący w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego, podczas gdy: a)na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) ww. danych urządzeń dźwigowych, gdyż wpisując w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dane dotyczące oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia" (wiersz 31 kol. 5, 6 i 7 tabeli) odwołujący powoływałby nierzeczywiste dane (tj., dane urządzeń nieistniejących na dzień składania oferty); b)zamawiający nie wskazał w SW Z, że uzupełnienie pól w formularzu ofertowym, sporządzonym. według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty; c)nie uzupełnienie przez odwołującego pól w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), nie może stanowić o niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z, ponieważ nie uzupełnienie przedmiotowych pól nie może być poczytywane jako materialna niezgodność zobowiązania odwołującego wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem opisanym przez zamawiającego w warunkach zamówienia; co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a co za tym idzie brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania i nakazanie: 1.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu; 2.zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; Ponadto o: 3.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania poprzez zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą w postaci kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z dokumentem księgowym,' który zostanie złożony na rozprawie), kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz kosztów poniesionych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na poczet wykazania okoliczności w związku z którymi dowody te zostały powołane w treści uzasadnienia; Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu przedmiotowego odwołania ponieważ odrzucenie oferty odwołującego w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wobec informacji o treści jego oferty i treści oferty innego podmiotu (złożonej w przedmiotowym postępowaniu), pozbawiło odwołującego możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, wyboru jego oferty, a tym samym zawarcia umowy i realizacji przedmiotowego zamówienia przez odwołującego, pozbawiając tym samym odwołującego możliwości uzyskania środków finansowych z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią SW Z (pkt V ppkt 1 SW Z) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych. Zakres rzeczowy robót oraz inne wymagania (w tym techniczne co do dostarczanych urządzeń dźwigowych) zostały określone w Załączniku nr 1b do SWZ. Samo zamówienie natomiast ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie zaś z pkt XII (Opis sposobu przygotowania oferty) SW Z ofertę należało sporządzić w języku polskim, zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy p.z.p. pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej (opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), w postaci plików elektronicznych zawierających katalog pn. Formularze ofertowe (zawierający: Formularz ofertowy — Załącznik nr 1 do SW Z i Formularz cenowy — zestawienie asortymentowo-wartościowe Załącznik nr 2 do SW Z) oraz katalog pn. Dokumenty podmiotowe (zawierający: stosowne pełnomocnictwa, oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SW Z oraz inne oświadczenia i wnioski wnioskodawcy). W zakresie Formularza cenowego — zestawienia asortymentowo-wartościowego, który miał być sporządzony według Załącznika nr 2 do SW Z, zamawiający wskazał w SW Z, że wymaga, aby arkusz Excel (Załącznik nr 2 do SW Z) bez uprzedniej zgody zamawiającego, nie były przez wykonawców samodzielnie modyfikowany, tj. aby nie zmieniano w nim kolejności pozycji, nie usuwano wierszy lub kolumn, łączono arkuszy, usuwano lub modyfikowano formuł, itd. Wykonawca miał uzupełnić przedmiotowe zestawienie o wymagane dane. W ramach rzeczonego Załącznika nr 2 do SW Z, w zakresie odnoszącym się do wiersza nr 3 pn. „Zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo-osobowych” zamawiający zawarł kolumny dotyczące: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych”, „Nazw producenta urządzenia” (kol. Nr 5, 6 i 7 tabeli) oraz „Ceny jednostk. netto (zł1”, „Ceny jednostk brutto (zł1”, „Wartości netto (zł1', „VAT 0%” i „Wartości brutto 1zł/' (kol. Nr 11 , 12, 13, 14 i 15 tabeli). Dowód: Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, Załącznik nr 1 do SW Z — formularz ofertowy, Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe; Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu cenowym — zestawieniu asortymentowo-wartościowym sporządzonym według Załącznik nr 2 do SW Z, w zakresie wiersza nr 3 pn. „Zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo-osobowych” wypełnił kolumny nr 11, 12, 13, 14 i 15 tabeli, podając w odpowiednich polach cenę jednostkową netto w złotych, cenę jednostkową brutto w złotych, wartość netto w złotych, wartość VAT w procentach i wartość brutto w złotych — urządzeń dźwigowych objętych ww. ofertą. Nie wypełniając jednocześnie kolumn nr 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego w zakresie wskazania danych dotyczących: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców— pełnych nazw handlowych”, „Nazw producenta urządzenia”. Brak wypełniania przedmiotowych pól (wiersza nr 3, kol. nr 5, 6 i 7 tabeli) przez odwołującego wynikał przy tym z faktu, iż objęte przedmiotem zamówienia urządzenia dźwigowe (windy) miały być dobrane i wytworzone pod to konkretne zamówienia (takie urządzenia nie są bowiem dostępne u producentów w ramach bieżącego asortymentu przeznaczonego do sprzedaży). O konieczności wyprodukowania przedmiotowych wind pod konkretne zamówienia świadczył zresztą także fakt, iż tak jak wskazano w SW Z realizacja ww. zamówienia przez wykonawcę miała nastąpić w formule zaprojektuj i wybuduj. Z tego też względu dopiero na etapie produkcji takiego urządzenia dźwigowego (a w przypadku niektórych jego podzespołów po wyprodukowaniu) zostałby mu nadany numer porządkowy, seryjny czy też inaczej mówiąc: urządzenie to otrzyma indeks. Powyższe oznacza, że w trakcie procesu ofertowego odwołujący nie miał możliwości podania indeksu ww. urządzenia dźwigowego u producenta oraz podania pozostałych danych ujętych w przywołanych polach tabeli Formularza cenowego, gdyż dane te nie miały by rzeczywistego charakteru (bowiem urządzanie dźwigowe jeszcze nie istnieje). Odwołujący nie miał przy tym możliwości wcześniejszego (przed wyprodukowaniem urządzenia dźwigowego) uzyskania ww. danych, gdyż wcześniejsze nadawanie przez producenta numeru dla niewyprodukowanego• urządzenia może powodować poważne reperkusje związane z późniejszą ciągłością numeracji seryjnej bowiem niektóre z podzespołów urządzeń dźwigowych są wytwarzane dla konkretnego przypadku, posiadając indeksy korelujące z indeksem urządzenia dźwigowego. Z tego też względu brak było możliwości podania przez oferującego ww. danych na etapie składania oferty, dlatego też tak jak wskazano powyżej odwołujący nie wypełnił w Formularzu cenowym kolumn nr 5, 6 i 7 w wierszu nr 3 w tabeli. Dowód: Oferta złożona przez odwołującego, w tym w szczególności: Formularz cenowy — zestawienie asortymentowowartościowe; składania oferty). W dniu 21 lipca 2021 r. zamawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (w drodze korespondencji e-mail) doręczył odwołującemu pismo pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert datowanym na dzień 19 lipca 2021 r., informując nim odwołującego, że w toku prowadzonego postępowania zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił ofertę odwołującego z powodu jej (rzekomej) niezgodności z warunkami zamówienia. Przedmiotowa niezgodność, wedle zamawiającego wynikać miała z faktu, iż odwołujący w Formularzu ofertowym (konkretnie Formularzu cenowym), sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego. Dowód: Wiadomość e-mail od zamawiającego z dnia 21 lipca 2021 r. z załączonym pismem pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert datowanym na dzień 19 lipca 2021 r.; Czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest wadliwa, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły powoływane przez zamawiającego okoliczności stanowiące podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Złożona przez Odwołującego oferta w istocie jest bowiem zgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomimo nie wskazania w ofercie ww. danych (o których mowa w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego) przedmiot zamówienia wynikający z oferty odwołującego odpowiadał w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ. Odwołujący podniósł, że wadliwość ww. czynności zamawiającego wynika z faktu, iż tak jak powyżej wskazano w istocie na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) danych urządzeń dźwigowych objętych ofertą, w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), gdyż wypełnienie tych pól w Formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, byłoby możliwym jedynie poprzez podanie nierzeczywistych danych (tj. danych urządzeń dźwigowych jeszcze nie wyprodukowanych, a zatem urządzeń nie istniejących na dzień składania ofert. W celu prawidłowej realizacji zamówienia wybrany wykonawca przed przystąpieniem do prac budowlanych oraz zakupem, dostawą i montażem urządzeń dźwigowych winien sporządzić projekt odnoszący się zarówno do wykonania szybów dźwigowych, jak i do samych urządzeń dźwigowych. Projekt ten winien przy tym uwzględniać (zarówno w odniesieniu do zakresu rzeczowego wymaganych do realizacji robót budowlanych, jak i do wymagań technicznych i parametrów technologicznych dostarczanych urządzeń dźwigowych) wymagania, które zostały określone przez Zamawiającego w Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalnoużytkowy. Tym samym wobec konieczności sporządzenia projektu odnoszącego się zarówno do wykonania szybów dźwigowych, jak i urządzeń dźwigowych (spełniających parametry techniczne wskazane w załączniku 1b do SW Z), rzeczywiste (tj. zgodne z prawdą w zakresie realizacji zamówienia przez Wykonawcę) określenie danych dotyczących Indeksu ww. urządzeń u dostawców, pełnych nazw handlowych tych urządzeń oraz nazw tych urządzeń u producenta będzie możliwe najwcześniej po sporządzeniu dokumentacji projektowej w tym zakresie, zatwierdzeniu jej przez zamawiającego oraz zleceniu przez wykonawcę produkcji ww. urządzeń dźwigowych i ich wyprodukowaniu przez danego producenta. Wtedy też, tak jak wskazano powyżej przedmiotowym urządzeniom nadane zostaną dopiero indeksy (urządzenia dźwigowe po ich wykonaniu otrzymają numery porządkowe i seryjne u producenta). Tak jak bowiem wskazano powyżej, urządzenia dźwigowe (w tym tak jak w przypadku przedmiotowego zamówienia realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj) są dobierane i wytwarzane pod konkretne zamówienie, nie będąc dostępnymi u producentów jako gotowy asortyment. Dowód: 1)Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, Załącznik nr 1 do SW Z — formularz ofertowy; Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalno-użytkowy; Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe; 2)Oferta złożona przez odwołującego, w tym w szczególności: Formularz cenowy— zestawienie asortymentowowartościowe; Tym samym dopiero po zamówieniu urządzeń dźwigowych u konkretnego producenta i ich wyprodukowaniu zgodnie z treścią projektu (uwzględniającą wskazania co do parametrów technicznych urządzeń dźwigowych zawarte w Załączniku lb do SW Z), możliwym będzie rzeczywistepozyskanie danych wskazanych w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego. Z uwagi na powyższe, skoro ww. dane urządzeń dźwigowych (o których mowa w wierszu nr 3 — kolumnach nr 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego) możliwe będą do uzyskania dopiero po wyprodukowaniu tych urządzeń, a tym samym nie są możliwe do podania na etapie ofertowym, zamawiający nie może z powodu nie wskazania w ofercie tych danych (nie istniejących w chwili składania oferty) czynić odwołującemu zarzutów o rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, stanowiących podstawę od odrzucenia jego oferty. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 3530/20, Legalis). Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia winna być uznana za naruszającą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych również z uwagi na fakt, iż zamawiający w SW Z nie wskazał dla jakich celów żąda podania w ofercie danych dotyczących oferowanych dźwigów w zakresie: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (o których mowa w wierszu 3 kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego). Nie wskazując również jakie informacje z tego zakresu spełnią wymagania zamawiającego. Zamawiający nie określił w SW Z, że uzupełnienie pól w Formularzu cenowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z oraz że nie podanie przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty. Dowód:Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym ZP/2501/73/21, w tym w szczególności: SWZ oraz Załącznik nr 2 do SWZ — zestawienie asortymentowo-wartościowe Skoro Zamawiający w SW Z nie wskazał, w jakim celu domaga się od podmiotów składających oferty podania w ofercie danych o których w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego, ani też jakie informacje spełniają jego oczekiwania (skoro tak jak wyżej podano przywołanie rzeczywistych danych w tym zakresie w chwili składania oferty było w istocie niemożliwe), zaś składając ofertę Odwołujący złożył wobec Zamawiającego oświadczenie w przedmiocie oferowania zakupu, dostawy i montażu urządzeń dźwigowych o parametrach technicznych o odpowiadających parametrom wskazanym w Załączniku nr l b do SW Z, uznać należy, iż Zamawiający żądał w tym zakresie jedynie jakichś informacji stanowiących uszczegółowienie odnoszące się do cen i wartości podanych w Formularzu cenowym, stanowiących w tym kontekście informacje zbędne dla prawidłowej oceny ofert. Zbędna informacja nie może natomiast być traktowana jako element treści oferty w. rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p., Zamawiający musi bowiem stosować się do własnej specyfikacji i jednakowo traktować wykonawców (tak Sąd Okręgowy w Krakowie, w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: XII Ga 1 17/09, odnoszącym się do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych, ale zachowującym aktualność również na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.). Zamawiający w istocie bowiem dopiero w doręczonym odwołującemu w dniu 21 lipca 2021 r. piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert wskazał, że ww. dane zawarte w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego mają służyć zamawiającemu do weryfikacji zgodności oferowanych urządzeń dźwigowych z przedmiotem zamówienia. Powoływanie przez zamawiającego na ww. okoliczność dopiero w ww. piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert winno być uznane za niedopuszczalną zmianę wymagań wprowadzoną przez zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Zamawiający musi bowiem stosować się do własnej specyfikacji i jednakowo traktować wszystkie podmioty składające oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 260/21, Legalis. Przedmiot świadczenia oferowany przez odwołującego (w ramach złożonej przez niego oferty) obejmował zobowiązanie zakupu, dostawy i montażu urządzeń dźwigowych za cenę wskazaną w Formularzu cenowym sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, które to urządzenia dźwigowe posiadać mają parametry techniczne odpowiadające parametrom wskazanych przez zamawiającego w Załączniku nr lb do SWZ. Z tego też względu wskazywanie w Formularzu cenowym indeksu urządzenia dźwigowego, nazwy handlowej ww. urządzenia oraz nazwy producenta ww. urządzenia nie mogło mieć znaczenia dla oceny i określenia czy oferowane przez odwołującego urządzenia dźwigowe są zgodne z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie bowiem z przedstawionymi powyżej argumentami urządzenia dźwigowe (windy) objęte przedmiotem zamówienia miały być dobrane i wytworzone pod to konkretne zamówienia, tym samym dopiero na etapie produkcji takiego urządzenia dźwigowego (a w przypadku niektórych jego podzespołów po wyprodukowaniu) zostałby mu nadany numer porządkowy, seryjny czy też inaczej mówiąc: urządzenie to otrzyma indeks. Tym samym więc wskazanie w ofercie hipotetycznego (nie o rzeczywistego) indeksu ww. urządzenia dźwigowe, które w chwili składania oferty jeszcze nie istniało oraz wskazanie innych danych, o których mowa w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego, nie dawało zamawiającemu (wbrew jego twierdzeniom z pisma pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert) jakiejkolwiek możliwości weryfikacji jakie urządzenia oferuje podmiot składający ofertę. Zwłaszcza weryfikacji czynionej (na co zdaje się wskazywać zamawiający w piśmie pt. Informacja o dokonanej ocenie złożonych ofert) w izolacji, tj. wyłącznie w oparciu o te dane, bez jednoczesnego wymogu złożenia wraz z ofertą innych informacji, danych czy dokumentów dotyczących oferowanych urządzeń dźwigowych, których dane zostały wskazane w wierszu 3 — kolumnach 5, 6 i 7 tabeli Formularza cenowego (chociażby dokumentów katalogowych producentów tych urządzeń). Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego w oparciu o ww. dane nie jest bowiem możliwe. Same dane w zakresie oznaczenia indeksu ww. urządzenia, czy też nazwy urządzenia u dostawcy lub producenta nie pozwalają bowiem na zweryfikowanie parametrów technicznych tych urządzeń, skoro tak jak wskazano powyżej, urządzenia te w istocie będą zamawiane, wytwarzane i dostarczone do zamawiającego dopiero po zawarciu umowy. Zamawiający winien niewątpliwie określić w SW Z wymóg złożenia wraz z ofertami chociażby dokumentacji katalogowej producenta, pozwalającej na weryfikację parametrów technicznych, które posiadać będą wyprodukowane przez producenta urządzenia dźwigowe. W przeciwnym wypadku, tak jak wskazano powyżej, w oparciu o samo podanie ww. danych brak jest możliwości realnego określenia parametrów technicznych oferowanych urządzeń dźwigowych (które w chwili składania oferty jeszcze nie istnieją). Jednocześnie skoro zamawiający w Załączniku nr lb do SW Z — Program funkcjonalno-użytkowy określił wymagane parametry techniczne, które winny spełniać urządzenia dźwigowe objęte złożonymi ofertami, to tym samym złożenie przez odwołującego oferty zgodnej w swej treści wskazaniom zawartym w Załączniku nr lb do SW Z, świadczyć musi o tym, że odwołujący w ramach złożonej oferty oferuje urządzenia dźwigowe o parametrach odpowiadających parametrom wskazanym w rzeczonym Załączniku nr lb do SW Z, za cenę określoną w Formularzu cenowym, sporządzonym wg. wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, niezależnie od wskazania w nim indeksu ww. urządzeń, nazwy handlowej ww. urządzeń oraz nazwy producenta ww. urządzeń. W dniu 11 sierpnia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując, że w ocenie zamawiającego wniesione odwołanie jest całkowicie bezpodstawne, a zarzuty odwołującego są nieuzasadnione. Wniósł o: - oddalenie odwołania w całości. - obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na wyznaczone posiedzenia oraz kosztami ewentualnego zastępstwa procesowego na podstawie przedłożonego rachunku. Pismem z dnia 19.07.2021 r., przesłanym odwołującemu w tym samym dniu pocztą elektroniczną, zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty złożonej w dniu 19.07.2021 r. w postępowaniu pn. ,,Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowo-osobowych w Budynku Kuchni i Pralni", ZP/2501/73/21. Jako podstawę prawną tej czynności zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ustawy z 11 września 2019 r., nakazujący zamawiającemu do odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W formularzu ofertowym, sporządzonym wg. wzoru z załącznika nr 2 do SW Z wykonawca nie uzupełnił, wbrew wymogowi zamawiającego, pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7). Zamawiający przywołał treść załącznika nr 2 do SW Z oraz treść formularza cenowego (treść oferty wykonawcy S. P. Usługi Remontowo Budowlane) Formularz powyższy stanowi treść oferty. To w szczegółowym formularzu ofertowym następuje konkretyzacja treści świadczenia - określa się typ i nazwę producenta oferowanego asortymentu (urządzeń składających się na przedmiot zamówienia) i wycenę poszczególnych pozycji (która to wycena przełoży się na protokoły odbioru i w konsekwencji – na wystawianie faktur). Brak tych danych oznacza de facto brak możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty wykonawcy S. P. Usługi Remontowo Budowlane Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty jest niedopuszczalne. Podobnie, nie jest możliwe uzupełnienie tych danych w oparciu wyjaśnienia wykonawcy dotyczące złożonej oferty, udzielone zamawiającemu na jego żądanie (art. 223 ust. 1 ustawy), gdyż oznaczałoby to złożenie przez wykonawcę dwóch ofert, a to jest z kolei niedopuszczalne zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 19.07.2021r. o odrzuceniu oferty odwołującego. W ocenie zamawiającego okoliczność, iż treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia jest bezsporna. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego głównym przedmiotem jest zakup, dostawa oraz montaż trzech dźwigów osobowo-towarowych. Zamawiający oszacował przed ogłoszeniem postępowania wartość tej części zamówienia na kwotę 465 040,65 PLN, co stanowi 59,27% wartości całego zamówienia objętego postępowaniem. Pozostałe 38,65% wartości całego zamówienia stanowi wartość towarzyszących robót budowlanych oraz 2,07%, jako wartość wykonania dokumentacji projektowo-wykonawczej. Biorąc pod uwagę powyższe, koniecznym było postawienie wymogu wskazania w ofercie składanych przez wykonawców danych identyfikujących zaoferowane dźwigi. Co więcej, w ocenie zamawiającego brak postawienia takiego wymogu przesądzałby o istotnej wadzie postępowania, gdyż brak skonkretyzowania przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy zamówienia publicznego, pozbawiłoby zamawiającego możliwości właściwego zbadania złożonej oferty, a także weryfikacji dostaw na etapie realizacji zamówienia. W wyroku z dnia z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1330/14 czytamy: Oferta taka jest niedookreślona i nie daje Zamawiającemu pewności, jaki asortyment otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji dostaw. Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę taką należy uznać za niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretnie produkt otrzyma w wykonaniu umowy. Nieuwzględnienie wymaganego przez Zamawiającego stopnia szczegółowości opisu oferowanych towarów stanowi niezgodność z SIWZ i jest podstawą odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią SW Z wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania danych dotyczących zaoferowanych dźwigów (indeksy urządzeń u dostawców, nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe, nazwa producenta urządzenia) w formularzu cenowym, sporządzonym wg. wzoru załącznika nr 2 do SW Z. W cz. XII pkt. 3.1 SW Z zamawiający poinstruował dodatkowo o konieczności uzupełnienia formularza o wszystkie wymagane dane. Pola, co do których zamawiający nie oczekiwał wypełnienia, zostały w formularzu „zablokowane” przez wstawiony znak „X”. W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, liczby, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Treść oferty to również nazwa oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał jej podania w formularzu ofertowym. Powołał wyrok z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 620/16, wyrok z dnia 3 października 2019 r., sygn. akt KIO 1835/19, KIO 1849/19, wyrok z dnia 15 października 2019 r., sygn. akt KIO 1929/19. Odwołujący, wbrew jasno wyrażonemu przez zamawiającego żądaniu wskazania danych identyfikujących oferowane dźwigi, nie przedstawił w formularzu ofertowym (ofercie) wymaganych informacji. Nie ma przy tym znaczenia, co nietrafnie przywołuje odwołujący, że zadanie będzie realizowane w formule zaprojektuj-wybuduj. Realizacja zamówienia w postaci dostawy i montażu dźwigów opiera się rozwiązaniach i urządzeniach dostępnych już na rynku, sprawdzonych pod względem technicznym, funkcjonalności i bezpieczeństwa, posiadających aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i używania. Czynności projektowe, o których mowa w Programie funkcjonalno-użytkowym dotyczą przystosowania istniejących urządzeń do parametrów wymaganych przez zamawiającego (w szczególności gabaryty, wymiary, wymagane funkcje itp.). Przywoływana w treści odwołania teza, że zamawiający wymaga zaprojektowania samych dźwigów „od podstaw” jest oczywistą nadinterpretacją wymagań zamawiającego określonych w Programie funkcjonalno-użytkowym. W tym kontekście, niezrozumiała i nie do przyjęcia jest argumentacja przyjęta przez odwołującego w treści odwołania, uzasadniająca brak przedstawienia żądanych informacji: „w trakcie procesu ofertowego Odwołujący nie miał możliwości podania indeksu ww. urządzenia dźwigowego u producenta oraz podania pozostałych danych ujętych w przywołanych polach tabeli Formularza cenowego, gdyż dane te nie miałyby rzeczywistego charakteru (bowiem urządzanie dźwigowe jeszcze nie istnieje). Odwołujący nie miał przy tym możliwości wcześniejszego (przed wyprodukowaniem urządzenia dźwigowego) uzyskania ww. danych, gdyż wcześniejsze nadawanie przez producenta numeru dla niewyprodukowanego urządzenia może powodować poważne reperkusje związane z późniejszą ciągłością numeracji seryjnej bowiem niektóre z podzespołów urządzeń dźwigowych są wytwarzane dla konkretnego przypadku, posiadając indeksy korelujące z indeksem urządzenia dźwigowego. Z tego też względu brak było możliwości podania przez Oferującego ww. danych na etapie składania oferty, dlatego też tak jak wskazano powyżej Odwołujący nie wypełnił w Formularzu cenowym kolumn nr 5, 6 i 7 w wierszu nr 3 w tabeli”. Wydawać może się dziwne, ale jak widać możliwe, odwołujący, będąc doświadczonym, długoletnim uczestnikiem rynku obrotu towarowego zapomniał, że każdy produkt/towar będący dzisiaj lub określonej przyszłości przedmiotem sprzedaży/kupna, jest identyfikowany przez określenie nazwy producenta, nazwy własnej, modelu itp., nawet jeśli jest on wykonywany „na zamówienie” i w momencie przedstawienia nań oferty, jeszcze nie został wyprodukowany. W tym miejscu, w kontekście przywołanego w odwołaniu wyroku KIO z 02.02.2021(sygn. akt.: KIO 3530/20), zamawiający wskazał, iż powołanie się na treść ww. wyroku jest całkowicie chybione. Zarówno teza, jak i uzasadnienie ww. wyroku świadczą o zasadności stanowiska zamawiającego a nie odwołującego. Jak wynika z jego uzasadnienia – przedmiotem analizy Izby w ww. sprawie była ocena czynności zamawiającego, polegającej na wyborze konkretnej oferty a nie odrzucenie oferty jednego z wykonawców. Ponadto, przedmiotem zamówienia w tym konkretnym postępowaniu była dostawa łatwych do identyfikacji kopert, o określonej w specyfikacji gramaturze, wymiarach czy kolorze poddruku. Co jednak najbardziej istotne - w postępowaniu, którego dotyczy wskazany wyżej wyrok KIO wykonawca wskazał – zarówno w ofercie, jak i w późniejszych wyjaśnieniach nazwę konkretnego producenta, jedynie dla kodu EAN wskazano, że jest to produkt na zamówienie i nie posiada kodu (symbolu, numeru). W tym, konkretnym przypadku, wykonawca wypełnił pozycje wymaganego załącznika, przedmiotem oceny było jedynie czy te zapisy były wystarczające dla identyfikacji oferowanego produktu. Odwołujący natomiast w swojej ofercie nie umieścił żadnych danych, które identyfikowałyby, dookreślały oferowane urządzenie (nazwa urządzenia, producent), wbrew wymogowi określonemu przez zamawiającego. Poza powyższym dostawa i montaż dźwigów towarowych, w sytuacji, gdzie zamawiający już na etapie składania ofert pragnie wiedzieć jakie konkretne urządzenia będzie proponował konkretny wykonawca, niewątpliwe różni się od dostawy kopert, łatwych do identyfikacji i dokładnie opisanych w SIWZ co do ich wymiarów i gramatury. Należy też przytoczyć istotną część uzasadnienia ww. wyroku, pominiętą przez odwołującego. Otóż jednoznacznie w wyroku z dnia 02.02.2021r. stwierdzono, że - „wykonawcy muszą bowiem odnieść się do istniejącego stanu faktycznego i rzeczywistości. Zatem jeśli producent nie ma oznaczenia modelu, to go nie ma - i tym samym wykonawca nie wpisze go w przeznaczonej do tego kolumnie. Jednocześnie jednak, wskazując, że produkt jest na zamówienia, podaje informacje o tym produkcie (bowiem takie właśnie informacje o modelu są dostępne). Należy przy tym zauważyć, że - jak wynika z samego zaistniałego sporu - informacje zawarte w kwestionowanych pozycjach (wersach) były na tyle skonkretyzowane, że nie budziły wątpliwości, których kopert dotyczą.” Niejako na marginesie, należy wyraźnie podkreślić, że do upływu terminu składania ofert żaden z wykonawców nie sformułował, żadnych wątpliwości, czy zarzutów wobec treści lub konstrukcji załącznika nr 2 do SW Z, a więc treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W kontekście tego przepisu, zamawiający wyraził opinię, że wszystkie zarzuty odwołującego dotyczące dokumentów zamówienia, wniesione zostały niezgodnie z nim i jako takie winny być odrzucone. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań siwaka (p. M. G., Stara Iwiczna, ul. Nowa 23 05-500 Piaseczno), na okoliczność przebiegu produkcji urządzeń dźwigowych koniecznych do spełnienia wymagań procedury pozyskiwania decyzji UDT oraz momentu nadawania urządzeniom indeksów. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentacji zdjęciowej istniejących u niego urządzeń dźwigowych i szybów na okoliczność wykazania, iż istniejące szyby nie wymagają istotnych przeróbek oraz na okoliczność wskazania jakich informacji zamawiający oczekiwał od wykonawców. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz wraz z załącznikami, oferty odwołującego, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: V. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia są: 1.1.wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowoosobowych w Budynku Kuchni i Pralni. Zakres rzeczowy robót oraz inne wymagania zostały określone w załączniku nr 1b do siwz. Zamówienie realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. 1.2.inne zobowiązania wykonawcy określone przez zamawiającego w treści siwz, w szczególności w projekcie umowy. Kod CPV (wiodący) Opis 45210000-2Roboty budowlane w zakresie budynków 42416100-6Windy 7.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonał wizji miejsc realizacji zamówienia i ich otoczenia w celu oszacowania na własną odpowiedzialność, na własny koszt i ryzyko wszystkich kosztów, jakie mogą okazać się niezbędne do przygotowania oferty oraz realizacji zamówienia zgodnie SW Z. Zamawiający nie przewiduje spotkania wyjaśniającego. Koszty związane przeprowadzeniem wizji lokalnej poniesie wykonawca. a.Zamawiający przewiduje jeden termin wizji lokalnej. Wizja lokalna odbędzie się w dniu 08.07.2021 r. od godz:10:00. Zamawiający nie przewiduje dodatkowych terminów wizji lokalnej. b.Protokół z potwierdzeniem udziału w wizji lokalnej zgodny z zał. nr 5 do SIW Z należy załączyć do oferty. Brak potwierdzenia (zgodnie z treścią zdania pierwszego) przeprowadzenia wizji lokalnej spowoduje odrzucenie oferty. XII. Opis sposobu przygotowania oferty 1.Ofertę należy sporządzić w języku polskim. 2.Oferty należy sporządzić, zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp, w pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Opatrzenie oferty podpisem zaufanym jest możliwe na https://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokumentelektronicznie-wykorzystaj-podpis-zaufany 3.Ofertę sporządza się w postaci plików elektronicznych (w formatach pdf, doc, xls), skatalogowanych w sposób następujący: 1).Katalog pn. Formularze ofertowe (RAR lub ZIP), zawierający: •Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ, •Formularz cenowy – zestawienie asortymentowo-wartościowe załącznik nr 2 do SW Z.Zamawiający wymaga, aby arkusze Excela (załącznik nr 2 do SIW Z) nie były przez wykonawców samodzielnie modyfikowane, bez uprzedniej zgody zamawiającego. Prosimy nie zmieniać kolejności pozycji, nie usuwać wierszy lub kolumn, łączyć arkuszy, usuwać lub modyfikować formuł, itd. Wykonawca uzupełni zestawienie o wymagane dane. Po uzupełnieniu tabeli o cenę jednostkową netto i stawkę VAT wartość oferty łącznie oraz dla poszczególnych pozycji asortymentowych wygeneruje się automatycznie. Jeśli wykonawca składa załącznik nr 2 (zestawienie asortymentowo-wartościowe) w formie elektronicznej w formatach DOC lub PDF, winien złożyć dodatkowo kopię tego załącznika w formacie XLS, przy czym kopia ta nie musi być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie dokumenty, o których mowa w pkt 1., winny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaufanym lub osobistym, zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp. Załącznik nr 1b – dotyczy przetargu nieograniczonego pn. Zakup, dostawa i montaż trzech dźwigów towarowoosobowych w Budynku Kuchni i Pralni znak ZP/2501/73/21 Program funkcjonalno-użytkowy Czynności w zakresie wykonania robót dźwigowych, tj. demontaż istniejących dźwigów tj. 2 szt. towarowych i 1 szt. szpitalnego oraz dostawa i montaż dwóch dźwigów towarowych i jednego osobowego/szpitalnego: •demontaż i utylizacja wszystkich podzespołów istniejących dźwigów •montaż pomostów montażowych; •montaż tymczasowej tablicy wstępnej; •montaż oświetlenia szybu; •montaż wszystkich podzespołów nowo instalowanych dźwigów (zgodnych z normą PN-EN 81.21, zaniżone podszybie). •w tym: •montaż systemu komunikacji GSM między kabiną a służbami ratowniczymi; •montaż systemu komunikatów głosowych w kabinie; •montaż drabinki w podszybiu. Zakres robót budowlanych w części dotyczącej przygotowania szybów pod dwa dźwigi towarowe i jeden szpitalny obejmuje następujące czynności (wytyczne producenta dźwigów dla innych branż): •wykonanie remontów szybów dźwigowych przenoszących obciążenia z projektowanych dźwigów; •odświeżenie i pomalowanie farbą nieemitującą pyłów ścian i podszybia; •doprowadzenie zgodnych z przepisami nowych linii zasilających dźwigi z rozdzielni 0,4 kV znajdującej się w budynku kuchni i pralni •doprowadzenie nowych linii zasilających z zabezpieczeniem administracyjnym •doprowadzenie sygnału ppoż. z systemu sygnalizacji pożarowej •montaż haków nośnych w nadszybiach; •zapewnienie wentylacji szybów dźwigowych na zewnątrz budynku o przekroju min. 1% przekroju porzecznego każdego szybu; •wykonać podszybie – zabezpieczyć przed przenikaniem wody (wykonanie hydroizolacji) dopuszczalne podniesienie dna podszybia; •przygotowanie otworów drzwiowych pod nowe drzwi oraz obróbka otworów drzwiowych na niskim parterze około 20 m2 i na parterze około 20 m2 „na gotowo” po montażu każdego dźwigu, z obróbką stalową otworów drzwi. Uwarunkowania wykonania robót budowlanych pod dźwigi o udźwigu 1000 kg posiadają następujące cechy: Dźwig towarowy Dźwig osobowy/szpitalny liczba przystanków / dojść2/ 2 (jednostronne) 2 / 3 (dwustronne) wysokość podnoszenia3,63 m 3,63 m wymiary szybu (szerokość × głębokość)2200×2200 mm 2700×2200 mm nadszybie3380 mm podszybie1000 mm ściany szybużelbetowe Właściwości funkcjonalno-użytkowe dźwigów Dźwigi szpitalne elektryczne po montażu powinny spełniać następujące wymagania funkcjonalno-użytkowe: •prędkość jazdy powinna wynosić 0,5 m/s; •powinna być zapewniona regulacja szybkości otwarcia/zamknięcia drzwi; •ruszanie i zatrzymywanie się kabiny dźwigu powinno następować łagodnie; w przypadku obciążenia kabiny zbliżonego do dopuszczalnego, ruszanie i zatrzymywanie się kabiny na przystanku nie może powodować sygnalizacji przeciążenia spowodowanej nagłym przyspieszeniem lub opóźnieniem ruchu kabiny; •kabina powinna zatrzymywać się na przystankach precyzyjnie – ewentualny próg powstały po otwarciu drzwi kabiny powinien być możliwie jak najmniejszy, jednak nie wyższy niż 5 mm; •system sterowania dźwigu musi być odporny na zakłócenia elekromagnetyczne oraz nie emitować takich zakłóceń; •kabina dźwigu powinna w przypadku sygnału ppoż. dojeżdżać na przystanek ewakuacyjny (parter) i tam się zatrzymywać z otwartymi drzwiami, a w przypadku zaniku napięcia – dojeżdżać do najbliższego przystanku w celu uwolnienia pasażerów; •system dwustronnej komunikacji głosowej ze służbami ratowniczymi powinien spełniać wymagania normy PN-EN 81.28; •kabina dźwigu powinna posiadać oświetlenie awaryjne z czasem podtrzymania ok. 2 godz.; •kabina powinna być wyposażona we wszystkie niezbędne rozwiązania umożliwiające korzystanie z dźwigu osobom niepełnosprawnym; •kabina powinna posiadać załączany automatycznie wentylator zapewniający dostateczną wymianę powietrza; •oświetlenie energooszczędne LED kabiny dźwigu powinno wyłączać się po upływie 15 min. od czasu ostatniej jazdy kabiny, a po wyłączeniu powinno być załączane w momencie otwarcia drzwi kabiny; •przyciski w panelu sterującym powinny podświetlać się po zadaniu dyspozycji i powinny być oznaczone alfabetem Braille’a; •w panelu sterującym w kabinie powinna być zainstalowana stacyjka kluczykowa umożliwiająca blokadę otwarcia drzwi, a na przystankach – kasety do obsługi jazdy szpitalnej. Parametry techniczne dźwigów PARAMETRPO MONTAŻU rodzaj dźwiguosobowy (towarowy) udźwig nominalny1000 kg lub 13 osób prędkość nominalna0,5 m/s moc silnikaok. 11,5 kW wysokość podnoszenia3,63 m 3,63 m ilość przystanków / dojść2 / 2 2/3 maszynowniabrak SYSTEM STEROWANIA rodzaj sterowaniasimplex, mikroprocesorowe, przestawne dokładność zatrzymywania kabiny± 5 mm system zjazdu awaryjnegodo najbliższego przystanku w przypadku zaniku zasilania system zjazdu pożarowegona przystanek ewakuacyjny (parter) w przypadku sygnału ppoż. system odzysku energii elektrycznejze zwrotem nadmiarowej energii do sieci wykonanie kasety dyspozycjistal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane, oznaczone alfabetem Braille’a, piętrowskazywacz, stacyjka kluczykowa do blokowania drzwi, przyciski otwierania i zamykania drzwi / 2 szt. stal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane, oznaczone alfabetem Braille’a, piętrowskazywacz, stacyjka kluczykowa do blokowania drzwi, przyciski otwierania i zamykania drzwi / 1 szt. wykonanie kaset wezwaństal nierdzewna szczotkowana, przyciski podświetlane wykonanie piętrowskazywaczyelektroniczny, ze strzałkami kierunku jazdy i gongiem, na każdym przystanku, ZESPÓŁ NAPĘDOWY rodzaj napęduElektryczny lub hydrauliczny DRZWI SZYBOWE rodzajautomatyczne, teleskopowe, 2-skrzydłowe wymiarymin. 1200×2000 mm wykonanie / wyposażeniew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 2 szt., bez ognioodporności, montaż w szybiew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną 3 szt., bez ognioodporności, montaż w szybie DRZWI KABINOWE rodzajautomatyczne, teleskopowe, 2-skrzydłowe wymiarymin. 1300×2100 mm wykonanie / wyposażeniew całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 1 szt. w całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej, progi wzmocnione stalowe, zabezpieczone kurtyną świetlną / 2 szt. KABINA wymiarymin. 1400×1800×2100 mm wykonanieściany z paneli w całości ze stali nierdzewnej szczotkowanej wyposażenieodbojnice szerokości 8 cm na wysokości 25 cm w osi nad podłogą na trzech ścianach, cokół przypodłogowy ze stali nierdzewnej, na podłodze stal perforowana antypoślizgowa, oświetlenie LED górne, wentylator włączany automatycznie, system komunikatów głosowych o stanie dźwigu przystosowana do przewozu łóżek szpitalnych, odbojnice szerokości 8 cm na wysokości 25 cm w osi nad podłogą na trzech ścianach, cokół przypodłogowy ze stali nierdzewnej, na podłodze stal perforowana antypoślizgowa, oświetlenie LED górne, wentylator włączany automatycznie, system komunikatów głosowych o stanie dźwigu rodzaj łącznościsystem komunikacji głosowej z firmą serwisową GSM, system zdalnego monitoringu technicznego dźwigu Warunki pozostałe. •Okres gwarancji na całości zadania minimum 36 miesięcy od odbioru. •Części zamienne ogólnodostępne na rynku. •W okresie gwarancji konserwacja i przeglądy techniczne. •Wszelkie czynności związane z uzgodnieniem dokumentacji, rejestracją dźwigów w UDT, uzyskanie wstępnej zgody na wykonanie dźwigu niezgodnego z normą PN-EN 81.20 i PN-EN 81.50 po stronie Wykonawcy. W załączniku nr 2 - zestawieniu asortymentowo wartościowym opracowanym przez zamawiającego: Kolumny 5, 6, 7, posiadają nagłówki: - Indeksy urządzeń u dostawców - Nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe - Nazwa producenta urządzenia zaś w wierszu 3 wskazano - zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo- osobowych i w kolumnach 5, 6, 7 nie znajdują się krzyżyki, w przeciwieństwie do wierszy 1 i 2. W załączniku nr 2 zestawieniu asortymentowo wartościowym opracowanym przez wykonawcę, wykonawca wycenił poz. nr 3, natomiast nie wypełnił kolumn 5, 6, 7 w tym wierszu. Drugi z wykonawców w załączniku nr 2 podał: Indeksy urządzeń u dostawców - EMA-1100-T2/T2-N, EMA-1100-T2/T2-N, EMA-1450-T2/T2-P Nazwa urządzeń u dostawców - pełne nazwy handlowe - Dźwig towarowo osobowy Q-1100kg, Dźwig towarowo osobowy Q-1100kg, Dźwig towarowo osobowy Q-1450kg, Nazwa producenta urządzenia - Fabryka Urządzeń Dźwigowych Sp. z o.o. w Bolęcinie Izba postanowiła odmówić dopuszczenia dowodu z zeznań świadka na okoliczności wskazane przez odwołującego, gdyż w swojej istocie zakreślona teza dowodowa odnosi się do stanu prawnego uregulowanego w ustawie o dozorze technicznym z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 122, poz. 1321), tj. z dnia 28 czerwca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 963) tj. z dnia 20 lipca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1125) tj. z dnia 11 maja 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1040) tj. z dnia 29 czerwca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1351) tj. z dnia 15 marca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 667) tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 272), w której ustawodawca w art. 5 ust. 2 odsyła do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu, z dnia 7 grudnia 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 1468) gdzie w par. 1 pkt 7 dźwigi są urządzeniami podlegającymi dozorowi, zaś samą procedurę nadawania znaku dozoru technicznego opisują rozdział 2 ustawy o dozorze technicznym. Z tego też względu przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka byłoby w swojej istocie dowodem, co do prawa, a nie faktu i jako takie zasługuje na oddalenie. Izba postanowiła oddalić także wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z dokumentacji fotograficznej złożonej przez zamawiającego, gdyż na jego podstawie można ustalić jedynie stan obecny, a nie stanowią one dowodu istnienia nazw producenta, modeli czy indeksów nowych urządzeń i z tego względu są to dowody zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi RemontowoBudowlane P. S. w Sierpcu; z powodu rzekomej niezgodności przedmiotowej oferty z warunkami zamówienia, wynikającej z faktu, że Odwołujący w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, nie uzupełnił pól z danymi dotyczącymi oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), w konsekwencji czego w ocenie zamawiającego (w wyniku nie podania ww. danych) brak było możliwości ustalenia jakie urządzenia dźwigowe są przedmiotem oferty odwołującego, podczas gdy: a)na etapie składania ofert nie było możliwym podanie w sposób rzeczywisty (zgodny z prawdą) ww. danych urządzeń dźwigowych, gdyż wpisując w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dane dotyczące oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia" (wiersz 31 kol. 5, 6 i 7 tabeli) odwołujący powoływałby nierzeczywiste dane (tj., dane urządzeń nieistniejących na dzień składania oferty); b)zamawiający nie wskazał w SW Z, że uzupełnienie pól w formularzu ofertowym, sporządzonym. według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), stanowi konieczny wymóg dla uznania złożonej oferty za przedmiotowych danych (nie uzupełnienie ww. pól) stanowi podstawę do odrzucenia złożonej oferty; c)nie uzupełnienie przez odwołującego pól w formularzu ofertowym, sporządzonym według wzoru z Załącznika nr 2 do SW Z, dotyczących danych oferowanych dźwigów w zakresie wskazania: „Indeksu urządzeń u dostawców”, „Nazwy urządzeń u dostawców — pełnych nazw handlowych” oraz „Nazw producenta urządzenia” (wiersz 3, kol. 5, 6 i 7 tabeli), nie może stanowić o niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z, ponieważ nie uzupełnienie przedmiotowych pól nie może być poczytywane jako materialna niezgodność zobowiązania odwołującego wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem opisanym przez zamawiającego w warunkach zamówienia; co tym samym stanowiło o tym, iż oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za zgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a co za tym idzie brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że z rozdziału XII pkt. 3 wprost wynikało wymaganie zamawiającego „Wykonawca uzupełni zestawienie o wymagane dane.” Wymaganie to nie było ograniczone wyłącznie do danych cenowych. Sam formularz nosi nazwę Formularz cenowy – zestawienie asortymentowo-wartościowe, a zatem dane, jakie obejmował, to nie wyłącznie dane cenowe, ale również oferowany asortyment. Izba nie ma przy tym wątpliwości, że zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 6 pkt. 20 ustawy – czyli środków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowalnych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Formularz asotymentowo-wartościowy był zakwalifikowany przez zamawiającego do katalogu dokumentów – formularze ofertowe, zatem był elementem składający się na treść oferty. Izba w tym miejscu wskazuje na tzw. triadę zamówień publicznych tj. zgodność oferty z treścią swz i zgodność dostarczonego przedmiotu z ofertą – pomiędzy tymi trzema czynnościami musi zachodzić tożsamość. W ocenie Izby zamawiający wymagał w załączniku nr 2 dla wiersza nr 3 „zakup, dostawa i montaż 3 dźwigów towarowo- osobowych” wypełnienia kolumn 5, 6 i 7, gdyż kolumn tych nie wykreślił przez wstawienie krzyżyka jak w wierszach poprzedzających i jednocześnie kazał wykonawcom uzupełnić zestawienie o wymagane dane. Tym samym zamawiający postawił wymaganie wypełnienia kolumn 5, 6 i 7 jako elementów składanej oferty. Pomiędzy stronami bezsporne było to, że odwołujący tych informacji w swoim zestawieniu nie zawarł. Jednocześnie odwołujący nie kwestionował postanowień swz w tym zakresie, na wcześniejszym etapie postępowania, a zatem winien był się liczyć z tym, że zamawiający stwierdzając brak uzupełnienia danych, uzna ofertę za niezgodną z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że dźwigi są urządzeniami konkretyzowanymi na etapie dostawy i montażu po uzyskaniu decyzji Urzędu Dozoru Technicznego o dopuszczeniu urządzenia do użytkowania i dopiero wówczas można mówić o ich indeksie, modelu czy producencie. Izba podobnie jak zamawiający na rozprawie jest w stanie zgodzić się z tym, że znak dozoru technicznego jest nadawany po dopuszczeniu dźwigu do użytkowania, jednakże w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że niemożliwe było wskazanie producenta czy modelu dźwigu, czy też indeksu wewnętrznego nadawanego przez dostawcę, który nie musi być tożsamy ze znakiem dozoru technicznego. Przeczy tej tezie oferta złożona w postępowaniu przez drugiego wykonawcę. Nadto odwołujący nie zasygnalizował zamawiającemu w ofercie, że podanie producenta, modelu czy indeksu nie jest możliwe, a po prostu nie wypełnił wymaganych kolumn. W ocenie Izby odwołujący wadliwie rozszerza pojęcie weryfikacji przedmiotu dostawy z przedmiotem oferty na etapie dostawy. Skonkretyzowanie oferty co do pochodzenia dźwigów i ich rodzaju, typu czy modelu, nie służyło zamawiającemu do weryfikacji parametrów technicznych, ale do zbadania czy dostarczono mu ten towar, który oferowano. Chodzi zatem o zbadanie zachowania tożsamości oferty i tożsamości przedmiotu umowy i niewątpliwie znając nazwę producenta, modelu czy indeksu u dostawcy zamawiający był w stanie na etapie dostawy sprawdzić, czy wykonawca nie zmienił oferowanego przedmiotu. Tym samym rację należy przyznać zamawiającemu, że brak zaskarżenia postanowień swz na wcześniejszym etapie powoduje, że wiążące staje się wymaganie zamawiającego uzupełnienia danych wskazanych w zestawieniu asortymentowo- cenowym. Danymi tymi są także dane wiersza 3 kolumn 5, 6 i 7. Brak podania tych danych jest zatem niezgodny z treścią swz. Nadto dane te należą do kategorii danych składających się na treść oferty, zatem braki w tym zakresie nie mogą być uzupełniane. Z tych względów Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i tym samym nie dopuścił się naruszenia ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1433/25 POSTANOWIENIE z dnia 29 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Abook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce Uczestnik po stronie zamawiającego: 1.wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1433/25, 2.wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, ​ 93-121 Łódź zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1433/25, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyAbook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Brzostowska 22, 04-985 Warszawa kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 1433/25 UZASADNIENIE Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Dostawa rękawic do celów medycznych dla Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o.”. Postępowanie prowadzone jest z podziałem na pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00128076. W dniu 14 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Abook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą Mercator” (w zakresie pakietu I) oraz wykonawcy SKAMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „wykonawca SKAMEX” (w zakresie pakietu VIII) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mercator (pakiet I) oraz SKAMEX (pakiet VIII), zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w zakresie pakietu I, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, tj. próbki przedłożone wraz z ofertą nie spełniają wymagań opisanych w SW Z przez zamawiającego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKAMEX w zakresie pakietu VIII, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, tj. próbki przedłożone wraz z ofertą nie spełniają wymagań opisanych w SWZ przez zamawiającego; 3.art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu I i VIII oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Mercator w zakresie pakietu I oraz wykonawcę SKAMEX w zakresie pakietu VIII, 3.obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 7.500,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2025 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 22 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesione przez wykonawcę SKAMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „wykonawca SKAMEX” (w zakresie pakietu VIII). W dniu 22 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesione przez wykonawcę Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą Mercator” (w zakresie pakietu I). W dniu 23 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2025 r. (Odpowiedź na odwołanie/ uwzględnienie odwołania w całości), w którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołującego, skutkiem czego dokona unieważnienia wyboru ofert w zakresie pakietu I i VIII, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ww. zakresie z odrzuceniem ofert objętych odwołaniem, W dniu 24 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie (w zakresie pakietu I) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W dniu 24 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie (w zakresie pakietu I) złożył „Oświadczenie w przedmiocie wniesienia sprzeciwu”, w którym oświadczył, że przystępujący nie będzie wnosić sprzeciwu. W dniu 25 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SKAMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (w zakresie pakietu VIII) został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W dniu 28 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SKAMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (w zakresie pakietu VIII) złożył „Pismo procesowe przystępującego”, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu w przedmiotowej sprawie. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu a wykonawca Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie (w zakresie pakietu I)oraz wykonawca SKAMEX w Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (w zakresie pakietu VIII) - zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oświadczyli w terminie wskazanym w wezwaniu do sprzeciwu, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 4877/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2025 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 grudnia 2024 roku przez Odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew kwoty ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4877/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Piaseczno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa produktów żywnościowych do dwóch stołówek szkolnych w Szkole Podstawowej Nr 5 w Piasecznie im. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego ul. Szkolna 14, 05-500 Piaseczno”, (dalej jako: „Postępowanie”). Postepowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 września 2024 r. w Dz. Urz. UE n​ r publikacji ogłoszenia 573723-2024, numer wydania Dz.U. S:186/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych dalej zwaną „Ustawą Pzp” lub „ustawą”. W dniu 23 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie części III Postępowania przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie Części III polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Skrzynka z Pola Sp. z o.o. z siedzibą w Święcicach (05-860), ul. Poznańska 730 (dalej „Skrzynka z Pola”) oraz na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie: 1)art. 219 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 239 ust. 1 PZP przez uznanie, że wykonawca Skrzynka z Pola przed upływem terminu składania ofert złożył ofertę, wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia wymaganego w Części III pkt 1 ppkt 1.1 SW Z Oświadczenia wykonawcy sporządzonego zgodnie z wzorem załącznika nr A do SW Z (dalej „Oświadczenie wykonawcy), które to stanowi ofertę, i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej; ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez bezpodstawne wezwanie Skrzynki z Pola do uzupełnienia wymaganego ​w Części III pkt 1 ppkt 1.1 SW Z Oświadczenia wykonawcy, a tym samym dokonanie zmiany treści oferty Wykonawcy Skrzynka z Pola pod pozorem uzupełnienia dokumentów wymaganych w Postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Skrzynka ​z Pola, pomimo że Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą tego Oświadczenia, co winno skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna warunkami zamówienia; 2)art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wybór oferty Skrzynka z Pola niezgodnie ​ z przepisami PZP oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady legalizmu udzielanych zamówień. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji uznania, że Skrzynka z Pola nie złożył oferty, ewentualnie – odrzucenia oferty Skrzynka z Pola; 2)obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania ​w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej w fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, pomimo tego, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Skrzynka z Pola Sp. z o.o. z siedzibą w Święcicach. Izba bardzo szczegółowo przeanalizowała wszystkie przystąpienia do postępowań odwoławczych, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej we wskazanym przez Zamawiającego terminie, aby mieć pewność, że brak odnotowania zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego nie jest wynikiem przeoczenia lub uchybienia. Izba nie stwierdziła jednak, aby do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie jakikolwiek wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2025 roku roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko – Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie o sygn. akt KIO 4877/24 , w którym oświadczył, żew odpowiedzi na odwołanie firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe M.S., ul. Gościniec 56 26-803 Promna (data wpływu do Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2024 r.), wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)- naruszenie art. 219 ust. 1 w związku z art. 128 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez uznanie, że wykonawca Firma Skrzynka z Pola został wezwany do uzupełnienia zał. A do SW Z niezgodnie z przepisami ustawy PZP, który to stanowi ofertę oraz ewentualnie poprzez bezpodstawne wezwanie Firmy Skrzynki z Pola do uzupełnienia zał. A do SW Z czym Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP 2)naruszenie art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wybór oferty Skrzynki z Pola niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania przetargowego. W zakresie zarzutu Ad 1 i Ad 2 i pozostałych wskazanych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości, w treści zgodnej z wnioskiem Odwołującego. W związku z przystąpieniem w dniu 27 grudnia 2024 r do złożonego odwołania, Firmy Skrzynki z Pola Sp. z o.o. ul. Poznańska 730 05-860 Święcice po stronie Zamawiającego, umorzenie postępowania może nastąpić po zajęciu stanowiska przez Przystępującego, wobec uwzględnionego odwołania. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 ​lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4551/24 WYROK Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni oraz Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty, tj. zarzut 1c, zarzut 1d w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia co do działania wirusobójczego przeciwko HIV, HBV i HCVprzez preparat Mikrozid AF Liquid oraz zarzut 2 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 628 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz inne uzasadnione wydatki. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 815 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy osiemset piętnaście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4551/24 Uzasadnienie Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 36 miesięcy”, numer referencyjny postępowania: U-11/N/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu numer publikacji ogłoszenia: 353236-2024. W dniu 2 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni oraz Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Hospital Service Sp. z o.o. i Impel Facility Services Sp. z o.o. (dalej jako: Konsorcjum IMPEL) z uwagi na niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, polegającą na zaoferowaniu przez Wykonawcę środków niezgodnych z warunkami zamówienia, o innych właściwościach lub parametrach niż wymagane przez Zamawiającego, a także niezaoferowania przez Wykonawcę środków, które były wymagane przez Zamawiającego oraz niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo iż ta podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IMPEL z uwagi na niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia polegającą na: a)zaoferowaniu przez Wykonawcę środka, który nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w załączniku nr 4 do SWZ poz. nr 2 tj. Preparatu myjąco-dezynfekującego (koncentratu) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy, poprzez zaoferowanie środka, który nie figuruje w bazie produktów biobójczych, a ponadto nie posiada wymaganego przez Zamawiającego spektrum działania, b) braku zaoferowania przez Wykonawcę środka, który był wymagany przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SWZ, poz. nr 6 tj. Koncentratu do mycia i dezynfekcji powierzchni wyrobów medycznych na bazie aktywnego tlenu i kwasu nadoctowego. Dwukomponentowy preparat na bazie aktywnego tlenu i kwasu nadoctowego stosowany do mycia powierzchni i przelewania odpływów sanitarnych, o szerokim spektrum działania w krótkim czasie; c) Zaoferowaniu przez Wykonawcę środka, który nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 4 do SW Z, poz. 4 tj. poprzez zaoferowanie preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych w formie tabletek, pomimo iż Zamawiający jednoznacznie określił, że dopuszcza wyłącznie środek w postaci koncentratu w płynie; d)Zaoferowaniu przez Wykonawcę środka, który nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 4 do SW Z, poz. 7 tj. preparatu na bazie do szybkiej dezynfekcji wyposażenia medycznego, który nie wykazuje działania wirusobójczego w spektrum wymaganym przez Zamawiającego; e) Zaoferowaniu przez Wykonawcę środka, który nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 4 do SW Z, poz. 8 tj. chusteczek jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni (…), poprzez zaoferowanie środka, którego nie można używać na powierzchniach wrażliwych na działanie wody i kwasów, takich jak marmur i kamień; 2.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z 239 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum IMPEL jako najkorzystniejszej; 2.na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum IMPEL jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i ponowne badanie ofert; 3.na podstawie art. 534 ust. 1 i 538 ust. 1 PZP o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a.akt postępowania o sygnaturze KIO 3235/24, w szczególności protokołu z rozprawy, celem stwierdzenia faktów: przyznania przez Konsorcjum IMPEL zaproponowania środków niespełniających wymagań Zamawiającego; przyznania przez Zamawiającego, iż środki zaproponowane przez Konsorcjum Impel nie spełniają warunków zamówienia; b.pisma Zamawiającego z dnia 25 września 2024 r. złożonego w postępowaniu odwoławczym KIO 3235/24 jako odpowiedź na odwołanie, celem stwierdzenia faktów: przyznania przez Zamawiającego, iż środki zaproponowane przez Konsorcjum Impel nie spełniają warunków zamówienia, w szczególności że konsorcjum Impel w ogóle nie zaproponowało dwukomponentowego preparatu na bazie aktywnego tlenu i kwasu nadoctowego stosowany do mycia powierzchni i przelewania odpływów sanitarnych, o szerokim spektrum działania w krótkim czasie; c.karty charakterystyki środka Chlorinex 60 celem stwierdzenia faktu zaproponowania przez Konsorcjum Impel środka niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. w formie tabletek, a nie jak wymagał tego Zamawiający – koncentratu w płynie; d.ulotki środka Oxivir Sporicide Wipe celem stwierdzenia faktu zaproponowania przez Konsorcjum Impel środka niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. środka, który nie jest przeznaczony do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, tak jak wymagał tego Zamawiający, ponieważ nie można używać go na powierzchnie wrażliwe na działanie wody i kwasów takich jak marmur czy kamień; e.ulotki środka mikrozid® AF liquid celem stwierdzenia faktu zaproponowania przez Konsorcjum Impel środka niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. środka, który nie wykazuje działania wirusobójczego w spektrum wymaganym przez Zamawiającego; f.ulotki środka Ultrasol Active celem stwierdzenia faktu zaproponowania przez Konsorcjum Impel środka niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. środka, który nie posiada pełnego spektrum działania bójczego w czasie wymaganym przez Zamawiającego oraz nie nadaje się do stosowania na wszystkich rodzajach powierzchni, które zostały wskazane SW Z, a także nie jest produktem biobójczym, co było wymagane przez Zamawiającego. 4.na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; 5.na podstawie § 26 i § 16 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 PZPo zobowiązanie Zamawiającego oraz ewentualnego Uczestnika postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania poprzez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism Odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 PZP, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni oraz Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 12 grudnia 2024 r.) wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy PZP, a w razie nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiuzgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu,pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 11 grudnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Nadto w dniu 19 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej replikę na odpowiedź na odwołanie. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty, tj. zarzut 1c, zarzut 1d w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia co do działania wirusobójczego przeciwko HIV, HBV i HCV przez preparat Mikrozid AF Liquid oraz zarzut 2, znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy PZP. Izba zważa, iż zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego, zaś w myśl art. 528 pkt 5 ustawy PZP, odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek warunkujących odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy PZP, nie zachodzi. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w przypadku normy zawartej w art. 528 pkt 4 ustawy PZP, po pierwsze niniejsze odwołanie nie zostało wniesione przez tego samego odwołującego, co w sprawie o sygn. akt KIO 3235/24, a po drugie okoliczności powoływane przez odwołującego w niniejszej sprawie nie były również przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 4 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3235/24, co jednoznacznie wynika z treści ww. wyroku: „Dopiero ​ toku rozprawy Zamawiający podjął próbę uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, iż w wykaz środków miał charakter niekompletny, niewystarczający dla dokonania oceny spełniania warunków, a wskazane w nim środki nie spełniały wymagań specyfikacji. Argumentacja w tym zakresie jako wykraczająca poza uzasadnienie faktyczne decyzji z dnia 26 sierpnia 2024 r. nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Z tożsamych przyczyn Izba pominęła stanowisko Zamawiającego zawarte na s. 6 lit. a-c pisma z dnia 25 września 2024 r. wskazujące na brak spełnienia przez Odwołującego wymogów specyfikacji w zakresie poz. 4, 8 i 10 załącznika nr 4 do SW Z. Analogicznie Izba oceniła stanowisko Przystępującego dotyczące niezgodności zaoferowanego przez Odwołującego środka Ultrasol Active ze względu na spektrum działania, brak figurowania w bazie produktów biobójczych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Europejskiej Agencji Chemikaliów, jak również z uwagi na brak możliwości stosowania środka na oddziałach neonatologicznych.(...) Za irrelewantne dla rozpoznania istoty sporu Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego stanowiące dokumenty potwierdzające spełnianie warunków zamówienia przez preparaty i środki zaoferowane przez Odwołującego, toteż podlegały one oddaleniu.” Z kolei odnosząc się do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, należy zauważyć, że co prawda Zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 4 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3235/24, jednakże niniejsze odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. i Impel Facility Services Sp. z o.o. ( dalej: konsorcjum IMPEL) z uwagi na niezgodność oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z warunkami zamówienia, a która to niezgodność opisana w niniejszym odwołaniu nie była przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w wyroku z dnia 4 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3235/24. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w wyroku z dnia 4 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3235/24, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ze względu na fakt, iż: „Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. ograniczało się do lakonicznego stwierdzenia, iż „Konsorcjum nie wykazało preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów 9kart charakterystyki) wymaganych przez Zamawiającego.” W istocie z jego treści nie wynikają żadne konkretne i merytoryczne przyczyny uzasadniające daleko idącą dla Wykonawcy decyzję o odrzuceniu jego oferty”. Co istotne, zarzuty przedmiotowego odwołania nie odnoszą się ani do czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania ani unieważnienia odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ale odnoszą się do czynności w postaci zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Z powyższych względów, w ocenie Izby, nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, iż Zamawiający w załączniku nr 4 do SW Z (Charakterystyka preparatów higienicznych i dezynfekujących) opisał rodzaj powierzchni i opis preparatu w następujący sposób: LP Rodzaj powierzchni Opis preparatu 1 Mycie i dezynfekcja dużych Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i powierzchni dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym 2 Mycie i dezynfekcja Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i powierzchni zmywalnych w dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, izolatkach ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ​( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy 3 Mycie powierzchni Preparat do codziennego mycia powierzchni podłogowych wykonanych z: PCV, linoleum, kamienia, lastryko 4 Mycie i dezynfekcja Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń powierzchni sanitarnych i sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być zanieczyszczonych stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym - materiałem organicznym (krew, wydzieliny, koncentrat w płynie. wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy 5 Środek czyszczący Środek do usuwania zacieków, osadów wapiennych sanitariaty ​i urynowych z urządzeń sanitarnych. 6 Koncentrat do mycia i Dwukomponentowy preparat na bazie aktywnego tlenu i dezynfekcji powierzchni kwasu nadoctowego stosowany do mycia powierzchni i wyrobów medycznych na przelewania odpływów sanitarnych, bazie aktywnego tlenu i ​o szerokim spektrum działania w krótkim czasie. kwasu nadoctowego. 7 Dezynfekcja trudno Preparat gotowy do użycia na bazie alkoholu do szybkiej dostępnych miejsc dezynfekcji wyposażenia medycznego. Spektrum działania: B ( w tym MRSA), V (Rota, Adeno, HIV, HBV, HCV), Tbc (M. terrae, M. avium), F –drożdżakobójcze (Candida albicans), może być stosowany w oddziale neonatologicznym. Czas działania 5 min 8 Dezynfekcja powierzchni Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów dotykanych medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia ​i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów ​i sprzętu medycznego wrażliwego na działanie alkoholi o pełnym spektrum działania 9 Mydło w płynie do Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w higienicznego mycia rąk w pomieszczeniach: sanitariaty w ciągach pojemnikach 500ml i 1000ml komunikacyjnych, poczekalnie, pomieszczenia kompatybilne z dozownikami administracyjne, gospodarcze, techniczne itp., nie łokciowymi na terenie powoduje podrażnień skóry, przebadany Szpitala dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk. 10 Preparat w żelu do wszystkich urządzeń sanitarnych, gotowy do użycia. Opakowanie – 750 ml 11 Odświeżacz powietrzaspray. Gotowy do użycia Pojemność od 500 ml do 650 ml Preparat w postaci żelu do mycia i dezynfekcji wszystkich urządzeń sanitarnych i armatury sanitarnej. Działa bakteriobójczo, grzybobójcza, prątkobójczo i​ wirusobójczo. Preparat nierozcieńczony. Może być stosowany do czyszczenia zlewów, umywalek, brodzików, płytek ceramicznych i fug. Dzięki gęstej konsystencji długo przylega do mytej powierzchni. Odświeżacz powietrza szybko i skutecznie neutralizuje nieprzyjemne zapachy w pomieszczeniach sanitarnych, pozostawia przyjemny zapach na długi czas. Produkt w postaci mgiełki, nie pozostawia plam, jest wydajny i łatwy w użyciu. Izba zważa, iż Odwołujący podniósł w treści odwołania niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w załączniku nr 4 do SWZ w poz. 2, 6, 4, 7 i 8. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1a (poz. 2 załącznika nr 4 do SW Z), Izba zważa, iż Zamawiający nie wymagał, aby zaproponowany preparat miał wykazywać działanie w warunkach brudnych (nie wynika to z postanowień SW Z). Zamawiający do powierzchni zanieczyszczonych materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny) - jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, tzw. warunki brudne - wymagał preparatu opartego na bazie aktywnego chloru opisanego w poz. 4 załącznika nr 4 do SW Z. W ocenie Izby, na podstawie dokumentacji postępowania wynika niewątpliwie, że Przystępujący zaproponował do poz. 4 załącznika nr 4 do SWZ inny preparat. Na podstawie ulotki preparatu Ultrasol Active wynika również, iż preparat ten zaoferowany przez Przystępującego spełnia wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego zgodnie z obowiązująca nadrzędna normą tj. PN-EN 14885:2022 dla poszczególnego spektrum: - bakteriobójcze- B, zgodnie z normą 13727 w czasie do 1 minuty w stężeniu 1%, - grzyby drożdżakopochodne -F, zgodnie z normą 13624 w czasie do 1 minuty w stężeniu 2%, - wirusobójcze- V (Polio, Adeno), zgodnie z normą 14476 w czasie do 1 minuty w stężeniu 0,5%, - prątkobójczy Tbc zgodnie z normą 14348 w czasie do 15 minut, stężenie 2%, - sporobójczy- S (Clostridium Difficile), zgodnie z normą 17126 w czasie do 5 minut w stężeniu 1,5%. W związku z powyższym, w ocenie Izby, preparat zaoferowany przez Przystępującego spełnia wymóg „Spektrum działania B, F, V (Polio, Adeno) Tbc, S (​ w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający nie wskazywał w opisie przedmiotu zamówienia, w jakim stężeniu ma odbywać się spektrum działania preparatu oraz że preparat ma działać w zakresie spektrum mykobakteriobójczego w warunkach brudnych, czy też grzybobójczego (F) w warunkach czystych i brudnych. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w ww. pozycji wymagał, aby preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) nadawał się do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W ocenie Izby, na podstawie dowodu w postaci oświadczenia producenta z dnia 12 września 2024 r. wynika wprost, że: „produkt ULTRASOL ACTIVE produkowany przez Dr. Schumacher GmbH może być stosowany do mycia i dezynfekcji powierzchni szklanych i z ceramiki”. W konsekwencji, Izba doszła do przekonania, że preparat Ultrasol Activ zaoferowany przez Przystępującego posiada kompatybilność materiałową z ceramiką i szkłem. Poza tym, Izba zważa, iż Zamawiający opisał wymagany preparat w SW Z jako „Produkt biobójczy". Izba wskazuje, iż Odwołujący powołuje się na art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych, zgodnie z którym produkty biobójcze udostępniane na rynku i stosowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej podlegają wpisowi do Wykazu Produktów Biobójczych. Izba chciałaby w tym miejscu jednak zwrócić uwagę, że Zamawiający w SW Z nie wskazał na sposób lub miejsce rejestracji produktu i posiadanego przez niego dokumentu dopuszczającego do obrotu, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Co istotne, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawarty w SW Z opis nie narzuca, aby preparat musiał posiadać wpis do rejestru produktów biobójczych w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, czy też w bazie Europejskiej Agencji Chemikaliów. Niezależnie od powyższego, preparat Ultrasol Activ zaoferowany przez Przystępującego, wykazuje także działanie biobójcze, tj. bójcze wobec mikroorganizmów, spełniając tym samym wymagane przez Zamawiającego spektrum działania, np. bójczy wobec prątków gruźlicy, bójczy wobec norowirusów, adenowirusów, poliowirusów. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu 1b (poz. 6 załącznika nr 4 do SW Z), w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaoferowany przez Przystępującego preparat Ultrasol Activ jest preparatem dwukomponentowym na bazie aktywnego tlenu i kwasu nadoctowego. Zgodnie z dowodem w postaci ulotki preparatu Ultrasol Activ, preparat ten zawiera: kwas nadoctowy i nadwęglan sodu (3 strona ulotki). Izba zważa za Zamawiającym i Przystępującym, iż nadwęglan sodu to aktywny tlen (co istotne Odwołujący nie odniósł się do powyższego na rozprawie), a co za tym idzie w ocenie Izby preparat zaoferowany przez Przystępującego składa się z dwóch oddzielnych komponentów, składników umożliwiający mycie powierzchni i przelewania odpływów sanitarnych, o szerokim spektrum działania w krótkim czasie. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się szerzej do ww. kwestii. Poza tym, twierdzenia Odwołującego z repliki do odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 grudnia 2024 r., iż Zamawiający wymagał zaoferowania koncentratu do mycia i dezynfekcji powierzchni wszelkich wyrobów medycznych, tj. zarówno inwazyjnych, jak i nieinwazyjnych, podczas gdy preparat zaoferowany przez Przystępującego jest przeznaczony do mycia i dezynfekcji wyłącznie nieinwazyjnych wyrobów medycznych, Izba nie mogła wziąć pod uwagę, ze względu na to, iż ww. okoliczność faktyczna nie była podniesiona w zarzutach odwołania i nie znajduje swego odzwierciedlenia w treści odwołania. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego też względu zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu 1c (poz. 4 załącznika nr 4 do SWZ), należy wskazać, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu doprecyzował, aby wskazany przez Wykonawcę preparat miał formę koncentratu w płynie, co wynika z odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 26 czerwca 2024 r., w której Zamawiający potwierdził, że „w obecnym postępowaniu zmienia wymagania co do: • preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru z tabletek na koncentrat w płynie Odpowiedź: Tak w płynie”, przy czym co należy podkreślić, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu brak odpowiedzi Zamawiającego na pytanie Przystępującego odnośnie braku na rynku polskim koncentratu chlorowego spełniającego wymagania opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 4 poz. 4. Izba zważa, iż sam Przystępujący w piśmie procesowym oświadczył, iż zaproponował: „preparat Desam Prim ( Wś, poz. 18) o spektrum: bakteriobójczym, grzybobójczym, wirusobójczym (Polio, Adeno) w czasie do 15 min. W związku z tym iż Desam Prim nie spełnia wymaganego przez Zamawiającego spektrum, Wykonawca w celu zapewnienia bezpieczeństwa epidemiologicznego i zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego spektrum: bakteriobójczego, grzybobójczego, wirusobójczego (Polio, Adeno), prątkobójczego, sporobójczego (w tym Clostridium difficile) dodatkowo zaproponował Chlorinex 60, który jest preparatem chlorowym w tabletka”. Tym samym, rację ma Odwołujący, iż: „Konsorcjum Impel w złożonym Wykazie zaproponowało środek Chlorinex 60, który występuje wyłącznie w formie tabletek”, co potwierdza karta charakterystyki produktu CHLORINEX 60 w sekcji 9 (właściwości fizyczne i chemiczne) w pkt 9.1 lit. a) stan skupienia: ciało stałe, tabletki. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Przystępujący zaproponował dwa środki, z czego jeden (Desam Prim) nie posiada spektrum działania wymaganego przez Zamawiającego, a drugi (CHLORINEX 60) mimo, iż posiada wymagane przez Zamawiającego spektrum działania, nie spełnia kryterium dotyczącego wymaganego stanu skupienia. Nadto, twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iż: „Chlorinex 60 wykorzystywany do realizacji usługi jest w postaci roztworu roboczego, który ma postać płynu” nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, ze względu na fakt, iż Zamawiający jednoznacznie wymagał zaoferowania preparatu w formie koncentratu w płynie, a nie w tabletkach, które mogą być rozpuszczone w wodzie, tak aby mieć postać płynu. Tym samym dowód w postaci ulotki Chlorinex – 60, nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Z tego też względu, zarzut ten, jest w ocenie Izby zasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu 1d (poz. 7 załącznika nr 4 do SW Z), należy wskazać, iż Przystępujący zaoferował preparat Mikrozid AF Liquid (poz. 20 w wykazie środków). Z dowodu w postaci ulotki ww. preparatu wynika, iż: „działa bakteriobójczo, drożdzakobójczo, grzybobójczo, bójczo wobec prątków gruźlicy, bójczo wobec wirusów osłonkowych (BVDV, vaccinia) oraz wykazuje ograniczone działanie wirusobójcze (adeno, noro , rota, polyoma SV40)”. W ocenie Izby, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że to, że preparat Mikrozid AF Liquid wykazuje „ograniczone działanie wirusobójcze (adeno, noro , rota, polyoma SV40)”, wcale nie oznacza, że preparat ten nie wykazuje spektrum działania co do wirusa Rota, Adeno, ponieważ mowa jest w ulotce wyłącznie o ograniczonym działaniu, a nie że w ogóle nie wykazuje spektrum działania w powyższym zakresie. Izba zważa, iż z dowodu w postaci „Zestawienie badań skuteczności mikrobiologicznej dla produktu mikrozid® AF liquid przeprowadzonych w akredytowanych laboratoriach” wynika, iż preparat Mikrozid AF Liquid spełnia wymagane spektrum wirusobójcze, co do poniższych wirusów: - wirus rota, zgodnie z norma 14476, warunki brudne w czasie do 30 sekund, - wirus adeno, zgodnie z normą 14476, warunki brudne w czasie do 30 sekund, - wirusy osłonkowe (BVDV, vaccinia), zgodnie z normą 14476, warunki brudne w czasie do 30 sekund. Jednakże, zdaniem Izby, rację ma Odwołujący, iż preparat zaoferowany przez Przystępującego nie wykazuje działania wirusobójczego przeciwko HIV, HBV i HCV, ze względu na to, iż z ww. badań wynika jedynie, że preparat ten działa wirusobójczo co do wirusów osłonkowych (BVDV, vaccinia). Zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że wirusy HIV, HBV i HCV mieszczą się w ramach wirusów osłonkowych BVDV (przynajmniej nie wynika to ani z dowodu w postaci ulotki preparatu Mikrozid AF Liquid ani z ww. zestawienia badań), w związku z czym twierdzenia Przystępującego na rozprawie, że wirusy HIV, HBV i HCV to wirusy BVDV, Izba uznała jako gołosłowne. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby zasadny w powyższym zakresie. Odnosząc się z kolei do zarzutu 1e (poz. 8 załącznika nr 4 do SW Z), należy wskazać, iż Przystępujący zaoferował chusteczki Oxivir Sporocide Wipe (poz. 21 w wykazie środków). Izba zważa, iż Zamawiający w pozycji 8 załącznika nr 4 do SW Z, wymagał „Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego wrażliwego na działanie alkoholi o pełnym spektrum działania”. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący zaproponował środek „Oxivir Sporicide Wipes, którego nie można używać na powierzchniach wrażliwych na działanie wody i kwasów, takich jak marmur i kamień”, co ma potwierdzać dowód w postaci ulotki chusteczek Oxivir Sporocide, w której znajduje się zapis, aby „Nie używać (nie nanosić) na powierzchnie wrażliwe na działanie wody i kwasów takich jak marmur czy kamień”. Jednakże w ocenie Izby, należy w tym miejscu podkreślić, iż z załącznika nr 1 (opis przedmiotu zamówienia) w pkt I (warunki ogólne) w pkt. 17 f SW Z, wynika między innymi, że powierzchnie marmurowe czy kamień będą myte przy użyciu maszyny myjąco-zbierającej do codziennego mycia powierzchni podłogowych, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „m.in. powierzchnie marmurowe występują tylko na podłogach (przed wejściem do Szpitala oraz przed oddziałami szpitalnymi) i mają być tylko myte przy użyciu maszyny myjąco-zbierającej”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, chusteczki zaproponowane przez Przystępującego spełniają wymagania Zamawiającego, ponieważ nie będą stosowane na powierzchniach marmurowych czy kamiennych w stosunku, do których ma być używana maszyna myjąco-zbierająca. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy PZP w zakresie zarzutu 1c, zarzutu 1d w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia co do działania wirusobójczego przeciwko HIV, HBV i HCVprzez preparat Mikrozid AF Liquid, są w ocenie Izby zasadne, a w konsekwencji okazał się również zasadny zarzut 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 4354/24 POSTANOWIENIE z dnia 29 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2024 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę ​TDC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu, ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyTDC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu, ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4354/24 UZASADNIENIE Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja ściany wizyjnej zapasowego stanowiska pracy dla administratorów systemu cyfrowej łączności radiowej TETRA”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 3 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00529849/01. W dniu 20 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TDC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj. na: 1.nieobiektywne, niezapewniające zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzyste badanie i ocena ofert, a w szczególności załączonych do nich przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych – w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy POSITIVE s.c., zwanego dalej „wykonawcą POSITIVE”, 2.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POSITIVE, 3.wybór oferty wykonawcy POSITIVE, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny, co przejawiało się w badaniu, a następnie ocenie oferty wykonawcy POSITIVE, w tym załączonych do niej przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, w następujący sposób: a.z zastosowaniem dla oceny oferty wykonawcy POSITIVE niższego niż w przypadku oceny ofert innych wykonawców poziomu rygoryzmu formalnego, wyrażającego się między innymi w braku odrzucenia oferty wykonawcy POSITIVE z przyczyn, z których dokonano odrzucenia oferty wykonawcy SQM Prosta S. A., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do naruszeń wskazanych w zarzucie nr 1 lit. b) oraz w zarzucie nr 2, b.dokonanie oceny treści oferty wykonawcy POSITIVE w sposób sprzeczny z wymogami dokumentacji zamówienia, w szczególności z wymogiem wskazania wymaganych danych w części A pkt 1 kolumna 3 formularza ofertowego, któremu to wymogowi wykonawcy POSITIVE nie sprostał, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do naruszeń wskazanych w zarzucie nr 2, c.dokonanie oceny przedmiotowych środków dowodowych w sposób sprzeczny z kryteriami oceny przedmiotowych środków dowodowych określonymi w SWZ (rozdział 3. SWZ), w szczególności poprzez brak uznania, że karta katalogowa produktu Indoor P1.56 nie potwierdza wymagań zamawiającego określonych w SW Z, w szczególności nie pozwala zidentyfikować faktycznie zaoferowanej konkretnej ściany wizyjnej , co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do naruszeń wskazanych w zarzucie nr 3, d.dokonanie oceny podmiotowych środków dowodowych w sposób sprzeczny z kryteriami formalnej oceny podmiotowych środków dowodowych określonymi w SW Z (rozdział 6. SW Z), w szczególności zaś z obowiązkiem: i.przedłożenia przez wykonawcę POSITIVE, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 listopada 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dowodów (wymaganych w pkt 6.1.2. SW Z) określających, czy usługi wskazane w wykazie usług wykonanych zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które należało złożyć wraz z wykazem usług wykonanych na wezwanie zamawiającego, w szczególności brak załączenia na wezwanie zamawiającego referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przed podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane bądź oświadczeń wykonawcy POSITIVE, któremu to obowiązkowi wykonawcy POSITIVE nie sprostał, a na co zamawiający błędnie nie wskazał, ii.przedłożenia przez wykonawcę POSITIVE, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 listopada 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, prawidłowo wypełnionego wykazu osób (wymaganego w pkt 6.2.2. SW Z) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, albowiem wykaz osób przedstawiony przez ww. wykonawcę nie zawiera informacji nt. zakresu wykonywanych czynności przez Dariusza Kota, któremu to obowiązkowi wykonawcy POSITIVE nie sprostał, a na co zamawiający błędnie nie wskazał, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do naruszeń wskazanych w zarzucie nr 5; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POSITIVE z przyczyn wskazanych w pkt 1 lit. b, to jest z uwagi na niezgodność treści oferty z wymogami dokumentacji zamówienia, w szczególności z wymogiem wskazania wymaganych danych w części A pkt 1 kolumna 3 formularza ofertowego, któremu to wymogowi wykonawcy POSITIVE nie sprostał, co jest też wyrazem nierównego traktowania wykonawców, nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do niezasadnego wyboru oferty wykonawcy POSITIVE jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy Pzp. w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POSITIVE z przyczyn wskazanych w pkt 1 lit. c, to jest z uwagi fakt, że karta katalogowa produktu Indoor P1.56 nie potwierdza wymagań zamawiającego określonych w SW Z, w szczególności nie pozwala zidentyfikować faktycznie zaoferowanej konkretnej ściany wizyjnej, co jest też wyrazem nierównego traktowania wykonawców, nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do niezasadnego wyboru oferty wykonawcy POSITIVE jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy POSITIVE jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać odrzucona przez zamawiającego z przyczyn wskazanych w zarzutach 2-3, ewentualnie (w razie nieuwzględnienia zarzutów zawartych w punktach 2-3) wykonawca ten powinien był zostać wezwany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, co jest wyrazem nierównego traktowania wykonawców, nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do niezasadnego wyboru oferty wykonawcy POSITIVE jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej; 5)w trybie zarzutu ewentualnego, w razie nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów zawartych w pkt 2-3, odwołujący podniósł zarzut naruszenia 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości zaniechanie wezwania wykonawcy POSITIVE do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych i uznanie, że wykonawca POSITIVE złożył w przewidzianym terminie wymagane podmiotowe środki dowodowe, w szczególności: a.wykaz usług, o którym mowa w rozdziale 6. pkt 6.1.2. SW Z wraz z wymaganą dokumentacją, albowiem wykonawca POSITIVE nie załączył do przedmiotowego wykazu usług dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, b.wykaz osób, o treści wskazanej w rozdziale 6. pkt 6.2.2. SW Z, albowiem załączony przez wykonawcę POSITIVE wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego nie zawiera informacji na temat zakresu wykonywanych przez te osoby czynności, co jest też wyrazem nierównego traktowania wykonawców, niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty wykonawcy POSITIVE jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności zamawiającego polegających na: a. badaniu i ocenie ofert w zakresie oferty wykonawcy POSITIVE, b. wyborze oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności zamawiającego polegających na: a. badaniu i ocenie ofert w zakresie oferty wykonawcy POSITIVE, b. wyborze oferty najkorzystniejszej; 3.odrzucenia oferty wykonawcy POSITIVE, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W razie nieuwzględnienia wniosków wskazanych w punktach 1a), 2a) i 3, w trybie wniosku ewentualnego, odwołujący podtrzymał pozostałe wnioski, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy POSITIVE do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wymienionym w zarzucie nr 5 odwołania. Zamawiający w dniu 21 listopada 2024 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. za pomocą Platformy Zakupowej Open Nexus. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał w dniu 25 listopada 2024 r. W terminie tym do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 27 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w której oświadczył, iż uwzględnia wniesione odwołanie w całości, w związku z tym, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu: 1)unieważnia czynność z dnia 15 listopada 2024 r. dotyczącą wyboru oferty złożonej przez wykonawcę POSITIVE S.C. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej, 2)powtarza czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę POSITIVE w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 3303/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T. Ł. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stara Dąbrowa, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T. Ł. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 3303/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Stara Dąbrowa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu komputerowego w ramach zadania nr 1 Modernizacja pracowni komputerowych – Pracownie z XXI wieku w Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Starej Dąbrowie w ramach projektu FEPZ.06.09.-IP.01-0058/23 pt. „Wsparcie dla szkół w Gminie Stara Dąbrowa” – Część 1 – „Sprzęt komputerowy”, numer postępowania: BO.271.3.6.2024.MZ Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 sierpnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00441994/01. W dniu 9 września 2024 r. wykonawca T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T. Ł. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy M. K. – Web-Profit, ul. Spokojna18, 41-940 Piekary Śląskie (dalej: Wykonawca Web-Profit), 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty: a. Wykonawcy Web-Profit, b. Wykonawcy Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 34-100 Tychy (dalej: Wykonawca Grupa E), c. Wykonawcy Alltech Sp. j. Z. P., A. P., ul. Spółdzielcza 33, 09-407 Płock (dalej: Wykonawca Alltech) d. Wykonawcy K. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L., ul. Parkowa 6, 38300 Gorlice (dalej: Wykonawca Horyzont) - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). a nadto: 3. czynności wezwania Wykonawców Grupa E oraz Horyzont do złożenia wyjaśnień treści oferty, z których miało wynikać, jakie konkretnie urządzenia oferują Wykonawcy, 4. zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Alltech do złożenia przedmiotowych środków dowodowych – wyników testów , w sytuacji gdy Wykonawca Alltech nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, co w konsekwencji uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanych procesorów z warunkami zamówienia określonymi m.in. w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy Web-Profit, w sytuacji gdy Wykonawca: A. poza oznaczeniem procesora („E-2314”), nie podał żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę serwera, w sytuacji gdy serwer Dell Power Edge T150 może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, B. nie podał żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę komputera stacjonarnego typu I, w sytuacji gdy komputer Dell Precision 3660 MT, będąc faktycznie całą serią urządzeń, może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, C. zaoferował komputer stacjonarny typu II bez wymaganego przez Zamawiającego w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia” pakietu oprogramowania biurowego, a zatem złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Web-Profit na etapie badania ofert, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp i art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty: A. Wykonawcy Web-Profit, w sytuacji gdy Wykonawca Web-Profil: a. poza oznaczeniem procesora („E-2314”), nie podał żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę serwera, w sytuacji gdy serwer Dell Power Edge T150 może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, b. nie podał żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę komputera stacjonarnego typu I, w sytuacji gdy komputer Dell Precision 3660 MT, będąc faktycznie całą serią urządzeń, może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, c. zaoferował komputer stacjonarny typu II bez wymaganego przez Zamawiającego w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia” pakietu oprogramowania biurowego, a zatem złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Web-Profit na etapie badania ofert, B. Wykonawcy Grupa E, w sytuacji gdy Wykonawca Grupa E: a. nie podał – na etapie składania ofert – żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę serwera, w sytuacji gdy serwer Eterio 100 TE3, będąc faktycznie całą serią serwerów, może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, a uzupełnienie treści oferty o dane identyfikujące oferowany serwer, już po dacie jej złożenia, należy uznać za niedopuszczalne negocjacje treści oferty między Wykonawcą a Zamawiającym, b. zaoferował komputer stacjonarny typu II Actina SIERRA 500X ES01 wraz z procesorem Intel i5-12400, który nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego wydajności w testach , a zatem złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Grupa E na etapie badania ofert, C. Wykonawcy Alltech, w sytuacji gdy Wykonawca Alltech: a. nie podał żadnych danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę serwera, w sytuacji gdy serwer „Power Edge T150” może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, b. zaoferował komputer stacjonarny typu II Dell Komputer Vostro 3710 SFF N6700VDT3710EMEA01_PS wraz z procesorem Intel i5-12400, który nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego wydajności w testach , a zatem złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Alltech na etapie badania ofert, D. Wykonawcy Horyzont, w sytuacji gdy Wykonawca Horyzont: a. nie podał – na etapie składania ofert – wystarczających danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę serwera, w sytuacji gdy serwer DELL PE T150 Chassis 4x3.5 cabled Xeon E2314 16GB 1x2TB On Board LOM DP iDRAC9, będąc faktycznie całą serią serwerów, z dookreśleniem przez Wykonawcę wyłącznie: procesora, pamięci (ale już bez określenia układu), dysku (ale już bez określenia rodzaju), zarządzania, może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, b. nie podał – na etapie składania ofert – wystarczających danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę komputera stacjonarnego typu I, w sytuacji gdy komputer stacjonarny Dell Precision 3660 MT Win11Pro i7-13700K 32GB 1TB SSD Integrated DVD RW Kb Mouse, będąc faktycznie całą serią komputerów, z dookreśleniem przez Wykonawcę wyłącznie: procesora i pamięci (ale już bez określenia układu), może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, a uzupełnienie treści oferty o dane identyfikujące oferowany serwer, już po dacie jej złożenia, należy uznać za niedopuszczalne negocjacje treści oferty między Wykonawcą a Zamawiającym, c. nie podał – na etapie składania ofert – wystarczających danych pozwalających na identyfikację konfiguracji zaoferowanego przez Wykonawcę komputera stacjonarnego typu II, w sytuacji gdy komputer stacjonarny PETROSOFT PC SOLUTIONS SP. Z O.O. PCS AER H610B Win11Pro Intel i5-12400 16GB 512GB SSD DVD RW Kb Mouse, będąc faktycznie całą serią komputerów, może występować w wielu różnych konfiguracjach, w tym w konfiguracjach niezgodnych z wymogami Zamawiającego, określonymi w Załączniku nr 6 do SWZ – „Opis przedmiotu zamówienia”, a uzupełnienie treści oferty o dane identyfikujące oferowany komputer, już po dacie jej złożenia, należy uznać za niedopuszczalne negocjacje treści oferty między Wykonawcą a Zamawiającym, d. zaoferował komputer stacjonarny typu II PETROSOFT PC SOLUTIONS SP. Z O.O. PCS AER H610B Win11Pro Intel i5-12400 16GB 512GB SSD DVD RW Kb Mouse wraz z procesorem, który nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego wydajności w testach , a zatem złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Horyzont na etapie badania ofert, 3. art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i pkt. 2) Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji wezwanie Wykonawcę Grupa E i Wykonawcę Horyzont do uzupełnienia treści złożonych ofert poprzez wskazanie danych identyfikacyjnych oferowanych urządzeń, w sytuacji gdy wezwanie takie stanowiło faktycznie niedopuszczalne prowadzenie negocjacji ofert złożonych przez Wykonawców (negocjacje dot. faktycznej treści zaaferowanego przez Wykonawców świadczenia), 4. art. 107 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji niewezwanie Wykonawcy Alltech do złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy Wykonawca Alltech nie złożył wraz z ofertą wyników testów wymaganych dla oferowanych procesorów, a Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przy czym odwołujący wskazuje, że nin. zarzut został sformułowany wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności, albowiem w ocenie odwołującego oferta Wykonawcy Alltech powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WebProfit, jako najkorzystniejszej, b. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty: a. Wykonawcy Web-Profit, b. Wykonawcy Grupa E c. Wykonawcy Alltech, d. Wykonawcy Horyzont, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp oraz art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę T. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T. Ł. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 8 …

…Sygn. akt: KIO 2146/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 r. przez wykonawcę T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Muzyki i Tańca orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Narodowemu Instytutowi Muzyki ​i Tańca unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ofert wykonawców: C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, CT Alfa Sp. z o.o. ​z siedzibą w Świebodzinie, Alltech Spółka jawna Z.P., A.P. z siedzibą ​w Płocku, Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. Horyzont K.L., powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Narodowy Instytut Muzyki i Tańca ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 519,10 złotych (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych 10 groszy), stanowiącą koszt ww. wykonawcy, związany z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. 3.Zasądza od Zamawiającego – Narodowego Instytutu Muzyki i Tańca na rzecz Odwołującego kwotę 11 619,10 zł (słownie: jedenaście tysięcy sześćset dziewiętnaście złotych 10 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty wykonawcy T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł., poniesione tytułem kwoty wpisu, kwoty stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwoty związanej z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2146/24 U z asadnie nie Zamawiający Narodowy Instytut Muzyki i Tańca, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Zakup i dostawa sprzętu komputerowego, biurowego oraz doposażenie serwerowni dla Narodowego Instytutu Muzyki i​ Tańca, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00222138. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca T.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. wniósł odwołanie od czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy C. C.M. i P.G. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Radomiu, zaniechania czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy CT ALFA Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: wykonawca ALFA), c. wykonawcy Alltech Sp. j. Z. Pająk A. Pająk, z siedzibą w Płocku (dalej: wykonawca Alltech), d. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: wykonawca Intaris), e. wykonawcy K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L. (dalej: wykonawca Horyzont), - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Zaskarżonym czynności i zaniechaniu czynności Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy C., w sytuacji gdy wykonawca zaoferował UPS do serwerowni (Tabela 11 Formularza asortymentowocenowego) niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie parametru „czasu podtrzymania przy 100% w obciążeniu”, bowiem zgodnie z wymogiem Zamawiającego, czas podtrzymywania przy 100% obciążeniu miał wynosić 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, w sytuacji gdy czas podtrzymania przy 100% obciążeniu właściwy dla UPSa zaoferowanego przez Wykonawcę C. wynosi 6,25 min, tj. 6 minut i 15 sekund, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy C. na etapie badania ofert, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy Alfa, c. wykonawcy Alltech, d. wykonawcy Intaris, e. wykonawcy Horyzont, w sytuacji gdy każdy z wykonawców zaoferował UPS do serwerowni (Tabela 11 Formularza asortymentowo-cenowego) niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie parametru „czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu”, bowiem zgodnie z wymogiem Zamawiającego, czas podtrzymywania przy 100% obciążeniu miał wynosić 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, w sytuacji gdy czas podtrzymania przy 100% obciążeniu właściwy dla UPSa, zaoferowanego przez każdego ze wskazanych Wykonawców wynosi 6,25 min, tj. 6 minut i 15 sekund, co powinno skutkować odrzuceniem ofert Wykonawców na etapie badania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy C., jako najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy Alfa, c. wykonawcy Alltech, d. wykonawcy Intaris, e. wykonawcy Horyzont, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w odniesieniu do warunków zamówienia dot. UPS serwerownia wskazał, że zgodnie z Tabelą 11 – „Ups serwerownia” Załącznika nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy”, Zamawiający wymagał dostawy UPS m.in. o: 1) minimalnym czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 minuty (wiersz 2​ Tabeli), 2) minimalnej mocy skutecznej wynoszącej 2700 W (wiersz 4 Tabeli 11). dowód: Załącznik nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy” – w aktach postępowania Wartość 6,3 minuty odpowiada 6 minutom i 18 sekundom. W odniesieniu do ofert wykonawców Odwołujący wskazał: 1. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę C. Wykonawca C. zaoferował dostawę UPS w modelu APC SMX3000HVNC 4U, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę C. – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy C. o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że „Wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce”. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca C. ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, wskazując przy tym, że tak określone zapewnienie wynika z „wiedzy oraz informacji pozyskanych przez Wykonawcę z różnych źródeł handlowych, w tym także od Producenta”. Równocześnie wykonawca zamieścił w treści pisma printscreen korespondencji wykonawcy C. z​ producentem zaoferowanego UPSa – firmą APC, zgodnie z którym pracownik producenta wskazał, że „model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 min.” Już zatem na podstawie tego tylko oświadczenia pochodzącego od upoważnionego pracownika producenta, a zatem będącego faktycznie stanowiskiem samego producenta, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy C.. Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty wykonawcy C. było tym bardziej zasadne, że oświadczenie pracownika producenta było zbieżne z informacjami publikowanymi na stronie internetowej producenta w specyfikacjach technicznych UPSów w modelu zaoferowanym przez Wykonawcę. dowód: - pismo wykonawcy C. z dnia 7 maja 2024 roku - korespondencja wykonawcy C. z pracownikiem producenta APC Odwołujący podkreślił, że bez znaczenia jest przy tym dalsze stwierdzenie pracownika producenta, jakoby posiadanie przez UPS w modelu SMX3000HVNC możliwości podtrzymania zasilania przez 6,25 min., przy obciążeniu 2700 W, dawało „możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 min.” poprzez przyjęcie zaokrąglenia – „zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek”. Odwołujący wskazał, że parametry techniczne każdego z zaoferowanych urządzeń nie podlegają interpretacji. Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ – „Opis sposobu przygotowania i​ składania ofert”, każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z Formularzem ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, także Formularza asortymentowo-cenowego, sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. W Formularzu asortymentowo-cenowym każdy z wykonawców był przy tym zobowiązany do wskazania, czy zaoferowane urządzenie spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego (zaznaczenie opcji „TAK”), czy też ich nie spełnia (zaznaczenie opcji „NIE”). Zamawiający jednoznacznie określił parametr czasu podtrzymania zasilania wynoszący 6,3 min., przy obciążeniu 100%. Zamawiający nie dopuścił przy tym odstępstw od tak określonego parametru (brak „widełek”, brak zakresu „+/-”). UPS zaoferowany przez wykonawcę C. mógł więc albo spełniać parametr czasu podtrzymania zasilania wynoszący 6,3 min. albo go nie spełniać („zerojedynkowość” oceny). Skoro pracownik producenta wprost wskazał, że UPS w modelu SMX3000HVNC ma możliwość podtrzymania zasilania przez 6,25 min., to nie sposób uznać, że oferta wykonawcy C. jest zgodna z warunkami zamówienia. Co więcej, dopuszczenie „zaokrąglania” parametrów technicznych i/lub funkcjonalnych urządzeń oferowanych przez wykonawców, bez wyraźnego dopuszczania takiego zabiegu ​ dokumentach zamówienia stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w i przejrzystości postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje bowiem określony formalizm, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp i​ SW Z oraz którego oferta odpowiada potrzebom Zamawiającego. Potrzeby Zamawiającego są z kolei definiowane przez dokumenty zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią SWZ, w tym ​ szczególności opisem przedmiotu zamówienia, od momentu publikacji dokumentów na stronie internetowej w prowadzonego postępowania. W nieniniejszym stanie rzeczy Zamawiający nakazał stosowanie zasad arytmetyki wyłącznie do czynności oceny ofert w kryterium „Cena”, stanowiącym jedyne kryterium oceny ofert ​ postępowaniu – „Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z w dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki” (tak w Dziale XVII – „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wad tych kryteriów i sposobu oceny i obliczania ofert”). Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego, zastosowanie „zaokrąglenia” parametru czasu podtrzymywania zasilania w sposób wskazany przez pracownika producenta UPS zaoferowanego przez wykonawcę C. pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki. I​ tak, w Polsce, podobnie jak w większości krajów świata, obowiązuje dziesiętny system liczbowy pozwalający zapisywać liczby za pomocą dziesięciu cyfr. Liczba w takim zapisie jest sekwencją cyfr, w której znaczenie każdej cyfry zależy od jej położenia w stosunku do przecinka. Ilość cyfr po przecinku, która ma znaczenie dla odbiorcy determinowana jest natomiast konkretnymi okolicznościami. Przykładowo, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku o denominacji złotego, jednostka pieniężna złoty polski dzieli się na 100 groszy. W konsekwencji, ceny towarów i​ usług podawane są na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, tj. do setnej wartości i to ta wartość jest wiążąca zarówno dla oferującego towar/usługę, jak i dla odbiorcy towaru/usługi. „Zaokrąglenie” tak określonej ceny np. do pełnego złotego lub do wartości dziesiętnej złotego jest przy tym możliwe wyłącznie ​ przypadku wyraźnej woli stron transakcji. w Odwołujący wskazał dalej, że rzecz ma się analogicznie w innych sytuacjach dnia codziennego. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku wyznaczenia terminu posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą na godz. 9.25, odwołujący nie mógłby dokonać jej „zaokrąglenia” i​ uznać, że faktyczną godziną wyznaczoną na posiedzenie jest godz. 9.30. Podobnie jest z​ terminem wyznaczonym na złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty o godz. 9.30, w sytuacji gdy termin składania ofert upływa o godz. 9.25 skutkowałoby jej odrzuceniem. Nie istnieje bowiem żadna norma prawna, czy uznawany zwyczaj pozwalające na powszechne zaokrąglanie liczb, nawet jeśli następuje to zgodnie z​ zasadami arytmetyki. Tak też jest w przypadku parametrów technicznych sprzętu informatycznego. Powołanie się przez pracownika producenta UPS zaoferowanego przez Wykonawcę C. na „powszechne zasady zaokrąglania liczb” jest więc nietrafione. Wskazana powszechność dotyczy bowiem samego sposobu wykonania czynności zaokrąglenia liczb, nie zaś jego zastosowania do wszystkich sytuacji, w których można posłużyć się liczbami. Odwołujący ubocznie wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że określone wartości parametrów technicznych urządzeń mogłyby podlegać zaokrąglaniu, to w systemie dziesiętnym liczby zaokrąglane są do całości (liczba bez cyfr po przecinku) lub do ich setnych części (liczba z​ dwoma cyframi po przecinku). W niniejszym stanie rzeczy parametr czasu podtrzymywania zasilania został natomiast wyrażony w setnych częściach (6,25 min.) i jako taki nie podlegałby w ogóle zaokrągleniu lub podlegałby zaokrągleniu do pełnej liczby, tj. do liczby „6”. 2. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Alfa Wykonawca Alfa zaoferował dostawę UPS w modelu UPS APC SMX3000HVNC APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę Alfa – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Alfa o wyjaśnienie treści oferty, wskazując, że wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 2 maja 2024 roku wykonawca Alfa ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%. Wykonawca Alfa zamieścił przy tym printscreen ze strony internetowej producenta potwierdzający czas podtrzymania zasilania przez UPS zaoferowany przez wykonawcę Alfa, przy obciążeniu 100%, na wymaganym poziomie 6,3 min. dowód: pismo Wykonawcy Alfa z dnia 2 maja 2024 roku Odwołujący wskazał, że przedstawiony przez wykonawcę Alfa dowód w postaci wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta stanowi wyłącznie manipulację parametrami UPSa i nie potwierdza faktycznie wymaganego przez Zamawiającego parametru czasu podtrzymania zasilania. I tak, w celu osiągnięcia wymaganego przez Zamawiającego czasu podtrzymania wynoszącego 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, wykonawca Alfa w interaktywnym okienku „Czas pracy dla ładunku” wpisał wartość 2692 W. Jakkolwiek wartość ta – zgodnie z​ przedstawionym na stronie „ruchomym” wykresem słupkowym – wciąż jest uznawana za 100% mocy obciążeniowej, to nie jest to jednak jedyna wartość, która „podpada” pod tę moc. Zgodnie bowiem z wykresem słupkowym, właściwym dla mocy obciążeniowej na poziomie 100% jest przedział 2688 – 2700 W. Od wartości ładunku wynoszącego 2693 W (tj. także obrazującego 100% mocy obciążeniowej) czas podtrzymania zasilania wynosi już jednak 6​ minut i 17 sekund, a przy wymaganej przez Zamawiającego w wierszu 4 Tabeli 11 mocy 2700 W – już wyłącznie 6 minut i 15 sekund, a zatem o 3 sekundy krócej niż wymagał Zamawiający. dowód: printscreeny ze strony internetowej producenta obrazujące czas podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Alfa dla mocy: 2688 W, 2689 W, 2690 W, 2693 W, 2697 W, 2698 W, 2700 W W tym stanie rzeczy przedstawiony przez wykonawcę Alfa dowód mający potwierdzać spełnianie przez zaoferowany UPS parametru czas podtrzymania zasilania przy obciążeniu 100% należy zdyskwalifikować jako wycinkowy i nie obrazujący faktycznego czasu podtrzymania zasilania dla ładunków z całego przedziału uznawanego przez producenta za 100% obciążenia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia pracownika producenta – APC, złożonego w piśmie Wykonawcy C. z dnia 7 maja 2024 roku, zgodnie z którym UPSy ​ modelu SMX3000HVNC (a zatem w modelu zaoferowanym także przez wykonawcę Alfa), przy obciążeniu 2700 W w posiadają możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 min. Powyższe oświadczenie, obok powołanych powyżej printscreenów ze strony internetowej producenta obrazujących czas podtrzymywania zasilania w określonych przedziałach ładunku, dyskwalifikuje pozostałe dowody powołane przez wykonawcę Alfa w piśmie z dnia 2 maja 2024 roku w postaci linków do specyfikacji technicznych modelu UPSa, zaoferowanego przez Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że każda z powołanych przez wykonawcę Alfa stron internetowych odnosi się bowiem do specyfikacji UPSa podawanej przez dystrybutorów urządzenia, nie mogąc „przewyższać” dowodowo oświadczenia pochodzącego od producenta. Odwołujący wskazał na modyfikację parametru czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu, na powołanej przez wykonawcę Alfa stronie internetowej firmy Alsen – aktualnie specyfikacja techniczna UPSa zaoferowanego przez wykonawcę Alfa zawiera oznaczenie czasu podtrzymania zasilania na poziomie 6,25 min. dowód: wydruk specyfikacji ze strony https://www.alsen.pl/apc-smx3000hvnc-smart-x-3000va-r2t-4u-lcd-ap9631 Co do motywów zmiany specyfikacji UPSów przez firmę Alsen – por. argumentację dot. zarzutów w stosunku do oferty Wykonawcy Horyzont. Na marginesie Odwołujący podał, że podane przez Wykonawcę Alfa linki do stron internetowych: 405975/? gad_source=1&gclid=CjwKCAjw88yxBhBWEiwA7cm6pd8lmY3lgV0vUVUh1fHQJrtDI6R9yHG 5i0J56EXlirqde6eHD_KffBoCvI0QAvD_BwE oraz https://itnes.pl/zasilacze-awaryjne-ups-apc-rack/zasilacz-awaryjny-ups-apc-smx3000hvnc-rack-tower 3000va-2700w-8x-iec-c13-2x-iec-c19-karta-sieciowa.html są nieaktywne – po kliknięciu w link pojawia się komunikat o niedostępności strony (błąd 404). 3. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Alltech Wykonawca Alltech zaoferował dostawę UPS w modelu APC SMX3000HVNC SMART X 3000VA R2T 4U LCD, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez wykonawcę Alltech – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Alltech o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że wykonawca zaoferował ​w Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 6 maja 2024 roku, wykonawca Alltech ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%. Równocześnie wykonawca Alltech załączył do pisma oświadczenie złożone przez pracownika autoryzowanego dystrybutora produktów firmy APC, zgodnie z którym „model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty”. dowód: - pismo wykonawcy Alltech z dnia 6 maja 2024 roku - korespondencja wykonawcy Alltech z pracownikiem autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC Odwołujący wskazał, że mając na uwadze tożsamość oświadczenia pracownika autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC przedłożonego przez wykonawcę Alltech z​ oświadczeniem pracownika producenta urządzeń – firmą APC przedłożonego przez wykonawcę C., za aktualną należy uznać argumentację przedstawioną przez Odwołującego w stosunku do uzasadnienia zarzutów kierowanych w stosunku do oferty wykonawcy C.. 4. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Intaris Wykonawca Intaris zaoferował dostawę UPS w modelu APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T. Równocześnie wykonawca Intaris oświadczył, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu, wskazując równocześnie, że czasem tym jest 6,5 min. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę Intaris – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, a zatem mając na uwadze wskazaną wartość czasu podtrzymywania zasilania (6,5 min.) wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Intaris o wyjaśnienie treści oferty. dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca Intaris wyjaśnił, jakoby podczas wypełniania formularza asortymentowo – cenowego, Wykonawca omyłkowo wpisał parametr czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu na poziomie 6,5 min. Równocześnie wykonawca oświadczył, że zaoferowany UPS „charakteryzuje się czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 min”, potwierdzając przy tym, że „zaoferowany UPS serwerownia, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Wykonawca nie powołał żadnych dowodów potwierdzających spełnianie przez zaoferowany UPS wymogu Zamawiającego dot. parametru czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu. dowód: pismo wykonawcy Intaris z dnia 7 maja 2024 roku Odwołujący podkreślił, że już zatem z tego tylko powodu Zamawiający winien odrzucić ofertę Wykonawcy. W wezwaniu z dnia 1 maja 2024 roku Zamawiający wprost wskazał na wątpliwości co do treści oferty wykonawcy, informując, że na stronie internetowej producenta brak UPSów spełniających wymagany przez Zamawiającego parametr czasu podtrzymania i​ żądając od wykonawcy wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty a informacjami na stronie internetowej producenta. Wykonawca Intaris całkowicie zignorował wezwanie Zamawiającego, ograniczając się do lakonicznego zapewnienia o zgodności oferowanego UPSu z wymogami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta UPSa zaoferowanego przez Wykonawcę Intaris na fakt niezgodności UPSa APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T z wymaganym parametrem czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu (czas 6,25 min. zamiast wymaganego czasu 6,3 min.) 5. UPS serwerownia zaoferowany przez wykonawcę Horyzont Wykonawca Horyzont zaoferował dostawę UPS w modelu UPS APC Smart-UPS X 3000VA Rack/Tower LCD Network Card, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez wykonawcę Horyzont – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Horyzont o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca Horyzont ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, wskazując przy tym, że „producent na stronie w swoich materiałach, udostępnia ogólne specyfikacje, które nie zawierają wymaganego parametru”, a także „Wykonawca składając ofertę weryfikował sprzęt u autoryzowanych przedstawicieli APC. Przedstawicie tacy jak netland24.pl, www.euro.com.pl, potwierdzają czas potrzymania zaoferowanego UPS producenta APC. Dodatkowo autoryzowany dystrybutor AB S.A. tak samo potwierdza, że czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wynosi 6,3 min.” dowód: pismo wykonawcy Horyzont z dnia 7 maja 2024 roku wraz z załącznikami Odwołujący zwrócił uwagę, że twierdzenie wykonawcy Horyzont jakoby producent nie wskazywał parametru czasu podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez wykonawcę, przy 100% obciążeniu, nie polega na prawdzie. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta na fakt: ▪ publikacji informacji o czasie podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Horyzont, ▪ czasu podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Horyzont, przy 100% obciążeniu, wynoszącym 6,25 min. Odwołujący podkreślił, że tak określony dowód dyskwalifikuje moc dowodową specyfikacji UPSów w modelu oferowanym przez wykonawcę Horyzont powołanych przez wykonawcę ​ piśmie z dnia 7 maja 2024 roku (specyfikacje ze stron internetowych netland24.pl oraz euro.com.pl). Specyfikacje te w publikowane są bowiem przez dystrybutorów urządzeń firmy APC, stanowiąc wyłącznie oświadczenia tych dystrybutorów. W przypadku sprzeczności oświadczenia producenta i oświadczenia dystrybutora, prymat dowodowy należy przyznać oświadczeniu producenta. Powyższą konkluzję potwierdza przy tym modyfikacja specyfikacji technicznej UPSa w modelu zaoferowanym przez wykonawcę Horyzont, dokonana przez autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC – firmę AB. Odwołujący wyjaśnił, że po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy C., Odwołujący zwrócił firmie AB uwagę, że parametr czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu, właściwy dla modelu UPSa zaoferowanego przez wykonawcę Horyzont, opublikowany na stronie internetowej dystrybutora pozostaje w sprzeczności z parametrem czasu podtrzymania opublikowanym na stronie internetowej producenta. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego firma AB zmodyfikowała parametr czasu podtrzymania, publikując w specyfikacji technicznej UPSa jako czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wartość 6,25 min. Firma AB przyznała przy tym w korespondencji z Odwołującym, że poprzednio opublikowana wartość 6,3 min. ​ istocie była wadliwa – „Błąd na naszej stronie związany z czasem podtrzymania został już poprawiony. Wcześniejsza w wartość była zaokrąglona do części dziesiętnych a nie setnych.” – tak U.Ż. w wiadomości mailowej z dnia 19 czerwca 2024 roku. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy załączoną przez wykonawcę Horyzont do pisma z dnia 7 maja 2024 roku specyfikację techniczną UPSa zaoferowanego przez wykonawcę, pochodzącą od dystrybutora AB, należy uznać za wadliwą i jako taką pozbawioną mocy dowodowej. dowód: - korespondencja odwołującego z firmą AB - wydruk ze strony internetowej firmy AB ze zmodyfikowaną wartością czasu podtrzymania zasilania Odwołujący wskazał, że niezwłocznie po modyfikacji specyfikacji technicznej UPSa dokonanej przez firmę AB, analogiczna zmiana została wprowadzona na stronie internetowej firmy Alsen. dowód: wydruk ze strony internetowej https://www.alsen.pl/apc-smx3000hvnc-smart-x-3000va-r2t-4u-lcd-ap9631. W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 1 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że w treści SWZ wskazał następujące wymagania dla UPS: 1)minimalny czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty - wiersz ​2 Tabeli 11, 2)minimalna mocy skuteczności wynosząca 2700 W – wiersz 4 Tabeli 11. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 6-ciu wykonawców. Wszyscy wykonawcy zgodnie z treścią oferty oraz złożonymi wyjaśnieniami potwierdzili spełnienie wymagań SW Z. Zamawiający otrzymał od Odwołującego pismo z dnia 8 kwietnia 2024 roku, w którym Odwołujący wskazywał na istnienie jego zdaniem niezgodności, które powtórzył we wniesionym odwołaniu. W związku z otrzymanym pismem, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi wszyscy Wykonawcy potwierdzili spełnianie wymagań postawionych w niniejszym postępowaniu - składając na tę okoliczność również dowód w postaci oświadczenia producenta, tj.: 1. Wykonawca C. Zaoferował produkt APC SMX3000HVNC 4U wraz z wymaganą kartą do zarządzania oraz oprogramowaniem PowerChute Network Shutdown na okres 5-lat. W wyniku składnych wyjaśnień dodatkowo potwierdził, że zaoferowany UPS jest w stanie pracować przez 6,3 min przy obciążeniu 100% i wskazał, że producent na stronie produktu zwrócił na to uwagę i​ zasygnalizował, że możliwości czasu podtrzymania mogą być różne w zależności od warunków eksploatacji urządzenia oraz stanu i kondycji baterii. 2. Wykonawca CT ALFA Wykonawca ten zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V with Network Card SMX3000HVNC + NMC3 for Smart-UPS 5​ Year Support Contract License + PowerChute Network Shutdown License for Virtualization and HCI, 5-Year. W wyniku wezwania i wyjaśnień Wykonawca wskazał, że zaoferowany UPS APC SMX3000HVNC APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V with Network Card spełnia wymagania zgodne z założeniem wykorzystania mocy 100% - czas podtrzymania 6 minut 18 sekund a więc 6,3 minuty przy 100% obciążeniu i załączył specyfikację UPS oraz link do strony producenta. 3. Wykonawca Alltech Wykonawca ten zaoferował produkt APC SMX3000HVNC SMART X 3000VA R2T 4U LCD ​ AP9641. W wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że zgodnie z informacją otrzymaną od autoryzowanego + przedstawiciela producenta firmy AB, model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. Na potwierdzenie wykonawca przesłał informacje od autoryzowanego dystrybutora firmy AB oraz informację mail od producenta oferowanego UPS. 4. Wykonawca Intaris Wykonawca zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T. Składając wyjaśnienia na wezwanie Wykonawca wskazał, że omyłkowo został wpisany parametr czas podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,5min., zaoferowany UPS charakteryzuje się czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu - 6,3 min., zaoferowany ups serwerownia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. 5. Wykonawca Horyzont Wykonawca zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000VA Rack/Tower LCD Network Card. Odpowiadając na pismo Zamawiającego wyjaśnił, że producent na stronie w swoich materiałach, udostępnia ogólne specyfikacje, które nie zawierają wymaganego parametru oraz oświadczył, że weryfikował sprzęt u autoryzowanych przedstawicieli APC, przedstawiciele tacy jak netland24.pl potwierdzają czas potrzymania zaoferowanego UPS producenta APC, autoryzowany dystrybutor AB S.A. potwierdza, że czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wynosi 6,3 min. Zamawiający wskazał, że z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że wszyscy wezwani wykonawcy potwierdzili spełnienie wymagań określonych w SW Z, a zatem Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia ofert Wykonawców. Zamawiający podkreślił, że, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia korzystał z ogólnodostępnych informacji znajdujących się na stronach internetowych producentów i dystrybutorów UPS i te informacje stanowiły podstawę do określenia wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem upewniając się, że takie dane techniczne nie ograniczają konkurencyjności postępowania, określił swoje wymagania ​ zakresie parametru: „Czas podtrzymania przy 100% obciążeniu” poprzez wskazanie wartości 6,3 min. – określając w parametr z zaokrągleniem do jednego miejsca po przecinku. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oczekuje parametru 6,3 min., a nie 6,30 min, tj. użył wymagania z jednym miejscem po przecinku (a więc w zakresie minut i ich części dziesiętnych). Zamawiający poprzez podanie w wymaganiu jednego miejsca po przecinku, określił także na takim poziomie dokładność z jaką będzie oceniał składane oferty. W konsekwencji, zarówno wymaganie, jak i ocena spełnienia tego wymagania w warunkach tego postępowania została zdefiniowana do części dziesiętnych. Zamawiający nie wskazał w treści SW Z (tak jak próbuje to sugerować Odwołujący) wymagania 6,30 min., czyli do dwóch/setnych miejsc po przecinku. W konsekwencji, zarzuty wskazane w treści odwołanie są bezzasadne właśnie z uwagi na to, w jaki sposób Zamawiający określił wymagania SWZ, w oparciu o jakie informacje i​ dokumentacje działał dokonując opisu przedmiotu zamówienia, oraz jakie informacje widnieją na stronie producenta, oraz innych podmiotów (dystrybutorów) oferujących UPS stanowiący przedmiot sporu. Zamawiający podkreślił, że wszyscy dystrybutorzy/sprzedawcy publikując opisy UPS-a SMX3000HVNC, czyli produktu ofertowanego przez wybranego wykonawcę C. publikują te dane potwierdzając zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający podniósł, że jeśli czas podtrzymania zaoferowanego urządzenia wyrażony w minutach i sekundach wynosi 6 minut i 15 sekund, to w celu doprowadzenia do porównywalności wartości wrażonej w minutach i sekundach do formy określonej przez Zamawiającego w wymaganiu (czyli do minut z jednym miejscem po przecinku) to należy zgodnie z obowiązującymi zasadami matematyki dokonać przeliczenia ma minuty i ich części dziesiętne, co daje właśnie wartość 6,3 min., bo 6 min i 15 sek. to 6,25 min, co po zaokrągleniu do określonego przez Zamawiającego poziomu szczegółowości wynosi 6,3 min. Zdaniem Zamawiającego, również wszystkie załączone do odwołania dowody, potwierdzają, że zaoferowane przez wykonawców UPS spełniają wymagania określone w SW Z. Wszystkie dowody wskazują bowiem, że albo czas podtrzymania wynosi 6,3 min lub 6 minut 15 sekund - co jest tą samą wartością, jeśli sprowadzić to do sposobu weryfikacji oferowanych wartości wskazanych w SW Z, bowiem jak już wskazano wyżej - sprowadzając te wartość do tych samych jednostek, czyli minut, to 6 min. 15 sek. = 6,25 min., a to sprowadzając do dokładności wskazanej w SW Z (jednego miejsca po przecinku) wynosi 6,3 min. W konsekwencji, również przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że wszystkie zaoferowane UPS-y spełniają wymóg SW Z, a zarówno Wykonawcy, jak i producenci analogicznie definiują parametr posługując się zaokrągleniem w postaci 6,3 min. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zaoferował w tym postępowaniu dokładnie taki sam model UPS jak wybrany wykonawca, tj. APC SMX3000HVNC, z tym wyjątkiem, że Odwołujący dołożył dodatkowy moduł bateryjny zwiększający czas podtrzymania zasilania. Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wymagał takiego rozwiązania. Zamawiający podkreślił również, że w Postępowaniu oferty złożyło sześciu Wykonawców, spośród których pięciu w jednolity sposób zrozumiało treść wymagań SW Z. Na etapie prowadzonego postępowania ani Odwołujący, ani żaden inny Wykonawca nie zadawali pytań w tym zakresie, co oznaczało, że postawiony wymóg był jasny. Obecne wątpliwości Odwołującego co do sposobu opisania wymagania przez Zamawiającego są zatem spóźnione, bowiem de facto dotyczą opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że aktualnie Odwołujący próbuje przedstawić własną interpretację, jednakże interpretacja ta nie wynika z literalnych zapisów dokumentacji zamówienia, a ta jest w niniejszej sprawie wiodąca oraz prezentuje stanowisko sprzeczne z literalnym brzmieniem specyfikacji, próbując tym samym zmusić Zamawiającego do zmiany zarówno treści SWZ ​ zakresie postawionych wymagań, jak i intencji Zamawiającego przyjętych od samego początku tworzenia SW Z. w Zgodnie zarówno z ustalonymi zasadami SW Z, jak i zasadą równego traktowania wykonawców oraz zakazem zmian treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może zmieniać specyfikacji po terminie składania i otwarcia ofert i​ dokonywać zmiany/rozszerzenia szczegółowości oceny wymagania (do części setnych) – tak jak chciałby tego Odwołujący. Wykonawca składając ofertę winien przygotować ją w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. „Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert” (KIO 720/23). Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (co Zamawiający podniósł jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, bowiem Zamawiający nie ma wątpliwości, że wszyscy Wykonawcy spełnili wymagania określone w SW Z) – wszelkie ewentualne niejednoznaczności SIW Z rozstrzyga się na korzyść Wykonawcy tj. strony, która nie przygotowywała SW Z. Zatem nawet przyjmując hipotetycznie, że sposób zapisu, jaki zastosował Zamawiający nie jest jednoznaczny w zakresie poziomu dokładności oceny wymagań, to Zamawiający nie może stosować interpretacji niekorzystnej dla Wykonawców, których ofertę miałby odrzucić, dokonując w chwili obecnej zmiany literalnego brzmienia SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Co prawda, zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający otrzymali pismo – przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, jednakże Izba ustaliła, że takie zgłoszenie nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Zakup i dostawa sprzętu komputerowego, biurowego oraz doposażenie serwerowni dla Narodowego Instytutu Muzyki i Tańca. W SW Z – Tabela 11 – UPS serwerownia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy w odniesieniu do UPS serwerowni Zamawiający sformułował minimalne warunki wymagane: 3)czas podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 minuty - wiersz 2 w Tabeli 11, 4)moc skuteczna – wynoszącej 2700 W – wiersz 4 w Tabeli 11. W Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. W dniu 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający otrzymał pismo Odwołującego, w którym wskazywał on na istnienie jego zdaniem niezgodności ofert z warunkami zamówienia. W dniu 1 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy Ups-a serwerownia, wskazując, że na stronie producenta nie występują sprzęty o​ takiej charakterystyce, jaka wynikała z ofert wykonawców. W związku z otrzymanym pismem, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi wszyscy Wykonawcy potwierdzili spełnianie wymagań postawionych w niniejszym postępowaniu, załączając do wyjaśnień oświadczenie producenta. W dniu 14 czerwca 2024 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca T.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. wniósł odwołanie od czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy C. C.M. i P.G. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Radomiu oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy CT ALFA Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie, c. wykonawcy Alltech Sp. j. Z. Pająk A. Pająk, z siedzibą w Płocku, d. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, e. wykonawcy K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L.. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, dokumentację postępowania oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2 odwołania okazały się uzasadnione. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. Zgodnie z brzmieniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia to niezgodność merytorycznej zawartości oferty wykonawcy, złożonej w danym postępowaniu z wymaganiami określonymi ​ w dokumentach zamówienia. Zamawiający w celu ustalenia, czy treść oferty wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia dokonuje porównania treści oferty oraz warunków zamówienia, mając na uwadze przede wszystkim: zakres, ilość, jakość, warunki realizacji zamówienia oraz inne elementy istotne dla wykonania zamówienia. Zamawiający może stwierdzić niezgodność oferty z warunkami zamówienia jeżeli jest ona oczywista i niewątpliwa, natomiast postanowienia SWZ, które kształtują warunki zamówienia powinny być precyzyjne i jednoznaczne. Treść SW Z wiąże uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz zamawiającego, który wyłącznie na jej podstawie ocenia treść złożonych ofert. Zamawiający nie może, na etapie oceny ofert, nadać postanowieniom SW Z innego znaczenia niż wynika to z ich brzmienia. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie mają wpływu na treść oferty, a także wówczas, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów w ofercie. Izba, po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania, treści ofert wykonawców, mając na uwadze również dowody wskazane przez Odwołującego uznała zarzuty odwołania za uzasadnione. Odnosząc się do ofert złożonych w Postępowaniu przez wykonawców, Izba wskazuje: 1.Wykonawca Cezar – został wezwany, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w zakresie dostawy UPS serwerowni w związku z faktem, iż ​ Formularzu asortymentowo-cenowym wskazał, że oferuje UPS serwerowni, który charakteryzował się czasem w podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 min., natomiast jak wskazał Zamawiający na stronie producenta nie występowały sprzęty o takiej charakterystyce. W wyjaśnieniach wykonawca Cezar poinformował, że oferowany przez niego Ups jest w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, natomiast z informacji uzyskanych m.in. od przedstawiciela producenta wynika, że zaoferowany przez wykonawcę model SMX300HVNC przy obciążaniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut i 15 sekund, co stanowi 6,25 minut i wskazał, że przyjmując zaokrąglenie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 należy zaokrąglić do góry do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 min. 2.Wykonawca CT Alfa – na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 maja 2024 r. wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego UPS wyjaśnił, że zaoferowany przez niego UPS spełnia wymagania zgodnie z założeniem wykorzystania mocy 100% - czas podtrzymania 6 minut 18 sekund, a więc 6,3 minuty przy 100% obciążeniu. W Specyfikacji Parametry podstawowe wskazał, że czas pracy dla ładunku 2692W wynosi 6 min. 18 s. 3.Wykonawca Alltech – na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 maja 2024 r. wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego UPS wyjaśnił, że zgodnie z informacja otrzymaną od autoryzowanego przedstawiciela producenta firmy AB, model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. 4.Wykonawca Intaris – wezwany przez Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo został wpisany parametr podtrzymania przy 100% - 6,5 min., potwierdził, że oferowany UPS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Na stronie producenta oferowanego przez wykonawcę modelu UPS wskazany czas pracy dla ładunku 2700 W to 6 minut i 15 sekund. 5.Wykonawca Horyzont – wyjaśnił (pismo z 7 maja 2024 r.), że producent w swoich materiałach udostępnia ogólne specyfikacje nie zawierające wymaganego parametru, natomiast przedstawiciele tacy jak netland24.pl, oraz dystrybutor AB S.A. potwierdzają czas podtrzymania zaoferowanego UPS producenta APC. Na stronie producenta UPS oferowanego przez wykonawcę Horyzont APC została zamieszczona informacja o czasie podtrzymania modelu UPS oferowanego przez wykonawcę Horyzont, który przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,25 minut. Izba mając na uwadze sformułowane przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania dotyczące UPS-a serwerowni - czas podtrzymania przy 100% - 6,3 min., treść ofert oraz wyjaśnień wykonawców: C., CT ALFA, Alltech, Intaris, Horyzont stwierdziła, że modele UPS, które oferowali ww. wykonawcy nie odpowiadały wymaganiom sformułowanym przez Zamawiającego w SW Z. Nie spełniały one minimalnych parametrów wskazanych przez Zamawiającego: czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 min, odpowiadającym 6 minutom i 18 sekundom, lecz oferowali modele UPS z czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,25 minut, odpowiadającym 6 minutom i​ 15 sekundom. Izba ustaliła powyższy fakt również na podstawie dowodów wskazanych przez Odwołującego, które stanowiły załączniki do odwołania, w szczególności z wydruków specyfikacji pochodzących ze stron internetowych producentów oferowanych przez wykonawców modeli UPS oraz wydruku wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta modelu UPS oferowanego przez wykonawców. Powyższy fakt potwierdzają także dowody w postaci wydruku ze strony internetowej firmy AB – oraz Alsen oraz korespondencji mailowej Odwołującego z pracownikiem firmy AB, które to firmy zmodyfikowały parametr czasu podtrzymania UPS na wartość 6,25 min. z​ dotychczasowej wartości 6,3 min. Izba podkreśla, że Zamawiający również po ustaleniu, że na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce, jaka wynikała z ofert wykonawców, wzywał ich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy Ups-a serwerownia oraz wyjaśnienia rozbieżności. W ocenie Izby powyższe rozbieżności nie zostały wyjaśnione. Izba nie zgodziła się z stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawcy zaoferowali UPS spełniające wymagania określone w SW Z, ponieważ wartość czasu podtrzymania 6 minut 15 sekund określone dla UPS oferowanych przez wykonawców należało zaokrąglić do czasu 6,3 min., również z uwagi na fakt, iż tak definiowali ten parametr zarówno wykonawcy, jak i producenci posługując się zaokrągleniem w postaci 6,3 min. Izba stwierdziła, że postanowienia SW Z dotyczące wymagań dla UPS serwerownia były precyzyjne i jednoznaczne. Izba nie dostrzegła w powyższym zapisie żadnych niejednoznaczności. Zamawiający wymagał dostawy UPS o minimalnym czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 minuty i minimalnej mocy skutecznej wynoszącej 2700 W. W SW Z brak jest bowiem postanowień, które uprawniałyby Zamawiającego do zaokrąglenia, zgodnie z zasadami zaokrąglania wartości 6,25 minut do 6,3 minut. W powyższym zakresie Zamawiający powołał się na stanowisko przedstawiciela producenta UPS, który wskazał, że przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5​ zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. Jednak taka interpretacja nie wynika z​ dokumentów zamówienia. Izba wskazuje także, że w jej ocenie, poprzez zaokrąglenie czasu podtrzymania 6,25 minut do 6,3 minuty, UPS nie jest możliwe osiągnięcie parametru w postaci rzeczywistego czasu podtrzymania, tylko ze względu na fakt, iż wartość przy wartości 6,25 minuty można przyjąć taką interpretację. Izba wskazuje ponadto, że w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku Izby z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23, które przywołał Zamawiający, w tym przytoczony w powyższym wyroku, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21: „Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” W ocenie Izby, to Zamawiający odbiegł od literalnego brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z postanowień SWZ nie wynika możliwość zaokrąglania wartości parametrów oferowanego sprzętu. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert wykonawców: C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, CT Alfa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Świebodzinie, Alltech Spółka jawna Z.P., A.P. z siedzibą ​ Płocku, Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. w Horyzont K.L. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego, koszt obejmujący wynagrodzenie pełnomocnika, koszt związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę poniesione przez Odwołującego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7.500,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz obejmujące koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 519,10 zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2796/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 września 2023 r. przez wykonawcę Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................................... Sygn. akt: KIO 2796/23 UZASADNIENIE Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego na potrzeby Oddziału Kardiologii w ramach realizacji projektu: „Zapewnienie kompleksowego świadczenia usług medycznych w zakresie układu krążenia – modernizacja oddziału kardiologii w WSSz im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi” (Nr referencyjny: ZP 28/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 141-449629. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 września 2023 r. wykonawca Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu (dalej: „Odwołujący” oraz „Margot Medical”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w prowadzonym Postępowaniu w zakresie pakietu nr 7. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 7, której treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawny wybór jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę Medima sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 7; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 7; 4)ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 4 października 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający poinformował, że: - uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 7 i uznaje, iż oferta Margot Medical w wyżej wymienionym pakiecie nie podlega odrzuceniu oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego; - odnośnie zarzutów Odwołującego dotyczących czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7 - w związku z uwzględnieniem pierwszego zarzutu odwołania, uznaje wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 13 września 2023 r. jako niezasadny, a tym samym uwzględnia zarzuty Margot Medical oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …

…Sygn. akt KIO 2668/23 WYROK z dnia 27 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 września 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WebProfit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, w ramach części 1 postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Ł. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. Ł. – ZNAK.PL z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 450 zł 37 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt złotych, trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu. 3.Zasądza od zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego w Gdańsku na rzecz odwołującego M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich kwotę 7950 zł 37 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych, trzydzieści siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby ​ dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. O Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2668/23 Uzasadnienie Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu komputerowego, sprzętu multimedialnego wraz z oprogramowaniem oraz urządzeń sieciowych z dodatkowym wyposażeniem dla AW FiS z podziałem na 7 części”, w tym część 1: „Dostawa komputerów przenośnych, dostawa tabletów, dostawa monitorów ekranowych, dostawa kamer internetowych zgodnie z OPZ wraz z wniesieniem”. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00289475/01. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w części 1 postępowania, tj. wobec: 1.Czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy D. Ł. Znak.Pl ul. Kaliska 1, 61-131 Poznań (dalej: ZNAK.PL), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SWZ; 2.Czynności zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZNAK.PL, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty ZNAK.PL, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, powtórzenia czynności badania ofert, a następnie odrzucenia oferty ZNAK.PL i ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty ZNAK.PL, wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia oferty ZNAK.PL. Oferta winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia – zaoferowane przez niego urządzenie nie spełnia bowiem minimalnych wymogów określonych w treści dokumentów zamówienia. Jak wskazywał Odwołujący, zgodnie z Załącznik nr 7 do SW Z w wersji ostatecznej, przedmiot zamówienia obejmował dostawę sprzętu komputerowego, dla którego określono minimalne parametry zamawianych urządzeń, w tym: Część 1, pozycja nr 3 – monitor ekranowy szt. 2, wariant podstawowy wraz z ramieniem łączącym; Opis wymagań w rubryce „INNE”: (…)„Pobór mocy: max. 25W”. Wykonawca ZNAK.PL w złożonej ofercie zaoferował monitor Producenta: Samsung Model: LS27R650FDUXEN. Monitor ten ma „Pobór mocy: max. 45W”, w związku z czym nie spełnia wymogów SW Z, jakie zawarł Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym na dowody w postaci specyfikacji technicznej producenta dla ww. monitora. Dalej wskazywał Odwołujący, że wobec powyższego oczywistym staje się fakt, że zaoferowanie tego monitora jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego i oferta ZNAK.PL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP, w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 25 września 2023 r. odpowiedź na odwołanie przedstawił Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jak argumentował Zamawiający z tabeli Załącznika nr 7 do SW Z i wprost określonego w niej zastosowania dla monitora ekranowego wynika, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części 1 w punkcie 3 w zakresie monitora ekranowego wariant podstawowy - szt. 2 wraz z ramieniem łączącym, wskazał jako główny atrybut zastosowanie przedmiotowego monitora, który zgodnie z postanowieniami OPZ będzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji biurowych oraz oprogramowania powiększająco-udźwiękowiającego dedykowanego dla osób z niepełnosprawnością wzrokową (osoby niedowidzące lub niewidome), czyli oprogramowania standardowego wykorzystywanego w komputerach. Korzystanie z oprogramowania wskazanego w OPZ nie będzie powodowało zwiększonego poboru mocy przez monitory w stosunku do standardowego (typowego) wykorzystania. Zamawiający mając na uwadze zastosowanie urządzenia w pozycji dot. poboru mocy, wskazał maksymalny pobór mocy dla standardowego (typowego) wykorzystania tego monitora w standardowym (typowym) trybie pracy, który może wynieść max. 25 W, a nie maksymalny możliwy pobór mocy. Jak kontynuował Odwołujący, z karty informacyjnej producenta zaoferowanego przez Przystępującego – D. Ł. ZNAK.PL monitora dostępnej pod adresem: https://www.samsung.com/pl/monitors/business/professional-sr650-27-inchls27r650fduxen/ wynikają następujące parametry w zakresie poboru prądu: cyt. „Pobór prądu: Źródło zasilania: AC 100 ~ 240V Zużycie prądu (maks.): 45 W Zużycie energii (Typ.): 24 W Zużycie energii (DPMS): Less than 0.4 W Zużycie energii (tryb wyłączony): Less than 0.3 W Zużycie energii (roczne): 35 kWh”. Zamawiający zwraca uwagę, że w treści SW Z, w tym w treści OPZ nie wskazał jakiego trybu pracy dotyczy maksymalna wielkość dla poboru mocy. Zamawiający mając na względzie określenie pozostałych parametrów dla monitora, w tym zastosowanie/przeznaczenie przedmiotowego monitora do pracy standardowej, wskazał w swoich wymaganiach wielkość dot. poboru mocy jako maksymalną wielkość mocy w standardowym (typowym) trybie pracy urządzenia. Wskazane w dokładnej specyfikacji maksymalne zużycie 45 W, zgodnie z informacją uzyskaną od producenta zaoferowanego przez Przystępującego – D. Ł. ZNAK.PL monitora, może powstać wyłącznie przy ustawieniu maksymalnej jasności na najwyższych parametrach obrazu na maksymalnych ustawieniach. Zamawiający, mając na względzie standardowe wykorzystanie zaoferowanego monitora, nie planował i nie planuje korzystać z opcji maksymalnego obciążenia tego monitora z mocą 45 W i takiego wymogu nie ujął w treści SW Z, w tym w treści OPZ. Gdyby Zamawiający chciał oceniać ten parametr w taki sposób to by jednoznacznie wskazał go w treści SWZ. Odwołujący wyłącznie subiektywnie dostosowuje treść SW Z do swojej indywidualnej sytuacji, podejmując nieuzasadnioną próbę narzucenia Zmawiającemu swojego stanowiska co do warunku zamówienia. Mając powyższe na względzie, zaoferowany przez Przystępującego – D. Ł. ZNAK.PL monitor spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, gdyż przedmiotowy parametr „pobór mocy”, wynosi 24 W (wymóg Zamawiającego: max. 25 W). Dalej Zamawiający wskazał, że sformułował postanowienia OPZ w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, które należy czytać łącznie. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ. Nawet gdyby uznać, że przedmiotowy warunek zamówienia można w różny sposób zinterpretować, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, ewentualna niejednoznaczność postanowień specyfikacji warunków zamówienia, która w ocenie Zamawiającego nie występuje, nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Jak wskazał Zamawiający, ten sposób interpretacji postanowień SW Z co Zamawiający, przyjął również Odwołujący, gdyż zaoferował monitor producenta Philips, model: 272B1G/00, dla którego producent podaje w karatach informacyjnych dostępnych na stronie internetowej wyłącznie pobór mocy w trybie pracy standardowej. Gdyby przyjąć inny sposób rozumowania Odwołujący nie mógłby zaoferować przedmiotowego monitora, gdyż producent nie podaje oficjalnych danych w zakresie maksymalnego poboru prądu (zużycia energii elektrycznej). Ponadto Zamawiający uzyskał od producenta zaoferowanego przez Odwołującego monitora „wycinek” z instrukcji, w którym są wszystkie informacje o parametrach monitora dotyczące zasilania. Jest tam zawarta również informacja o zużyciu prądu. Z informacji tej wynika, że producent podaje wyłącznie zużycie prądu (pobór mocy) dla pracy standardowej (typowej). Zamawiający zwrócił również uwagę, że z treści rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 z dnia 4 lipca 2017 r. ustanawiającego ramy etykietowania energetycznego i uchylającego dyrektywę 2010/30/UE oraz rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2019/2013 z dnia 11 marca 2019 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 w odniesieniu do etykietowania energetycznego wyświetlaczy elektronicznych i uchylające rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 1062/2010, wynika, że producenci zobowiązani są podawać zużycie energii dla typowej, standardowej pracy urządzenia. Zatem skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa producenci nie są zobowiązani podawać informacji na temat maksymalnego zużycia energii (poboru mocy), co potwierdza producent zaoferowanego przez Odwołującego monitora, to Zamawiający gdyby nawet taki parametr określił, nie miałby możliwości jego weryfikacji w oparciu o dostępne dane. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 26 września 2023 r., złożonym w trakcie posiedzenia, Zamawiający przedstawił uzupełnienie uprzednio wniesionej odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując wniosek o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłoszonego przez wykonawcę Ł. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. Ł. – ZNAK.PL z siedzibą w Poznaniu. Zgodnie z art. 525 ustawy PZP wykonawca zgłaszając przystąpienie w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazuje stronę, do której przystępuje i interes uzyskania rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Obowiązkowym elementem zgłoszenia jest także dołączenie do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. W przedmiotowej sprawie zgłaszający przystąpienie złożył zgłoszenie w dniu 15 września 2023 r., czyli w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Do zgłoszenia przesłanego do Prezesa KIO nie dołączono jednak dowodu przesłania kopii zgłoszenia do Zamawiającego i Odwołującego. Jest to brak rangi formalnej zgłoszenia, który nie podlega uzupełnieniu, a jego wystąpienie powoduje nieskuteczność złożonego przystąpienia. Co więcej, oprócz ww. braku, z oświadczeń złożonych przez strony oraz zgłaszającego przystąpienie w trakcie posiedzenia wynika, że zgłaszający przystąpienie w ogóle nie wysłał kopii przystąpienia do Odwołującego, w terminie na jego zgłoszenie, co również przesądza o niezachowaniu wymogów formalnych wynikających z art. 525 ustawy PZP. Wobec powyższego Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego za nieskuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Zrzut ekranu ze strony internetowej: Specyfikacja dla Monitora biznesowego 27’’ SR650: . 2.Dowody Zamawiającego: a.Karta informacyjna dla Monitora biurowego SR650 27’’ ze strony internetowej ; b.Specyfikacja monitora 272B1G/00 znajdująca się na stronie internetowej: ; c.Treść korespondencji mailowej wraz z wycinkiem z instrukcji; d.Specyfikacja techniczna urządzenia Monitor do wideokonferencji Dell 27 — C2723H ze strony internetowej: ; e.Karta informacyjna produktu Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2019/2013 „Monitor oferowany przez Odwołującego”; f.Karta informacyjna produktu Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2019/2013 w odniesieniu do etykietowania energetycznego wyświetlaczy elektronicznych „Monitor oferowany przez Przystępującego”; g.Karta informacyjna produktu Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2019/2013 w odniesieniu do etykietowania energetycznego wyświetlaczy elektronicznych „Przykładowe monitory” (x3); h.Korespondencja mailowa dotycząca wersji oprogramowania i zużycia energii elektrycznej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: W załączniku nr 7 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia Część 1, punkt 3 opisane zostały wymagania dla Monitor ekranowy wariant podstawowy - szt. 2 wraz z ramieniem łączącym. Atrybut Zastosowanie Sposób określenia Monitory będą wykorzystywane dla potrzeb aplikacji biurowych oraz oprogramowania powiększająco-udźwiękowiającego dedykowanego dla osób z niepełnosprawnością wzrokową (osoby niedowidzące lub niewidome) IPS lub OLED Typ matrycy Przynajmniej 27” Obszar aktywny Przynajmniej 1000:1 Kontrast typowy/statyczny Przynajmniej 250 cd/m2 Jasność Max. 5ms Czas reakcji min. 1920x1080 Rozdzielczość podstawowa: min. 75Hz Częstotliwość odświeżania Certyfikaty i standardy Warunki gwarancji Inne Zgodność z: Certyfikatem CE lub równoważny ISO 14001 lub równoważny ISO 9001 lub równoważny 2 lata od daty dostawy w miejscu instalacji . Usunięcie awarii – 7 dni roboczych po otrzymaniu zgłoszenia (przyjmowanie zgłoszeń w dni robocze w godzinach 7.00- 15.00 telefonicznie), w przypadku braku możliwości naprawy w w/w terminie podstawienie sprzętu zastępczego o nie gorszych parametrach technicznych. Regulacja pochylenia Powłoka matrycy : Matowa Złącza : min. 1 szt. HDMI , min. 1 szt. DisplayPort , min. 1szt. D-Sub, porty USB: min. 1 x USB (Type B), min. 2 x USB 2.0, min. 2 x USB 3.0 Dołączone: kabel zasilający , kabel HDMI Pobór mocy: max. 25 W Ramię łączące oba monitory stawiane na biurku W ramach swojej oferty wykonawca Ł. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. Ł. – ZNAK.PL z siedzibą w Poznaniu zaoferował monitor producenta Samsung, model LS27R650FDUXEN (zgodnie z formularzem oferty znajdującym się w aktach postępowania). Do upływu terminu składania ofert, w ramach części 1 postępowania złożone zostały 4 oferty. W dniu 5 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta wykonawcy D. Ł. ZNAK.PL uzyskując 100 punktów. Na kolejnym miejscu w rankingu uplasowała się oferta Odwołującego z łączną punktacją na poziomie 86,97 pkt. Pozostałe dwie oferty zostały przez Zamawiającego odrzucone. Uzasadnienie prawne: Zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZPprzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zasada rozstrzygania niejasności zapisów SW Z jest również ugruntowana w orzecznictwie KIO (np. wyrok z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 3408/20, wyrok z dnia 11 października 2019 r., KIO 1905/19, wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO 1596/17 i inne). W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, sporne zapisy SW Z odnoszące się do parametrów zamawianego monitora, tj. poboru mocy, nie mają charakteru niejednoznacznego. Są one jasne i precyzyjne i nie pozostawiają pola do jakiejkolwiek interpretacji. Zamawiający jasno wskazał w załączniku nr 7 do SW Z, że pobór mocy monitora nie może przekroczyć 25W. Zamawiający nie sprecyzował przy tym, że ww. zapis odnosi się do standardowego wykorzystania tego monitora w typowym trybie pracy. Rację ma Odwołujący, że jeśli faktycznie taka była intencja Zamawiającego, to powinien był on w sposób jasny to sprecyzować, czego nie uczynił. Wymagania dotyczące maksymalnego poboru mocy wynikają wprost z literalnego brzmienia SW Z i na tej podstawie powinna zostać dokonana ocena ich spełniania przez ofertę konkurenta Odwołującego. Zapisy te są jasne i precyzyjne, a więc należy odrzucić ich interpretację opartą na intencjach Zamawiającego. W sytuacji, gdy dany zapis jest jasny to nie pozostawia on miejsca na interpretację. Z zapisu: ”Pobór mocy: max. 25 W” – nie wynika nic innego niż to, że maksymalny pobór mocy zamawianego monitora nie może przekroczyć 25W. Zapis ten jest jasny i precyzyjny i nie odnosi się do trybów pracy monitora. Rozważania Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stanowią próbę nieuprawnionego rozszerzenia spornego zapisu i nie mogą zostać zaaprobowane. Dalej wskazać należy, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdził tezy stawiane przez Odwołującego, tj. że monitor zaoferowany przez jego konkurenta nie spełnia wymagań SW Z w zakresie maksymalnego poboru mocy. Po pierwsze wynika to z dowodu załączonego do odwołania. Co więcej, również materiał dowodowy przedstawiony przez Zamawiającego działa na korzyść strony odwołującej (Karta informacyjna dla Monitora biurowego SR650 27’’). Skoro więcej niż jeden dowód potwierdza tezy stawiane przez Odwołującego, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego by kwestionować źródło ich pochodzenia, którym w obu przypadkach jest strona internetowa producenta sprzętu. Z doświadczenia życiowego wynika, że z zasady informacje przedstawiane na oficjalnych stronach internetowych producentów sprzętu elektronicznego są aktualne i rzetelne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego, który kwestionowałby dane, na których oparł się Odwołujący, a wręcz dodatkowo poparł je swoimi dowodami. Co więcej, Zamawiający w zasadzie nie kwestionował tego, że maksymalny pobór mocy monitora zaoferowanego przez wykonawcę D. Ł. – ZNAK.PLwynosi 45W. Zdaniem Zamawiającego do oceny zgodności oferowanego monitora z zapisami SW Z powinien mieć jednak zastosowanie maksymalny pobór mocy w typowym trybie pracy, a nie maksymalny pobór mocy w ogóle, co jednak zdaniem Izby jest podejściem nieuprawnionym. Dalej wskazać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy mają zapisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 z dnia 4 lipca 2017 r. ustanawiającego ramy etykietowania energetycznego i uchylającego dyrektywę 2010/30/UE oraz rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2019/2013 z dnia 11 marca 2019 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 w odniesieniu do etykietowania energetycznego wyświetlaczy elektronicznych i uchylające rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 1062/2010. Fakt, że producenci zobowiązani są podawać zużycie energii dla typowej, standardowej pracy urządzenia, nie jest kwestionowany przez Izbę. Powyższe nie ma jednak żadnego znaczenia z punktu widzenia zapisów SW Z i prawa odwołującego do wykazywania dostępnymi środkami zarzutów odwołania. Skoro ustalono, że zapisy SW Z nie odnoszą się do typowego trybu pracy monitora, a do maksymalnego poboru mocy w ogóle, nie można odmówić Odwołującemu prawa do dowodzenia, że monitor oferowany przez jego konkurenta takich parametrów nie spełnia. To, że producent urządzenia nie ma obowiązku wskazywania maksymalnego poboru mocy w ogóle, nie oznacza, że dany produkt takiego parametru nie posiada. Pobór mocy jest wartością mierzalną i jego maksymalny poziom wynika z określonych właściwości fizycznych danego sprzętu. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że faktycznie parametr maksymalnego poboru mocy dla monitora oferowanego przez konkurenta Odwołującego został określony i z punktu widzenia zapisów SW Z – nie spełnia wymagań Zamawiającego. Powyższe świadczy o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy D. Ł. – ZNAK.PL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Argument, że do bazy EPREL należy wpisywać parametry, których podanie jest wymagane przepisami prawa nie oznacza, że produkty które się w tej bazie znajdują, nie posiadają również innych parametrów, których wpisane do tejże bazy nie jest obligatoryjne. Zamawiający w SW Z nie odniósł wartości maksymalnej atrybutu produktu jakim jest pobór mocy do typowego trybu pracy urządzenia lub do danych wpisywanych do bazy EPREL. Dowody przedłożone przez Zamawiającego w postaci kart informacyjnych produktów świadczą jedynie o tym, jaki pobór mocy ma dane urządzenie w standardowym trybie pracy, gdyż te dane producenci obowiązani są w bazie zamieszczać, nie świadczą one jednak o maksymalnym poborze mocy danego urządzenia, gdyż nie ma obowiązku ujmowania tychże danych w bazie. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1691/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice przy udziale: wykonawcy ABBOTT LABORATORIES POLAND sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02- 676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 612 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwanaście złotych zero groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 012 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwanaście złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1691/23 UZASADNIENIE: Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn: „ZAKUP ODCZYNNIKÓW I MATERIAŁÓW ZUŻYWALNYCH DO BADAŃ Z ZAKRESU BIO-I IMMUNOCHEMII W RAZ Z DZIERŻAW Ą AUTOMATYCZNYCH SYSTEMÓW ANALITYCZNYCH””, nr postępowania: FZAP-380-3/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej27 lutego 2023 pod numerem: 2023/S 041-121229. W postępowaniu tym wykonawca ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 12 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa (dalej jako „Abbott”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP, art. 239 PZP i art. 16 pkt 1) PZPpoprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie oferty Abbott za najkorzystniejszą i jej wybór. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenia oferty Abbott. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 1 Zgodnie z wymogiem pkt. 88 Załącznika nr 3 do SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca dostarczy na swój koszt wraz z analizatorami pakiet startowy tzn. odczynniki i wszelkie inne materiały niezbędne do uruchomienia analizatorów i kalibracji niezbędnych testów a także odczynniki i materiały kontrolne na minimum 2 poziomach , w tym na poziomach zbliżonych do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń) oraz korelacji pomiędzy aparatami głównym i zastępczymi a także do szkolenia personelu. Przed oddaniem analizatorów do użytkowania Wykonawca wykona ocenę statystyczną opisanych powyżej oznaczeń w celu oszacowania prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod i korelacji”. Dodatkowo w pkt. 1 UWAGI pod tabelą asortymentowo-cenową Zamawiający zastrzegł: „Wykonawca poda szczegółowy opis dostarczonego pakietu startowego”. Wykonawca Abbott potwierdził spełnienie powyższego warunku odpowiedzią TAK i zamieścił w ofercie opis pakietu startowego osobno dla aparatu Alinity c i w osobnej tabeli dla Alinity i. Z załączonego opisu pakietu startowego wynika, że na koszt Abbott zostaną dostarczone trzy odczynniki biochemiczne i dwa odczynniki immunochemiczne wraz z przynależnymi kalibratorami oraz kontrolami opisanymi w ulotce odczynnikowej i kilkunastoma pozycjami materiałów zużywalnych, co jest niezgodne z ww. wymogiem SWZ. Odczynniki do badań biochemicznych i immunochemicznych będące przedmiotem zamówienia (oczywiście wraz z pozostałymi materiałami, koniecznymi do wykonania wyszczególnionych parametrów) wymieniono w załączniku nr 2 do SW Z (Formularz asortymentowo-cenowy). Pakiet startowy, o którym mowa w pkt 88, referujący do „niezbędnych testów” oraz innych testów (o czym dalej) odnosi się właśnie do ww. listy parametrów. Zamawiający wymagał dostarczenia w ramach tego pakietu odczynników i wszelkich innych materiałów niezbędnych do uruchomienia analizatorów i kalibracji niezbędnych testów a także odczynniki i materiały kontrolne na minimum 2 poziomach, w tym na poziomach zbliżonych do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń). Zamawiający precyzyjnie opisał wymaganą zawartość pakietu startowego nie pozostawiając dowolności interpretacyjnych. Zarazem co istotne zobowiązał wykonawców do szczegółowego opisania zawartości oferowanego pakietu startowego. W opisie pakietu startowego Abbott brak jest odczynników z formularza asortymentowo-cenowego oprócz poz. 5, 8, 17, 40 i 46, czyli odczynników z poz. 1-4, 6-7, 9-16, 18-39, 41-45, 47-58. Należy jeszcze raz podkreślić, że w pakiecie startowym musiały się znaleźć dodatkowo (co wprost wynika z użytego zwrotu „a także”) odczynniki (…) każdego z parametrów - po 11 oznaczeń. Firma Abbott zaoferowała tylko trzy odczynniki biochemiczne (AST, Alkaline phosphatase, Total Protein) i dwa odczynniki immunochemiczne (beta-HCG i TSH 3 generacji). (…) Zawarte w piśmie z 2 czerwca br. stanowisko Zamawiającego co do kompletności oferty Abbott w omawianym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł sam dobrać niezbędne testy, a więc że SW Z nie zawierała konkretnych wytycznych. Takie podejście jest sprzeczne z literalnym brzmieniem SW Z. Zamawiający bowiem wyraźnie zaznaczył, że do „niezbędnych testów” należy dodać („a także”) odczynniki i materiały kontrolne na minimum 2 poziomach, w tym na poziomach zbliżonych do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń). Ten ostatni element wymogu został przez Zamawiającego niezauważony, a implikował konkretny obowiązek uwzględnienia w ofercie dodatkowego asortymentu i przedstawienia go w opisie pakietu startowego. Jednocześnie Zamawiający błędnie (wbrew własnej SW Z) przyjmuje, że testy do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń) są tymi samymi „niezbędnymi testami”. Wszak jednoznacznie wymienił w pkt 88 owe „niezbędne testy” oraz (synonim „a także”) wspomniane testy do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń). Zarzut 2 Zarzut 2 referuje do kwestii jakościowej (rodzaju testów i kontroli, które powinny być uwzględnione w pakiecie startowym). Zamawiający w ww. pkt SWZ określił, że odczynniki z pakietu startowego będą wykorzystane „do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności oraz korelacji pomiędzy aparatami głównym i zastępczymi” i „Wykonawca wykona ocenę statystyczną opisanych powyżej oznaczeń w celu oszacowania prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod i korelacji”. Walidacja metod analitycznych (według ISO) to proces ustalania parametrów charakteryzujących sprawność działania i ograniczeń metody oraz sprawdzenie jej przydatności do określonych celów. W wyniku przeprowadzenia procesu walidacyjnego należy określić, czy metoda spełnia stawiane jej wymagania, między innymi pod względem jej rzetelności, precyzji oraz dostarczania wiarygodnych wyników. Zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO/IEC 17025:2018-02 laboratorium powinno uzyskiwać wyniki ważne, czyli miarodajne. Na ważność uzyskiwanych wyników badań składa się szereg działań, a wśród nich bardzo istotne znaczenie ma przeprowadzenie walidacji/weryfikacji metody badawczej przed zatwierdzeniem jej do stosowania w laboratorium. Walidacja/weryfikacja metody badawczej jest bowiem potwierdzeniem, że zostały spełnione szczególne wymagania dotyczące konkretnie zamierzonego zastosowania. Potwierdzenie to uzyskać można poprzez przeprowadzenie w laboratorium badań, mających na celu dostarczenie obiektywnych dowodów, że spełnione zostały postawione danej metodzie wymagania, tak, aby można było ją stosować do badania konkretnego parametru w danej matrycy lub matrycach. Dla profesjonalistów zorientowanych w pracy laboratorium analitycznego jest oczywiste, że walidacja musi dotyczyć testów/odczynników, które potem będą używane w celu wydania wyników (w domyśle - wiarygodnych wyników). Cytowany powyżej pkt 88 wymagający uwzględnienia asortymentu na potrzeby wykonania oceny statystycznej opisanych oznaczeń w celu oszacowania prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod i korelacji wymusza tożsamość testów wykorzystywanych do badań rutynowych i testów na potrzeby walidacji. Muszą to być te same odczynniki (inaczej nie będzie możliwa walidacja). Z załączonego opisu pakietu startowego wynika, że zostały zaoferowane odczynniki starszej generacji, o innych numerach katalogowych, niż te, które zaoferowano do wykonywania oznaczeń (wyszczególnione w ofercie Abbott w załączniku nr 2). (…) Argumentacja Zamawiającego, iż nie wymagał nigdzie w SW Z tych samych odczynników w pakiecie startowym oraz w ofercie podstawowej (obejmującej testy do badań rutynowych) jest nie do przyjęcia. Faktycznie wprost takiego postanowienia nigdzie nie ma. Jednak wymusza to cytowany wymóg zapewnienia testów do walidacji. Dla zobrazowania zagadnienia - Zamawiający nie wymaga w SW Z zaoferowania konkretnych kalibratorów, materiałów zużywalnych itp. Tabele zał. nr 2 w tym zakresie wypełniał samodzielnie każdy wykonawca (dobierając elementy ilościowo i jakościowo). Nie oznaczało to bynajmniej dowolności – czyli wskazania jakiegokolwiek asortymentu. Jest bowiem oczywiste dla każdego profesjonalisty, że muszą to być materiały adekwatne do zaoferowanych odczynników i pozwalające na wykonanie badań przy użyciu tych odczynników i konkretnych analizatorów. Innymi słowy – do oznaczenia np. albuminy (pierwsza pozycja zał.nr 2) nie wystarczy jakikolwiek kalibrator, lecz niezbędny jest taki, którym można skalibrować zaoferowany do badań test (itd. w odniesieniu do każdej pozycji). Kalibrator niezgodny z ulotką odczynnikową byłby dla Zamawiającego bezużyteczny. Podobnie jest z testami do walidacji. Walidacja metody przy użyciu innych testów, niż te którymi później będą wykonywane badania, będzie niemiarodajna – metoda nie zostanie zwalidowana. (…) Zarzut 3 W punkcie 84 warunków granicznych dla odczynników, załącznik nr 3 do SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania testu do oznaczania troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godziny (zgodnie z definicją PTK). W kolumnie „Parametry Oferowane” Abbott nie potwierdził zaoferowania takiego testu, skopiował jedynie opis warunku w formie: ”TAK, Zamawiający wymaga Troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godziny (zgodnie z definicją PTK”, co w oczywisty sposób nie jest literalnym potwierdzeniem spełnienia warunku. Abbott załączył też materiały (7d. Zalecenia ESC NESTEMI 2020, str. 14, 15) które w żadnej części nie potwierdzają, że zaoferowany w pozycji 47 formularza asortymentowo-cenowego test Alinity STAT High Sensitive Troponin-I umożliwia diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godziny. W materiałach tych wymieniony jest jedynie inny analizator firmy Abbot, Architect, który nie był oferowany w tym postępowaniu, tak samo jak odczynnik Architect hs-cTnI, a więc nie może to stanowić potwierdzenia dla systemu i odczynników zaoferowanego analizatora Alinity ci. Dodatkowo, w ulotce metodycznej do oferowanego testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I nie ma żadnej wzmianki i zapisu o możliwości zastosowania tego odczynnika do algorytmu 0-1 godz. (…) Sama analityczna korelacja wyników obu metod nie świadczy jeszcze o przydatności klinicznej, gdyż ta powinna być potwierdzona w niezależnych badaniach klinicznych, co zostało określone w zaleceniach europejskich i polskich towarzystw kardiologicznych (str. 20 Wytyczne ESC 2020 dotyczące postępowania u pacjentów z ostrymi zespołami wieńcowymi bez uniesienia odcinka ST, Kardiologia Polska 6/2020 – w załączeniu). (…) Zarzut 4 W p.76 warunków granicznych analizatora, załącznik nr 3 do SW Z Zamawiający wymagał, aby oferowany system w części immunochemicznej stosował w pipetorze wymienne końcówki do pobierania próbek lub stosował system mycia sond gwarantujący zapobieganie kontaminacji dla testów wykonywanych w surowicy/ osoczu ≤ 0,1 ppm. Oferowany system Alinity ci nie posiada wymiennych końcówek do pobierania próbek, a jedynie system płukania sond dozujących. Jednocześnie nie spełnia wymogu zapobiegania kontaminacji przy niektórych istotnych testach, co powoduje efekt kontaminacji i ryzyko uzyskania fałszywych wyników istotnych klinicznie. Świadczą o tym następujące okoliczności: a.Ulotka oferowanego w postępowaniu testu Alinity Total β-hCG Reagent Kit, numer 7P51-20, gdzie na str.6 w części Efekt przeniesienia Producent zaznaczył: Efekt przeniesienia dla próbki zawierającej 1 000 000 mIU/mL β-hCG do sąsiadującej próbki zawierającej 0 mlU/mL β-hCG był niższy niż 7,5 mIU/mL β-hCG. Stężenie 7,5 mIU/ml w stosunku do stężenia 1 000 000 mIU/ml stanowi 7,5 ppm, a więc wartość wielokrotnie wyższą (75 razy) i przekraczającą określony przez Zamawiającego graniczny poziom dopuszczalny 0,1 ppm. b.Ulotka oferowanego w postępowaniu testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I, numer 8P13-24, gdzie na str.8 w części Efekt przeniesienia Producent zaznaczył: W teście Alinity i STAT High Sensitive Troponin-I efekt przeniesienia wewnątrz oznaczenia jest mniejszy niż lub równy 1.9 pg/mL troponiny I z próbki o wartościach wyższych niż lub równych 500 000 pg/mL do próbki o wartościach niższych niż lub równych 10 pg/mL. Steżenie 1,9 pg/ml w stosunku do stężenia 500 000 pg/ml stanowi 3,8 ppm, a więc wielokrotnie wyższą (38 razy) i przekraczającą określony przez Zamawiającego graniczny poziom dopuszczalny 0,1 ppm. Tak wysokie wartości kontaminacji przy testach Troponina I oraz HCG są istotne klinicznie, co może prowadzić do uzyskania błędnych, fałszywych wyników (…) Dodatkowo w Odpowiedziach na uwagi dotyczących oferty wykonawcy Abbott przesłanych przez Zamawiającego w dn. 2.06 błędnie zinterpretowano funkcję SmartWash w Anlizatorze Alinity, gdyż dotyczy ona jedynie części biochemicznej (c-series), a nie immunochemicznej, co zostało opisane w Instrukcji Obsługi analizatora Alinity: SmartWash (c-series) Dodatkowy proces mycia (zgodnie z potrzebami) dla sond odczynnikowych, sond próbkowych i kuwet. Funkcja SmartWash stosowana jest podczas wykonywania oznaczeń w celu ograniczenia interferencji (efekt przeniesienia) pomiędzy określonymi kombinacjami oznaczeń. A więc funkcja SmartWash stosowana jest wyłącznie w części biochemicznej i jedynie ogranicza, a nie eliminuje, błąd przeniesienia. W złożonej pismem z 22 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: 1. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 1 W załączniku nr 3, Warunki graniczne dla odczynników - pkt. 88 (…) Dodatkowo w Załączniku nr 2 do SW Z w tabeli Uwaga punkt 1 Zamawiający zastrzegł: ,,Wykonawca dostarczy NA SW ÓJ KOSZTwraz z analizatorami PAKIET STARTOW Y” (…) Wykonawca Abbott potwierdził spełnienie powyższego warunku odpowiedzią TAK i zamieścił w ofercie opis pakietu startowego osobno dla aparatu Anility c oraz osobno dla Anility i: odczynniki, materiały kontrolne i zużywalne, niezbędne do uruchomienia analizatorów. Tego wymagał Zamawiający, więc jest to zgodne z SWZ. (…) Sformułowanie w punkcie 88 ,,do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń)” odnosi się do wyżej opisanych w tym punkcie wszystkich niezbędnych testów, tak więc nie wszystkich testów, tylko tych niezbędnych do osiągnięcia tego celu. Potwierdzeniem tego warunku jest punkt 1 tabeli UWAGA załącznika nr 2 SW Z. To Wykonawca określa, jakie testy wystarczą mu do zagwarantowania Zamawiającemu poprawności działania analizatorów. To Wykonawca najlepiej wie, porównanie których testów umożliwi mu przeprowadzenie korelacji, a więc oceny zgodności wyników uzyskanych z ich wykorzystaniem do potwierdzenia poprawności działania obu systemów i porównania zastosowanych rozwiązań technologicznych w obu analizatorach (głównym i zastępczym) w warunkach Zamawiającego. Zamawiający w warunkach SWZ nie wymagał, aby aparat główny i zastępczy były identyczne, dlatego tak ważne dla Zamawiającego jest zastosowanie przez Wykonawcę pakietu startowego na etapie aplikacyjnym celem przeprowadzenia korelacji pomiędzy aparatem głównym i zastępczym. Nie był to wymóg konieczny, obligatoryjny, aby pakiet startowy na potrzeby tejże korelacji zawierał te same pozycje odczynnikowe, co w formularzu asortymentowo-cenowym, tym bardziej, że Wykonawca ma dostarczyć go na swój koszt. Należy podkreślić, iż Zamawiający nie określił w wymogu pakietu startowego, aby proponowane testy z pakietu startowego były tymi samymi testami z formularza asortymentowo cenowego, gdyż aparatura jednego jak i drugiego Wykonawcy jest tak rozwinięta technologicznie, że to Wykonawca określa indywidualnie, porównanie których testów da mu gwarancję, iż oddany w dzierżawę sprzęt działa prawidłowo. (…) Gdyby po stronie Odwołującego znalazła się wątpliwość bądź niejasność co do zawartości pakietu startowego, powinien zadać odpowiednie pytanie Zamawiającemu w toku postepowania przetargowego, jeszcze przed złożeniem finalnej oferty. Takiego pytania nie było, a Zamawiający nie podaje w SW Z wprost, aby pakiet startowy zawierał te same pozycje odczynnikowe, co formularz asortymentowo cenowy. Odwołujący Roche w treści odwołania zgadza się z tym tokiem rozumowania podając jednoznacznie: „Faktycznie wprost takiego postanowienia nigdzie nie ma”. W innym miejscu Odwołujący, w treści odwołania podaje: „Zamawiający precyzyjnie opisał wymaganą zawartość pakietu startowego nie pozostawiając dowolności interpretacyjnych. Zarazem co istotne zobowiązał wykonawców do szczegółowego opisania zawartości oferowanego pakietu startowego.” (…) Pakiet startowy nie został ujęty w formularzu asortymentowo cenowym, więc skoro Wykonawca ma ponieść jego koszt to Zamawiający nie ingeruje w jego zawartość, dając Wykonawcom dowolność wyboru rodzaju i ilości odczynników wchodzących w jego skład. Pakiet Startowy został ujęty jako parametr wymagany a nie punktowany, w związku z czym wystarczające było dla Zamawiającego spełnienie tego wymagania, co zostało uczynione. (…) Zamawiający wymagał w Załączniku nr 3 do SW Z – Formularz parametrów technicznych, w kolumnie Parametry oferowane, wpisania opisanego parametru wymaganego w każdej z pozycji, zgodnie z warunkami granicznymi. Wykonawca, firma Abbott w złożonym oświadczeniu potwierdził „TAK” spełnienie w.w, parametru. Złożenie przez Wykonawcę oświadczenia woli jakim jest załącznik nr 3 do SW Z stanowi potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego, a co dalej za tym idzie potwierdza poprawność złożonej oferty. Odwołujący w treści odwołania przyjął, iż pakiet startowy odnosi się do listy odczynników z Załącznika 2 SW Z. W związku z powyższym Odwołujący Roche zaproponował pakiet startowy zawierający te same i wszystkie odczynniki z formularza asortymentowo-cenowego. Ponadto Odwołujący włączył w pakiet startowy odczynniki w takiej ilości testów, by mogły być dalej stosowane przez Zamawiającego w rutynowej pracy. Skoro pakiet startowy nie podlega wycenie w formularzu asortymentowo-cenowym, argumentacja Odwołującego w treści odwołania: „Brakuje zatem zdecydowanej większości wymaganych odczynników, przez co oferta Abbott okazała się tańsza od oferty Roche (a powinna być istotnie droższa”) nie znajduje tu zastosowania. Reasumując, oba podejścia Oferentów do zapewnienia pakietu startowego zostały przez Zamawiającego przyjęte i zaakceptowane, ponieważ nie wpływają na przedmiot zamówienia. Zamawiający zdaje sobie sprawę z konieczności przeprowadzenia weryfikacji każdego z testów przed wprowadzeniem i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jej przeprowadzenia i postępowania zgodnie z obowiązującymi w Laboratorium procedurami dotyczącymi kontroli jakości. Ilości konieczne do przeprowadzenia tejże weryfikacji zostały ujęte przez Zamawiającego w formularzu asortymentowo cenowym toczącego się postępowania przetargowego, tak aby potwierdzić deklarowaną przez producenta wydajność i poprawność każdego testu w rutynowej pracy. 2. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 2 Odwołujący słusznie zaznaczył, iż walidacja metod analitycznych to proces ustalania parametrów charakteryzujących sprawność działania i ograniczeń metody oraz sprawdzenie jej przydatności do określonych celów. Taką pełną walidację wykonuje producent testu, a parametry uzyskane podczas walidacji są dostępne w każdej ulotce odczynnikowej. Jest to pełna walidacja metody. W laboratorium medycznym stosuje się pojęcie walidacji skróconych (tzw. weryfikacji procedury badawczej) dla testów, które zostały wcześniej walidowane przez producenta. Laboratorium postępuje zgodnie z ustalonymi procedurami obowiązującymi w jednostce i przeprowadza weryfikację testów/odczynników, które będą stosowane w rutynowej pracy. Walidację, o której pisze Odwołujący stosuje się jedynie w przypadku metod nieznormalizowanych lub znormalizowanych, ale stosowanych poza ich przewidzianym zastosowaniem, zatem procedur zaprojektowanych przez laboratorium oraz metod zwalidowanych, które przed wprowadzeniem do rutynowego stosowania zostały zmodyfikowane. W pkt. 88 wyraźnie zapisane jest, iż pakiet startowy ma posłużyć jedynie do uruchomiania aparatu i stwierdzenia przez wykonawcę iż układ pomiarowy działa prawidłowo poprzez wykonanie skróconej walidacji - czyli w tym przypadku oznaczeń wybranych przez producenta niezbędnych testów w warunkach powtarzalności i korelacji pomiędzy aparatami. Ma to zapewnić Zamawiającego o tym, iż wyniki uzyskiwane za pomocą obu aparatów dla tej samej próbki (materiału kontrolnego) będą porównywalne. Zatem celem wdrożenia pakietu startowego jest przeprowadzenie jednorazowego procesu weryfikacyjnego do potwierdzenia oczekiwanej wydajności i poprawności działania układu pomiarowego przed jego oddaniem do użytku w warunkach Zamawiającego. (…) Zatem celem pakietu startowego nie jest wykonanie pełnej walidacji metod analitycznych do testów rutynowo stosowanych, tylko weryfikacja poprawności działania analizatorów przed ich oddaniem do użytku w warunkach pracy Zamawiającego. Zgodnie z SW Z, wykonawca nie miał obowiązku umieszczenia w pakiecie startowym odczynników tej samej generacji co w formularzu asortymentowo-cenowym na potrzeby tejże weryfikacji poprawności działania analizatorów. Nie służą one w późniejszym czasie do użytku przez Zamawiającego, gdyż w formularzu asortymentowo- cenowym firma Abbott zgodnie z wyjaśnieniami SW Z Zamawiającego z dnia 24.03.2023 r. – odpowiedź na pytanie 48: Zamawiający wymagał zaoferowania przez Wykonawcę odczynników najbardziej postępowych jakie posiada i tak też firma Abbott w swojej ofercie uczyniła, gdyż zaoferowała do rutynowej pracy najnowsze generacje odczynników. 3. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 3 Zamawiający w punkcie 84 warunków granicznych dla odczynników wymagał zaoferowania testu do oznaczania troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godzinnym (zgodnie z definicją PTK). Wykonawca Abbott potwierdził możliwość zaoferowania takiego testu, udzielając odpowiedzi TAK, a więc twierdzącej w tym zakresie, a po jej zadeklarowaniu jedynie powielił treść Parametru Wymaganego. Gdyby warunek nie mógł zostać dotrzymany przez Wykonawcę, odpowiedź zaczynałaby się zaprzeczeniem NIE, a oferta nie mogłaby zostać dopuszczona. 4. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 4 Zamawiający w punkcie 76 Załącznika nr 3 SW Z podał wymóg graniczny dla analizatora. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż system płukania sond nie jest równoznaczny z systemem mycia sond, gdyż w ocenie Zamawiającego są to pojęcia równoznaczne. Ponadto Odwołujący podnosi, iż w ulotkach odczynnikowych niektórych testów efekt przeniesienia był większy niż wymagany w warunku granicznym i wynosił >0,1 ppm. Zamawiający zwraca uwagę, iż w Odwołaniu firma Roche umieściła niekompletny zapis z treść pkt. 76 SWZ. Warunek został spełniony przez wykonawcę Abbott, o czym świadczy zapis w instrukcji obsługi aparatu Instrukcja obsługi Alinity ci-series. (…) Odwołujący przywołuje w odwołaniu ulotki odczynnikowe wybranych testów, a Zamawiający nie wymagał potwierdzenia spełnienia tego warunku w ulotkach odczynnikowych, tylko instrukcji obsługi oferowanych analizatorów. Ponadto Odwołujący myli pojęcia efektu przeniesienia i kontaminacji. Kontaminacja występuje wówczas, gdy efekt przeniesienia jest na tyle wysoki, iż interferuje w metodykę testu a tym samym w ostateczny wynik oznaczenia. Wymóg braku kontaminacji pomiędzy probówkami odnoszony jest (zgodnie z SWZ) do analizatora, a nie do odczynników. (…) Zamawiający zgadza się ze stwierdzeniem, iż funkcja smart wash dotyczy jedynie modułu biochemicznego, jednak nie zmienia to faktu, iż w module immunochemicznych zastosowany jest system płukania sond, co jest jednoznaczne z ich myciem, a o czym świadczą zapisy w instrukcji obsługi, na stronie 157 w Uwadze, gdzie napisane jest, iż mycie sond występuje w module immunochemicznym. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca ABBOTT LABORATORIES POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z 22 czerwca 2023 odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: Roche bezpodstawnie twierdzi, że pakietem startowym powinny być objęte wszystkie rodzaje odczynników z formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z). Świadczy to nie tylko o braku zrozumienia przez Roche literalnej treści punktu 88 Załącznika nr 3 do SW Z – z którego taki wymóg nie wynika – ale także o braku zrozumienia celu tworzenia specjalnych pakietów startowych do analizatorów, które ogranicza się jedynie do niezbędnego zakresu. Po pierwsze, w warstwie literalnej punktu 88 Załącznika nr 3 do SW Z nie ma żadnego odniesienia do formularza asortymentowo-cenowego z Załącznika nr 2 do SW Z. Nie można zatem przyjąć, że punkt 88 Załącznika nr 3 do SW Z odsyła do Załącznika nr 2 do SWZ. Co więcej, Załącznik nr 2 do SW Z rozróżnia wszystkie odczynniki, które są w nim zawarte oraz tylko te niezbędne do instalacji i uruchomienia analizatorów. Takie rozróżnienie znajduje się w punkcie 1 tabeli UWAGA Załącznika nr 2 do SW Z, który również porusza temat pakietu startowego i wskazuje na ograniczoną liczbę niezbędnych odczynników potrzebnych do instalacji i uruchomienia analizatorów w laboratorium Zamawiającego. Nie ma w Załączniku nr 2 żadnego sformułowania, które wskazywałoby, że w ramach pakietu startowego należy przetestować wszystkie rodzaje odczynników z formularza asortymentowo-cenowego. Postępujący racjonalnie Zamawiający nie chce, by opisane wyżej czynności związane z uruchomieniem analizatorów odbywały się z puli odczynników zaoferowanych w formularzu asortymentowo-cenowym. Odczynniki z formularza asortymentowo-cenowego są co do zasady potrzebne do przeprowadzenia zamówionej ilości badań. Stąd wymaga się od Wykonawcy, by zaoferował dodatkową pulę odczynników i materiałów w ramach pakietu startowego. Ma to się odbyć tylko i wyłącznie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia wyżej wskazanych czynności związanych z uruchomieniem analizatorów. Abbott zgodnie z SW Z przedstawił ofertę na niezbędny zakres ilościowy odczynników w ramach pakietu startowego, tak, aby osiągnąć wyznaczone przez Zamawiającego cele. Zaoferowany przez Abbott pakiet startowy w zakresie ilości odczynników i innych materiałów jest wystarczający do przeprowadzenia i weryfikacji poprawności uruchomienia analizatorów Alinity ci. (…) Z procedury startowej dla analizatora Alinity wynika, że do jej wypełnienia wystarcza skalibrowanie choćby jednego testu. Nie chodzi o kalibrację w zakresie wszystkich odczynników, które kiedykolwiek mają być używane na analizatorze. Nie jest wymagane nawet, by był to test, który używany jest w laboratorium. Nie o to bowiem chodzi w procesie startowym analizatora. (…) W procedurze jest mowa o niezbędnych czynnościach związanych z poprawną instalacją analizatora. Tego dotyczy również punkt 88 Załącznika nr 3 do SWZ. Oferta Abbott w zakresie pakietu startowego jest w zupełności wystarczająca do przeprowadzenia opisanych przez Zamawiającego niezbędnych czynności związanych ze startem analizatorów Alinity, z uwzględnieniem wszelkich wymogów Zamawiającego wynikających z SWZ, w tym skróconej walidacji i sprawdzenia korelacji między analizatorami. ZARZUT 2 W ramach pakietu startowego Abbott zaoferował wszystkie odczynniki jakościowo niezbędne do spełnienia wymogów Zamawiającego z punktu 88 Załącznika nr 3 do SWZ. Roche sam przyznaje, że nigdzie w SW Z nie ma wymogu, aby odczynniki i kontrole z pakietu startowego były tymi samymi odczynnikami i kontrolami, które są oferowane w formularzu asortymentowo cenowym. Mimo to, Roche dalej próbuje twierdzić, że Abbott miał obowiązek zaoferować takie same odczynniki w ramach pakietu startowego i w ramach formularza asortymentowo-cenowego. Taki obowiązek nie wynika jednak z żadnego z postanowień SWZ. (…) ZARZUT 3 Zaoferowane w toku niniejszego postępowania analizatory Alinity są najnowszymi analizatorami produkcji Abbott, które zastąpiły w ofercie Abbott produkowane poprzednio analizatory Architect. Zmiana produkowanych analizatorów pociągnęła za sobą zmianę nazwy własnej przeznaczonych do nich odczynników, zmianę ich numeru katalogowego czy sposobu konfekcjonowania – choćby z tego względu, że odczynniki przeznaczone do analizatorów Alinity są umieszczone w innych kartridżach umieszczanych na pokładzie tego analizatora niż odczynniki przeznaczone do analizatorów Architect. Nie zmienił się natomiast ani skład chemiczny tych odczynników (tzn. wysokoczuły odczynnik do wykonywania oznaczeń troponiny-I stosowany na analizatorze Architect jest tym samym odczynnikiem co jego odpowiednik stosowany na analizatorze Alinity), ani też metoda badawcza stosowana przez analizatory w toku wykonywania oznaczenia z wykorzystaniem tych odczynników (tzn. przy wykonywaniu oznaczeń troponiny-I na pokładzie analizatora Alinity zachodzi dokładnie taka sama reakcja jak na pokładzie analizatora Architect). Ponieważ mamy w tym wypadku do czynienia z takim samym odczynnikiem i taką samą metodą badawczą, dane dotyczące algorytmu 0-1 godziny zebrane dla odczynników Abbott przeznaczonych do analizatorów Architect zachowują w pełni swoją aktualność dla odczynników przeznaczonych do analizatorów Alinity. (…) Pismem z 22 czerwca 2023 Odwołujący wycofał zarzuty oznaczone jako nr 3 i 4 w treści uzasadnienia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę ABBOTT LABORATORIES POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Uczestnik postępowania”, „ABBOTT”) . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup odczynników i materiałów zużywalnych do badań z zakresu bio-i immunochemii wraz z dzierżawą automatycznych systemów analitycznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 2 do SWZ oraz w Załączniku nr 3 do SWZ stanowiącym Opis Parametrów Technicznych. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami; 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 22 czerwca 2023, dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, dokumentów złożonych przez Uczestnika postępowania wraz z odpowiedzią na odwołanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Z uwagi na wycofanie zarzutów oznaczonych nr 3 i 4, Izba pominęła dowody z dokumentów: Wytyczne ESC 2020 dotyczące postępowania u pacjentów z ostrymi zespołami wieńcowymi bez uniesienia odcinka ST, Kardiologia Polska 6/2020; artykuł „Alinity c oraz Alinity i - Sprawność metody dotycząca efektu przeniesienia pomiędzy próbkami” wraz z tłumaczeniem na język polski, przedłożonych przez Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy pakiet startowy powinien zawierać wszystkie odczynniki wskazane w formularzu asortymentowo-cenowym oraz jakie rodzaje testów i kontroli powinny być w nim uwzględnione. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę zasadności odwołania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty jest jej niezgodność z warunkami zamówienia. Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z innego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego czy też innych wykonawców. Aby odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu było zasadne konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą danego wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zgodzić się należy z Zamawiającym oraz Uczestnikiem postępowania, że w treści dokumentacji postępowania Zamawiający nie wskazał wprost, że pakiet startowy miał zawierać odczynniki z formularza asortymentowo-cenowego. Brak jest postanowienia, które wskazywałoby na obowiązek umieszczenia w pakiecie startowym wszystkich i tych samym odczynników co w formularzu asortymentowo-cenowym. Fakt ten potwierdza sam Odwołujący - „Faktycznie wprost takiego postanowienia nigdzie nie ma”. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień formularza parametrów technicznych, ABBOTT mógł je zinterpretować w odmienny sposób niż Odwołujący. Ponownie wskazać należy, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w dokumentacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne zapisy ani też odesłanie do parametrów z formularza asortymentowo-cenowego to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania. Wyżej wskazana argumentacja ma zastosowanie również do zarzutu nr 2. Odwołujący w inny sposób niż Zamawiający i Uczestnik postępowania interpretuje treść formularza parametrów technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego celem pakietu startowego nie jest wykonanie pełnej walidacji metod analitycznych do testów rutynowo stosowanych, tylko weryfikacja poprawności działania analizatorów przed ich oddaniem do użytku w warunkach pracy Zamawiającego. Wykonawca nie miał obowiązku umieszczenia w pakiecie startowym odczynników tej samej generacji co w formularzu asortymentowo-cenowym na potrzeby weryfikacji poprawności działania analizatorów. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego weryfikacja zostanie dokonana co do zaoferowanych w formularzu odczynników, a nie co do zaoferowanych w pakiecie startowym. Celem pakietu startowego była weryfikacja działania poprawności obu analizatorów. Zamawiający nie oczekiwał dwóch takich samych analizatorów. Weryfikacja miała wykazać, że oddane w dzierżawę analizatory dają wyniki porównywalne, tj. pracując na takich samych odczynnikach obydwa dadzą takie same wyniki. W treści dokumentacji postępowania brak jest jednoznacznych sformułowań, które potwierdzają zasadność zarzutów odwołania. Izba nie neguje wywodów Odwołującego wyrażonych w odwołaniu oraz na rozprawie. Jednakże Odwołujący nie zdołał wykazać niezgodności oferty Uczestnika postępowania z warunkami zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym . Zgodne z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i 2) lit. a) i lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 22/23 WYROK z dnia 16 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 stycznia 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 roku przez wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mielec przy udziale: - wykonawcy PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 22/23 po stronie Zamawiającego, - wykonawcy Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 22/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec – część I – Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec ” unieważnienie czynności z dnia 23 grudnia 2022 roku tj.: wyboru oferty najkorzystniejszej PRO – ECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w przedmiotowym postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach W zakresie zarzutu 1 z petitum odwołania uznaje zarzut za niezasadny. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Mielec i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Gminy Mielec na rzecz wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach kwotę 12 400 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stosunkowo tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 22/23 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gmina Miejska Mielec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec – część I – Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2022 roku pod numerem 2022/S 169 - 476526. W dniu 2 stycznia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty PRO-ECO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.; 2) art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 7 ustawy przez dokonanie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. pomimo, że: a. oferowane urządzenie CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power od początku spełniało warunek zgodności z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co było wykazane żądanym przedmiotowym środkiem dowodowym – kartą katalogową, a nadto było wykazywalne na każdym etapie postępowania innymi właściwymi dokumentami, b. załączone w toku złożenia wyjaśnień przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. dokumenty nie stanowiły treści oferty i nie służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych urządzeń z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co wynika wprost z redakcji wezwania i treści wyjaśnień złożonych odpowiednio przez Zamawiającego i Odwołującą, c. żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie wypełnia znamion czynów nieuczciwej konkurencji oparty na klauzuli generalnej ani na art. 10 u.z.n.k., d. żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie było zachowaniem niezgodnym z ustawą, co czyni ofertę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nadającą się poddaniu badaniu ofert i ocenie w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, 3) naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i dokonanie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w oparciu o bezrefleksyjne przyjęcie argumentacji z pisma PRO-ECO sp. z o.o. bez umożliwienia złożenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. dodatkowych wyjaśnień co do stawianych w nim zarzutów i w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na podstawie fałszywych przesłanek związanych z rzekomą niezgodnością oferowanych przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. modułów CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2022 r., nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z dnia 23 grudnia 2022 r. nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.. Odwołujący wniósł o orzeczenie na rzecz Odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia na „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec – część I – Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania. Wynika to z faktu, że jej oferta jest najkorzystniejsza w bilansie ceny i pozacenowych kryteriów oferty, a została odrzucona. Utrzymanie w mocy czynności z dnia 23 grudnia 2022 r. uderza bezpośrednio w interes FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Po pierwsze czynność ta uniemożliwia wybór oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w niniejszym postępowaniu oraz uniemożliwia zawarcie umowy co wprost wywołuje szkodę w granicach lucrum cessans. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Stan faktyczny w dniu 2 września r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie „Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec – część I – Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec”. Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu (w aktach postępowania) W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. – oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. była ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia stosunku ceny oraz pozacenowych kryteriów oceny. Dowód: - oferta FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (w aktach postępowania), - informacja z otwarcia ofert (w aktach postępowania). W dniu 2 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., którą to czynność następczo unieważnił na skutek wpływu pisma innego wykonawcy – Pro-Eco sp. z o.o. W dniu 23 grudnia 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – Pro-Eco sp. z o.o., odrzucając ofertę FlexiPower Group. Dowód: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2022 r. (w aktach postępowania) Jako podstawa prawna odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. zostały wskazane art. 226 ust. 1 pkt 3,5 i 7 p.z.p. – wg Zamawiającego oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. jest niezgodna z przepisami ustawy, warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołująca podał, że Zamawiający żądał dostarczenie przedmiotowych środków dowodowych w postaci: - karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla paneli fotowoltaicznych, - karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla inwertera hybrydowego, - karty katalogowej potwierdzającej parametry minimum przewidziane dla inwertera nie hybrydowego. Zamawiający dokonał oceny, zgodnie z którą karta katalogowa dla paneli PV nie potwierdzała jednoznacznie czy oferowanego urządzenia spełniają wymagania PN-EN IEC: 61730-2:2018-06. Zamawiający w dniu 4 listopada 2022 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymagań tej normy. Wezwanie zostało sformułowane w następujący sposób: 2} Na karcie katalogowej paneli fotowoltaicznych brak informacji o spełnieniu normy PN-EN iEC 61730-2:2018-06. Urządzenia spełniają normę, a!e wersję normy z 2016 roku. Karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący wyjaśnił: W odniesieniu do punktu 2. wezwania, Wykonawca wyjaśnia, że zaoferowany moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana prz^z producenta. Na potwierdzenie spełnienia powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające powyższe stanowisko. W odniesieniu do punktu dotyczącego wszystkich części postępowania w sprawie podpisów widniejących na przedłożonych dokumentach Wykonawca oświadcza, że wszystkie podpisy zostały złożone przez producentów bądź przez dystrybutorów oferowanych urządzeń. Załączając w ramach tychże wyjaśnień przedstawione przez producenta oświadczenie w zakresie zgodności z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06 oraz przekazane przezeń certyfikaty wydane przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE. Dowody: - wezwania z dnia 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania), - wyjaśnienia z dnia 9 listopada 2022 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania). Odwołujący podał, że Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości w przedmiocie wyjaśnień Wykonawcy. Dopiero niezałączone do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pismo z wnioskiem o odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z dnia 6 grudnia 2022 r. wprowadziło Zamawiającego w wątpliwość. Dowód: - pismo Pro-Eco z dnia 6 grudnia 2022 r. (w aktach postępowania) Wedle zawiadomienia o odrzuceniu oferty – głównym powodem wątpliwości Zamawiającego jest załączony przez Wykonawcę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. certyfikat zgodności wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE. Certyfikat w dniu dokonywania weryfikacji przez Pro-Eco oraz Zamawiającego nie znajdował się w bazie danych certyfikatów VDE, a nadto polskie przedstawicielstwo jednostki certyfikującej wskazało, że certyfikat został anulowany w dniu 31 października 2022 r. oraz że na dzień udzielenia informacji nie ma ważnego certyfikatu VDE dla produktów Omnis Power oferowanych w postępowaniu przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Na stronie 4. uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał dlaczego uznaje oświadczenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. – ofertę jako niezgodne z ustawą oraz z warunkami zamówienia. Istotnym faktem dla niniejszego stanu faktycznego jest to w ocenie Odwołującego, że załączony przez dokument certyfikatu nie był w ogóle wymagany przez Zamawiającego ani w dokumentach postępowania, ani w samym wezwaniu. W ocenie Wykonawcy wystarczającym dla wyjaśnienia rozbieżności było oświadczenie Omnis Power, zgodnie z którym zaproponowany moduł spełnia wszystkie wymagania stawiane w normie PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Po drugie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. załączając do wyjaśnień z dnia 9 listopada 2022 r. certyfikat VDE przekazany przez producenta modułów serii CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power nie miała świadomości, że przedmiotowy certyfikat wygasł z uwagi na fakt, że dokument certyfikatu nie zawierał daty wygaśnięcia określonej na 31 października 2022 r. Po trzecie, w chwili złożenia oferty tj. w dniu 10 października 2022 r. oferowany moduł posiadał ważny certyfikat VDE. Po czwarte, producent w okresie, który poprzedzał wygaśnięcie certyfikatu podjął czynności zmierzające do wydania certyfikatu dla urządzenia model OP455M72-P2 w innej jednostce certyfikującej tj. TUV SUD Product Service GmbH (certyfikat o nr. Z2 117850 0005 Rev.00). Certyfikat zgodności z normami IEC 61215-1:2016, IEC 61215-1-1:2016, IEC 61215-2:2016, IEC-61730-1:2016 oraz IEC 61730-2:2016 został wydany w dniu 24 listopada 2022 r. W chwili powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego tj. w dniu 6 grudnia 2022 r. nieuprawniona zatem była teza Zamawiającego o tym, że urządzenia są niezgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający jednak nie skonfrontował przedmiotowej informacji z Wykonawcą, przystając w całości na argumentację innego, konkurencyjnego wykonawcy. Dowód: - certyfikat Z2 117850 0005 Rev.00 Po piąte, Wykonawca wraz z ofertą przekazał kartę katalogową urządzenia marki Omnis Power potwierdzającą spełnienie przez moduł wymogi międzynarodowej normy IEC 61730-2:2016 tj. międzynarodowej normy dotyczącej bezpieczeństwa modułu fotowoltaicznego równoważnej Polskiej Normie PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Polska norma PNEN IEC 61730-2:2018-06, w całości inkorporuje postanowienia normy IEC 61730-2:2016, a co za tym idzie posiadanie przez moduły OP455M72-P2. Normy te są wobec powyższego normami równoważnymi. Załączając oświadczenie Omnis Power oraz certyfikat VDE do wyjaśnień z dnia 9 listopada 2022 r. Wykonawca – zgodnie zresztą z wolą Zamawiającego nie udowadniał tego, że oferowany moduł posiada aktualny certyfikat zgodności z normą IEC 617302:2016 tylko równoważność normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06 oraz IEC 61730-2:2016. Pierwotny błąd Zamawiającego polegający na uznaniu, że karta katalogowa nie zawiera informacji o posiadaniu przez moduł zgodności z żądaną normą i skierowanie w tym zakresie wezwań oraz bezrefleksyjne przyjęcie za własne argumentacji innego konkurującego wykonawcy doprowadziły Zamawiającego do błędnego przeświadczenia o tym, że: - Wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie wykazał, aby oferta była zgodna z warunkami zamówienia i ustawą, - Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego posługując się certyfikatem, nie mając do tego uprawnienia. Podczas gdy warunki zgodności oferty z warunkami zamówienia były od początku potwierdzone kartą katalogową, a nadto złożonym na wezwanie wyjaśnieniem producenta, zaś certyfikat załączony służył wykazaniu innego niż zdekodowany błędnie przez Zamawiającego i Pro-Eco faktu. Tezy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ustawą, a także że jej złożenie jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji są błędne, zaś odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz wybór oferty Pro-Eco sp. z o.o. stanowią czynności niezgodne z ustawą. Uzasadnienie zarzutów odwołania Z punktu widzenia przyjętej podstawy odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest, ażeby Zamawiający, który z takiego uprawnienia korzysta, wskazał na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołująca zarzucił, że de facto nie istnieje jakakolwiek niezgodność z przedstawionymi warunkami zamówienia. Oferowany moduł CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power był – zarówno w chwili składania oferty, jak i przez cały okres postępowania, a także w chwili zawiadomienia o odrzuceniu zgodny z normą równoważną do PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Wykazane to zostało z chwilą złożenia oferty kartą katalogową i w ocenie Odwołującego nie wymagało dalszej analizy. Przyjmując jednak konieczność odniesienia się do czynności, które Zamawiający w toku postępowania podjął i uznając, że Zamawiający wymagał certyfikatu określonego w art. 105 ust. 1 ustawy, to sam fakt, że z upływem czasu w toku postępowania zmieniały się możliwości udowodnienia tejże zgodności (pierwotnie za pośrednictwem certyfikatu VDE, następnie od 31 października 2022 r za pomocą środków dowodowych określonych w art. 105 ust. 4 ustawy, a od 24 listopada 2022 r. certyfikatem nr Z2 117850 0005 Rev. 00) nie oznacza jeszcze, że na jakimkolwiek etapie postępowania urządzenia oferowane przez Odwołującego przestały być zgodne z warunkami zamówienia. Błędnym w ocenie Wykonawcy było nieskonfrontowanie zarzutów PRO-ECO sp. z o.o. z faktyczną zdolnością Odwołującego do wykazania zgodności urządzeń z SWZ. Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty wskazanej jako art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy czyli sytuacji, w której oferta miałaby zostać złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy, że Zamawiający wywodzi rzeczony czyn nieuczciwej konkurencji z faktu złożenia certyfikatu VDE. Podkreślenia wymaga, że służył on jedynie wyjaśnieniu nie tego, że oferowany moduł posiada aktualny certyfikat zgodności z normą IEC 61730-2:2016 tylko wyjaśnieniu równoważności normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06 oraz IEC 61730-2:2016. Wskazuje na to zarówno redakcja wezwania : „Na karcie katalogowej paneli fotowoltaicznych brak informacji o spełnieniu normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Urządzenia spełniają normę, ale wersję normy z 2016 roku. Karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu” oraz redakcja wyjaśnień: „W odniesieniu do punktu 2. wezwania, Wykonawca wyjaśnia, że zaoferowany moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie spełnienia powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające powyższe stanowisko.”. Wszelkie wymagane przez Zamawiającego parametry dla urządzenia oferowanego przez Odwołującego miały zostać przedstawione w ramach karty katalogowej nieuzupełnialnej w toku postępowania, czego zresztą Wykonawca nie kwestionował. Przede wszystkim złożony certyfikat VDE nie był elementem oferty, a jedynie elementem wyjaśnień. Wydaje się, że błędna jest wykładnia rozszerzająca w zakresie pojęcia oferty, jeżeli element wyjaśnień nie wprowadza jakiejkolwiek odmienności do treści oświadczenia woli wykonawcy. Certyfikat nie był bowiem przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie ma także mowy o tym, aby zachowanie polegające na wyjaśnieniu równoważności norm i wykazaniu warunków tej równoważności w celu wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego wyczerpywało znamiona jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji. Ażeby doszło bowiem do takiej sytuacji urządzenie CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power musiałoby nie spełniać warunków normy, którą wskazuje Zamawiający w warunkach zamówienia. To zaś – jak wskazano już wcześniej – wynikało z treści karty katalogowej, a także było wykazywalne na każdym etapie postępowania (pierwotnie za pośrednictwem certyfikatu VDE, następnie od 31 października 2022 r za pomocą środków dowodowych określonych w art. 105 ust. 4 ustawy, a od 24 listopada 2022 r. certyfikatem nr Z2 117850 0005 Rev. 00) i na każdym etapie postępowania Zamawiający mógł uzyskać zgodne z ustawą dokumenty potwierdzające te okoliczności z warunkami zamówienia. Zarzut tego, że oferta jest wynikiem dokonania czynu nieuczciwej konkurencji jest całkowicie błędny, gdyż FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie tylko nie oznaczyła towarów lub usług albo jego braku, które mogło wprowadzić Gminę Mielec lub beneficjentów programu w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także nie zataiła jakiegokolwiek ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Ponadto Wykonawca nie wykorzystał certyfikatu w celu potwierdzenia posiadania przez produkt jakiejkolwiek cechy wynikającej z treści certyfikatu w ogólności, a nadto szczegółowo, która okazałaby się cechą, której oferowany produkt nie posiada. Odnosząc się do ogólnie sformułowanej przesłanki odrzucenia z naruszeniem ustawy podkreślenia wymaga nadto, że to bierność Zamawiającego w próbie ustalenia okoliczności faktycznych związanych z wnioskiem o odrzucenie Pro-Eco sp. z o.o. (nota bene nieprzedstawionym wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty), spowodowała fakt wywiedzenia daleko idących i nieprawidłowych wniosków dotyczących właściwej oferty FlexiPower sp. z o.o. sp.k. i ekstrapolowanie tych wniosków na ewentualne skutki, gdyby naruszenia okazały się prawdziwe. Konsekwencją powyższych okoliczności jest fakt, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co czyni w konsekwencji niezgodną z ustawą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego jako dokonaną z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Do postępowania odwoławczego zgłosiło przystąpienie dwóch wykonawców tj. PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oraz wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca „PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni jak również wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie stawili się osobiście na posiedzeniu z udziałem stron, prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia w dniu 9 stycznia 2023 roku, co każdy z nich potwierdził (w aktach sprawy) Niestawiennictwo strony lub uczestnika postepowania prawidłowo zawiadomionego o terminie posiedzenie, zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy, nie wstrzymuje rozpoznania sprawy. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez PRO - ECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku – „Odpowiedź na odwołanie”. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 11 stycznia 2023 roku – Odpowiedź na odwołanie. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba dopuściła dowody załączone do Odwołania - certyfikat. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia po zmianach (dalej: SWZ), w Rozdziale VII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE Zamawiający wymagał dla Części I: 1. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań co do przedmiotu zamówienia określonych przez Zamawiającego: 1) Dla części I: □ kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta; celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla paneli fotowoltaicznych (modułów), opisanych w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 2 (wiersze 1 do 14, z wyłączeniem flash testu). Wskazany środek dowodowy odnosi się do kryteriów oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu; □ kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika) hybrydowego, opisanych w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10); □ kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika) nie hybrydowego ,opisanych w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10). W Rozdziale XV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW Zamawijaacy podał między innymi: 1. Wykonawca w ramach każdej z części zamówienia może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do IDW w zakresie części, na które Wykonawca składa ofertę. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) Oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XI ust. 1 pkt 1 i 2 IDW; 2) zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie, o których mowa w Rozdziale XII IDW (jeżeli dotyczy); 3) oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni Wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale XIII ust. 3 IDW (jeżeli dotyczy); 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). W Rozdziale XX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT Zamawiający podał kryteria oceny ofert oraz wskazał podstawy do ich oceny, między innymi podając: Część 1 1. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, stosując następujące kryteria: Lp. Kryterium Waga Liczba punktów 1. Cena brutto 60% 60 2. Współczynnik temperaturowy Pmax 20% 20 modułu fotowoltaicznego 3. Liczba bezpłatnych 20% 20 przeglądów instalacji fotowoltaicznych (poza przeglądami wymaganymi producenta) RAZEM przez 100% 100 (…) 2) kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax modułu fotowoltaicznego” a) waga kryterium 20%, b) oferta otrzyma za wskazaną wartość współczynnika: minus 0,39 %/oC do minus 0,38 %/ oC - 0 pkt, minus 0,38 %/oC do minus 0,36 %/ oC - 10 pkt, minus 0,36 %/ oC i więcej - 20 pkt. Informacja dodatkowa: W przypadku zaoferowania modułu o współczynniku równym minus 0,38%/oC Wykonawca otrzyma 10 pkt., w przypadku zaoferowania modułu o współczynniku równym minus 0,36%/oC Wykonawca otrzyma 20 pkt. WAŻNE: Wartość współczynnika z kryterium 2 oferowanego przez Oferenta musi potwierdzać karta katalogowa załączona do oferty zgodnie z zapisami Rozdziału VII ust. 1 pkt 1 tiret pierwszy SWZ. Dokument ten nie podlega uzupełniniu. Nie dołączenie dokumentu do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty. (…) Zgodnie z załącznikiem do SWZ Tabela 2. Wymagania minimum stawiane modułowi fotowoltaicznemu o mocy min. 330 Wp: Tabela 2. Wymagania minimum stawiane modułowi fotowoltaicznemu o mocy min. 330 Wp: Nazwa parametru Wartość Sposób weryfikacji Lp. 1 Moc modułu Karta katalogowa Nie mniejsza niż 330 W (w wa runka ch STC - 2 3 Typ ogniw Sprawność modułu Do ka żdego modułu mus i być s ta nda rdowe wa runki tes tu: na tężenie dołączony ra port z fla s h tes tu na s łonecznienia 1000 W/m2, tempera tura ogniwa 25°C za wiera jący nr s eryjny modułu ora z i liczba ma s owa a tmos fery AM 1,5) potwierdzone w potwierdza jący jego pa ra metry zgodne s pra wozda niu z ba da ń wykona nym przez nieza leżną od z poda nymi w tych wytycznych - na producenta jednos tkę. eta pie rea liza cji) monokrys ta liczne Karta katalogowa Nie mniejsza niż 19,4 % Karta katalogowa ma x: - 0,39%/ oC Ka rta ka ta logowa Ws półczynnik 4 tempera turowy Pma x 5 6 7 8 9 10 11 Dopuszczalny prąd Nie mniej niż 15 A wsteczny Rama Aluminiowa , o gruboś ci minimum 35 mm Możliwość współpracy Tak z falownikami beztransformatorowymi Flash test na żądanie Wymagany dla każdego modułu zamawiającego po wykonanej instalacji Szkło przednie z Tak powłoką antyrefleksyjną i hartowaną Nie mniejsza niż 5400 Wytrzymałość mechaniczna Pa Wymagane normy lub PN-EN IEC 61730-2:2018-06 - wersja angielska lub równoważne równoważna Karta katalogowa Ka rta ka ta logowa Karta katalogowa lub deklaracja producenta Dokumentacja dostarczona przez producenta modułów PV Karta katalogowa lub deklaracja producenta Karta katalogowa Karta katalogowa PN-EN IEC 61215-1-3:2021-11 - wersja angielska lub równoważna PN-EN 62716: 2014-02 lub równoważna 12 Maksymalny spadek mocy po pierwszym roku pracy Nie większy niż 3% Karta katalogowa lub deklaracja producenta 13 Gwarancja na wady ukryte Nie mniej niż 12 lat Karta katalogowa lub deklaracja producenta 14 Gwarancja na moc Nie krótsza niż 25 lat, 80% po 25 latach Karta katalogowa lub deklaracja producenta We Wzorze umowy– Załącznik do SWZ dla Części I Zamawiający podał: §11 MATERIAŁY I URZĄDZENIA (…) 5. Wykonawca kompletuje dokumenty na bieżąco w tym: aprobaty techniczne, certyfikaty na znak bezpieczeństwa, deklaracje zgodności, protokoły sprawdzeń i badań technicznych wymagane odpowiednimi przepisami, instrukcje obsługi, konserwacji i eksploatacji zastosowanych wyrobów i przekazuje Zamawiającemu najpóźniej przy pisemnym powiadomieniu o gotowości do odbioru częściowego/końcowego dostawy i montażu, o którym mowa w § 13 ust. 8 umowy. §13 ODBIÓR USŁUG, DOSTAW I PRAC MONTAŻOWYCH (…) 16. Podczas odbioru częściowego/końcowego instalacji Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo przekazać osobie dokonującej odbioru po stronie Zamawiającego (w tym inspektorowi nadzoru), za pokwitowaniem segregator/skoroszyt (format A4) obejmujący dokumentację powykonawczą, zawierającą: 1) dokumentację powykonawczą (przy czym zawartość dokumentacji powykonawczej Wykonawca ustali z Inspektorem Nadzoru), 2) dokumentację techniczno-ruchową zamontowanych urządzeń, 3) karty katalogowe, atesty, certyfikaty, aprobaty techniczne dla zastosowanych urządzeń i materiałów, urządzeń i materiałów,, 4) karty gwarancyjne producenta na zastosowane urządzenia, 5) protokoły z wykonanych badań, prób i pomiarów, 6) opinię kierownika prac montażowych branży konstrukcyjno-budowlanej, stwierdzającą, że dach zniesie obciążenie panelami fotowoltaicznymi; 7) wymagane prawem oświadczenia; 8) oświadczenie kierownika prac montażowych o zgodności wykonania prac z dokumentacją projektową oraz przepisami i obowiązującymi normami; 9) oświadczenie Beneficjenta o przeprowadzonym instruktażu; 10) dokumenty potwierdzające zgłoszenie wszystkich mikroinstalacji do sieci OSD; 11) instrukcję obsługi instalacji w języku polskim zawierającą co najmniej: a) informację o podmiotach finansujących i realizujących Projekt, zgodnie z aktualnym Podręcznikiem wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 w zakresie informacji i promocji; b) instrukcję obsługi zainstalowanych urządzeń; c) opis lokalizacji wykonanych prac montażowych (adres, numer działki); d) dane osób wykonujących prace w obrębie nieruchomości; e) informacje o okresach gwarancyjnych na poszczególne urządzenia i prace montażowe oraz terminach przeglądów gwarancyjnych; f) informacje o sposobie zgłaszania wad w ramach gwarancji i rękojmi; g) numery telefonów i adresy e-mail, pod które należy zgłaszać awarie, usterki lub wady oraz uzyskać konsultacje. 12) spis przekazanych dokumentów. Wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (dalej: FlexiPower lub Odwołujacy) złożył ofertę, oraz załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, której objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 11 października 2022 roku poinformował Odwołującego, że: W nawiązaniu do Państwa oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 7 października 2022 r., informuję iż Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dowodów na poparcie skuteczności takiego zastrzeżenia oraz przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2022 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie (z pisma skierowanego do Odwołującego): Zamawiający — Gmina Miejska Mielec, działając na podstawie artykułu 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - dalej zwaną ustawą Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych. (…) 2. Na karcie katalogowej paneli fotowoltaicznych brak informacji o spełnieniu normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Urządzenie spełnia normę, ale wersję normy z 2016 roku. Karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu. Pismem z dnia 9 listopada 2022 roku Odwołujący złożył miedzy innymi następujące wyjaśnienia: W odniesieniu do punktu 2. wezwania, Wykonawca wyjaśnia, że zaoferowany moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie spełnienia powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające powyższe stanowisko. W odniesieniu do punktu dotyczącego wszystkich części postepowania w sprawie podpisów widniejących na przedłożonych dokumentach Wykonawca oświadcza, że wszystkie podpisy zostały złożone przez producentów bądź przez dystrybutorów oferowanych urządzeń. Do pisma zostały załączone również następujące dokumenty: Załączniki: 1) Oświadczenie producenta modułów PV Omnis Power ENG 2) Oświadczenie producenta modułów PV Omnis Power PL 3) Tłumaczenie oświadczenia producenta modułów PV Omnis Power z dnia. 07.10.2022r. 4) Certyfikat IEC 61730-2:2018-06 ORG 5) Certyfikat IEC 61730-2:2018-06 PL 6) Karta katalogowa- kolektor słoneczny 7) Karta katalogowa – zbiorniki pompy ciepła 8) Oświadczenie – kotły 9) Oświadczenie – zbiorniki 10) Oświadczenie – pompy ciepła Pismem z dnia 23 grudnia 2022 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Zamawiający — Gmina — Urząd Miejski Mielec działając na podstawie artykułu 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - dalej zwaną ustawą PZP - informuje, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Poprawa jakości powietrza poprzez montaż instalacji OZE w gospodarstwach domowych z terenu Gminy Miejskiej Mielec — część I - Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na terenie nieruchomości prywatnych należących do mieszkańców Gminy Miejskiej Mielec dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu oceny ofert za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez: PRO - ECO sp. z o.o. Al. Zwycięstwa 245/7 81-525 Gdynia za cenę ofertową 7 284 631 70 zł brutto. (…) Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.: Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3),5) i 7) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego w SWZ, złożyli wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. W ramach części I postępowania Zamawiający wskazał, że przedmiotowym środkiem dowodowym są: - karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja producenta; potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla paneli fotowoltaicznych (modułów), opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 2 (wiersze 1 do 14, z wyłączeniem flash testu); - karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja producenta potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla inwertera (falownika) hybrydowego, opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” ” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10); " karta katalogowa podpisana przez producenta i/lub deklaracja producenta potwierdzająca parametry minimum przewidziane dla inwertera (falownika) niehybrydowego, opisane w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 3 (wiersze 1 do 10). Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. wraz z ofertą złożył m.in. kartę katalogową dla paneli fotowoltaicznych jednak w ocenie Zamawiającego złożona karta katalogowa nie potwierdzała jednoznacznie czy oferowane urządzenia spełniają wymagania normy PN-EN IEC: 61730-2:2018-06, dlatego Zamawiający w dniu 4 listopada 2022 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że „zaoferowany moduł [fotowoltaiczny] spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta.” Na potwierdzenie oświadczenia Wykonawca dołączył odpowiednie oświadczenie producenta w tym zakresie oraz dokument pn. Certyfikat zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech na zlecenie producenta urządzeń. Zamawiający działając w przekonaniu, że przedstawione przez Wykonawcę dokumenty są aktualne uznał, że w sposób należyty potwierdzają spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji, po dokonaniu weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie podmiotowych środków dowodowych, w dniu 2 grudnia 2022 r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. W dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający otrzymał od innego uczestnika przedmiotowego postępowania wniosek o m.in. odrzucenie oferty Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ze względu na wskazane w piśmie nieprawidłowości w ofercie. W ocenie Zamawiającego spośród podniesionych przez uczestnika postępowania argumentów istotny dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest argument dotyczący załączonego przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. do wyjaśnień z dnia 9 listopada 2022 r. Certyfikatu zgodności wystawionego przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE. Uczestnik postępowania w swoim wystąpieniu zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowy certyfikat nie jest dostępny do wglądu na stronie wyszukiwarki certyfikatów Instytutu Badań i Certyfikacji VDE. Zamawiający na podstawie informacji uczestnika postępowania oraz stwierdzając, że przedstawiony dokument nie jest kompletny (zawiera 2 z 3 stron) powziął wątpliwość na temat autentyczności przedstawionego certyfikatu i dokonał rozszerzonej weryfikacji dokumentu, kierując zapytanie na temat autentyczności dokumentu zarówno do przedstawiciela w Polsce Instytutu Badań i Certyfikacji VDE oraz do centrali Instytutu w Niemczech. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał od polskiego przedstawicielstwa Instytutu informację zgodnie, z którą przedstawiony przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. „certyfikat na znak VDE Nr 40053657 (zezwolenie poboczne — zwane certyfikatem typu B) został anulowany dnia 31 października 2022 r. l...] obecnie nie ma ważnego certyfikatu VDE dla tych produktów [oferowanych przez Wykonawcę] na naszej stronie internetowej [stronie Instytutu Badań i Certyfikacji VDE].” Ponadto Instytut oświadczył, że „wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu wyrobów po dacie wykreślenia (bez ważnego certyfikatu) ze znakiem VDE jest nadużyciem znaku.” Brak ważności certyfikatu potwierdza także informacja przekazana przez centralę Instytutu zgodnie z którą jeśli certyfikatu nie można znaleźć na stronie internetowej produktów przetestowanych przez Instytut VDE, oznacza to, że certyfikat stracił ważność. Powyższe oznacza, że Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. składając Zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 9 listopada 2022 r. posłużył się nieważnym dokumentem (załączony przez Wykonawcę certyfikat stracił ważność w dniu 31 października 2022 r.) Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia i zgodność ta musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. W wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1414/13) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż na całość oferty składają się również dokumenty załączone do formularza, a zatem powinny być badane łącznie — gdy częścią oferty są nie tylko wypełnione przez wykonawcę tabele ale i dodatkowe opisy, foldery, karty katalogowe i inne «gotowe» informacje producentów i dystrybutorów, oferta taka jest całością i należy ją badać jako całość. Analogicznie, dokumenty składane przez wykonawców wraz z wyjaśnieniem treści oferty a mające potwierdzić jej zgodność z wymaganiami zamawiającego także stanowią treść oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1, str. 16), że oferowany panel fotowoltaiczny powinien m.in. spełniać parametry normy PN-EN IEC 617302:2018-06 - wersja angielska lub równoważnej. Również w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podkreślił, że urządzenia, które zostaną zastosowane w projekcie będą posiadać ważne certyfikaty lub deklaracje zgodności z obowiązującymi normami (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1, str. 25). Podkreślenia wymaga także obowiązek, w przypadku paneli fotowoltaicznych sprzedawanych na rynkach UE, wynikający z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, aby urządzenia te spełniały wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięć (tzw. Dyrektywa niskonapięciowa). Potwierdzeniem spełniania tego wymogu jest oznaczenie produktu znakiem CE, przez co producent zapewnia, że produkt został wprowadzony do obrotu zgodnie z przepisami prawa, spełnia normy jakości i bezpieczeństwa. Tym samym wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązali się do zrealizowania przedmiotu umowy przy użyciu urządzeń, które spełniają powyższe wymagania. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. zgodnie ze złożoną ofertą zaproponował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu paneli fotowoltaicznych CORTEX produkowanych przez firmę Omnis Power. W treści oferty Wykonawca oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia i jej załączników oraz, że zapoznał się z SWZ i zmianami do SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanych określonymi w ich postanowieniami i zasadami postępowania. Tym samym Wykonawca potwierdził że zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu modułów fotowoltaicznych oznakowanych znakiem CE oraz zgodnych m.in. z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, posiadających ważny certyfikat lub deklarację zgodności. W świetle przedstawionych późniejszych wyjaśnień Wykonawcy i ustaleń Zamawiającego dotyczących załączonego do wyjaśnień dokumentu, deklaracja Wykonawcy zawarta w ofercie nie znajduje potwierdzenia i wprowadziła Zamawiającego w błąd. Całokształt informacji jakimi dysponuje obecnie Zamawiający potwierdza, że oferowane przez Wykonawcę moduły fotowoltaiczne w trakcie trwania postępowania utraciły miano urządzeń certyfikowanych na zgodność z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06. Ponadto, w treści załączonego przez Wykonawcę certyfikatu zostało zawarte następujące zastrzeżenie: „Ten numer identyfikacyjny symbolu aprobaty [certyfikat zgodności] stanowi podstawę deklaracji zgodności WE i oznakowania CE przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela i poświadcza zgodność z podstawowymi wymogami ochrony Dyrektywa niskonapięciowa WE 2014/35/UE. ” Zestawiając powyższe zastrzeżenie z informacją przekazaną przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE na temat utraty ważności certyfikatu zgodności przedstawionego przez Wykonawcę z dniem 31 października 2022 r. Zamawiający uznał, że oferowany przez Wykonawcę produkt w trakcie prowadzonego postępowania stracił także gwarancję spełniania warunków w zakresie bezpieczeństwa i jakości, które gwarantuje oznakowanie CE. Powyższe okoliczności potwierdzają zatem, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia nie spełniają wszystkich warunków wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia oraz z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Oferta Wykonawcy jest tym samym niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Na Zamawiającym jako prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ciąży obowiązek stworzenia na gruncie postępowania ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowania wykonawców do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty. W ramach tego obowiązku Zamawiający jest zobowiązany badać każdą czynność wykonawców w postępowaniu przez pryzmat także ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.), a w przypadku uznania danej czynności wykonawcy za naruszającą podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, dokonać czynności odrzucenia jego oferty. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. „Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża.” Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest zatem kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze — działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą, po drugie — czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie — działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta lub naruszać go. Stypizowane czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z powołaną powyżej ustawą jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich (art. 10 u.z.n.k.). „ Wprowadzenie w błąd polega na wywoływaniu lub jedynie na samej możliwości wywołania wśród przeciętnych klientów mylnego przekonania co do istotnych cech towaru lub usługi. Innymi słowy, wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodnie z prawdą sugeruje, iż dany towar lub usługa posiada określone cechy lub właściwości (np. pochodzi z określonego Na podstawie klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. orzecznictwo i doktryna uzupełniają katalog stypizowanych czynów o inne czyny nienazwane wyczerpujące także przesłanki zawarte w powołanym powyżej przepisie. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny ważnym dopełnieniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej u.p.n.p.r.), będąca implementacją dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych. Zgodnie z art. 7 u.p.n.p.r. przejawami nieuczciwych praktyk rynkowych w każdych okolicznościach są m.in. posługiwanie się certyfikatem. znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem, nie mając do tego uprawnienia (art. 7 pkt 2 u.p.n.p.r.). „Katalog nieuczciwych praktyk rynkowych z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest znacznie dłuższy i bardziej kazuistyczny od katalogu czynów nieuczciwej konkurencji z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedsiębiorca może sięgnąć po katalog z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym absolutnie zakazanych nieuczciwych praktyk rynkowych z roszczeniem z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji twierdząc, że nieuczciwa praktyka rynkowa oczywiście mieści się w definicji czynu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem. Przedsiębiorca nie musi zbytnio martwić się kolejną przesłanką alternatywy łącznej z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przypadku nieuczciwych praktyk rynkowych z art. 7, art. 9 i art. 10 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, sq one z mocy prawa uznawane za zagražajqce interesom klientów, brak więc tu wymogu naruszenia interesów przedsiębiorcy lub klienta. "3 Skutkiem powyższego jest pogląd, że na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 7 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jako regulacja lex specialis powinna mieć bezpośrednie zastosowanie za pośrednictwem przesłanki niezgodności z prawem. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Zamawiający uznał, że Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, wyczerpującego znamiona opisane w art. 10 u.z.n.k. oraz czynu nienazwanego, lecz mieszczącego się w definicji czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Złożenie przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. dokumentu pn. Certyfikat zgodności nr 40053657, który na moment przedstawienia go Zamawiającemu utracił ważność nastąpiło w związku z prowadzoną przez Wykonawcę działalnością gospodarczą. Co więcej, czynność ta została dokonana w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które opiera się na szczególnym reżimie prawnym i wiąże się z wydatkowaniem środków publicznych, dlatego od wykonawców biorących udział w takim postępowaniu oczekuje się szczególnej rzetelności. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, obowiązek aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Działanie Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. było także sprzeczne z prawem na co bezpośrednio wskazują powołane w uzasadnieniu przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samoistnie oraz także w zestawieniu z postanowieniami wskazanych przepisów mających charakter lex specialis do tej ustawy. Na marginesie, na niezgodność działania Wykonawcy wskazał także sam Instytut Badań i Certyfikacji VDE oświadczając, że wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu wyrobów po dacie wykreślenia (bez ważnego certyfikatu) ze znakiem VDE jest nadużyciem znaku. Przesłanka sprzeczności z prawem działania przedsiębiorcy musi być nierozerwalnie połączona z naruszeniem lub zagrożeniem interesu innego konkurenta lub klienta [potencjalnego nabywcy]. W przedmiotowym postępowaniu wystąpienie zagrożenia obydwu interesów jest bezsprzeczne. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. jest jednym z siedmiu wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu i dla każdego z wykonawców cel udziału w postepowaniu jest taki sam — uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym, niezgodne z prawem działanie Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. stworzyło nie tylko potencjalne ryzyko naruszenia interesów konkurentów lecz także realne, ponieważ Zamawiający działając w przekonaniu o zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, rzetelności Wykonawcy, wiarygodności składanych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów dokonał w dniu 2 grudnia 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wykonawca w tej sytuacji pozostał bierny pomimo domniemanej wiedzy Wykonawcy na temat nieważności przedłożonego dokumentu i oświadczeń i dopiero dzięki informacjom powziętym w wyniku zastrzeżeń innego uczestnika postępowania do oferty Wykonawcy, Zamawiający dokonał rewizji swojej decyzji. Bezdyskusyjne jest także zagrożenie naruszenia interesów Zamawiającego w przedmiotowej sprawie. Zamawiający podkreśla, że dokonując wyboru oferty Wykonawcy naruszyłby podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w ustawie PZP oraz inne powszechnie obowiązujące przepisy. Ponadto potencjalnie, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i zawierając z nim umowę podjąłby realne ryzyko otrzymania przedmiotu zamówienia, który nie spełnia istotnych parametrów, w tym w szczególności dotyczących bezpieczeństwa. W zestawieniu z faktem, że odbiorcami przedmiotu zamówienia są docelowo mieszkańcy miasta Mielca działanie Wykonawcy w tym przypadku należy ocenić jako wysoce nieprofesjonalne i stwarzające zagrożenie podejmowania niekorzystnych działań przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z - art. 239 ustawy ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ust. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne przez Zamawiającego, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych określa w dokumentach zamówienia, zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania Zamawiającego, czyli jednoznaczne i precyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia, zakresu oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala Zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez Zamawiającego i z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych w dokumentach zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Jakiekolwiek odstępstwa w działaniu wykonawców czy też Zamawiającego od zasad postępowania o udzielnie zamówienia, w tym tych ukształtowanych w dokumentach zamówienia przez samego Zamawiającego musi zostać oceniony negatywnie. W zakresie zarzutów 2 i 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 7 ustawy przez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego pomimo, że: (a) oferowane urządzenie CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power od początku spełniało warunek zgodności z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co było wykazane żądanym przedmiotowym środkiem dowodowym – kartą katalogową, a nadto było wykazywalne na każdym etapie postępowania innymi właściwymi dokumentami; (b) załączone w toku złożenia wyjaśnień przez Odwołującego dokumenty nie stanowiły treści oferty i nie służyły potwierdzeniu zgodności oferowanych urządzeń z normą PN-EN IEC 61730-2:2018-06, co wynika wprost z redakcji wezwania i treści wyjaśnień złożonych odpowiednio przez Zamawiającego i Odwołującą; (c) żadne z zachowań podjętych w toku Odwołującego nie wypełnia znamion czynów nieuczciwej konkurencji oparty na klauzuli generalnej ani na art. 10 u.z.n.k.; (d) żadne z zachowań podjętych w toku FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie było zachowaniem niezgodnym z ustawą, co czyni ofertę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nadającą się poddaniu badaniu ofert i ocenie w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, oraz naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu i dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o bezrefleksyjne przyjęcie argumentacji z pisma PRO-ECO sp. z o.o. bez umożliwienia złożenia Odwołującemu dodatkowych wyjaśnień co do stawianych w nim zarzutów i w konsekwencji podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie fałszywych przesłanek związanych z rzekomą niezgodnością oferowanych przez Odwołującego modułów CORTEX P2, model OP455M72-P2 Omnis Power. – Izba zarzuty uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania zarzutu 2 odwołania Izba zwraca uwagę na to, że podane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) wymagania w zakresie złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia były jasne, jednoznaczne i precyzyjne co wynika z Rozdziału XV SWZ zawierającego opis przygotowania i składania ofert. Przy czy w zakresie dokumentów przedmiotowych żądanych przez Zamawiającego jednoznaczna była również informacja z Rozdziału VII zawierającego informację o przedmiotowych środkach dowodowych, że dla Części I zamówienia wykonawca był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy wymagań co do przedmiotu zamówienia określonych przez Zamawiającego, w tym kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta; celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla paneli fotowoltaicznych (modułów), opisanych w dokumencie „Wytyczne dla Wykonawców” (Rozdział III SWZ, załącznik nr 1), w tabeli 2 (wiersze 1 do 14, z wyłączeniem flash testu). Przy czym w zakresie tego dokumentu charakterystyczne jest to, że zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział VII wskazany środek dowodowy odnosi się do kryteriów oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu. Informacja ta jest zbieżna i jednoznaczna w brzmieniu ze stanowiskiem prezentowanym w Rozdziale XX SWZ, gdzie w ramach opisu drugiego Kryterium „Współczynnik temperaturowy Pmax modułu fotowoltaicznego” Zamawiający podał, że wartość współczynnika z kryterium 2 oferowanego przez Oferenta musi potwierdzać karta katalogowa załączona do oferty zgodnie z zapisami Rozdziału VII ust. 1 pkt 1 tiret pierwszy SWZ. Dokument ten nie podlega uzupełniniu. Nie dołączenie dokumentu do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach żądanych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dokumentów przedmiotowych dla Części 1 zamówienia nie były wymagane inne dokumenty niż te wskazane w Rozdziale XV, nie były tym samym wymagane żadne certyfikaty czy deklaracje zgodności. Stanowisko to zostało jednoznacznie potwierdzone przez Zamawiającego w złożonej odpowiedzi na odwołanie (strona 3 akapit 2) oraz zostało potwierdzone na rozprawie. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnego certyfikatu czy deklaracji zgodności – to oznacza, że nie określił takiego wymagania w ramach prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający sam wskazał, zarówno ww. piśmie procesowym jak również na rozprawie, że posiadanie takich dokumentów tj. certyfikatów czy deklaracji zgodności zweryfikowane miało zostać na etapie realizacji umowy. Potwierdzają to również postanowienia wzoru umowy. Zakres informacji jaki był wymagany przez Zamawiającego, a jaki miał zostać podany w złożonej ofercie determinowany jest treścią Załącznika nr 1 do IDW (do SWZ) – Formularz Oferty. Niezbędne dane jakie były wymagane przez Zamawiającego do oceny w ramach kryteriów oceny ofert wynikały również ze złożonej Karty katalogowej. Karta katalogowa potwierdzała również zgodność z wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1, w Tabeli 2 Wymagania minimum stawiane modułowi fotowoltaicznemu o mocy min. 330 Wp. W wierszu 11 tej tabeli Zamawiający określił wymagania dotyczące spełnienia wymaganych norm - PN-EN IEC 61730-2:2018-06 - wersja angielska lub równoważna, PN-EN IEC 61215-1-3:2021-11 - wersja angielska lub równoważna, PN-EN 62716: 2014-02 lub równoważna oraz jednoznacznie podał w treści tej Tabeli w wierszu 11, w ostatniej kolumnie tabeli „Sposób weryfikacji” – Karta katalogowa. Z wymagań określonych przez Zamawiającego jednoznacznie zatem wynika, że to Karta katalogowa służyła potwierdzeniu spełnienia przez oferowane urządzenie odpowiednich norm. Jednocześnie tabela ta nie zawierała żadnych innych wymagań co do przedstawiania informacji o certyfikatach czy deklaracjach zgodności. W ocenie Izby wymaga podkreślenia w tym miejscu, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie było niespełnienie wymagań co do określonych norm, bowiem – co wynika z pisma z dnia 23 grudnia 2022 roku oraz pisma Odpowiedź na odwołanie – Zamawiający uznał równoważność norm PN-EN IEC: 61730-2:2018-06 i IEC 617302:2016, a tym samym nie stwierdził niespełnienia wymagania określonego przez Zamawiającego w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1, w Tabeli 2, które miało być potwierdzone Kartą katalogową. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego była dokonana przez Zamawiającego ocena Certyfikatu zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech, którego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie żądał, a jaki został złożony przez Odwołującego samodzielnie w dniu 9 listopada 2022 roku przy piśmie zawierającym wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający potwierdził jednoznacznie w trakcie rozprawy, że nie odrzucono oferty wykonawcy za niezgodność z normą tylko za to, że certyfikat był nieważny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował warunki zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia, jednakże nie ukształtował żadnego wymagania zobowiązującego wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu do złożenia Certyfikatu zgodności / deklaracji zgodności. Wykonawca składając wraz z wyjaśnieniami dokumenty nie zmienia „zasad gry” – zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówienie. Zamawiający wymagał jedynie złożenia Karty katalogowej potwierdzającej parametry i wymagania co do przedmiotu zamówienia, a określone w Rozdział III SWZ, załącznik nr 1, w Tabeli 2. Tym samym nie miał prawa i podstawy do poddania ocenie dokumentów jakich nie żądał w postępowaniu o udzielnie zamówieniowa publicznego i na podstawie tych dokumentów stwierdzenia niezgodności ofert z warunkami zamówienia. Podkreślenia wymaga, że na podstawie art. 8 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podobnie regulacja taka była zamieszczona w ustawie z 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień publicznych w art. 14. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - podobnie jak regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2004 roku – odwołuje się do treści oferty, oceniając jej niezgodność z warunkami zamówienia. Tym samym, oceniając niezgodność treści oferty z SWZ należy ją oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że zwracał na to uwagę również sam Zamawiający. Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (w tym z opisem przedmiotu zamówienia) zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada tym określonym warunkom ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ. Oznacza to zatem, że ocenie podlega treść złożonej oferty wraz z wymaganymi załączonymi dokumentami – zgodnie z określonymi wymaganiami Zamawiającego – i na ich podstawie dokonywana jest ocena spełnienia warunków zamówienia. Wykonawca składa ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w przypadkach gdy nie składa określonego i wymaganego oświadczenia lub nie składa oświadczenia spójnego i zgodnego z wymaganiami SWZ. W doktrynie i orzecznictwie, na przestrzeni bardzo wielu lat pogląd ten jest niezmienny i ugruntowany. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, w podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie odnosił się do treści złożonej oferty i dokumentów, jakie były wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, nie podał, nie wyjaśnił jaka treść oferty złożonej Zamawiającemu przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający ani raz nie odwołał się do treści oferty złożonej przez tego wykonawcę oraz złożonych zgodnie z SWZ dokumentów. Jednocześnie Zamawiający swoje stanowisko i uzasadnienie dla podstawy odrzucenia oferty buduje w oparciu o dokument Certyfikat zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech, nie był wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Certyfikaty wymagane były przez Zamawiającego dopiero na etapie realizacji co wynika z treści wzoru umowy. Natomiast nie wynika z żadnego postanowienia SWZ, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca ma posiadać jeden i niezmienny i ważny cały okres prowadzenia postępowania Certyfikat zgodności. Rzeczą normalną i oczywistą jest, że różnego rodzaju certyfikaty tracą swoją ważność, wystawiane są inne, a zgodność z normami można potwierdzać również przy pomocy innych dokumentów. Zupełnie niezrozumiała i z całą pewnością błędna jest argumentacja Zamawiającego uzasadniająca odrzucenie oferty Odwołującego, a sprowadzająca się do twierdzenia, że nawet jeśli Zamawiający nie wymagał przedstawienia certyfikatów lub deklaracji zgodności z normami na etapie badania i oceny ofert, wykonawca powinien takimi dokumentami dysponować od momentu złożenia oferty, ponieważ posiadanie stosownych dokumentów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiło o zgodności oferowanych produktów, urządzeń i w konsekwencji oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Zamawiający nie żądając danych dokumentów w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma możliwości zweryfikowania ich na etapie postępowania, a w konsekwencji nie może wyciągać wniosków w oparciu o dokumenty, których w postępowaniu nie wymagał od wykonawców. Z wyjaśnień wykonawcy w przedmiotowym zakresie wezwania jednoznacznie wynika, że zaoferowany moduł spełnia wymagane normy PN-EN IEC 61730-2:2018-06, a karta katalogowa nie została pod tym kątem zaktualizowana przez producenta. Na potwierdzenie spełnienia powyższej normy, producent przedstawił odpowiednie oświadczenie potwierdzające powyższe stanowisko. Z powyższego wywieść należy, że w żadne sposób wykonawca nie wskazywał w tym zakresie na certyfikat, który dołączył do złożonych wyjaśnień. To Zamawiający przypisuje mu znaczenie, to Zamawiający przyjmuje do badania dokument niewymagany, to Zamawiający zmienia ustalone przez siebie samego zasady prowadzenia postępowania i poddaje ocenie Certyfikat, którego nie wymagał w postępoaniu. Przyjęcie sposobu rozumowania prezentowanego przez Zamawiającego, a polegającego na oparciu czynności Zamawiającego oceny oferty (a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania) o dokumenty niewymagane w postępowaniu przez Zamawiającego, a złożone dobrowolnie przez wykonawcę, które to dokumenty Zamawiający poddał ocenie doprowadziło do wypaczenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Wynika to z tego, że takie działanie wykonawcy tj. złożenie samodzielnie dokumentów, których nie wymagał Zamawiający, a które Zamawiający poddał ocenie prowadzi po terminie składania ofert do zmiany zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego określonych w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie ma prawa do takiej zmiany „zasad gry” po terminie składania ofert. Jednocześnie należy podkreślić, że dopuszczenie takiego sposobu postępowania, w jaki to działa w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający, w konsekwencji np. pozwalałoby wykonawcy przy złożeniu dokumentów niepotwierdzających wymagań technicznych na „wycofanie się” z postepowania po upływie terminu składania ofert oraz odzyskania wadium, bo jego oferta zostałaby odrzucona w oparciu o te dokumenty a wadium zwrócone. Tym samym w zasadzie martwa byłaby funkcja zabezpieczająca wadium, co potwierdza, że wykluczone musi być rozumienie prezentowane przez Zamawiającego w ramach podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanej oceny na podstawie dokumentów jakich w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia Zamawiający nie żądał od wykonawcy. W innym przypadku np. takie złożenie dokumentów po terminie składania ofert, a które co należy podkreślić nie były dokumentami wymaganymi w SWZ, mogłyby potwierdzać zgodność oferty z SWZ mimo, że w treści oferty oświadczenie jest odmienne. Samodzielność składania dokumentów przez wykonawcę w postępowaniu, w przypadkach gdy dokumenty te nie były określone w SWZ oraz nie wzywał do nich Zamawiający, nie może w efekcie prowadzić do zmiany oświadczeń i dokumentów, których w postępowaniu Zamawiający wymagał, tj. nie może np. prowadzić do zmiany treści oferty. Jak również nie stanowi podstawy faktycznej oceny oferty – mówiąc wprost, Zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w postępowaniu wymagał od wykonawców, wszystkie inne składane np. przez danego wykonawcę samodzielnie, bądź nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty w kontekście przesłanek jej odrzucenia. Stanowisko to prezentowane jest w orzecznictwie Izby np. z najnowszych orzeczeń wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 roku sygn. akt KIO 2640/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 3534/22). Niespornym w postępowaniu jest fakt przesłania przez Odwołującego Certyfikatu zgodności Nr 40053657 wystawiony przez Instytut Badań i Certyfikacji VDE z siedzibą w Niemczech. Jednakże po pierwsze, dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej – na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy i niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie. Należy nadmienić co wynika z pisma z 23 grudnia 2022 roku oraz pisma procesowego Zamawiającego, że nieuczciwość w działaniu Odwołującego Zamawiający upatrywał w posłużeniu się powyższym certyfikatem, który utracił swoją ważność w dniu 31 października 2022 roku. Dlatego też cala powyższa argumentacja o braku podstaw przyjęcia do oceny przez Zamawiającego dokumentu niewymaganego od wykonawcy pozostaje aktualna w tym miejscu. Błędne, niezgodne z prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający nie wyjaśnił na czym miałoby polegać naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Wymaga w tym miejscu wskazania, bowiem wydaje się że nie do końca jest to zrozumiałe przez Zamawiającego, że niezgodność oferty z ustawą określona w ww. przepisie nie jest konsekwencją innych podstaw odrzucenia oferty w postępowaniu a samodzielną podstawą, która swoje źródło bierze w treści oferty i dotyczy np. złożenia więcej niż jednej oferty, złożenie oferty niezgodnej z zasadami pisemności i języka polskiego, formy elektronicznej itd. czyli „chybień w postaci, formie lub treści oferty” które bezpośrednio odnoszą się do regulacji ustawowych. Izba nie dostrzegał takiej argumentacji w stanowisku Zamawiającego, tym samym uznaje za niezasadną podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie poddał jakiemukolwiek wyjaśnieniu okoliczności, które stanowiły w ocenie Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty to również ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał w postępowaniu, a więc odmiennie od innych wykonawców. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SWZ zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. Mając powyższe na uwadze, tj. że Zamawiający oparł całe swoje stanowisko i uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego o dokument, którego nie wymagał w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Izba za bezprzedmiotowe uznaje wszystkie dowody złożone w postępowaniu przez Zamawiającego oraz Odwołującego. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty PRO-ECO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu przy uwzględnieniu w badaniu ofert oferty Odwołującego – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie rozpoznania tego zarzutu Izba w całości uwzględnia w tym miejscu argumentację zawartą przy rozpoznaniu zarzutu 2 i 3. Jednocześnie Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. 34 …

…Sygn. akt: KIO 133/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 133/22 Uzasadnienie Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji” (nr 87/Cut/21/TJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 123-325427. I. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie (dalej także jako „wykonawca Transcom”) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto w treści uzasadnienia odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Transcom. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez wykonawcę Transcom przenośny analizator do badania zawartości Alco-Sensor IV CM w. 7111 nie spełnia tego wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C (dowód print screen ze strony producenta - załącznik nr 16). Również instrukcja obsługi tego urządzenia dostępna na stronie internetowej wykonawcy Transcom potwierdza, że oferowany analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur od 0°C do 40°C. Oznacza to, że aby wykonać test temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale (załącznik nr 17). Powyższe informacje w sposób jednoznaczny wskazują, że oferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia minimalnych wymagań opisanych przez zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy. II. Pismem wniesionym w dniu 28 stycznia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego (sygn. akt KIO 2838/21) oraz podnosi nowe uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, po upływie terminu określonego w ustawie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że korzysta z urządzeń obydwu wykonawców. W jego ocenie urządzenia te spełniają jego wymagania, jednakże jego zdaniem istota problemu sprowadza się do tego, czy spełnianie tych wymagań przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Transcom zostało w sposób wystarczający udowodnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie zamawiającego nie, co też było podstawą złożenia oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie. W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 31 stycznia 2021 r. wykonawca Transcom przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Transcom wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście deklaracji zgodności złożonej przez wykonawcę Transcom, jako zarzutu spóźnionego, 2) oddalenie pozostałych zarzutów odwołania jako zarzutów niezasadnych. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wykonawca Transcom wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O okolicznościach stanowiących podstawę sformułowania ww. zarzutu odwołujący mógł powziąć wiedzę już na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.). Ww. zarzut nie został przez odwołującego podniesiony w odwołaniu wniesionym w dniu 27 września 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Podniesienie ww. zarzutu na obecnym etapie postępowania należy zatem uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji odrzucenia odwołania w zakresie części zarzutów w nim postawionych. Izba nie znalazła natomiast podstaw do odrzucenia odwołania w pozostałym zakresie. Wprawdzie w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3365/21 zamawiający uwzględnił między innymi zarzut zaniechania wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 5), jednakże w ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania należy interpretować całościowo, mając na uwadze wszystkie zarzuty objęte tym oświadczeniem. Mając to na uwadze Izba uznała, że uwzględnienie również zarzutów nr 1 (zaniechanie ponownego badania oferty wykonawcy Transcom) i 2 (zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom), a z drugiej strony nieobjęcie oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów nr 3 (odrzucenie oferty wykonawcy Transcom) i 4 (wykluczenie wykonawcy Transcom z postępowania) wskazywało na zamiar zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a nie deklarację odnośnie bezwarunkowego wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Dopiero po ponownej czynności badania i oceny ofert zamawiający miał podjąć decyzję w zakresie oferty wykonawcy Transcom. Ponadto, mając na uwadze to, że zarzuty zawarte w obecnie rozpoznanym odwołaniu zostały przez odwołującego podniesione na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.), a wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2838/21 Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odwołującemu przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów na etapie kolejnej czynności wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Należy również zwrócić uwagę, że wydając ww. orzeczenie Izba nie rozstrzygnęła ostatecznie kwestii wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Z powyższych względów Izba uznała, że w odniesieniu do ww. zarzutów w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia, o której mowa art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji. W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający przewidział między innymi następujące postanowienia: - w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) zamawiający przewidział m.in. następujące wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”; - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli potwierdzić spełnianie wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. Wykonawca Transcom zaoferował urządzenie Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel. W złożonym w ramach oferty formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie ww. wymagania dotyczącego temperatury pracy analizatora. W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). W wezwaniu zamawiający przywołał treść ww. postanowienia Specyfikacji Technicznej (OPZ), a następnie stwierdził, że „w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie wymagania „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C” przez zaoferowany produkt „Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel produkcji Intoximeters, USA”, przekazując jednocześnie opracowaną „Specyfikację techniczną urządzenia Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel”, gdzie wyszczególniono zapis: „Temperatura pracy: od -5°C do 40°C”.”. Ponadto zamawiający odwołał się do informacji zawartych na stronie internetowej producenta (informacja, że analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C) oraz treści Instrukcji obsługi urządzenia zamieszczonej na stronie internetowej wykonawcy („Warunki pracy: Temperatura Pracy: od 0°C do 40°C”). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Transcom udzielił pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 11 lipca 2021 r.). Wykonawca Transcom udzielił następujących wyjaśnień: „Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale IV OPZ, ust.4.,1 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie Alco-Sensor IV CM v. 7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia. Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach otoczenia urządzenia zarówno w zakresie - 5°C, +40°C, jak i poza nim. Należy podkreślić, że jeśli przyrząd jest włączony to tzw. warunki środowiskowe, a w szczególności temperatura otoczenia nie wpływa na przebieg pracy przyrządu i uzyskiwane wyniki pomiarów.” W dniu 15 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o. Izba wyrokiem z dnia 18 października 2021 r. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiającym zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom. Od ww. czynności wykonawca Transcom odwołał się do Izby. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2021 r. (KIO 3365/21), wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego oraz częściowego wycofania zarzutów przez odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (o czym była już nowa w niniejszym uzasadnieniu). W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę analizator (Alco-Sensor IV CM. W 7111) nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora (-5 °C do +40 °C). Odwołujący nie przedstawił dowodów jednoznacznie potwierdzających ww. okoliczność. Za takie dowody nie można uznać: 1. decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar z dnia 11 czerwca 2007 r. - gdyż na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 grudnia 2007 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej oraz zakresu tej kontroli (Dz.U. z 2014 r. poz. 106) analizatory wydechu obecnie nie podlegają prawnej kontroli metrologicznej. Niezależne od tego należy zauważyć, że w treści ww. decyzji wskazano okres jej ważności: do dnia 11 czerwca 2007 r. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od wydania ww. decyzji, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenie dla niniejszej sprawy. 2. wyników testów przeprowadzonych przez odwołującego - gdyż testy nie zostały przeprowadzone przez niezależne laboratorium, nie można mieć pewności co do tego, w jakich warunkach atmosferycznych zostały one przeprowadzone, nie jest możliwe ustalenie, na jakim dokładnie urządzeniu zostały przeprowadzone (który wariant urządzenia, czy urządzenie nie było uszkodzone). Ponadto szczegółowe odniesienie się do tego dowodu nie jest możliwe, gdyż nie został on bliżej omówiony przez odwołującego. 3. informacji dostępnych na stronie internetowej producenta - gdyż zgodnie z powszechną wiedzą tego rodzaju informacje mają charakter handlowy i nie stanowią pełnego źródła informacji o produktach. Ponadto, jak wynika z tych informacji dotyczą one jedynie większości urządzeń Alco-Sensor IV, co po pierwsze, oznacza nieprzydatność tego dowodu dla niniejszej sprawy, a po drugie, posłużono się terminem „temperatura robocza badania” i nie zostało przez odwołującego wyjaśnione w jaki sposób ten termin należy rozumieć. 4. Instrukcji obsługi urządzenia - gdyż dokument pochodzi z 2005 r. Pełnomocnik wykonawcy Transcom oświadczył, że dokument ten jest już aktualny. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od sporządzenia ww. dokumentu, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca Transcom przedstawił w toku postępowania odwoławczego oświadczenie złożone w imieniu producenta, z którego wynika, że zamierza on dostarczyć urządzenie działające w zakresie temperatur -5 °C do +40 °C. W ocenie składu orzekającego interpretacji ww. oświadczenia należy dokonywać przy uwzględnieniu całej jego treści, a nie w sposób wybiórczy, jak czynił to na rozprawie odwołujący. Z treści tego oświadczenia, pomimo pewnej nieprecyzyjności językowej (zauważalnej przez przedstawicieli zawodów prawniczych), wynika, że podany tam m.in. zakres temperatury pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) [-5 °C do +40 °C] dotyczy modelu urządzenia w wersji zaoferowanej przez wykonawcę Transcom i taki też producent zamierza dostarczyć na potrzeby realizacji zamówienia. Odnosząc się natomiast do pozostałych dowodów przedstawionych przez wykonawcę Transcom (protokół z badania analizatora wraz z materiałem wideo) należy stwierdzić, że ocena tego materiału dowodowego wymaga posiadania wiadomości specjalnych. Natomiast żadna ze stron nie wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Powyższą uwagę należy również odnieść do wyników testów przedstawionych przez odwołującego, choć w tym przypadku kluczowe znaczenie ma argumentacja przedstawiona powyżej. W związku z powyższym Izba uznała, że ww. dowody nie mogą mieć istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Transcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy wskazać, ze ich treść nie stanowi potwierdzenia niespełniania przez zaoferowane prze tego wykonawcę urządzenie wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. Wyjaśnienia te nie potwierdzają również okoliczności spełniania tego wymogu, gdyż odnoszą się do parametru temperatury pracy otoczenia. Niemniej jednak, z uwagi na niejednoznaczność postanowień SWZ w tym zakresie, obciążanie wykonawcy Transcom negatywnymi skutkami w postaci odrzucenia złożonej przez niego oferty nie byłoby w tym przypadku zasadne. Sam zamawiający w treści wystosowanego do wykonawcy Transcom wezwania powołał się m.in. na ww. postanowienie OPZ dotyczące temperatury pracy otoczenia. Co więcej, na wstępie wezwania jako zakres wyjaśnień zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień do treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). Natomiast w OPZ, jak wskazano powyżej, zostało sformułowane wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora. Ponadto zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Izby zapisy SWZ (dawniej SIWZ) muszą być jasne i jednoznaczne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (tak np. w wyroku Izby w sprawie KIO 3364/20). W ocenie Izby taka jednoznaczność SWZ wystąpiła, wobec określenia dwóch rożnych wymagań, tj. w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) wymagania „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”, natomiast we wzorze załącznika nr 1 do formularza ofertowego wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. W związku z powyższym Izba za nieuzasadniony uznała zarówno zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak i zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe prowadziło do uznania, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zd. pierwsze oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt KIO 1573/23 WYROK z dnia 15 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o., ul. Puszkina 78, 92-516 Łódź, HEATCO Sp. z o.o., ul. Gliwicka 228, 40-860 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO ENERGETYKI CIEPLNEJ S.A., Al. Jana Pawła II 188, 30-969 Kraków przy udziale: wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Wesoła 23, 40-627 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, HEATCO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 014 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czternaście złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1573/23 UZASADNIENIE: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5””, nr postępowania IZ/U/11/2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 250-729673. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, HEATCO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) 2 czerwca 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. punktem 5 SW Z Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 zd. 2, zgodnie z którym Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na 2 części zamówienia, z zastrzeżeniem, że: - jeśli Wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, - jeśli Wykonawca składa ofertę na część 5 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, podczas, gdy oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o (dalej także ENERGOTERM) powinna być odrzucona z uwagi na to, że wykonawca ten złożył dwie oferty. 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas, gdy oferta ta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., 3)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4)wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W punkcie 2 SW Z Zamawiający uczynił następujące zastrzeżenie cyt: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na 2 części zamówienia, z zastrzeżeniem, że: - jeśli Wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, - jeśli Wykonawca składa ofertę na część 5 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części. Ponadto dla części 4 i 5 Zamawiający ustanowił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu przebudowy sieci ciepłowniczej kanałowej, napowietrznej lub preizolowanej na preizolowaną o średnicy co najmniej DN 900 i długości co najmniej 500 m”. Warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu został wskazany w punkcie 9.14 lit. A) SW Z, zgodnie z którym „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje: ·kierownikiem budowy - 1 osoba − osoba na tym stanowisku musi posiadać aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z ustawą - Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci cieplnych bez ograniczeń. (…) Zamawiający dopuszcza możliwość przedstawienia tego samego kierownika budowy dla dwóch części zamówienia.” Warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia został wskazany także w punkcie 9.14 B) SW Z w sposób następujący: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje: B) osobami wykonującymi mufowanie rur preizolowanych: - 2 osoby dla CZĘŚCI 4 - osoby na tym stanowisku muszą posiadać uprawnienia do wykonywania termokurczliwych zespołów złącza oraz muf elektrooporowych w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym zakresie). - 2 osoby dla CZĘŚCI 5 - osoby na tym stanowisku muszą posiadać uprawnienia do wykonywania termokurczliwych zespołów złącza oraz muf elektrooporowych w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym zakresie). Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tych samych osób wykonujących mufowanie dla dwóch części zamówienia.” A także w punkcie 9.14 b) C) SWZ: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje: ·osobami wykonującymi czynności wskazane w pkt 5.4 SWZ − 2 osoby – operatorzy koparek − 6 osób wykonujących pozostałe czynności wskazane w pkt 5.4 SWZ Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tych samych osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.4 dla dwóch części zamówienia.” Na część 4 ofertę złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. (dalej: „PUT”), jednakże posiłkowało się w tym zakresie zasobami innego podmiotu, tj. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp.z o.o. Jednocześnie wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp.z o.o. złożył również ofertę w zakresie części 5. W zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów ENERGOTERM wskazał, iż:„Odda do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt 9.14 a) oraz 9.14 b): A), B), C) swz dla części 4 zamówienia tj w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia (kierownik budowy, osób wykonujących mufowanie rur preizolowanych oraz osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.4. swz). Podmiot udostępniający zasoby wskazał w punkcie c) i d) zobowiązania, że udostępnia zasoby przez cały okres, który jest niezbędny do wykonania tego zamówienia. Natomiast w punkcie e) wskazał, że zrealizuje te roboty, które wymagają udostępnionych przeze mnie zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na zdolnościach podmiotu, który reprezentuje, w tym w szczególności roboty demontażowe i instalacyjne sieci ciepłowniczych wraz z dostawą materiałów dla 4 części zamówienia.” W piśmie datowanym na dzień 9.03.2023 będącymi wyjaśnieniem wykonawca wskazał, że powyższy zakres jest tożsamy z treścią zobowiązania przedłożonego Zamawiającemu do oferty – z tym zastrzeżeniem, że aby uniknąć wątpliwości doprecyzowane pkt 9.1.4 ppkt b) o dopisanie odesłania do liter A), B), C), tj. zakresu, który zawarty jest w treści pkt 9.1.4 ppkt b) SWZ. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący przywołał treść art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że w analizowanym stanie faktycznym ENERGOTERM udostępnił wykonawcy PUT całe swoje zasoby i wszystkie osoby wymagane przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. W praktyce oznacza to, że to ENERGOTERM będzie realizował całość zamówienia, bo całą wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie osoby niezbędne do realizacji zamówienia pochodzą od ENERGOTERM. W przedmiotowej sprawie wszystkie warunki udziału w postępowaniu spełnił ENERGOTERM, więc zamawiający zbadał zdolność do wykonania zamówienia przez ENERGOTERM. Ponadto podmiot udostępniający zasoby wykona także cały zakres zamówienia. Jak wskazano w pkt c) i d) zobowiązania cyt; „wskazuje, że będzie to cały okres, który jest niezbędny do wykonania zamówienia.”. Jako zamówienie w zobowiązaniu wskazano – „Przebudowę systemu ciepłowniczego”. Zatem w praktyce wykonawca udostępniający zasoby, które pokrywają 100% warunków udziału w postępowaniu oraz który jak sam zadeklarował swój udział jako okres niezbędny do wykonania zamówienia – czyli całego zamówienia – po prostu wykona to zamówienie w całości. (…) Jak z powyższego zatem wynika ENERGOTERM w niniejszym postępowaniu będzie podwykonawcą na cały okres niezbędny do wykonania zamówienia, który wykona roboty polegające na przebudowie systemu ciepłowniczego oraz dodatkowo zapewni dostawę materiałów dla części 4 zamówienia. Tym samym w zasadzie ENERGOTERM wykona całość zamówienia w części 4. (…) W efekcie, na części 4 oficjalnie ENERGOTERM nie jest wykonawcą, ale jako podwykonawca wykona wszystko, a na części 5 ENERGOTERM jest oficjalnie wykonawcą i również wykona wszystko. W ten sposób zarówno w części 4 jak i w części 5 ENERGOTERM wykona całość zamówienia. Tym samym Wykonawca - ENERGOTERM dokonał obejścia postanowień SW Z, gdyż wbrew wyrażonemu przez Zamawiającemu zakazowi w pkt 2 SW Z złożył ofertę zarówno na część 4 jak i na część 5. Nie ma znaczenia, że w zakresie części 4 posłużył się wykonawcą PUT, gdyż jak wskazano powyżej faktycznie to on będzie wykonywał całość zamówienia łącznie nawet z dostawą. Takie zachowanie stanowi obejście postanowień SW Z, co powoduje, że jest to oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W opinii Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić zarówno ofertę ENERGOTERM jak i ofertę PUT, jednakże z uwagi na to, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania tylko do części 5 wskazuje on, że w zakresie części 5 oferta ENERGOTERM winna być odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje także, że takie zachowanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Co do zasady Odwołujący nie neguje, iż podmiot udostępniający zasoby u jednego z oferentów nie może nawet w tym samym postępowaniu ubiegać się samodzielnie o zamówienie. Natomiast w tym postępowaniu Zamawiający zawarł wyraźny zakaz takiego postępowania, więc każda próba obejścia tego postanowienia powinna być negatywnie oceniana. W dalszej części uzasadnienie Odwołujący podkreślił, że zachowanie wykonawców zarówno w części 4 jak i 5 należy oceniać poprzez pryzmat czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie wykonawcy ENERGOTERM, który to wykonawca wbrew wyraźnemu zakazowi w SW Z złożył de facto dwie oferty. Naruszenie interesów innego przedsiębiorcy wyraża się w tym, że poprzez obejście zakazu i złożenie de facto oferty na dwie części Odwołujący nie uzyskał zamówienia na część 5. Powoduje to nie tylko naruszenie interesu w niniejszym postępowaniu, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości, bowiem nieuzyskanie tego zamówienia będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Nieuzyskanie referencji spowoduje eliminację Odwołującego z postępowania tylko dlatego, że postępuje uczciwie i stosuje się do postanowień SW Z. Zatem, działanie wykonawcy ENERGOTERM poprzez złożenie de facto dwóch ofert i uzyskanie referencji z dwóch części postępowania. (zgodnie z orzecznictwem jako podwykonawca uzyska bowiem referencje) może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes innego przedsiębiorcy. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 803/19. W złożonej pismem z 12 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Odwołujący złożył ofertę w ramach 5 części zamówienia dlatego też jego interes do zaskarżenia czynności/zaniechań Zamawiającego ogranicza się wyłącznie do tej części. Wszelkie zarzuty kierowane do innej części przedmiotowego postępowania powinny skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający potwierdził, że dopuścił składanie ofert przez jednego wykonawcę na 2 części zamówienia, z zastrzeżeniem, że: jeśli wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, a także jeśli wykonawca składa ofertę na część 5 nie może złożyć oferty na pozostałe części. Jak wynika z postanowień SW Z zakaz składania ofert na więcej niż jedną część (w przypadku części 4 i 5) dotyczy wykonawców. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie Pzp przez wykonawcę - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższej definicji wykonawca nie jest podmiotem trzecim użyczającym zasób ani nie jest podwykonawcą. Bez względu, czy dany podmiot porozumie się z wykonawcą i będzie realizował dla niego pewien zakres, czy część danego zamówienia, to nie można twierdzić, jakoby w ten sposób złożył ofertę na ten zakres analogicznie jakby był wykonawcą i w ten sposób omijał zapisy SWZ. W przedmiotowej sprawie w ramach części 4 ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Usług Technicznych sp z o.o. (dalej też PUT sp. z o.o. lub PUT), a nie jak sugeruje Odwołujący, Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. Energoterm złożył jedynie ofertę w ramach części 5. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. udostępnił wprawdzie swoje zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagane przez Zamawiającego innemu wykonawcy (tj. PUT sp. z o.o.) w ramach części 4, jednak w tym miejscu należy podkreślić, iż dopuszczenie możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot ubiegający się o daną część zamówienia wykonawcy ubiegającemu się o inną część tego zamówienia nie stoi też w sprzeczności ani z zapisami SW Z ani z treścią art. 218 ust. 1 pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Podmiot udostępniający zasoby nie jest bowiem wykonawcą. W tym miejscu należy zauważyć, że ustawa Pzp nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych zastrzeżeń w treści SW Z (art. 462 ustawy Pzp). Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i zadeklarował powierzenie temu podmiotowi jako podwykonawcy wykonanie tej części zamówienia w jakiej polega na jego zasobach. W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający w treści specyfikacji warunków zamówienia nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę składającego ofertę, w zakresie kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający odwołał się do dotychczasowego dorobku orzeczniczego KIO. Niezależnie od powyższego, dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot ubiegający się o daną część zamówienia wykonawcy ubiegającemu się o inną część tego zamówienia nie stoi też, w niniejszej sprawie, w sprzeczności ani z zapisami SW Z ani z postanowieniami zawartymi w art. 218 ust. 1 pzp, zgodnie z którymi wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. działając bowiem w ramach części 4 jako udostępniający zasoby nie jest w tej części zamówienia wykonawcą. A to na wykonawcy - nawet wówczas gdy korzysta przy wykonaniu zamówienia z podwykonawców - a nie na kimkolwiek innym - spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac podwykonawcy a następnie ich weryfikacja czy dokonywanie odbiorów. Co w przedmiotowym przypadku oznacza, iż to PUT sp. z o.o. a nie Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. zobowiązane jest do wykonania przedmiotu zamówienia i to PUT sp. z o.o. otrzyma za to umówione wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego, Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. posłużyło się PUT sp. z o.o. w zakresie złożenia oferty na część 4 gdyż - jak twierdzi Odwołujący - faktycznie to Energoterm wykona całość zamówienia w ramach tej części. Ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez PUT. Jako sposób udostępniania i wykorzystania zasobów wskazano podwykonawstwo. Jednocześnie Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. przedstawiając zakres robót budowlanych, wskazało, że zrealizuje te roboty budowlane, które wymagają udostępnionych przez niego zdolności technicznych i zawodowych w zakresie jakim Wykonawca polega na zdolnościach Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o., w tym w szczególności roboty demontażowe i instalacyjne sieci ciepłowniczych wraz z dostawą materiałów dla części 4 zamówienia. W treści pkt 5 formularza ofertowego PUT oświadczył, ze zamierza część zamówienia powierzyć podwykonawcom. W związku z wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o., tj.: „w jakim zakresie zostaną Wykonawcy udostępnione zasoby” - PUT sp. z o.o. pismem z dnia 9 marca 2023 r. wyjaśnił, iż Energoterm będzie jego podwykonawcą, który udostępnia mu zdolności zgodnie z treścią zobowiązania w zakresie zdolności o których mowa w pkt. 9.1.4. pppkt a, b, i c SW Z. Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień PUT sp. z o.o. wskazał, iż nie wyklucza możliwości korzystania z innych podwykonawców, którzy nie udostępniali mu zdolności jednak na chwilę obecną nie są oni temu wykonawcy znani. (…) Złożone przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. oświadczenie (zawarte w załączniku nr 3 do oferty PUT sp. z o.o. – wzór zobowiązania) wskazuje, że zamierza on zrealizować taką część robót budowlanych, które wymagają udostępnionych przez niego zdolności technicznych i zawodowych. Biorąc pod uwagę zapisy pkt 9.1.4 a), b), c) SW Z będą to roboty budowlane polegające na przebudowie sieci ciepłowniczej o długości 500 m i średnicy DN 900 obejmujące także mufowanie rur preizolowanych, wykonywanie wykopów liniowych pod sieci ciepłownicze, odkrywanie kanałów ciepłowniczych, zasypywanie wykopów, równanie terenu, roboty wyburzeniowe kanałów ciepłowniczych młotem wyburzeniowym, odtworzenie nawierzchni terenu robót wraz z terenem nie będącym terenem budowy, a związanym z wykonywanymi robotami budowlanymi. Zakres prac przewidziany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) i dokumentacji technicznej w zestawieniu z treścią zobowiązania Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o. przeczy sugestiom Odwołującego jakoby zakres prac budowlanych realizowanych przez Energoterm obejmował cały zakres zamówienia. Tak więc sugestie Odwołującego, że zachowanie Wykonawcy PUT sp. z o.o. wskazuje na pozorność oferty poprzez fakt złożenia jej przez inny podmiot, niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia. Oświadczenie Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o. i wyjaśnienia PUT sp. o.o. w zakresie złożonego przez niego oświadczenia są spójne i nie wskazują na zamiar, który zdaje się sugerować Odwołujący jedynie pośredniczenia w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie znajduje argumentów przemawiających za koniecznością wymagania, aby wyłącznie na potrzeby wykonywania zamówienia wykonawca samodzielnie realizował zamówienie czy też zatrudniał wykwalifikowany personel, w sytuacji gdy istnieją inne, zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami, możliwości zaangażowania wyspecjalizowanych pracowników, w tym również na zasadach podwykonawstwa. Zamawiający zaznacza, że opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały konieczności osobistego wykonywania czynności w ramach realizacji zamówienia i jako takie nie może być podstawą do przyjęcia, że oferta PUT sp. o.o. jest w jakimkolwiek aspekcie niezgoda z przepisami ustawy, a w konsekwencji nie mogła podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu złożenia przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. oferty w ramach części 5 w warunkach nieuczciwej konkurencji, generalną zasadą jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia. Przepisy ustawy Pzp. nie wprowadzają przy tym żadnych ograniczeń, co do podmiotu, który może być podwykonawcą, a w szczególności nie wprowadzają zakazu składania przez podwykonawcę równocześnie własnej oferty w tym samym postępowaniu, a więc kumulowania roli wykonawcy i ewentualnego podwykonawcy w ramach tego samego postępowania. Tym samym w świetle obowiązujących przepisów prawa dany podmiot w ramach określonego postępowania może równocześnie występować zarówno, jako podwykonawca innego wykonawcy, jak również, jako wykonawca, a powyższe w żadnej mierze nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 1 ustawy Pzp., stosownie do którego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w ramach danego postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”, „ENERGOTERM”). Pismem z 12 czerwca 2023 odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: Odwołanie podlega oddaleniu w całości już wyłącznie z tego powodu, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wyboru oferty Energoterm jako najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżył jedynie (rzekome) zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Energotermu. Odwołujący nie zakwestionował natomiast w żaden sposób wyjściowej czynności Zamawiającego, która poniekąd „konstytuuje” to zaniechanie”, tj. czynności wyboru oferty Energoterm jako najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia. Mając na względzie przedstawione powyżej poglądy odnośnie do konstrukcji zarzutu i zakresu kognicji KIO, kwestia prawidłowości czynności wyboru oferty Energoterm jako najkorzystniejszej nie powinna być w ogóle przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Odwołujący nie podniósł bowiem w tym zakresie żadnego zarzutu, tj. nie wskazał, że kwestionuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 5 zamówienia. W rezultacie należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty niejako się „uprawomocniła”. Nie może ona już zostać zakwestionowana przez Odwołującego, gdyż upłynął termin na wniesienie ewentualnego odwołania od tej czynności. Zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, że oferta Energoterm mogła podlegać odrzuceniu (do czego jednak brak podstaw), to nie wpływa to i nie może wpływać na wynik Postępowania w zakresie części 5. Postępowanie w tej części zostało już „prawomocnie” rozstrzygnięte i brak podstaw, aby zmieniać jego rezultat. Specyfikacja Warunków Zamówienia wyraźnie wyłącza możliwość składania więcej niż jednej oferty przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części 4 oraz 5 zamówienia. Ofertą jest zaś, zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, oświadczenie woli zawarcia umowy. Poza sporem jest, że Energoterm złożył ofertę w ww. rozumieniu wyłącznie w zakresie części 5. To, że Energoterm udostępnił swoje zasoby, jako podwykonawca, innemu wykonawcy (PUT), który będzie realizował część 4 zamówienia, w żaden sposób nie może być traktowane jako złożenie przez Energoterm oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. Złożenie oferty na część 4 wymagałoby bowiem złożenia przez Energoterm wobec Zamawiającego oświadczenia woli zawarcia umowy na tą część. Żaden z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania nie daje podstaw, aby przypisać Energoterm tego rodzaju wolę. Wobec tego, Przystępujący zaprzecza, aby w jakikolwiek sposób „posłużył się wykonawcą PUT” i niejako „za jego pośrednictwem” złożył ofertę na część 4 zamówienia. Podkreślenia wymaga, że pomiędzy Energoterm i PUT nie zachodzą żadne powiązania strukturalne, finansowe, korporacyjne czy osobowe. W szczególności żadna ze spółek nie jest udziałowcem, pośrednim lub bezpośrednim, drugiej, oraz żadna z osób zasiadających w zarządzie jednej spółki czy pełniących w niej istotne funkcje zarządcze (np. prokurent) nie zasiada w zarządzie drugiej i nie pełni w niej takich funkcji. Energoterm i PUT są dwoma odrębnymi organizmami gospodarczymi, które podjęły biznesową decyzję o współpracy przejawiającej się w ewentualnym podwykonawstwie części prac objętych częścią 4 zamówienia. Specyfikacja Warunków Zamówienia w żadnym miejscu nie ograniczała możliwości występowania przez wykonawców w podwójnej roli, tj. jako wykonawca ubiegający się o bezpośrednie udzielenie zamówienia oraz jako podwykonawca innego wykonawcy, który udostępnia swoje zasoby. Wręcz przeciwnie, to, że w pkt 9.1.4 lit. b) ppkt A) Specyfikacji Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia tego samego kierownika budowy dla dwóch części zamówienia dla części od 1 do 5, wyraźnie wskazuje, że Zamawiający dopuszczał występowanie wykonawców w takiej podwójnej roli. Tylko w takim przypadku bowiem – w odniesieniu do wykonawców składających oferty na część 4 lub 5 (wykonawcy Ci nie mogli złożyć oferty na żadną inną część) – mogło dojść do przedstawienia tego samego kierownika budowy dla dwóch części zamówienia. Działania podmiotów gospodarczych polegające na występowaniu w jednym postępowaniu w dwóch rolach, tj. jako wykonawca ubiegający się o bezpośrednie udzielenie zamówienia oraz jako podwykonawca innego wykonawcy, który również ubiega się o udzielenie zamówienia, są standardowymi działaniami mającymi na celu maksymalizację szans na uzyskanie zarobku w związku z danym zamówieniem. Motywacją do podejmowania tego typu działań jest brak wiedzy po stronie wykonawcy, czy złożona przez niego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Wbrew temu co twierdzi Konsorcjum, Energoterm nie będzie realizował całości zamówienia w zakresie części 4. Odwołujący dopuszcza się w tym zakresie manipulacji twierdząc, że „wykonawca udostępniający zasoby, które pokrywają 100% warunków udziału w postępowaniu oraz który jak sam zadeklarował swój udział jako niezbędny do wykonania zamówienia – czyli całego zamówienia – po prostu wykona to zamówienie w całości” oraz, że „to ENERGOTERM będzie realizował całość zamówienia, bo całą wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie osoby niezbędne do realizacji zamówienia pochodzą od ENERGOTERM”. (…) PUT wykazał spełnianie warunków udziału powołując się na doświadczenie Energotermu oraz osoby, którymi Przystępujący dysponuje, i które udostępnił PUT celem (ewentualnego) wykonania prac. Wynika stąd, że Energoterm ma prawny obowiązek brania udziału ogólnie w realizacji zamówienia – jako że PUT powołał się na jego doświadczenie – a także, że jest zobowiązany udostępnić osoby, które będą sprawowały obowiązki kierownika budowy i operatorów koparek, oraz które będą wykonywały prace polegające na mufowaniu rur preizolowanych, wykonywaniu wykopów liniowych pod sieci ciepłownicze, odkrywaniu kanałów ciepłowniczych, zasypywaniu wykopów, równaniu terenu, robotach wyburzeniowych kanałów ciepłowniczych młotem wyburzeniowym, odtworzeniu nawierzchni terenu robót wraz z terenem niebędącym terenem budowy, a związanym z wykonywanymi robotami. Powyższe nie oznacza jednak, że Energoterm będzie musiał wykonać bezwzględnie 100% prac objętych przedmiotem zamówienia. Brak jest podstaw, aby wywodzić tego rodzaju obowiązek po stronie Przystępującego. Niewątpliwie Energoterm będzie musiał brać udział w realizacji istotnej części zamówienia, ale niektóre czynności będą wykonywane przez PUT czy zaangażowanych przez niego, innych podwykonawców. Ponadto, Zamawiający – na podstawie dokumentów przedłożonych przez PUT w ramach oferty na część 4 zamówienia – uznał, że zostało wykazane w stopniu wystarczającym, że udział Energoterm jako podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby gwarantuje należyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący nie jest uprawniony, aby kwestionować tą ocenę w ramach niniejszego postępowania. Przystępujący zwrócił również uwagę, że osoby przedstawione przez PUT jako wypełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 9.1.4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia) są innymi osobami niż te wskazane w treści oferty Energoterm na wypełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Nadto Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie, w charakterze pełnomocników, pracowników Zamawiającego obecnych na posiedzeniu. Wniosek Odwołującego o ich niedopuszczenie nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik, będący pracownikiem lub pozostający w stosunku zlecenia, był w stanie ten fakt wykazać np. przedkładając stosowną umowę, jednakże w ocenie Izby brak jest przepisu obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia stosunku pracy czy też zlecenia. Izba nie podziela twierdzeń Przystępującego, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości już wyłącznie z tego powodu, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wyboru oferty ENERGOTERM jako najkorzystniejszej.Z treści zarzutów, wniosków, uzasadnienia jasno wynika, że Odwołujący oczekuje (w razie uwzględnienia odwołania) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5. Powyższe pozwoliło Izbie dokonać samodzielnej subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący zaskarżył zaniechanie odrzucenia oferty ENERGOTERM wyłącznie w części 5, choć zarzucił złożenie przez tego wykonawcę więcej ofert niż dopuścił Zamawiający. Zdaniem Izby, skoro Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego to winien był zakresem zaskarżenia objąć również część 4. W sytuacji, gdy wykonawca złoży więcej ofert niż to zostało dozwolone to wszystkie jego oferty powinny zostać odrzucone, gdyż złożenie każdej będzie naruszeniem przepisów Pzp. Nie ma możliwości odrzucenia tylko jednej oferty – w wybranej przez zamawiającego czy też innego wykonawcy części. Dalej, argumentacja Odwołującego w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do wykazania, że ENERGOTERM jako podwykonawca w części 4 wykona zamówienie w całości. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza złożenie przez tego wykonawcę więcej ofert niż dopuścił Zamawiający. W świetle przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń należało dokonać analizy m.in. oferty PUT, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jak również zakresu robót, które wykona ten podmiot. Jednakże Zamawiający w ramach badania i oceny ofert dokonał wskazanych powyżej czynności i nie zostały one w odpowiednim terminie zaskarżone. Powyższe przemawia za koniecznością objęcia zakresem zaskarżenia również części nr 4. Już tylko z tego powodu odwołanie należało oddalić. Abstrahując od powyższego, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Przystępujący, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący powinien w ramach przedstawionej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie przekonać Izbę, że Przystępujący de facto samodzielnie wykona przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał ww. obowiązkowi. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.) zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi klauzulę generalną. W orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu dominuje pogląd, że czyny konkurencyjne powinny być diagnozowane przede wszystkim w świetle przesłanek określonych w art. 5-17 u.z.n.k. z uwzględnieniem funkcji klauzuli generalnej. Dopiero jeżeli nie wypełniają dyspozycji, któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie przez pryzmat przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Co do „dobrych obyczajów” brak definicji ustawowej powodować może problemy przy podjęciu próby doprecyzowania tego pojęcia. Pojęcie „dobrych obyczajów” nabiera określonego normatywnego znaczenia dopiero w konkretnych sytuacjach, a więc przy indywidualizacji normy prawnej. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., w sprawie o sygn. akt , niepubl.). Odwołujący musi wykazać, jaki dobry obyczaj został naruszony oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes. Zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o których mowa powyżej. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Posłużenie się zasobami innego podmiotu – nawet ubiegającego się o to samo zamówienie nie oznacza, że wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że pomiędzy ENERGOTERM i PUT doszło do niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowy przetargowej). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 2901/25 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 roku przez wykonawcę COMARCH POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego ITT-PRO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę COMARCH POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 2901/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Platforma sprzętowa dla systemu ERP”, nr referencyjny: 036/MZP/2025/P/AOL. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2025 r. pod numerem: 212097-2025. W postępowaniu tym wykonawca COMARCH POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 14 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż nie jest ona niezgodna z żadnym przepisem ustawy, w szczególności Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu jedną ofertę; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę z zupełnie innego powodu, niż złożenie dwóch ofert. Zamawiający twierdzi mianowicie, że Odwołujący przedłożył zgodnie wymaganiami z SW Z dokumenty podmiotowe, na podstawie których Zamawiający powziął wątpliwość, jaki produkt oferuje Odwołujący. W konsekwencji Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, czy wykonawca oferuje sprzęt firmy Bull Escala E3-1000 czy też IBM Power S1022. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca oświadczył, że zaoferowany serwer to Escala E3-1000. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na to, że Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ w ocenie Zamawiającego Odwołujący zmienił treść swojej oferty (co Zamawiający błędnie zakwalifikował jako sytuację „złożenia więcej niż jednej oferty” w rozumieniu art. 218 ust. 1 PZP). Odwołującemu trudno określić, dlaczego Zamawiający twierdzi, że Odwołujący zmienił treść swojej oferty. Być może wynika to z faktu, że Odwołujący załączył do oferty dokumenty przedmiotowe, jak to Zamawiający ujął - „wystawione przez podmioty z grupy IBM”, co w ocenie Zamawiającego wskazywało na to, że przedmiotem oferty będzie produkt, którego producentem jest IBM. Natomiast w wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2025 r., złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący opisał szczegółowo, kto jest producentem oferowanego sprzętu i dlaczego sprzęt nosi określoną nazwę. Nie doszło zatem do żadnej zmiany treści oferty. Odwołujący załączył dokumenty przedmiotowe wystawione przez IBM, bo to właśnie IBM wystawia dokumenty potwierdzające okoliczności, które miały być potwierdzone w wymaganych dokumentach przedmiotowych. Gdyby uznać logikę myślenia Zamawiającego za prawidłową, to i tak dokonane przez niego czynności są niezgodne z PZP. Odwołujący nie załączył bowiem Certyfikatu Partnerstwa IBM, nie został również wezwany do uzupełnienia Certyfikatu Partnerstwa IBM, co byłoby czynnością wymaganą, gdyby Zamawiający miał przeświadczenie, że Odwołujący zaoferował serwer IBM. Zdaniem Odwołującego wywód Zamawiającego jest zatem wewnętrznie sprzeczny i przede wszystkim sprzeczny z faktami. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie miał obowiązku wskazywania nazwy oferowanego produktu w ofercie, a jedynie miał obowiązek załączenia dokumentów producenta sprzętu, potwierdzających wymagania wydajnościowe, co też uczynił. Dokumenty te w przypadku oferowanego przez Odwołującego produktu wystawia IBM, natomiast producentem oferowanych przez Odwołującego serwerów jest ATOS. Problematykę nazewnictwa produktów i jej przyczyny Odwołujący bardzo dokładnie wyjaśnił w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie zmienił swojej oferty, ponieważ zarówno w dokumentach przedmiotowych, jak i wyjaśnieniach, mowa o tym samym produkcie - Escala E3-1000. Serwer ten jest produkowany przez ATOS na podstawie umowy z IBM, co wynika z pozostałych dokumentów przedmiotowych załączonych przez Odwołującego. W wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2025 r. Odwołujący jednoznacznie wyjaśnił że serwer Power10 S1022 9105-22A jest na podstawie Umowy OEM pomiędzy IBM Corporation i Bull SAS oferowany jako członek rodziny serwerów Escala o nazwie Escala E3-1000 - dokument „Załącznik do wskaźnik wydajnościowy” wraz z tłumaczeniem został dołączony do oferty. Eviden Polska S.A. to spółka, której dawna nazwa to ATOS Polska – co wynika z załączonego do niniejszych wyjaśnień odpisu pełnego z KRS Eviden Polska S.A., Rubryka 1, poz. 3 odpisu. Odwołujący zaoferował zatem serwer Escala E31000, który jest OEM-owaną wersją IBM Power10 S1022 9105-22A, którego producentem jest Eviden Polska S.A. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty jest pozbawione jakiegokolwiek sensu, a przede wszystkim – podstawy prawnej. Zarzut nr 2 Zgodnie z pkt 6 – „Wymagania dotyczące Urządzeń oraz Oprogramowania”, tabela 2 – „Wymagania szczegółowe” załącznika nr 1 do SW Z – OPZ, ppkt 14 lit. c), Zamawiający wymagał, aby systemy operacyjne wspierane przez oferowane serwery posiadały następujące cechy: „w tym system dostarczany i rozwijany przez producenta sprzętu, tj. zarówno serwery jak i system operacyjny musi być dostarczany przez tego samego producenta”. W ocenie Zamawiającego oferowane przez Odwołującego produkty nie spełniają powyższego wymagania, przy czym najprawdopodobniej Zamawiający wywodzi tę opinię z błędnie ustalonych przez siebie okoliczności, opisanych w pkt. 1 niniejszego odwołania. Odwołujący podkreślił, że zaoferował serwer Escala E3-1000, który jest OEM-owaną wersją IBM Power10 S1022 9105-22A, którego producentem jest Eviden Polska S.A. Nie jest zatem prawdą zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego twierdzenie, że producentem sprzętu i systemu operacyjnego jest IBM. Odwołujący zwrócił uwagę na wiążącą definicję producenta, zamieszczoną w art. R1 pkt 3 Decyzji 2008/768/W E w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EW G (Dz.U.UE.L.2008.218.82 z dnia 2008.08.13), zgodnie z którą: „producent" to każda osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym”. Zatem również w tym przypadku podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie zaistniała. Zamawiający powziął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego również z tego względu, iż w jego ocenie nie zostało spełnione wymaganie określone w pkt 6 – „Wymagania dotyczące Urządzeń oraz Oprogramowania”, tabela 2 – „Wymagania szczegółowe” załącznika nr 1 do SW Z – OPZ, ppkt 22. Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą oficjalnego dokumentu producenta, pokazującego „roadmap” (rozwój technologii) w kolejnych latach, na potwierdzenie spełnienia wymogu, że technologia zaoferowanych urządzeń nie znajduje się na liście technologii do wygaszenia z produkcji przez kolejnych minimum 10 lat. Odwołujący dokumenty takie przedłożył, natomiast Zamawiający uznał je za niespełniające wymagań SW Z, ponieważ okresy rozwoju wskazane dla technologii Fibre Channel, DDR, Ethernet i SSD zostały opisane odpowiednio do 2033, 2032, 2030 i 2025 r. Odwołujący podkreślił, że dokument miał potwierdzić, że technologia zaoferowanych urządzeń nie znajduje się na liście technologii do wygaszenia z produkcji przez kolejnych minimum 10 lat. Skoro zatem w dokumentach tych nie ma informacji, że znajdują się one na liście do wygaszenia, wymaganie należy uznać za potwierdzone. Tymczasem Zamawiający wbrew SW Z zdaje się wymagać obecnie, aby dokument potwierdzał i opisywał okres rozwoju na kolejne minimum 10 lat. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w SW Z wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tym samym – biorąc pod uwagę brak podstaw do odrzucenia oferty w świetle okoliczności opisanych wyżej, w przypadku uznania złożonych dokumentów za niewystarczające, Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia, nie miał zaś prawa odrzucać z tego powodu oferty Odwołującego. Z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika również, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na uznanie, że nie spełnia ona wymagania określonego w pkt 6 – „Wymagania dotyczące Urządzeń oraz Oprogramowania”, tabela 1 – „Wymagania ogólne” załącznika nr 1 do SW Z – OPZ: Zamawiający „ wymaga dostarczenia 2 serwerów. Wraz z serwerami należy dostarczyć jedną fizyczną konsolę zarządzającą, z oprogramowaniem umożliwiającym monitorowanie stanu serwerów, wykonywanie funkcji administracyjnych (tworzenie partycji, zmiana partycji). Oprogramowanie konsoli zarządzającej musi umożliwiać zarządzanie wszystkimi partycjami systemu oraz wszystkimi serwerami Linux/UNIX”, a dodatkowo: „Oferowane rozwiązanie (sprzęt oraz oprogramowanie) muszą pochodzić od jednego producenta.” Zamawiający twierdzi, że „Ze złożonego dokumentu - umowy OEM zawartej pomiędzy Bull oraz IBM, wynika, że producentem oprogramowania dostarczanego z serwerami jest IBM. Jednocześnie dostarczone uprzednio wyjaśnienie Wykonawcy jasno wskazuje, że oferowany serwer jest produkcji Bull/Eviden.” Jak Odwołujący to opisał w pkt. 1 niniejszego odwołania, producentem oprogramowania jest Eviden Polska Sp. z o.o., tym samym również w tym przypadku odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło niezgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 pkt. 5 PZP. Pismem z dnia 13 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca ITT-PRO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 sierpnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: informację Eviden z dnia 12 sierpnia 2025 r. na fakt: że serwery Escala E3-1000 są wytwarzane przez IBM na zlecenie Eviden i oferowane pod nazwą oraz znakiem towarowym Bull Escala E3-1000 lub Eviden Escala E3-1000; użytkownicy serwerów Escala nie są uprawnieni do korzystania ze wsparcia i serwisu OEM komponentów i elementów sprzętowych i programowych wchodzących w skład serwerów Izba pominęła dowód w postaci informacji Eviden z dnia 12 sierpnia 2025 r. złożony na fakt że technologia urządzeń obecna w serwerach nie znajduje się na liście technologii do wygaśnięcia z produkcji do roku 2036 - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Nadto, na potwierdzenie wymagania, że technologia urządzeń nie znajduje się na liście technologii do wygaszenia z produkcji przez kolejnych minimum 10 lat, Zamawiający wymaga przedstawienie oficjalnego dokumentu producenta pokazującego „roadmap” (rozwój technologii) w kolejnych latach, a nie oświadczenia producenta. Nadto, przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niedopuszczalne jest uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu odwoławczym Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa oraz wdrożenie Platformy Sprzętowej dla systemu ERP wraz z usługą utrzymaniową. Zarzut nr 1 W rozdziale VIII INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH w pkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe, tj.: 1)Dokument producenta sprzętu, potwierdzający wydajność oferowanej platformy / Kartę katalogową. 2)Dokument w postaci certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego status partnera producenta oferowanych serwerów oraz oprogramowania. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą m.in: 1.Certyfikat partnerstwa z dnia 1 kwietnia 2025 r. z treści którego wynika, że Comarch S.A. jest oficjalnym partnerem Eviden (dawnej Bull) uprawnionym do odsprzedaży systemów Bull Escala, w tym serwerów oraz oprogramowania należących do portfolio marki Escala. 2.Potwierdzenie wydajności SAPS na modelach IBM Power Systems z treści którego wynika, że model IBM Power Systems – Power10 S1022 9105-22A jest w stanie zapewnić pojemność SAPS jak w piśmie. 3.Załącznik do wskaźnika wydajnościowego z dnia 24 maja 2024 r. z którego wynika, że IBM Corporation i Bull SAS podpisały Umowę Producenta Oryginalnego Sprzętu. Warunki umowy upoważniają firmę Bull do sprzedaży serwerów IBM Power pod marką Escala swoim klientom na całym świecie. W dalszej części pisma wskazano, że na mocy umowy OEM modele IBM Power System oraz system operacyjny IBM AIX są dostępne do nabycia lub licencjonowania przez IBM na rzecz Bull pod marką Escala. IBM zostało poinformowane przez Bull, że Bull zmienia markę swoich modeli Power, jak podano poniżej, m.in.: IBM Power S1022 9105-22A - Escala E3 - 1000. W treści pisma wskazano również, że Bull jest uprawniony do zapewnienia wsparcia AIX poziomu 1 i poziomu 2 dla swoich klientów Escala z wsparcia IBM dla poziomu 3. 4.Załącznik nr 5 do SW Z z treści którego wynika, że dostawcą jest Eviden Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując w treści wezwania: W toku badania Państwa oferty, Zamawiający odnalazł w plikach dokument (plik: Wskaznik_wydajnościowy_-_Power 10 pl.pdf) z dnia 19 czerwca 2022 r., w którym wykazany jest model IBM Power Systems, z parametrami jak poniżej: oraz oświadczenie o wydajności systemu w SAPS, która jest oparta na standardowym benchmarku SAP Sales and Distribution Benchmark w czasie odpowiedzi poniżej jednej sekundy. Ponadto, dołączyliście Państwo oświadczenie IBM (plik: Załącznik do wskaźnik wydajnościowy pl.pdf) z dnia 01 kwietnia 2025 r., w którym „IBM potwierdza, że IBM Corporation i Bull SAS (zwany dalej "Bull"} podpisały Umowę Producenta Oryginalnego Sprzętu, o której mowa powyżej. Warunki umowy upoważniają firmę Bull do sprzedaży serwerów IBM Power pod marką Escala swoim klientom na całym świecie”. W kolejnym dokumencie przedstawiliście Państwo oświadczenie (plik: Comarch Certyfikat 2025.pdf), w którym to firma Eviden Polska (dawniej BULL) zaświadcza, że Comarch Polska S.A. jest jej oficjalnym partnerem uprawnionym do odsprzedaży systemów BULL ESCALA oraz posiada ich autoryzację do oferowania i dystrybucji. Z kolei w dokumencie stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z zawarte jest oświadczenie, że Eviden Polska Spółka Akcyjna będzie wykonywała dostawę przy 88% udziale w wartości zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie złożonych oświadczeń w ww. dokumentach, nie może jednoznacznie stwierdzić, jakie rozwiązanie zostało zaproponowane w złożonej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe rozbieżności w oświadczeniach złożonych wraz z ofertą, proszę o wskazanie czy oferują państwo sprzęt firmy Bull Escala E3-1000 czy też IBM Power S1022? Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Odwołujący ustosunkował się do wezwania wyjaśniając, że zaoferowany serwer to Escala E3-1000. Odwołujący wskazał: “Bull” Escala E3-1000 oraz “Eviden” Escala E3-1000 to nazwy oznaczające te same urządzenia, a Eviden Polska S.A. jako dostawca może używać tych nazw zamiennie, co potwierdza oświadczenie Eviden Polska S.A. z dnia 1 kwietnia 2025 r., które załączamy do niniejszych wyjaśnień. Wyjaśniamy, że “EVIDEN” jest zastrzeżonym znakiem towarowym, należącym do spółki Bull SAS. Bull SAS (i jego następcy prawni) od roku 1992 na mocy zawartej z IBM Corporation Umowy OEM, zleca IBM wytworzenie serwerów Power System i oferuje je pod własną nazwą i znakiem towarowym. IBM, czyli Partner OEM firmy Bull SAS (właściciela marki EVIDEN) przeprowadził testy wydajnościowe serwera Power10 S1022 9105-22A – dokument „Wskaźnik wydajnościowy” wraz z tłumaczeniem został dołączony do oferty. Serwer Power10 S1022 9105-22A jest na podstawie Umowy OEM pomiędzy IBM Corporation i Bull SAS oferowany jako członek rodziny serwerów Escala o nazwie Escala E3-1000 - dokument „Załącznik do wskaźnik wydajnościowy” wraz z tłumaczeniem został dołączony do oferty. Eviden Polska S.A. to spółka, której dawna nazwa to ATOS Polska – co wynika z załączonego do niniejszych wyjaśnień odpisu pełnego z KRS Eviden Polska S.A., Rubryka 1, poz. 3 odpisu. Eviden Polska S.A. posiada jednego akcjonariusza, którym jest ATOS INTERNATIONAL B.V., wcześniej BULL INTERNATIONAL SAS, co wynika z załączonego do niniejszych wyjaśnień odpisu pełnego z KRS Eviden Polska S.A. – Rubryka 7 odpisu. Dlatego też Eviden Polska S.A. będzie realizowała dostawę przy 88% udziale w wartości zamówienia. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści wezwania: (…) W przedmiotowym wymogu Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wraz z ofertą dokumentu producenta sprzętu oferowanego produktu. Zgodnie z wyjaśnieniami, Państwa produkt to Escala E3-1000 marki Bull/Eviden, a do złożonej oferty został załączony dokument dla produktu firmy IBM Power10 S1022 9105-22A. W wyjaśnieniach został przekazany dokument o nazwie „Escala informacja”, w którym firma Eviden Polska oświadcza, że stosowane są zamiennie nazwy produktów Bull Escala jak i Eviden Escala, co jednoznacznie dowodzi, że jednak jest to inny produkt niż serwer firmy IBM Power10 S1022 9105-22A. Odwołujący przedłożył wraz z pismem z dnia 10 czerwca 2025 r. dokument producenta sprzętu, tj. firmy Eviden. Zarzut nr 2 Postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, istotne dla rozstrzygnięcia sporu: Definicje - pkt 6 Platforma Sprzętowa – Platforma sprzętowa składająca się z Urządzeń oraz Oprogramowania. 6.Wymagania dotyczące Urządzeń oraz Oprogramowania. Wymagania ogólne pkt 7 Zamawiający wymaga dostarczenia 2 serwerów. Wraz z serwerami należy dostarczyć jedną fizyczną konsolę zarządzającą, z oprogramowaniem umożliwiającym monitorowanie stanu serwerów, wykonywanie funkcji administracyjnych (tworzenie partycji, zmiana partycji). Oprogramowanie konsoli zarządzającej musi umożliwiać zarządzanie wszystkimi partycjami systemu oraz wszystkimi serwerami Linux/UNIX. pkt 9 Oferowane rozwiązanie (sprzęt oraz oprogramowanie) muszą pochodzić od jednego producenta. Wymagania szczegółowe pkt 9 Każdy serwer musi posiadać minimum dwie karty 4-portowe Fibre Channel 16 Gb/s lub cztery kart 2-portowe Fibre Channel 16Gb/s z obsługą technologii NPIV (N_Port ID Virtualization), medium transmisyjne - światłowód. pkt 14 lit. c Systemy operacyjne wspierane przez oferowane serwery muszą posiadać następujące cechy: system dostarczany i rozwijany przez producenta sprzętu, tj. zarówno serwery jak i system operacyjny musi być dostarczany przez tego samego producenta. pkt 17 Serwery muszą zostać dostarczone z licencjami na system operacyjny, obejmującymi w pełni dostarczone serwery oraz obejmującymi dowolną ilość partycji wirtualnych i dedykowanych. pkt 22 Technologia urządzeń zaoferowanych przez Wykonawcę nie może znajdować się na liście technologii do wygaszenia z produkcji przez kolejnych minimum 10 lat. Na potwierdzenie wymagania Zamawiający wymaga przedstawienie oficjalnego dokumentu Producenta pokazującego „roadmap” (rozwój technologii) w kolejnych latach. Przedmiotowe potwierdzenie należy dołączyć do oferty. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 (…) Wykonawca dopiero w ramach udzielonych wyjaśnień poinformował Zamawiającego jakie serwery zostały przez niego zaoferowane. Zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawcę środków dowodowych nie miał żadnych informacji pozwalających mu na jednoznaczne stwierdzenie jaki faktycznie produkt został mu zaoferowany. W ocenie Zamawiającego przedłożenie przez wykonawcę (jako dokumenty producenta) przedmiotowych środków dowodowych wystawionych przez podmioty z grupy IBM wskazywały w istocie, że przedmiotem oferty będzie produkt właśnie tej firmy. Złożony dokument, o którym mowa w pkt 1 wprost precyzował o jaki produkt chodzi. W toku postępowania wykonawca poinformował Zamawiającego, że będzie to inny produkt. W ocenie Zamawiającego składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty, lub w jak niniejszym postępowaniu złożonych pierwotnie środkach dowodowych), działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający zwraca uwagę, że wskazanie w treści załącznika nr 5 informacji, że Eviden Polska Spółka Akcyjna będzie wykonywała dostawę przy 88% udziale w wartości zamówienia, nie może świadczyć jeszcze o tym, że będzie ona dostarczała swoje produkty a nie produkty producenta IBM na co wskazywały złożone przedmiotowe środki dowodowe. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy. Zarzut nr 2 (…) Ad. 2 Z przedmiotowego dokumentu wynika, że IBM potwierdza, że IBM Corporation i Bull SAS (zwany dalej "Bull") podpisały Umowę Producenta Oryginalnego Sprzętu (zwaną dalej „Umową OEM”). Warunki umowy upoważniają firmę Bull do sprzedaży serwerów IBM Power pod marką Escala swoim klientom na całym świecie. W dalszej części wyjaśnień, IBM oświadcza, że na mocy wyżej wymienionej Umowy OEM modele IBM Power System oraz system operacyjny IBM AIX są dostępne do nabycia lub licencjonowania przez IBM na rzecz Bull pod marką Escala. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że IBM jestproducentem sprzętu i systemu operacyjnego oraz udziela licencji na modele IBM Power System oraz system operacyjny IBM AIX. Dalej IBM zaświadcza, że Bull jest uprawniony do zapewnienia wsparcia AIXtylko poziomu 1 i poziomu 2 dla swoich klientów Escala, natomiast wymaga wsparcia IBM dla poziomu 3. Z powyższego wynika, że występuje rozbieżność w zapewnieniu wsparcia przez Wykonawcę w stosunku do wymagań opisanych w OPZ, ppkt 14 lit. c). Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że nie jest producentem oprogramowania dla serwerów, a jedynie posiada „uprawnienie” na prowadzenie wsparcia wyłącznie dla poziomu 1 i 2. Wykonawca sam przyznaje, że nie jest producentem oprogramowania oraz posiłkuje się wsparciem IBM w zakresie poziomu 3 dla AIX. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna w zakresie wymogu stawianego w ppkt 14 lit. c) załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Ad.3 (…) W złożonej ofercie został dołączony dokument w postaci pliku „Technology roadmap.pdf”. Dostarczony dokument nie jest oficjalnym dokumentem producenta Bull/Eviden, zawiera jedynie zlepek ogólnych informacji o standardowych technologiach stosowanych w IT, przez co nie spełnia powyższego wymagania. Abstrahując od powyższego Zamawiający odstąpił na tym etapie od wezwania wykonawcy w trybie art. 107 ust. 2 ustawy, ponieważ przedłożony przez wykonawcę dokument wskazuje, że dla: 1.technologii Fibre Channel okres rozwoju przewidziany został jedynie do roku 2033, co nie spełnia stawianego wymogu w zakresie rozwój technologii serwerów w kolejnych minimum 10 latach. 2.technologii DDR - wskazano rok 2032, co nie spełnia wymogu stawianego w zakresie rozwój technologii serwerów w kolejnych minimum 10 latach. 3.technologii Ethernet grupy roboczej IEEE 802.3. okres rozwoju przewidziany został jedynie do 2030 roku, bez określania następnego etapu. Powyższe nie spełnia stawianego wymogu w zakresie rozwój technologii serwerów w kolejnych minimum 10 latach. 4.technologii SSD (Solid State Drive) – okres rozwoju przewidziany został jedynie do 2025 bez wskazania dalszej kontynuacji „w okresie minimum 10 lat” (…) Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że złożony przez wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy „roadmap” nie potwierdza zgodność oferowanego przedmiotu z warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, stwierdził następujące niezgodności oferowanego przez Comarch Polska S.A. sprzętu z wymaganiami postanowionym w załączniku nr 1 do SWZ – OPZ: Ze złożonego dokumentu - umowy OEM zawartej pomiędzy Bull oraz IBM, wynika, że producentem oprogramowania dostarczanego z serwerami jest IBM. Jednocześnie dostarczone uprzednio wyjaśnienie Wykonawcy jasno wskazuje, że oferowany serwer jest produkcji Bull/Eviden. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca sam potwierdza swoimi dokumentami, że nie spełnia wymogu opisanego w pkt 7, tabela 1 – „Wymagania ogólne”, w związku z pkt 9 załącznika nr 1 do SW Z – OPZ, w zakresie pochodzenia od jednego producenta sprzętu, tj. konsoli zarządzającej i oferowanego serwera marki Escala E31000 oraz oprogramowania. (…) Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy. Art. 218 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego powołał się na art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym było, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący złożył jedną ofertę. Zatem art. 218 ust. 1 ustawy Pzp w rozpoznawanej sprawie nie miał zastosowania. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty, Zamawiający uznał, że doszło do zakazanej zmiany treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Kluczowym do oceny twierdzeń Zamawiającego, tym samym dla dokonania ustaleń faktycznych, stała się analiza przedłożonych przez Odwołującego dokumentów. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał niewłaściwej i wybiórczej oceny dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą oraz na wezwania Zamawiającego. Izba przyjęła w całości za prawdziwe twierdzenia Odwołującego dotyczące zaoferowanego serwera, które znajdowały odzwierciedlenie w złożonych przez Odwołującego dokumentach. Odwołujący załączył certyfikat partnerstwa, jak również informację, że Bull (na mocy zawartej umowy OEM) upoważniony jestdo sprzedaży serwerów IBM Power pod marką Escala. Z treści informacji wynika, że Bull zmienia markę swoich modeli Power z IBM Power S1022 9105-22A na Escala E3 - 1000. Nadto, Odwołujący nie jest partnerem producenta IBM.Biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty, rację miał Odwołujący twierdząc, że zaoferował serwer Escala E3 – 1000. Niejako na marginesie, Odwołujący postanowił przedłożyć dokument potwierdzający wydajność oferowanej platformy wystawiony przez IBM, choć IBM nie jest producentem serwera Escala E3-1000. W tym miejscu twierdzenia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne i wywołują mylne wyobrażenie, kto jest producentem serwera. Skoro Odwołujący podkreślał, że producentem jest osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym, to logicznym jest, że to Eviden (Bull) powinien wystawić dokument potwierdzający wydajność oferowanej platformy. Odwołujący zapoznał się z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a przecież z punktu 1 (rozdział VIII SW Z) wynika wprost, że dokument potwierdzający wydajność ma pochodzić od producenta sprzętu, a nie od podmiotu, który na zlecenie Bull wytwarza produkt. Z kolei, jeżeli tylko IMB testuje wydajność serwerów (z uwagi na to, że to IBM wytwarza produkt zarówno pod marką własną, jak i na zlecenie Bull), to nic nie stało na przeszkodzie poinformować Zamawiającego o tym fakcie. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący uzupełnił dokument potwierdzający wydajność, który został wystawiony przez producenta serwera, tj. Eviden Polska. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, zdaniem Izby, nie doszło do zmiany treści oferty. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, bowiem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. We wskazanym zakresie zarzut jest zasadny, ale z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, dotyczących bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jego zasadność nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, słusznie zresztą, że producentem jest osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. Z tego względu, jak wskazano wyżej, twierdzenia Odwołującego dotyczące serwera zasługiwały na aprobatę. Producentem serwera jest Eviden Polska. Jednak producentem systemu operacyjnego jest IMB, co zresztą Odwołujący potwierdził na rozprawie. Odwołujący wskazał, że producentem oprogramowania jest IBM, ale licencję ma Eviden. Odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 podkreślał definicję producenta. Z kolei już przy zarzucie nr 2 wydaje się, że Odwołujący utożsamia producenta z licencjobiorcą - niezasadnie. Skoro Eviden otrzymuje licencję, to nie można mówić, że jest on producentem w świetle definicji, na której opierał się Odwołujący w przypadku serwera. Eviden, o ile sprzedaje serwery pod własną marką (zgodnie z umową OEM), to nie robi tego z oprogramowaniem – w tym zakresie nie zleca IBM wytworzenie oprogramowania, ma on jedynie pozwolenie na korzystanie z praw w czasie, miejscu i zakresie zgodnym z udzieloną licencją. Co za tym idzie Eviden nie jest producentem oprogramowania. Reasumując, skoro Eviden jest producentem serwera, ale nie jest producentem oprogramowania, a Zamawiający wymagał, aby sprzęt i oprogramowanie pochodziło od jednego producenta (producenta a nie podmiotu wytwarzającego produkt) - to oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Odnosząc się do rozwoju technologii – i tutaj twierdzenia Odwołującego również nie zasługiwały na aprobatę. Odwołujący upatruje zasadności swoich twierdzeń w tym, że z przedłożonego dokumentu nie wynika, że technologie wskazane przez Odwołującego nie znajdują się na liście do wygaszenia przez minimum 10 lat. A przecież to Odwołujący wskazał krótszy okres. Rację miał Odwołujący, że w zasadzie nie wiadomo o jakie technologie chodziło Zamawiającemu, zresztą Zamawiający sam nie wiedział o co mu chodziło, ale faktem jest, że takie wymaganie w opisie przedmiotu zamówienia jest i skoro Odwołujący, mając wiedzę już na etapie składania ofert, że po pierwsze nie wie o jakie technologie chodzi, po drugie przy przyjęciu technologii, które sobie Odwołujący przyjął, nie ma możliwości przedłożenia roadmap producenta, bo takowe nie funkcjonują, postanawia złożyć przedmiotowy środek dowodowy o treści innej niż wynika z wymagania Zamawiającego i na etapie postępowania odwoławczego zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Odwołującego, wypaczający sens żądania przedmiotowych środków dowodowych i łamiące podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być przez Izbę akceptowane. Odwołujący, jako profesjonalista, winien był wyjaśnić sporne kwestie przed terminem składania ofert, a nie przedkładać środki dowodowe, które de facto nie potwierdzają postawionego wymogu i na etapie postępowania odwoławczego wskazywać, że zamawiający powinien mieć wiedzę odnośnie braku możliwości przedłożenia roadmap przez producenta technologii oraz że skoro są jakieś prognozy, to znaczy, że przez min 10 lat technologie nie znajdują się na liście do wygaszenia. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro Zamawiający powinien taką wiedzę posiadać, to w ogóle nie powinien żądać przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia Odwołujący w odwołaniu nie podniósł. Nadto, brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Wyklucza natomiast wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił co miał na myśli wskazując na możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 201/25 WYROK Warszawa, dnia 11.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przetwórnia Warzyw i Owoców VEGAFRUIT z siedzibą w Połchowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej w Strzebielinku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 541 zł (słownie: pięćset czterdzieści jeden złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu. 3. Zasądza od odwołującego M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przetwórnia Warzyw i Owoców VEGAFRUIT z siedzibą w Połchowie na rzecz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej w Strzebielinku kwotę 4 141 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści jeden złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 201/25 Uzasadnienie Dom Pomocy Społecznej w Strzebielinku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów żywnościowych w roku 2025”, w podziale na 5 części, nr sprawy: AT.331.6.2024 Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 grudnia 2024 r., pod numerem 00640866/01. W dniu 20 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przetwórnia Warzyw i Owoców VEGAFRUIT z siedzibą w Połchowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 2) PZP polegające na jego nieprawidłowym zastosowaniu i unieważnieniu postepowania w sytuacji, gdy nie występowały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a więc nie wszystkie złożone co do części 1 Zamówienia oferty podlegały odrzuceniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 218 ust. 1 PZP polegające na jego nieprawidłowym zastosowaniu w sytuacji, gdy nie występowały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem Odwołujący nie naruszył dyspozycji art. 218 ust. 1 PZP i złożył na część 1 Zamówienia jedną ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego, a co za tym idzie brak było podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej co do części 1 zamówienia z dnia 10 stycznia 2025 r. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania co do części 1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego co do części 1, unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej co do części 1 z dnia 10 stycznia 2025 r. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący odnosił się do treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazując, że się z nim nie zgadza. Jak podkreślił Odwołujący, w przytoczonym przez Zamawiającego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza nie rozstrzygnęła jednoznacznie, że zaoferowanie w ramach jednej pozycji dwóch różnych produktów stanowi, że oferta będzie ofertą wariantową. Krajowa Izba Odwoławcza uznała tylko i wyłącznie, że: „Odnoszącym do tego przykładem jest zaoferowanie przez wykonawcę w ramach jednej pozycji dwóch produktów, z których jeden spełnia, a drugie nie spełnia wymagań zamawiającego - nie można jednej oferty ocenić jako jednocześnie spełniającej i nie spełniającej wymagania SIW Z w odniesieniu to tych samych wymagań. Oznacza to po prostu złożenia dwóch ofert, z których jedna spełnia, a druga nie spełnia wymagania zamawiającego.” Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, że złożenie oferty z dwoma alternatywnymi produktami, ale spełniającymi wymagania zamawiającego, oznacza złożenie dwóch odrębnych ofert czy tez złożenie oferty wariantowej. Zgodnie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie sprecyzował, że oznaczenie produktu poprzez odwołanie do nazwy producenta w treści formularza cenowego, może obejmować wyłącznie jednego producenta. W ramach uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie stwierdził, czy alternatywnie proponowane przez Odwołującego do konkretnych pozycji oferty produkty spełniają, czy nie spełniają wymagań Zamawiającego. Co więcej, w treści uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania co do części 1 Zamówienia oraz odrzucenia oferty Odwołującego co do tej części, Zamawiający nie powołał się na jakiekolwiek postanowienie SW Z z którego wynikałby wymóg oferowanie wyłącznie jednego produktu dla danej pozycji formularza cenowego. W konsekwencji Zamawiający nie miał również podstaw do stwierdzenia, że de facto Odwołujący złożył odrębne od siebie oferty na poszczególne produkty. Wszystkie oferowane przez Odwołującego alternatywnie produkty spełniają wymagania Zamawiającego, wobec czego nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący na poszczególne pozycje formularza ofertowego złożył odrębne, niezależne od siebie oferty. Zamawiający nie uzasadnił, czy oferowane przez Odwołującego alternatywne/równoważne produktu do danych pozycji formularza cenowego, nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji zamówienia. Natomiast gdyby oferowane przez Odwołującego alternatywne produkty nie spełniały wymagań stawianych przez Zamawiającego, to zachodziłaby inna od wskazanej przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Mając powyższe na względzie, Zamawiający nie miał podstaw faktycznych ani prawnych do unieważnienia czynności wyboru Odwołującego co do części 1 Zamówienia, a następnie odrzucenia oferty Odwołującego złożonej co do części 1 Zamówienia. Odrzucając ofertę Odwołującego złożoną co do części 1 Zamówienia Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji niewystąpienia przesłanek w nim zawartych. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie, która do akt sprawy wpłynęła w dniu 05.02.2025 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jak wskazywał postawiony zarzut jest pozbawiony podstawy prawnej. Zamawiający w toku przeprowadzonego postepowania gruntownie przeanalizował złożoną przez Odwołującą ofertę w postaci formularza cenowego (w aktach sprawy) i w wyniku dokonanej analizy podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującej i w konsekwencji także o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie części 1 Zamówienia. Decyzja ta była przede wszystkim oparta na zasadzie prawa zamówień publicznych, wyrażonej w treści art. 16 pkt 1 oraz art. 218 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz wykonawca biorący udział w postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie P.Z.P, a treść tej oferty musi być zgodna z wymogami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W wyniku dokonania analizy stwierdzono, iż Odwołująca się w poz. 66,82,83,85,108,109,154,155 i 180 formularza cenowego wskazała po dwóch producentów produktów, co zostało uznane za niezgodne zarówno z ustawą jak i specyfikacją warunków zamówienia (SW Z). Dodał, że bez większego znaczenia w tej sprawie jest dosłowność przytoczonego przez zamawiającego fragmentu wyroku KIO 244/17, którym posiłkował się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, niemniej jednak z treści wyroku KIO 244/17 wynika jednoznacznie, że gdyby oferta odwołującego z tego wyroku nie została uznana za ofertę wariantową, to należałoby ocenić, czy odwołujący nie złożył dwóch ofert w zakresie zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji, co stoi w sprzeczności z ustawą P.Z.P. Zamawiający dodał, że Odwołująca w treści swojej oferty, jak również złączonych do niej dokumentów, w żaden sposób nie wskazała przyczyn dla których proponowani są dwaj producenci danego produktu w jednej pozycji formularza cenowego i czemu takie rozwiązanie ma służyć. Szczegółowa treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła, że nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj. receptur (Receptura nr 9, 38, 59), protokołu kontroli sanitarnej z dnia 25.09.2018 r. oraz korespondencji mailowej z dnia 29.01.2025 r. na okoliczności wskazane przy ich składaniu. Izba postanowiła oddalić ww. wniosek dowodowy. Wskazać należy, że znaczna część argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz wypowiedzi na rozprawie stanowiła rozszerzenie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, co jest oczywiście nieuprawnione na obecnym etapie. W ramach postępowania odwoławczego badania jest bowiem czynność Zamawiającego, której powody uzewnętrznił on w jej uzasadnieniu. Na etapie postępowania przed KIO nie można podstaw tych rozszerzać ani domniemywać – liczy się tylko to, co jest w uzasadnieniu. Temu samemu celowi służyły ww. dowody – odnosiły się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, o których Zamawiający nie wspominał w treści uzasadnienia czynności odrzucenia. Tym samym przeprowadzenie ww. dowodów byłoby nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia i powodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego. Zasadnym było więc oddalenie ww. wniosków dowodowych. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, że w dniu 10.01.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Odwołującego. Następnie w dniu 14.01.2025 r. unieważnił ww. czynność. Tego samego dnia Zamawiający poinformował o odrzuceniu m. in. oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Podstawę prawną Zamawiający określił jako art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał następująco: „Zamawiający ustalił, iż zachodzą podstawy do odrzucenia oferty ponieważ w poz. 66, 82, 83, 85, 87, 108, 109, 154, 155 i 180 formularza cenowego wykonawca zaoferował po dwie marki (wskazał jednocześnie dwóch różnych producentów) co jest niezgodne z ustawą, gdyż zgodnie z art. 218 ust. 1 każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, oznacza to, że realizacja zamówienia polegać będzie na sukcesywnych dostawach, przez cały okres realizacji umowy, tego samego produktu (tego samego producenta - tej samej marki i o tej samej nazwie handlowej). Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.02.2017 r., KIO 244/17, w którym orzekła, że: „ (...) zaoferowanie dwóch odmiennych produktów, o podobnych parametrach spełniających minimalne wymagania zamawiającego, lecz od różnych producentów uznać można za złożenie dwóch niezależnych ofert (...) ”. Z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie ramach części 1 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Na wstępie należy podkreślić, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym jest zbadanie czynności Zamawiającego każdorazowo tylko i wyłącznie przez pryzmat powodów dokonania tejże czynności wyartykułowanych wprost w uzasadnieniu jej dokonania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty czy też inne czynności zamawiającego, które zostały przez niego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów dokonania określonej czynności w szerszym aspekcie. Stanowisko to jest jednolicie prezentowane w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1215/23, wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2022 r., KIO 3248/22). Wobec powyższego Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego tylko i wyłącznie przez pryzmat okoliczności, którym dał on wyraz w piśmie z dnia 14 stycznia 2025 r. Wskazać należy, że w dużej mierze argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie wypowiedzi ustnej na rozprawie, wykraczała poza te podstawy, a zatem została przez Izbę pominięta. Pomimo tego Izba uznała, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Odwołującego oferty wariantowej w rozumieniu przywołanej wyżej definicji legalnej zawartej w ustawie Pzp. Stwierdzić należy, że o złożeniu oferty wariantowej będzie można mówić, w sytuacji gdy będzie ona zawierała odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, tzn. że zakładany przez zamawiającego efekt zostanie osiągnięty w inny sposób, np. przy użyciu innej metody czy technologii robót, innych materiałów niż przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji. W świetle powyższego podanie przez Odwołującego w pozycjach 66, 82, 83, 85, 87, 108, 109, 154, 155 i 180 formularza cenowego dwóch różnych marek produktów, pochodzących od różnych producentów, nie stanowi o złożeniu oferty wariantowej w świetle przepisów ustawy Pzp. Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący nie przedstawił w złożonej ofercie innej koncepcji/metody wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego niż określona przez Zamawiającego. Izba podzieliła jednak stanowisko Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta w zakresie ww. pozycji podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą Pzp. Wskazać bowiem należy, że zaoferowanie dwóch różnych produktów w jednej pozycji formularza świadczy o tym, że złożona oferta nie była jednoznaczna i w istocie sprowadzała się do złożenia Zamawiającemu dwóch ofert dotyczących danego elementu zamówienia stanowiących niejako warianty (czy też oferty o kilku wariantach), co jest sprzeczne z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, treść oferty Odwołującego w spornym zakresie nie stanowiła stanowczego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Na podstawie oświadczenia woli złożonego przez Odwołującego nie można bowiem ustalić jaki konkretnie produkt zaoferował wykonawca w ww. pozycjach. W ocenie Izby działanie Odwołującego należy uznać za sprzeczne z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp oraz niedopuszczalne w świetle art. 16 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż na gruncie ustawy Pzp wykonawca powinien jednoznacznie skonkretyzować przedmiot oferty, stosując się jednocześnie do wymogów specyfikacji, w ramach których zamawiający oczekuje od wykonawcy precyzyjnego podania producenta oferowanych produktów. Nie budzi wątpliwości, iż celem takiego wymogu jest umożliwienie Zamawiającemu pozyskania dokładnej informacji o oferowanym produkcie, w tym weryfikacja zgodności oferowanego rozwiązania z wymogami SWZ. Tym samym wykonawca będący profesjonalistą powinien dołożyć należytej staranności i na moment złożenia oferty odkodować wymagania SW Z i w odpowiedzi na nie przedstawić stanowcze i jednoznaczne oświadczenie woli co do oferowanego przedmiotu świadczenia (tak też: wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 r., KIO 1370/21). Wobec powyższego Izba uznała czynność Zamawiającego za prawidłową. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …