Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2454/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Danuta Dziubińska Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Szymon Grzybowski Przewodnicząca: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28 lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG ROAD; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; 3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2454/21 Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych; 3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie 2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych: Etap l: a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”; b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”; c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”; d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”; e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej”; f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w Rudzie Śląskiej”; g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie Śląskiej”; h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo Remontowego w Chorzowie”; i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”; j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”; k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”; l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego w Sosnowcu”; m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”; n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\ o) Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul. Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z odgałęzieniami’; p) Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’; q) Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’; r) Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul. Siemianowickiej w Bytomiu’; s) Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ , t) Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w Bytomiu’; u) Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’; v) Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul. Miarki’; x) Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’; y) Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’; z) Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców’, Etap Il: a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru); b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka; d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja; f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru); g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej; h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach; i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami; j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską; k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców; l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu; m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą; Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia: a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016); b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018). Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11 ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r. (dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G. zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np. Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II). Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii, czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.: a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowosieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10); b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1); Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1 lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja 2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r., Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas rozstrzygnięty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku 2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej. Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami, uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on „przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego. W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’ uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; majczerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie umów. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.; protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021, umowy z wykonawcami robót budowlanych. Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji: a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy Etap I; b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku, które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań. Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań inwestycyjnych: a. zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”, b. zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”, c. zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”, d. zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”, e. zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”, f. zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”, g. zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I” h. zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, i. Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j. zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach”, k. zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’, l. zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu’ , m. zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’ realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności: • pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę, • sprawowanie nadzoru autorskiego • przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót, • dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających, • dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez Wykonawców Robót, • przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót, wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane, sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym, • doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, • wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót, • kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót, • wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót, • egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę, • niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę, • wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, • pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich występowania, • organizowanie cyklicznych Rad Budowy, • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego. • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty: wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia: raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni od dnia otrzymania żądania. W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji. Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców. Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu. Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi. Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku, że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności. Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów, stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji. Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020 roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/1600 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP- B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia 18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021; Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT. Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody, przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II 195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww. przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie. Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15. W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie Wyjaśnienie: W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o. (dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego. Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej, należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj. 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja, 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 5) brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach, okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów, jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć. Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie wystąpiły. Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia. W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww. argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu. Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych. W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie wykazał). Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę. W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania. W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w trybie niekonkurencyjnym. Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej prawdopodobną. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca. Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy. Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy. Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu, który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony. Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych. Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki, pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron: - Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r., doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r., - z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów osobistych 21 maja 2021 r., - Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23 lipca 2021 r., - negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r., - umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r. Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym. Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcy Ł.G. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołu…

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 3202/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.1 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnitwa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów reprezentacji strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3202/23 Uzasadnienie Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki pn.: ”Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (numer postępowania: DPiZP.2615.1.2023), ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2023 r., nr 2023/S 186-582893 („Postępowanie”). Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł dnia 26 października 2023 r. odwołanie wobec czynności Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa („Zamawiający”, „ARiMR”) polegającej na udzieleniu wykonawcy Asseco Poland S.A. (Asseco) zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. Art. 214 ust. 1 pkt 5 przez: (a) nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały ustawowe przesłanki do stosowania tego trybu, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą Pzp; (b) udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówienia, 2. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 przez naruszenie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami. II. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: (a) unieważnienie umowy zawartej z Asseco, ewentualnie o unieważnienie tej umowy w zakresie, jaki nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania; (b) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu; (c) na podstawie art. 554 ust 3 ustawy Pzp nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Niektóre informacje zawarte w załącznikach do odwołania mają charakter poufny, a Zamawiający i Odwołujący zobowiązani są zachowania ich w tajemnicy, co wynika z pkt 16.1 umowy zawartej między nimi ( załącznik nr 5 do odwołania). Załączniki obejmujące informacje poufne są oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący profesjonalnie zajmuje się świadczeniem usług informatycznych, w tym usług utrzymania systemów informatycznych oraz ich modyfikacji i byłby zainteresowany złożeniem oferty w ewentualnym postępowaniu ogłoszonym w celu zawarcia umowy o treści, jaką ARiMR zawarł z Asseco. Był wykonawcą wykonującym poprzednią umowę dotyczącą tego samego systemu informatycznego, która została rozwiązana przez ARiMR w sposób nieskuteczny i bez podstawy prawnej. Z rozwiązaniem umowy Zamawiający zawarł tego samego dnia umowę z Asseco. 29 listopada 2022 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr 83/DI/2022/2610 („Umowa”) po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Umowa dotyczyła świadczenia kilku rodzajów usług: (a) usług utrzymania systemu informatycznego Zamawiającego składającego się z aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus, określanych w Umowie jako Grupa Usług Zapewnienia Jakości (G2) i Grupa Usług Administracji Systemem (G3), (b) usług rozwoju ww. systemu informatycznego polegających na opracowywaniu i wdrażaniu modyfikacji lub nowych funkcjonalności tego systemu (określanych w Umowie jako Grupa Usług Rozwoju (G4), (c) innych usług tj. Usługi Zleceń Operacyjnych, Okresu Przejściowego oraz usługi związane z Przekazaniem Usług. Zamawiający jest odpowiedzialny za wdrażanie programów współfinansowanych z budżetu UE oraz środków krajowych. Realizacja wspierana jest przez systemy informatyczne. Kluczowym i najbardziej rozbudowanym systemem informatycznym Agencji jest System Informatyczny Agencji („SIA”), na który składają się aplikacje ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus. System służy do obsługi procesu rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, zgodnie z zasadami Unii Europejskiej w ramach Wspólnej Polityki Rolnej i na podstawie krajowego prawa. SIA wymaga dostosowywania w ramach każdej z corocznych akcji wypłat dla producentów rolnych, które Zamawiający określa jako Kampanie. Pod koniec roku 2022 Zamawiający przygotowywał się do zadania wprowadzenia istotnej modyfikacji do SIA dla dostosowania go do obsługi płatności z Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w nowej perspektywie 2023-2027, co wymagało znacznych zmian w systemie. Modyfikacje potrzebne do wypłat w 2023 r. Zamawiający określał jako Kampania 2023. W tym czasie nadal trwało postępowanie w celu zawarcia nowej umowy (ostatecznie zawartej z DXC) oraz obowiązywała jeszcze umowa z analogicznym zakresem usług z 18 czerwca 2019 r. na okres 47 miesięcy, z Asseco Poland S.A. (41/Dl/2019/2610). Umowa ta obowiązywała do 28 kwietnia 2023 r. Przez początkowy okres, Okres Przejściowy, jednocześnie świadczone były usługi przez dotychczasowego wykonawcę (czyli Asseco). W ten sposób Zamawiający chciał zapewnić sobie możliwość korzystania z usług Asseco i równoległego przygotowywania się przez DXC do świadczenia tych usług po zakończeniu Okresu Przejściowego, który rozpoczyna się z podpisaniem Umowy i kończy się z upływem 5 miesięcy od dnia zawarcia, po 5 miesiącach DXC rozpoczyna świadczenie usług, w tym usługi modyfikacji SIA. Zamawiający zawarł Umowę z DXC za zgodą KIO z 25 listopada 2022 r., KIO/W 38/22 o uchyleniu zakazu zawarcia po uznaniu, że Zamawiający wykazał, że brak zawarcia umowy na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia skutkować może brakiem realnej możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności na rzecz producentów rolnych, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej Polskiej przez Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet ok 21 mld zł. KIO uznało także, że jedynie w przypadku pilnego zawarcia umowy zagwarantowana będzie tożsamość wykonawcy utrzymującego, certyfikującego i modyfikującego system informatyczny i będzie to skutkowało realną możliwością dostosowania tego systemu do wymagań określonych Kampanią 2023. Brak zawarcia umowy skutkować może bowiem brakiem realnej możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej Polskiej przez Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet do ok 21 mld zł. Okres Przejściowy trwał do 29 kwietnia 2023 r. Od 30 kwietnia Odwołujący rozpoczął świadczenie usług z Umowy w pełnym zakresie. 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy, odstąpieniu od Zamówień P002 i P005 (dotyczących modyfikacji systemu SIA) oraz wypowiedzeniu Zamówienia ZO006. Jednocześnie uniemożliwił wykonywanie Umowy Odwołującego odcinając dostęp do środowisk informatycznych ARiMR. Pkt 14 Umowy zawierał obszerny katalog podstaw do wypowiedzenia Umowy w razie jej nienależytego wykonywania. Mimo tego, Zamawiający oparł oświadczenia o art. 746 § 1 oraz art. 635 kc o umowie zlecenia i umowie o dzieło, pomijając całkowicie podstawy umowne. Ponieważ oświadczenia Zamawiającego o rozwiązaniu Umowy (w tym zamówień i zleceń) zostały doręczone z naruszeniem procedury przewidzianej Umową, a wskazane w nich powody rozwiązania były pozorne i nieprawdziwe, Odwołujący 5 września 2023 r. wezwał Zamawiającego do wznowienia wykonywania obowiązków i umożliwienia świadczenia usług. Ostatecznie, po opublikowaniu przez Zamawiającego 27 września 2023 r. w DUUE ogłoszenia o udzieleniu Asseco Poland S.A. z wolnej ręki zamówienia obejmującego usługi, które były objęte zakresem Umowy, oraz otrzymaniem oświadczenia Zamawiającego, że nie zamierza wykonać obowiązków z Umowy, 2.10.2023 r. DXC odstąpiło od Umowy z winy ARiMR. II. Uzasadnienie prawne 1. Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp jako podstawę prawną udzielonego zamówienia z wolnej ręki. Przepis stanowi transpozycję art. 32.2.c obecnej dyrektywy zamówieniowej. Art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;” Art. 32.2.c dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE: Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień w każdym z następujących przypadków: c) w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej. Orzecznictwo TSUE, KIO oraz sądów powszechnych dotyczące tego zagadnienia i wydawane na przestrzeni ostatnich 30 lat, zachowuje aktualność. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie wymaga łącznego spełnienia pięciu przesłanek: 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja; 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; 3) zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia takiej wyjątkowej sytuacji; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5 nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a pomiędzy nimi musi zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz czasowy. Wskazano orzecznictwo. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. W ocenie Odwołującego żadna ze wskazanych przesłanek zastosowania trybu nie została wykazana, a Zamawiający nie wykazał związku pomiędzy przesłankami zastosowania tego nadzwyczajnego trybu udzielania zamówień publicznych. Przy interpretacji i stosowania przepisów ustawy pzp, ww. lista pięciu przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp powinna zostać uzupełniona o przesłankę, że zakres zamówienia z wolnej ręki nie powinien wykraczać poza to, co jest niezbędne. Niezależnie od niedochowania przesłanek Odwołujący zarzuca zawarcie umowy z Asseco poza absolutnie niezbędny i konieczny zakres. Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia była wyjątkowa sytuacja. Z orzecznictwa wynika, że „wyjątkowa sytuacja” to zjawisko losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki, a zatem zdarzenie obiektywnie nieprzewidywalne. Co więcej, jest to sytuacja, której nie tylko nie dało się przewidzieć, ale też nie dało się uniknąć. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska. (tak orzecznictwo). Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, że udzielenie zamówienia było następstwem wystąpienia zjawisk nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia, bowiem za taką sytuację nie można uznać rozwiązania umowy z DXC z powodu opóźnień w realizacji Umowy. Rozwiązanie umowy, zwłaszcza bez wcześniejszego uprzedzenia wykonawcy o tym, że istnieją jakiekolwiek przesłanki, jest okolicznością, którą Zamawiający powinien przewidzieć. Także konieczność wprowadzenia modyfikacji do systemu informatycznego w związku ze zmianami prawa – na co powołuje się Zamawiający - nie jest okolicznością wyjątkową i nieprzewidywalną. Sąd Apelacyjny w innej sprawie dotyczącej ARiMR uznał, że w sytuacji konieczności modyfikacji systemu SIA “dla realizacji należących do ustawowych kompetencji zamawiającego zadań związanych z udzielaniem dopłat do kredytów preferencyjnych dla rolników w zakresie nowych kredytów, ale również dla utrzymania ciągłości działań odnoszących się do kredytów już udzielonych, jak również zmiany przepisów, które wymogły dokonanie modyfikacji zmian systemu” “przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp [ aktualnie art.214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp] znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenie majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. (tak: A. Bazan J.E. Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”). Przykładem takiej sytuacji w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby być np. klęska żywiołowa, w następstwie której zaistniała konieczność zmian w udzielaniu dopłat do kredytów preferencyjnych dla dotkniętych nią rolników i przetwórców rolnych. Zmiany prawa nie mieszczą się w tej kategorii, nie są okolicznością, której co do zasady zamawiający nie może przewidzieć.” (wyrok SA w Warszawie z 21 stycznia 2015 r., I ACa 1201/14). Zamawiający przeprowadzał coroczne kampanie związane z wypłatą środków i zaliczek na rzecz rolników, a w związku z tym był odpowiedzialny za wdrożenie wszelkich koniecznych istotnych modyfikacji swojego systemu informatycznego. Mógł przewidzieć (i przewidywał) możliwość wystąpienia koniecznych zmian w SIA oraz w harmonogramie usług realizowanych początkowo przez Asseco, a następnie przez DXC. Sytuacja ta nie była wyjątkowa i nieprzewidywalna. Sytuacja, w której doszło do zamówienia z wolnej ręki, wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Wg dyrektywy zamówieniowej „Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej.” (tu orzecznictwo TSUE) Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego to przesłanka o charakterze obiektywnym, co oznacza, że okoliczności uzasadniające jej wystąpienie muszą wynikać z przyczyn niezawinionych, niezależnych od zamawiającego, a zatem powyższe zdarzenia nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego . Wypowiedzenie Umowy z Odwołującym, stanowiące, według ARiMR, sytuację wyjątkową, powinno zatem jednoznacznie wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy DXC. Okoliczności uzasadniające wypowiedzenie Umowy powinny być niezależne od ARiMR i przez ARiMR niezawinione. A contrario, Zamawiający powinien wykazać, że rozwiązanie Umowy wynikało wyłącznie z działań lub zaniechań DXC lub innych osób trzecich. W ocenie Odwołującego i wbrew twierdzeniom ARiMR, powody rozwiązania Umowy były skutkiem okoliczności, za które to ARiMR ponosi odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący odmówił uznania oświadczenia ARiMR za ważne. Podstawowym powodem rozwiązania Umowy wskazanym przez ARiMR było rzekome nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez Odwołującego w Systemie Informatycznym Agencji oraz nieterminowa realizacja prac nad zleconymi przez Zamawiającego modyfikacjami SIA. Odwołujący rzetelnie realizował usługi utrzymania oraz zlecone mu przez Zamawiającego modyfikacje, mimo, że Zamawiający już od momentu zawarcia umowy nie realizował prawidłowo swoich obowiązków, wskutek czego Odwołujący musiał nieustannie modyfikować sposób realizacji prac i zwiększyć nakłady konieczne dla prawidłowej realizacji Umowy. Odwołujący przedstawia przykładowe istotne uchybienia Zamawiającego w realizacji Umowy, które były bezpośrednim powodem powstania trudności w realizacji Umowy po stronie DXC i które podważają stanowisko Zamawiającego, że rozwiązanie Umowy przez niego wynikło z przyczyn nieleżących po jego stronie. W chwili zakończenia Okresu Przejściowego, Odwołujący dostarczył ARiMR listę zgłoszeń, w tym wad SIA, nieusuniętych przez Asseco jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na podstawie gwarancji. Lista liczyła 1174 pozycji. Nieusunięcie ich miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego. Dowód: Pisma z 27 oraz 28 kwietnia 2023 r. z załącznikami - lista zgłoszeń i wad nieusuniętych przez Asseco. ARiMR nie wyegzekwował od Asseco usunięcia tych wad w okresie gwarancyjnym, a system nie pracował właściwie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi ARiMR. Dowód: Pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2023 r., 16 sierpnia 2023 r. oraz 18 sierpnia 2023 r. Powyższe uchybienia nie wyczerpują listy uchybień i są przywołane tylko dla wykazania, że nie została spełniona przesłanka braku odpowiedzialności Zamawiającego za powstanie sytuacji, w której udzielił zamówienia z wolnej ręki, skoro bezpośrednio zawinił. Kwestia bezprawnego rozwiązania Umowy przez Zamawiającego nie jest natomiast i nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. Zamawiający mógł przewidzieć wystąpienie sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej ręki. Rozwiązanie umowy nie jest okolicznością, której nie można przewidzieć. Wynika to m.in. z wyroku KIO 2454/21, potwierdzonego przez SO w wyroku z 24 marca 2022 r., XXIII Zs 130/21. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem.” Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki, że nie był w stanie przewidzieć zaistniałej sytuacji, w tym problemów z opóźnieniem w realizacji Umowy. Zamawiający wiedział co najmniej w listopadzie 2022 r., że projekt przygotowania modyfikacji systemu SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma 14-to tygodniowe opóźnienie, a podjęcia się jego wykonania w terminie 7 miesięcy (do maja 2023 r. – pierwotny koniec obowiązywania umowy z Asseco) nie chce się podjąć nawet Asseco, mimo, że Asseco znało system SIA. We wniosku o uchylenie zakazu zawarcia przez Zamawiającego umowy z Odwołującym w trakcie postępowania odwoławczego ARiMR przedstawił aktualną na tamten moment sytuację dotyczącą realizacji niezbędnych modyfikacji dla Kampanii 2023 oraz przedstawił skalę opóźnień w implementacji niezbędnych modyfikacji. W ramach wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Zamawiający opisał podstawowe powody swojego wniosku, na które składały się: 1) wyczerpanie budżetu na usługi modyfikowania systemu; 2) oświadczenie Asseco z 4 listopada 2022 r., że Asseco nie jest w stanie zrealizować kluczowych modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023 przed zakończeniem umowy tj. do dnia 18 maja 2023 r.; 3) realne zagrożenie, że nieuchylenie zakazu zawarcia umowy skutkować będzie niewdrożeniem modyfikacji systemu informatycznego w terminach umożliwiających dochowanie obowiązków związanych z wypłatą płatności na rzecz producentów rolnych. Zamawiający wskazał również we wniosku, że w przypadku skrócenia okresu przejściowego i wypowiedzenia przez Zamawiającego dotychczasowej umowy z Asseco: „Zamawiający będzie miał realną możliwość zapewnienia realizacji niezbędnych modyfikacji Systemu Informatycznego, ewentualnie zminimalizowania skutków opóźnień w ich realizacji.” „W przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.” Wzmianka na temat „konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków" odnosi się do przepisów unijnych, z których wynika, że sankcje dla państwa polskiego związane z obniżeniem wartości dotacji unijnych, a tym samym płatności na rzecz producentów rolnych, są uruchamiane dopiero wówczas, gdy wydatki dokonane przez Zamawiającego po ostatecznym terminie 30 czerwca 2024 r. przekroczą określony próg ich łącznej wartości i zależą od łącznej wartości niewypłaconych kwot. Zamawiający wiedział co najmniej już w listopadzie 2022 r., że wykonanie modyfikacji w terminie 7 miesięcy (listopad 2022 – maj 2023) jest – zdaniem Asseco - niemożliwe. Wiedział także, że możliwe jest dotrzymanie terminów realizacji modyfikacji systemu lub wystąpienie niewielkich opóźnień, tylko w razie skrócenia okresu przejściowego. Przewidywał także, że w razie nie skrócenia okresu przejściowego, DXC jako nowy wykonawca nie wykona w terminie modyfikacji, jednak negatywne skutki takiego opóźnienia dla interesu publicznego będą ograniczone. Zatem wprost przewidywał, że Odwołujący, który miał zacząć świadczyć usługi w zakresie modyfikacji po zakończeniu okresu przejściowego, trwającego do 29 kwietnia 2023 r., może mieć trudności w wykonaniu modyfikacji w sposób umożliwiający rozpoczęcie płatności 16 października 2023 r. (czyli w okresie zaledwie 4,5 miesięcy). Zamawiający jedynie szczątkowo wspierał Odwołującego w realizacji Umowy, przez wyrażenie zgody na okresowe zawieszenie SLA w odniesieniu do usług wsparcia. W pozostałym zakresie nie wywiązywał się z szeregu obowiązków umownych po swojej stronie, doprowadzając tym samym do niezawinionych opóźnień po stronie Odwołującego. Zamawiającemu można zarzucić zarówno brak należytej staranności jak i złą wolę w stosunku do Odwołującego, który jako jedyny poniósł konsekwencję dalszych opóźnień, które rozpoczęły się już, zanim Odwołujący podpisał umowę z Zamawiającym. To Zamawiający niespodziewanie złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umowy nie podjąwszy nawet próby rozmowy na temat działań naprawczych. Za taki stan rzeczy i brak odpowiednich działań w odpowiednim czasie w sytuacji pojawienia się niezawinionych przez DXC opóźnień, odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Powyższe wskazuje, że Zamawiający przewidywał wystąpienie opóźnień w realizacji Umowy i był świadomy tego, że Odwołujący może mieć problemy w realizacji Umowy; przewidywał wprost wystąpienie takiej sytuacji, o czym świadczy treść wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC. Nie została spełniona przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki w postaci tego, że Zamawiający nie mógł przewidzieć sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej ręki. Nie było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia przez Zamawiającego Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i wymaganą szybkość działania jeszcze większą niż w trybie pilnym. ARiMR nie wykazał, że zamówienie, które udzielił Asseco, musi być wykonane natychmiast, a brak tego zamówienia może stanowić istotne zagrożenie np. dla zdrowia lub życia. W treści rozwiązania umowy z DXC dwukrotnie powołał się na „pilność” realizacji zadań statutowych, m.in. zagrożeniem nierozliczenia dotacji. Takie zagrożenie jest zazwyczaj podstawą skrócenia terminów w konkurencyjnych trybach. Uzyskuje się to dzięki zamówieniom „pilnym” i zastosowaniu skróconych terminów na składanie ofert, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki przewidziany jest jedynie w sytuacji, kiedy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Z przesłanki natychmiastowości wynika także, że zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie. W Okresie Przejściowym Zamawiający oraz DXC rozważali zawarcie aneksu nr 2 do Umowy, którego celem było przyspieszenie realizacji modyfikacji niezbędnych do dokonania płatności w ramach Kampanii 2023. Projekt aneksu był analizowany i negocjowany przez obie Strony. Pomimo tego Zamawiający zdecydował o jego niepodpisaniu. Zamawiający miał pełną świadomość pilności prac związanych z realizacją niezbędnych modyfikacji, w tym tych, które były, według ARiMR, bezpośrednią przyczyną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Zamawiający mógł zatem przewidzieć konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia zdecydowanie wcześniej niż w dacie wypowiedzenia Umowy. Zamawiający, przez swoje własne zaniechanie, doprowadził do sytuacji, w której uznał za konieczne udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy Zamawiającym a DXC od lutego do kwietnia 2023 r. wraz z projektem aneksu nr 2 do Umowy. Zamawiający w protokole wskazał jako powód natychmiastowego udzielenia zamówienia domniemany obowiązek rozpoczęcia wypłat dla rolników od 16 października 2023 r. ARiMR wskazała w protokole, że „terminy realizacji płatności (końcowych i zaliczkowych) zostały określone w art. 44 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/2116 z 2 grudnia 2021 r.” („Rozporządzenie 2021/2116”) . W ocenie ARiMR z przepisów, że „płatności powinny być zrealizowane dnia 16 października 2023 r., tj. za niecałe dwa miesiące”. Wniosek taki jest nielogiczny i nieuzasadniony treścią przepisów. Wypłata zaliczek na rzecz polskich rolników wynika z art. 44 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia 2021/2116; że zaliczki mogą być wypłacane przed 1 grudnia. Ustawodawca unijny nie wskazuje pierwszego możliwego terminu dokonania tzw. płatności zaliczkowych z tytułu interwencji oraz środków, o których mowa w art. 65 ust. 2 Rozporządzenia 2022/127. Zgodnie z art. 44 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116 państwa członkowskie mogą (ale nie mają takiego obowiązku prawnego) wypłacać zaliczki zgodnie z powyższymi terminami. Sankcja w postaci zmniejszania dostępnych środków występuje tylko w razie nieprzestrzegania terminów dokonywania wydatków, a nie zaliczek na te wydatki. Zgodnie z art. 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116: „2. W przypadku gdy wydatki Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji (EFRG) na podstawie art. 5 ust. 2 lub wydatki Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW) na podstawie art. 6 na interwencje, o których mowa w art. 65 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2021/2116, dokonane po terminie określonym w prawie Unii, są równe progowi 5 % lub mniej wydatków dokonanych przed upływem terminów odpowiednio dla EFRG i EFRROW, nie dokonuje się zmniejszenia płatności miesięcznych ani okresowych.” Przepis ten następnie określa szczegółowe zasady pomniejszania wydatków w razie dokonania wcześniejszych wydatków po terminie wynikającym z prawa Unii. Z przytoczonych przepisów wynika jednoznacznie, że skutki finansowe w postaci odmowy refundacji Polsce przez Komisję Europejską dokonanych wydatków mogą zaistnieć tylko w przypadku przekroczenia terminu płatności interwencji i środków określonego w art. 44 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116, tj. 30 czerwca 2024 r. Ustawodawca unijny nie wskazuje w przepisach, że niewypłacenie zaliczek w najwcześniejszym możliwym terminie skutkuje sankcją w postaci utraty tych środków. Z przepisu nie wynika także obowiązek wypłaty zaliczek w dniu 16 października 2023 r. We wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC, Zamawiający napisał: „W przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.” Zamawiający doskonale wiedział, że ani on jako agencja państwowa ani państwo polskie nie poniosą negatywnych konsekwencji w razie niewypłacenia zaliczek przed 1 grudnia 2023 r. oraz, że wypłata zaliczek przed 1 grudnia jest prawem, a nie obowiązkiem państwa członkowskiego Unii. Mimo tego świadomie oświadczył nieprawdę w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (a wcześniej ukrył takie stanowisko w uzasadnieniu wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC) twierdząc, że z przepisów unijnych wynika obowiązek wypłaty zaliczek począwszy od 16 października br. W zakresie ryzyka utraty dotacji jako przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wypowiadał się WSA który stwierdził, że ryzyko utraty środków przyznawanych w szczególności w formie dotacji nie mogło stanowić podstawy udzielenia zamówienia z wolnej ręki z zastosowaniem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W ocenie WSA, długotrwałe starania o przyznanie dotacji powodowały, że zamawiający powinien mieć świadomość możliwości opóźnień w realizacji budowy nie mając wiedzy o tym czy i kiedy dotacja będzie przyznana. Podobna teza wynika z orzeczeń GKO (orzeczenie z 13 października 2008 r., DF/GKO-4900/46/4445/08/1811, orzeczenie GKO z 1 września 2011 r., BDF1/4900/38/44/11/1403). Zamawiający mógł zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki powołał się na wyrok KIO 394/19 z 29 kwietnia 2019 r. dotyczący odwołania Comarch S.A. na udzielenie przez ZUS zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Jak się wydaje, Zamawiający zaczerpnął z tego wyroku inspirację nie tylko w zakresie poszukiwania podstaw zastosowania trybu wolnej ręki, ale także w zakresie poprzedzającego zamówienie postępowania wobec wykonawcy. W sprawie tej ZUS wypowiedział częściowo umowę z Comarch S.A., a następnie udzielił na tę część zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Stan faktyczny, który był podstawą wydania wyroku w sprawie ZUS, różnił się jednak znacząco od stanu faktycznego w ramach niniejszej sprawy. ZUS z wyprzedzeniem zakomunikował Comarch S.A. zamiar rozwiązania umowy, zaś Comarch nie oponował, że jest winien takiego stanu rzeczy. W przypadku umowy zawartej przez ZUS z Comarch S.A., ZUS nie składał oświadczeń, że jest świadomy opóźnień w realizacji swojego modyfikacji systemu informatycznego oraz tego, że dotychczasowy wykonawca uznał okres 6,5 miesięcy za krótki na realizacji takich modyfikacji. ZUS nie twierdził także, że bez skrócenia okresu przejściowego nie będzie możliwe wykonanie modyfikacji systemu w określonym terminie. Skoro ARiMR wiedział w listopadzie 2022 r., że jest ryzyko niedotrzymania terminu wdrożenia modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023, to już wtedy powinien zbadać, czy są dostępne inne możliwości udzielenia zamówienia np. bardziej konkurencyjne tryby udzielenia zamówienia. Zamawiający dysponował wieloma rozwiązaniami, mógł ogłosić jeszcze w 2022 r. przetarg nieograniczony w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami zdolnymi do wykonywania określonych modyfikacji Systemu, a także jego utrzymania przez określony czas; mógłby wówczas zawierać umowy wykonawcze w sytuacjach przejściowych i kryzysowych. Umowa ramowa pozwoliłaby na szybką reakcję zgodną z przepisami Pzp oraz zabezpieczyłaby ciągłość wykonywania usługi. Ponadto, jeżeli w sprawie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, Zamawiający mógł skrócić terminy składania ofert w przypadku trybów podstawowych. Skrócenie było możliwe z 35 dni do 15 dni w przypadku przetargu nieograniczonego. Podobnie jest w przetargu ograniczonym. Zamawiający mógł także użyć trybu negocjacji bez ogłoszenia, również skracając terminy. Wreszcie mógł określić, które części umowy są pilne do wykonania i zastosować do ich zamówienia tryb negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki wynika, że pilne były jedynie modyfikacje systemu potrzebne do przeprowadzenia wypłat w ramach Kampanii 2023. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający mógł ewentualnie udzielić zamówienia w pilnym trybie na te świadczenia, które były niezbędne i konieczne do wypłat dla rolników w terminie do 30 czerwca 2024 r., a w pozostałym zakresie pozostawić wykonywanie usług utrzymania przez Odwołującego, a następnie ogłosić kolejny przetarg. Zakres udzielonego zamówienia z wolnej ręki wykraczał poza to, co było niezbędne w powstałej sytuacji faktycznej Z art. 32 ust. 2 pkt c dyrektywy zamówieniowej wynika, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji (czyli m.in. przewidziany w ustawie Pzp tryb z wolnej ręki) można stosować do zamówień publicznych ze względu na wystąpienie “wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć”, tylko „w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne”. ARiMR w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki podnosi wyłącznie argumenty związane z Kampanią 2023, czyli z koniecznością przygotowania modyfikacji systemu informatycznego do realizacji wypłat w 2023 r. W uzasadnieniu brak argumentów dotyczących świadczenia innych usług przewidzianych umową z DXC. Umowa zaś przewidywała, że DXC będzie świadczyć dwie podstawowe usługi – usługę utrzymania systemów oraz usługę przygotowywania i wdrażania modyfikacji systemu. Skoro w opinii Zamawiającego wystąpiła potrzeba udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to zakres takiego zamówienia powinien być ograniczony do tego, co było absolutnie konieczne i niezbędne do naprawienia sytuacji. Jeśli dostrzegał problem w przygotowaniu na czas modyfikacji systemu koniecznej do dokonania wypłat w Kampanii 2023, powinien był udzielić zamówienia z wolnej ręki na przygotowanie takiej modyfikacji, pozostawiając świadczenie usługi utrzymania w rękach dotychczasowego wykonawcy, czyli DXC. Także okres obowiązywania umowy z Asseco po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki powinien być ograniczony do niezbędnego minimum. Pomimo tego, zawarł z Asseco umowę, na podstawie której usługi będą świadczone przez 18 miesięcy. Jest to okres znacznie przekraczający czas niezbędny do wprowadzenia ewentualnych modyfikacji potrzebnych do 30 czerwca 2024 r. Umowa z Asseco przewiduje także, że strony mają dowolną możliwość wydłużenia terminu obowiązywania umowy lub zmiany jej zakresu (pkt 19.2.8 umowy). Pozwala to na niekontrolowane wydłużanie trwania umowy. Postanowienie jest nieprecyzyjne, niejasne i nie określa warunków i zakresu wprowadzenia takich zmian. Zamawiający nie ma nawet obowiązku ani interesu, żeby takie postępowanie przeprowadzić i zakończyć w trybie pilnym, ponieważ zawarta z wolnej ręki umowa z Asseco zabezpiecza jego interesy na kilka lat. Dowód: Umowa między ARiMR a Asseco nr z 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający twierdzi, że udzielenie zamówienia Asseco w trybie z wolnej ręki na dokonanie modyfikacji w ramach Kampanii 2023, przy jednoczesnym kontynuowaniu umowy z DXC w ramach usług utrzymaniowych, nie było możliwe ze względu na obowiązujący w umowie z DXC tzw. okres certyfikacji. Certyfikacja to prawo DXC do sprawdzenia każdej modyfikacji, która nie została przygotowana przez DXC, zanim zacznie wobec niej świadczyć usługę utrzymania. Okres certyfikacji zależał od stopnia skomplikowania modyfikacji. Zakładając, że modyfikacja, którą zleciłby Zamawiający z wolnej ręki była maksymalnie złożona, DXC miałby do 40 dni roboczych na certyfikację. W praktyce, że gdyby modyfikacja trafiłaby do certyfikacji 21 sierpnia, certyfikacja zostałaby zakończona 16 października, a DXC objąłby tę modyfikację usługami serwisowymi. Skoro Zamawiający udzielił Asseco zamówienia z wolnej ręki 25 sierpnia 2023 r. i w pozostałym do 16 października czasie 52 dni Asseco przygotował modyfikację, to gdyby Zamawiający udzielił zamówienia Asseco 4 lipca, to po 52 dniach tj. 21 sierpnia, trafiłaby ona do certyfikacji, która zakończyłaby się najpóźniej 16 października. Ta hipotetyczna kalkulacja wskazuje, że skoro Zamawiający wiedział od początku Umowy o możliwości powstania opóźnienia w przygotowaniu modyfikacji SIA i uznawał tę modyfikację za kluczową, to – zakładając również hipotetycznie spełnienie pozostałych przesłanek ustawowych – mógł dokonać zamówienia z wolnej ręki tylko na tę modyfikację. Uzasadniony jest zarzut, że całość zamówienia została udzielona Asseco niezgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego zarzutu co do całości zamówienia, uzasadniony jest zarzut, że umowa z Asseco została zawarta niezgodnie co najmniej w zakresie, który nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania. Zarzut z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Procedura z wolnej ręki jest najmniej konkurencyjna ze wszystkich procedur w ustawie Pzp, dlatego przesłanki tego trybu należy interpretować ściśle. Jeżeli okaże się, że ARiMR nie spełnił łącznie wszystkich przesłanek zastosowania tego trybu, to tym samym naruszył art. 16 ust. 1 i 17 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc zatem pod uwagę przedstawione wyżej argumenty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Załączono dokumenty powołane w piśmie, w części zastrzeżone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie szeregu dowodów w celu wykazania faktów szczegółowo opisanych w piśmie. Uzasadniając stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki i zarzucił on naruszenie przepisów art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP przez (i) nieprawidłowe zastosowanie trybu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki ustawowe do zastosowania tego trybu a zatem – zdaniem Odwołującego – Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, oraz udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówieni; a także przez naruszenie zasady z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP i udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami. Zamawiający stwierdza, że miał uzasadnione podstawy do rozwiązania z Odwołującym wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nawet jeżeli nie istniałaby podstawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a Zamawiający prowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym to Zamawiający nie udzieliłby DXC zamówienia, gdyż Odwołujący zostałby z takiego postępowania wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, analogicznie jak w postępowaniu na „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA”, nr ref: DPiZP.2610.1.2022 [Zał 3 – informacja o odrzuceniu oferty DXC w postępowaniu na OFSA wraz z załącznikami]. Zamawiający w konkurencyjnym trybie postępowania musiałby zastosować przesłankę wykluczenia w celu zabezpieczenia się przed ponownym udzieleniem zamówienia wykonawcy, który wykazał, że nie jest w stanie należycie zrealizować umowę (zamówienie w przedmiocie utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus). W Załączniku nr 4 do odpowiedzi znajduje się uzasadnienie podstaw wykluczenia DXC ze względu na niezrealizowanie umowy nr 83/DI/2022/2610 zawartej w dniu 29 listopada 2022 r. pomiędzy DXC a Zamawiającym ( „Umowa nr 83”) oraz spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Mając na uwadze powyższe, DXC nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, gdyż uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby sytuacji ekonomicznej DXC a w konsekwencji nie mógłby ponieść szkody w wyniku potencjalnego uznania, że doszło do naruszenia przepisów. STAN FAKTYCZNY – ISTOTA SPRAWY Zamawiający udzielił wykonawcy Asseco Poland S.A. („Asseco”, „Przystępujący”) zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP. Podstawą udzielenia zamówienia w tym trybie był fakt wystąpienia wyjątkowej sytuacji polegającej na wystąpieniu okoliczności, które zmusiły Zamawiającego do wypowiedzenia przez Zamawiającego od Umowy nr 83 oraz odstąpienia od zamówień udzielonych w oparciu o Umowę nr 83, będących w trakcie realizacji, a w konsekwencji konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania i rozwoju Systemu Informatycznego Agencji ( „SIA”), na który składa się szereg aplikacji, w tym kluczowy system służący do obsługi procesu rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, czyli IACSplus. Zamawiający zawarł z Odwołującym Umowę nr 83 po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym („Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 23 grudnia 2022 r. numer: 2022/S 248715775 [Zał nr 2] Zamawiający zweryfikował Odwołującego od strony podmiotowej uznając za wykonawcę posiadającego zarówno doświadczenie dające rękojmię należytej realizacji zamówienia, jak i posiadającego odpowiednie zasoby osobowe umożliwiające realizację Umowy nr 83 na oczekiwanym poziomie, to jest z zachowaniem terminów oraz wymaganych poziomów SLA. Odwołujący składając ofertę oraz zawierając Umowę nr 83 zobowiązał się do realizacji Umowy w pełnym zakresie, w terminach w niej określonych. Znał, jako profesjonalista także kalendarz wypłat środków i miał świadomość jak kluczowe jest dochowanie terminów związanych z płatnościami. Pomimo wcześniejszej weryfikacji doświadczenia i zasobów Odwołującego, podczas realizacji Umowy nr 83 okazało się, że Odwołujący tak dalece nienależycie realizował Umowę, że materializowało się bardzo wysokie ryzyko braku możliwości wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający zmuszony był w dniu 25 sierpnia 2023 r. do rozwiązania Umowy nr 83 oraz Zleceń i Zamówień. oświadczenie ARiMR z dnia 25 sierpnia 2023 r. o wypowiedzeniu Umowy (w aktach sprawy – załączone do Odwołania); oświadczenie ARiMR z dnia 25 sierpnia 2023 r. o odstąpieniu od Zamówień P002 i P005 oraz wypowiedzenie zlecenia ZO006 (w aktach sprawy – załączone do Odwołania). Zamawiający rozwiązał Umowę nr 83 w całości ze skutkiem natychmiastowym z uwagi na wystąpienie: (i) ważnych powodów, o których mowa w art. 746 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 kc, za których wystąpienie odpowiedzialność ponosi DXC oraz (ii) istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, o której mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP za wystąpienie, której odpowiedzialność ponosi DXC. Ważnymi powodami, będącymi podstawą rozwiązania Umowy nr 83, były w szczególności: - nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez DXC w systemie SIA, które nie odpowiadało warunkom określonym w Umowie nr 83 (w pkt 5.6.1. w zw. z pkt 2.2. Załącznika nr 11 do Umowy nr 83, pkt 4.2. Umowy nr 83) jak również standardowi wyznaczonemu w art. 355 § 2 KC, co wprost przekładało się na utrudnianie Zamawiającemu prowadzenia działalności statutowej w zakresie m.in. braku możliwości komunikowania się przez beneficjentów z Zamawiającym przy wykonywaniu obowiązków beneficjentów obarczonych karami, przekazywania przez Zamawiającego nieaktualnych danych zawartych w SIA do Głównego Urzędu Statystycznego. - zaniechanie składania lub nieterminowe reakcje ze strony DXC na składane przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikacje [tzw. ZnM], przez składanie Szczegółowego Opisu Wymagań ( „SOW”) przez DXC (niezgodnie z pkt 2.4. Załącznika nr 4a do Umowy nr 83), a następnie obstrukcyjne ich procedowanie przez DXC, co skutkowało niewywiązywaniem się przez DXC ze zobowiązania w zakresie poprawy jakości i efektywności funkcjonowania SIA (pkt 5.1.1. Umowy nr 83: „W okresie obowiązywania Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi w celu poprawy jakości, efektywności i niezawodności funkcjonowania Systemu Informatycznego. W wyniku świadczonych przez Wykonawcę Usług System Informatyczny powinien nadążać za wszystkimi potrzebami biznesowymi oraz organizacyjnymi Zamawiającego, za zmieniającym się prawem stanowionym przez polskiego oraz unijnego prawodawcę, jak również za rozwojem technologicznym systemów podobnej klasy na świecie”) oraz nienadążaniem z terminową implementacją niezwykle ważnych modyfikacji systemu, mających na celu realizację potrzeb związanych z obowiązkami płatniczymi Zamawiającego (punkt 5 Umowy w zw. z Załącznikiem Nr 4, nr 4a do Umowy nr 83), co stanowiło bardzo poważne zagrożenie możliwości wykonywania podstawowych zadań statutowych Zamawiającego. Powyższe powodowało brak aktualizowania przez DXC SIA do aktualnych i przyszłych potrzeb biznesowych Zamawiającego, czyli niewywiązywanie się z podstawowego obowiązku Umowy 83; - przygotowywanie przez DXC dokumentacji SOW i Analitycznego Opisu Modyfikacji ( „AOM”) oraz rozwiązań informatycznych, które były w przeważającej większości obarczone wadami istotnymi oraz ogólną rażąco niską jakością. Jedynie jako przykład nienależytej realizacji Umowy nr 83 w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że do Analitycznego Opisu Modyfikacji dla Propozycji 002, zgłoszonych zostało aż 157 uwag, co więcej, DXC dwukrotnie przekazało do opiniowania materiał w postaci uniemożliwiającej pełną weryfikację. - brak realizacji przez DXC umownych obowiązków informacyjnych określonych w Umowie nr 83 (m.in. w punkcie 5.5.9.), co przekładało się na ograniczenie możliwości Zamawiającego wykonywania bieżącej analizy realizacji Umowy przez DXC na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego oraz konieczności prowadzenia przez Zamawiającego dodatkowych analiz; - spowodowanie przez DXC wystąpienia incydentu bezpieczeństwa w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 4) – 6) Regulaminu Zarządzania Incydentami (Zał nr 8 do Polityki bezpieczeństwa informacji w ARiMR stanowiącej zał do Zarządzenia Prezesa ARiMR nr 78/2019 z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z późn. zm.) przez umożliwienie automatycznego logowania użytkowników aplikacji IACSplus na profil użytkownika technicznego, co narażało ARiMR na możliwość wprowadzania nieautoryzowanych zmian do SIA bez możliwości identyfikacji użytkownika (należy podkreślić, że spowodowanie incydentu bezpieczeństwa, zgodnie z pkt 14.2.13 Umowy nr 83, mogło stanowić samodzielną podstawę do wypowiedzenia Umowy w całości); - utrata przez Zamawiającego zaufania do DXC (samej organizacji oraz jej personelu), jako podmiotu zdolnego i kompetentnego „na poziomie najwyższej profesjonalnej staranności właściwej dla czołowych przedsiębiorców w branży IT” (pkt 4.2. Umowy) – do należytego i terminowego wykonywania Umowy. DXC nie dawało gwarancji należytego wykonania Umowy w nienaruszalnych dla Zamawiającego terminach, które były stale komunikowanie DXC przez Zamawiającego w trakcie realizacji, tj. w przedstawianych harmonogramach. DXC zdawało sobie sprawę z wagi terminów realizacji. Zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do wypłat środków z różnych funduszy. DXC znało kalendarze wypłat środków, a mimo to proponowało (pierwszy raz już w maju 2023 r.) harmonogram prac uniemożliwiający składanie wniosków przez beneficjentów i wypłaty środków w terminach. Zamawiający wskazuje także na brak możliwości zachowania terminów dla wdrożenia Modyfikacji, głównie w związku z faktem, że testy przekazywanych przez DXC Propozycji kończyły się wynikiem negatywnym (z licznymi błędami). Przykładowo Zamawiający wskazuje błędy w testach istotnej funkcjonalności z zakresu Sprint 3, która była niezbędna do kontroli obsługi raportów. Błąd polegał na braku aktualizacji stanu raportu po kontroli, co miało bezpośredni wpływ na blokady naliczania płatności. Tym samym wdrożenie funkcjonalności Sprint 3 z błędem, stwarzało zagrożenie, że po jego zaimplementowaniu obsługa raportów z kontroli zostanie zatrzymana. Ponadto, negatywnym wynikiem testów zakończyła się także weryfikacja Propozycji P002. Zgodnie z harmonogramem realizacji Propozycji P002 na dzień 23.08.2023 r. zaplanowane zostało zakończenie testów akceptacyjnych. W dniu 23.08.2023 r. testy zostały zakończone z wynikiem negatywnym, bowiem stwierdzono 397 błędów, w tym aż 381 krytycznych. Utrata zaufania wynikała także z tego, że Wykonawca w nierzetelny sposób komunikował stan realizacji prac. W dniu 17.08.2023 DXC przekazało do Propozycji P002 Raport z Testów Wewnętrznych, w którym na 110 Przypadków Testowych wskazało zaledwie 20 Przypadków Testowych z wynikiem pozytywnym. W dniu 18.08.2023 Zamawiający dokonał weryfikacji 20 Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARIMR (SP04), dla których Wykonawca wskazał wynik pozytywny. Na 20 Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARiMR (SP04) - 16 Przypadków Testowych uzyskało wynik negatywny. Chcąc zweryfikować te przypadki testowe na środowisku Wykonawcy zaplanowano wizytację celem ich sprawdzenia. W dniu 18.08.2023 Zamawiający podczas wizytacji w siedzibie DXC zweryfikował, na udostępnionym przez DXC środowisku developerskim DEV3 Przypadki Testowe ujęte w raporcie jako pozytywne. Została przeprowadzana przez Wykonawcę pod nadzorem ARiMR weryfikacja następujących przypadków testowych: PT-02, PT-15, PT-38, PT-69, PT-79, PT-86. Dla żadnego z powyższych nie udało się potwierdzić kryteriów poprawności. Oznacza to, że Wykonawca DXC świadomie wskazywał pozytywne wyniki testów wewnętrznych dla przypadków, które w istocie nie przeszły testów z wynikiem pozytywnym. Utrata zaufania do DXC jako podmiotu zdolnego i kompetentnego wynikała także ze sposobu realizacji przez DXC Analitycznych Opisów Modyfikacji. DXC dostarczało także dokumentację i rozwiązania informatyczne o rażąco niskiej jakości. Zamawiający wielokrotnie zidentyfikował przypadki przesyłania przez DXC dokumentacji niekompletnej, przesyłanej tylko w celu formalnego zachowania umownych terminów jej przekazania, podczas gdy z powodu niskiej jakości, dokumentacja ta z punktu widzenia Zamawiającego była nieprzydatna. Kluczowym problemem dotyczącej niskiej jakości rozwiązania informatycznego była niedostępność IRZPlus dla użytkowników w wyniku pojawienia się licznych błędów. Błędy krytyczne występowały także na środowisku produkcyjnym IACSplus – np. na całym terytorium Polski występował błąd dotyczący dołączania rolników do polecenia np. SIAD-12476, SIAD-12478, SIAD-12443, SIAD-11521, SIAD-11474, problem z tworzeniem polecenia dla gospodarstwa rozproszonego np. SIAD-11342, brak poprawnych wyników w module AMS np. SIAD12287. DXC nie realizowało umownych zobowiązań informacyjnych; obowiązek prowadzenia aktualnego rejestru zawierającego ryzyka związane z wykonywaniem Umowy, który powinien zostać udostępniony Zamawiającemu (pkt. 5.5.9. Umowy). Do dnia złożenia oświadczenia o rozwiązaniu Umowy nr 83 Zamawiający nie otrzymał od DXC żadnego dostępu do rejestru ryzyk, przez co był zmuszony samodzielnie identyfikować potencjalne ryzyka. Niezależnie od opisanych powyżej przesłanek wypowiedzenia Umowy, Zamawiający wskazuje także, że wystąpiła również przesłanka odstąpienia od umowy, o której mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP, tj. istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie Umowy nr 83 nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Przedmiotową zmianę okoliczności stanowił fakt, że DXC nie było w stanie należycie realizować Umowy nr 83, z uwagi na przedłużający się stan nienależytej i nieterminowej realizacji obowiązków DXC. Niezdolność do realizacji Umowy nr 83 uniemożliwiała Zamawiającemu realizację płatności, a konkretnie obsłużenie wypłat dla ponad 1,2 mln beneficjentów na kwotę około 21 mld PLN. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmuszony był do rozwiązania Umowy nr 83 pomimo, że zawarł ją w trybie konkurencyjnym, weryfikując wcześniej Odwołującego. Zamawiający podejmował próby zmobilizowania Odwołującego do realizacji Umowy, biorąc udział w Komitetach Sterujących i spotkaniach, na których starał się wspierać DXC w zidentyfikowaniu problemów Odwołującego z realizacją Umowy nr 83 oraz wspierał DXC w szukaniu rozwiązań, mimo, że to Odwołujący jest profesjonalistą i podmiotem zobowiązanym. Zamawiający już w Okresie Przejściowym wykazywał się proaktywną postawą, starając się zapewnić należyte współdziałanie. Przykładem jest pismo Zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zwrócił się do DXC o przekazanie (i) informacji jakich tematów szkoleń dla swoich pracowników oczekuje, (ii) informacji w jakim zakresie DXC potrzebuje wsparcia w zakresie już przekazanych Modyfikacji, Poprawek oraz dokumentacji oraz (iii) pytań związanych z SIA i świadczeniem Usług. Kolejnym przykładem daleko posuniętej woli współpracy i wsparcia dla Wykonawcy był fakt, iż w trakcie realizacji Umowy Zamawiający wielokrotnie na wniosek DXC zawieszał SLA (Service Level Agreement – czyli wymagane umową parametry świadczonych usług), co wedle deklaracji DXC miało umożliwić DXC skierowanie większej liczby personelu DXC do pracy nad Modyfikacjami. Decyzje o zawieszeniu SLA były podejmowane na Komitetach Sterujących w dniach 27 kwietnia 2023 r., 23 maja 2023 r. i 15 czerwca 2023 r. SLA było zawieszane nawet pomimo, że DXC odmawiało naprawy większości błędów, powołując się na to, że ich usunięcie jest rzekomo obowiązkiem Asseco w ramach zobowiązań gwarancyjnych. Zamawiający stwierdza tu jedynie, że oczekiwanie usunięcia błędów przez Asseco, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zwalniało go z obowiązku realizacji usług. Zamawiający podczas całego okresu realizacji Umowy podejmował także inne działania, mające na celu wsparcie DXC w wykonaniu Umowy nr 83. Przykładami tych działań są: - akceptacja podziału poszczególnych ZnM-ów na części a wniosek DXC, co miało ułatwić prace DXC [ustalenie ze spotkania statusowym w dniu 9 maja 2023 r.]; - zgoda na pracę w godzinach nadliczbowych przez pracowników Zamawiającego, co miało przyśpieszyć proces uzgodnień i akceptacji przez Zamawiającego [ustalenie z Komitetu Sterującego z dnia 15 czerwca 2023 r.]; - zgoda na zastosowanie tzw. metodyki zwinnej przy trzech pierwszych Zleceniach Operacyjnych, co oznaczało brak obowiązku przekazania kompletnej Dokumentacji, wymaganej zgodnie z postanowieniami Umowy nr 83 [Komitet Sterujący z 12 lipca 2023 r.]; - zgoda na obsługę IRZ w ZSZiK przez 3 m- w oparciu o Zlecenia Operacyjne – uproszczenie procedur miało przyśpieszyć prace DXC [spotkanie statusowe z 13 lipca 2023 r.]; - doprowadzenie przez Zamawiającego do podjęcia przez organy nadzorujące Zamawiającego decyzji o braku wypłat zaliczek dla ONW, PRŚ, RE i ekoschematów, co znacząco zmniejszyło zakres prac do wykonania przez DXC w porównaniu z poprzednimi Kampaniami [informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - rezygnacja z części wymagań Zamawiającego wobec Modyfikacji [ Komitet Sterujący z dnia 27 lipca 2023 r.]; - realizacja zaliczek OB przez inny system, obsługiwany przez innego wykonawcę [informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - zgoda na kolejne zmiany terminu przedłożenia przez DXC harmonogramu prac związanych z Kampanią 2023 [np. Komitet Sterujący z dnia 27 lipca 2023 r.]; - udział Zamawiającego w testach wewnętrznych DXC zamiast przeprowadzania testów akceptacyjnych przez Zamawiającego. Udział w testach wewnętrznych nie jest standardową praktyką i był działaniem Zamawiającego ukierunkowanym na przyśpieszenie wdrożenia Modyfikacji [ustalenie z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - przygotowanie przez Zamawiającego harmonogramu dla poszczególnych Propozycji, co oznaczało wykonanie przez Zamawiającego zobowiązań DXC [informacja z Komitetu Sterującego z 8 sierpnia 2023 r.];Jednakże, nawet mimo wyżej opisanych działań Zamawiającego, istotnie wykraczających poza zwykły zakres należytego współdziałania, ze względu na rażące naruszanie Umowy nr 83 przez DXC i w efekcie zagrożenie wypłat środków dla beneficjentów, Zamawiający nie miał wyjścia i musiał rozwiązać Umowę nr 83 a następnie, w celu zachowania ciągłości świadczenia usług utrzymania oraz rozwoju SIA, a więc de facto zabezpieczenia realizacji swoich celów statutowych oraz zleconych, Zamawiający musiał udzielić zamówienia w jedynym możliwym trybie, jedynemu wykonawcy, który zapewniał utrzymanie ciągłości świadczenia usług i doprowadzenie do terminowej wypłaty środków (m. in. ze względu na to, że Asseco realizowało zamówienie przed DXC). Odwołujący przytacza przepisy ustawy PZP oraz dyrektywy klasycznej, wskazując, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wg zamawiającego ocena dokonana przez Odwołującego jest wadliwa. Zamawiający postanowił udzielić Asseco zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ ze względu na wyjątkową sytuację był to jedyny tryb, w jakim był w stanie zapewnić ciągłość utrzymania SIA, a także ciągłość świadczenia usług rozwoju umożliwiających wypłatę środków beneficjentom. Zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to jest: - Wystąpiła wyjątkowa sytuacja. Sytuacją tą była konieczność rozwiązania przez Zamawiającego Umowy nr 83 oraz odstąpienia od Zleceń będących w toku, których DXC nie było w stanie zrealizować w terminie. Nie jest prawdą, że wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, może być jedynie zdarzeniem o charakterze klęski żywiołowej czy innych przejawów działania tzw. siły wyższej. Wyjątkowość sytuacji należy oceniać uwzględniając jej okoliczności. W omawianym przypadku Zamawiający nie ma wątpliwości, że sytuacja ma charakter wyjątkowym ponieważ: (a) zaszła konieczność wypowiedzenia w trybie natychmiastowym umowy w przedmiocie utrzymania i rozwoju krytycznego systemu ARiMR, (b) wykonawca, z którym zawarto umowę potwierdził w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że będzie w stanie ją realizować, a brak jego zdolności do wykonania umowy ujawniony w trakcie realizacji zamówienia, jest sytuacją nadzwyczajną, (c) w praktyce Zamawiającego taki przypadek nigdy dotychczas nie wystąpił. Pomimo różnej skali problemów występujących przy okazji przejmowania obsługi systemów informatycznych Zamawiającego, Zamawiający nigdy dotychczas nie został postawiony w sytuacji, w której wykonawca nie zapewnia realizacji podstawowych zadań ARiMR i stanowi zagrożenie, a nie wsparcie dla funkcjonowania ARiMR. - Okoliczności stanowiące podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wykazał daleko idącą wolę współpracy z Wykonawcą DXC, czego przejawem były kolejne ustępstwa, zgoda na niższy standard obsługi oraz istotnie wyższe, niż zakładane, zaangażowanie własnych zasobów ARiMR do realizacji zamówienia przy współpracy z DXC. Nie jest też prawdą, że po stronie Zamawiającego wystąpiły uchybienia, na które wskazuje Odwołujący, polegające w szczególności na nieusuwaniu wad SIA przez Asseco, czyli przez podmiot, który utrzymywał ten system przed zawarciem Umowy nr 83. Zamawiający podkreśla, że nie istniała jakakolwiek kontraktowa podstawa do tego, by Wykonawca DXC mógł uzależnić świadczenie Usług Zapewnienia Jakości dla SIA od realizacji przez Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych w stosunku do poprzedniego wykonawcy. Okoliczności, które doprowadziły Zamawiającego do podjęcia decyzji w sprawie rozwiązania Umowy nr 83, były niezależne od Zamawiającego, ponieważ były spowodowane wyłącznie przez Wykonawcę DXC. - Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia okoliczności uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Jest oczywiste, że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się z zamiarem jej zrealizowania, a jej zawarcie poprzedzone jest weryfikacją zdolności do tej realizacji. Zamawiający potwierdza, że problemy realizacyjne różnej skali mogą wystąpić i często w praktyce występują, zwłaszcza w tak skomplikowanych projektach. Tym, czego Zamawiający nie mógł jednak przewidzieć, była skala zaniedbań, obstrukcji i niezdolności do wykonania zamówienia przez DXC, która – gdyby Zamawiający nie podjął radykalnej decyzji o wypowiedzeniu umowy – doprowadziłaby do pozbawienia ARiMR zdolności do realizacji jej celów. Jest to pierwszy taki przypadek w praktyce Zamawiającego. - Wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o rozwiązaniu Umowy w momencie, w którym stało się oczywiste, że DXC nie będzie w stanie zrealizować swoich zadań, czego skutkiem będzie m.in. brak możliwości wypłat od dnia 16 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wcześniejsza decyzja w tym przedmiocie mogłaby zostać skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego, który mógłby twierdzić, że pomimo przejściowych problemów realizacyjnych, będzie jednak w stanie wykonać niezbędne modyfikacje, usuwać na bieżąco błędy systemu i świadczyć pozostałe usługi objęte umową. W związku z powyższym, chcąc doprowadzić do przejęcia utrzymania i rozwoju przez inny podmiot oraz chcąc zapewnić, by podmiot ten wykonał modyfikacje, do wykonania których nie był zdolny Wykonawca DXC, Zamawiający zmuszony był do udzielenia zamówienia natychmiast. - Nie było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jak wskazuje praktyka Zamawiającego, przeciętny czas trwania postępowania konkurencyjnego na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA, to około 1 rok. Wynika to zarówno ze skali oraz złożoności zamówienia, jak i z ponadprzeciętnego zaangażowania wykonawców w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. SIA jest jednym z największych w Polsce systemów informatycznych, a kwoty przeznaczane na jego obsługę są bardzo atrakcyjne dla rynku. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane Umową nr 83 wynosiło 100 057 303,49 zł. netto, a w wypadku skorzystania z prawa opcji, 170 350 498,11 zł. netto. To powoduje, że determinacja wykonawców uczestniczących w przetargach na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA jest bardzo duża, co skutkuje zwiększoną aktywnością przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej i przedłuża czas postępowań. Jakikolwiek tryb inny, niż z wolnej ręki, nawet z ograniczoną konkurencyjnością, jak negocjacje bez ogłoszenia, otwierałby nie tylko konieczność znaczniejszego zaangażowania Zamawiającego w przygotowanie postępowania i wykonania większej liczby czynności, lecz także możliwość wnoszenia przez konkurentów środków ochrony prawnej zmierzających do polepszenia ich pozycji. Pierwszym zainteresowanym byłoby samo DXC, które mogłoby w ten sposób opóźnić lub uniemożliwić zawarcie umowy z innym wykonawcą. Opóźnianie zawarcia umowy obsługi SIA i wprowadzanie modyfikacji zapewniających realizację Kampanii 2023, nawet tylko przez okres kilku miesięcy, nie było akceptowalne z punktu widzenia Zamawiającego i interesu publicznego. Problemy z funkcjonowaniem SIA miałyby bezpośrednie przełożenie na pogorszenie sytuacji majątkowej około 1,2 mln obywateli i wpływałyby na możliwość korzystania przez użytkowników z innych funkcjonalności SIA niezbędnych w prowadzeniu gospodarstw rolnych. Odwołujący wskazuje, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno ograniczać się jedynie do tego, co niezbędne w związku z wyjątkową i nieprzewidzianą sytuacją. Zamawiający wskazuje, że pełen zakres umowy zawartej z Asseco był niezbędny i nie było możliwe wyodrębnienie konkretnych świadczeń, które mogłyby być przedmiotem umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Zamawiający nie posiada zasobów (kompetencji) aby samodzielnie przejąć utrzymanie lub rozwój którejkolwiek aplikacji składającej się na SIA ani którejkolwiek z grupy usług. Nie jest możliwa przerwa w świadczeniu usług na czas przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Ponadto, nie jest faktycznie możliwa sytuacja, w której aplikacje lub usługi byłyby świadczone równolegle przez różnych wykonawców. Część procesów musi wydarzyć się jednocześnie, aplikacje się „zazębiają”, nie da się także podzielić na części np. kampanii. W praktyce wygląda to tak, że prace są często prowadzone równolegle, przykładowo: podczas realizacji jednego modułu rozpoczynają się pracę nad kolejnym, a w przypadku, gdyby każdy z tych modułów był realizowany przez inny podmiot, to nie byłaby możliwa równoczesna praca, ze względu m.in. na to, że Zamawiający nie posiadałby jeszcze praw ani dokumentacji do dokończonego modułu, przez co kolejny moduł nie mógłby być realizowany. Aplikacje działające w SIA są ze sobą zintegrowane, interfejsy tych aplikacji muszą być jednocześnie do siebie dostosowywane. Dodatkową kwestią byłoby ustalenie który wykonawca za co odpowiada w sytuacji, gdy prace się łączą i nie wiadomo by było kto odpowiada za naprawę konkretnego błędu (gdzie jest źródło błędu). Zamawiający ogłaszając postępowanie, którego wynikiem było zawarcie Umowy nr 83, nie podzielił zamówienia na części (i nikt też nie zaskarżył braku podziału na części), uzasadniając swoją decyzję tym, że „wprowadzenie podziału zamówienia na części spowodowałoby nadmierne trudności techniczne przy realizacji umowy i w efekcie mogłoby stanowić zagrożenie dla zachowania ciągłości realizacji głównego procesu biznesowego tj. obsługi wniosku o przyznanie płatności w ramach systemów wsparcia bezpośredniego w kampanii 2023 oraz kolejnych”. Zamawiający wskazał także, że „w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na części, realnym problemem staje się rozproszenie odpowiedzialności za jakość systemu informatycznego oraz należyta staranność usług, a także przenoszenie odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami poszczególnych części. Podział zamówienia na części doprowadziłby do znaczącego wydłużenia czasu implementacji wymagań Zamawiającego z uwagi na konieczność certyfikacji oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę usługi modyfikacji przed jego osadzeniem w środowisku produkcyjnym wykonywanej przez wykonawcę utrzymującego SIA, co w świetle krótkich terminów wejścia w życie przepisów prawnych (legislacji krajowej jak i unijnej) spowodowałoby ryzyka opóźnień we wdrażaniu instrumentów WPR oraz naprawie błędów produkcyjnych, co w dłuższej perspektywie mogłoby doprowadzić do obniżenia sprawności obsługi procesów biznesowych ARiMR.”. Zgodnie z pkt 7.7 Umowy, „z chwilą przekazania do odbioru utworu będącego programem komputerowym Wykonawca każdorazowo przekaże Zamawiającemu kody źródłowe, skrypty konfiguracyjne, skrypty budujące oraz skrypty automatyzujące proces instalacji wytworzonego oprogramowania.” Oznacza to, że przy różnych wykonawca nie byłoby możliwe prowadzenie prac równolegle (drugi wykonawca musiałby czekać na kody źródłowe i prawa autorskie). Nie jest możliwe także wydzielenie samej Kampanii 2023 tak jak sugeruje Odwołujący. Kampania 2023 jest jednym z elementów, który musi współdziałać z innymi aplikacjami. Co istotne, na Kampanię 2023 składa się szereg czynności, nie tylko sam fakt wypłaty zaliczek. Nie jest to kwestia wyłącznie zbudowania modyfikacji, która zadziała w dniu 16 października 2023. W ramach Kampanii 2023: - Zamawiający musiał umożliwić nabór wniosków ( zostało wykonane jeszcze przez Asseco); - Zamawiający wykonywał kontrolę kompletności wniosków (ta funkcjonalność także została zapewniona jeszcze przez Asseco); - kolejnym krokiem są kontrole administracyjne wniosków, po których dochodzi do zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC i już wtedy zaczęły pojawiać się problemy; - po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i końcowych. Z powyższego wynika, że nie wystarczy samo uruchomienie modyfikacji do 16.10.2023 r., a także, że wyłącznie Asseco byłoby w stanie dokończyć modyfikację w taki sposób, aby faktycznie możliwe było dokończenie procesu terminowymi wypłatami. Umowa składa się ze świadczeń obejmujących usługi utrzymania i rozwoju SIA, a SIA składa się z różnych aplikacji, tj.: ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus. Usługi zostały podzielone na „Grupy Usług” i łącznie mają na celu zabezpieczenie realizacji statutowych i zleconych zadań Zamawiającego. Zamawiający nie może pozwolić sobie na rezygnację z ciągłości świadczenia którejkolwiek z Grup Usług ani z któregokolwiek z systemów w ramach SIA, a biorąc pod uwagę czas trwania postępowania o zamówienie publiczne w trybie konkurencyjnym (od kilku miesięcy do ponad roku), nieobjęcie któregokolwiek z systemów Zamawiającego mogłoby spowodować paraliż działania. Zamawiający nie mógł pozostawić żadnej z aplikacji wchodzących w skład SIA bez utrzymania na czas przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkurencyjnym. Poniżej Zamawiający wskazuje przykładowe konsekwencje sytuacji, w której poszczególne aplikacje nie byłyby utrzymywane i wystąpiłyby błędy wstrzymujące działanie aplikacji. Zgodnie z preambułą, zarówno do Umowy nr 83 jak i umowy, która została zawarta z Asseco, „Prawidłowe funkcjonowanie Systemu Informatycznego jest kluczowe z perspektywy możliwości realizacji celów statutowych Zamawiającego i jest istotne dla skutecznego realizowania polityki rolnej w Rzeczpospolitej Polskiej”. Dalej wskazano, że „Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Już sama preambuła wskazuje, że kluczowe jest objęcie usługami systemu jako całości, w tym wzięcie przez wykonawcę odpowiedzialności za całość systemu. Zamawiający nie może zrezygnować ze świadczenia żadnej z usług wskazanych w Umowie nr 83 (i czekać na rozstrzygnięcie postępowania w trybie konkurencyjnym). Zamawiający wskazuje konkretne przykłady konsekwencji przerwy w świadczeniu usług. 1/ Usługa G2U1 jest kluczową usługą utrzymaniową, szczegółowo opisaną w Załączniku nr 2A do Umowy nr 83, polegającą na naprawie błędów produkcyjnych (czyli naprawie aplikacji, z których Zamawiający lub beneficjenci już korzystają). Nie wszystkie błędy możliwe są do wykrycia w trakcie testów akceptacyjnych oprogramowania w środowisku testowym, nawet jeśli zawiera ono kopię danych produkcyjnych. Przy dużej liczbie wniosków, wnioskowań o płatności, nie jest możliwe w trakcie testów pełne przetestowanie oprogramowania. Cześć błędów ujawnia się w warunkach produkcyjnej eksploatacji na infrastrukturze produkcyjnej. W związku z powyższym, w trakcie eksploatacji produkcyjnej mogą ujawnić się błędy krytyczne bądź awarie systemu. 2/ Powyższe może skutkować tym, że w trakcie składania wniosków przez internet przez rolników, brak naprawy błędów Aplikacji eWniosekPlus uniemożliwi rolnikom składanie wniosków obszarowych przy zachowaniu ustawowego terminu, co skutkować będzie wykluczeniem rolnika z dopłat bądź nałożeniem sankcji. Przedłużająca się naprawa masowych błędów, które dotyczyć będzie dużej grupy rolników może wywołać ogromne niezadowolenie społeczne i spowodować utratę środków a nawet utratę płynność finansowej rolników. 3/ Innym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IRZPlus. Brak naprawy błędów w Aplikacji IRZPlus, które uniemożliwiają wprowadzanie wniosków zwierzęcych przez posiadaczy zwierząt, może spowodować, że niemożliwe będzie ustalenie aktualnego statusu epizootycznego czy aktualnego miejsca przebywania zwierząt co skutkować może rozprzestrzenianiem się chorób zwierzęcych. 4/ Kolejnym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IACSPlus, wykorzystywanej do Kontroli Administracyjnych wniosków oraz Naliczania płatności. Skutkiem wystąpienia błędów krytycznych, Awarii mogą być opóźnienia w przeprowadzaniu Kontroli Administracyjnych przez Biura Powiatowe, co wygeneruje opóźnienia w naliczaniu płatności, czego konsekwencją będzie niewypłacenie środków w terminach unijnych, co może skutkować zmniejszeniem puli dopłat przekazywanych przez Komisję Europejską. 5/ Odnoszą się do Usług Modyfikacji (G4U1), która jest szczegółowo opisana w Załączniku nr 4 i 4A do Umowy nr 83, należy wskazać, że odpowiada ona za dostosowanie systemu SIA do zmian prawnych zachodzących w otoczeniu prawnym SIA. Brak dostosowania systemu SIA do wymagań legislacyjnych danej kampanii wniosków obszarowych m.in. implementacji nowego wzoru wniosku, obowiązujących reguł Kontroli Administracyjnych, kontroli na miejscu, stawek płatności, uniemożliwi Rolnikom składanie wniosków, a Agencji wypełnienie statutowych zadań czyli realizacji dopłat bezpośrednich. 6/ Nie jest także możliwa rezygnacja na czas przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym z Usług Administracji (G3), która jest szczegółowo opisana w Załączniku nr 3 i 3A do Umowy nr 83, gdyż ta grupa odpowiada za nadawanie uprawnień użytkownikom systemu SIA. W przypadku fluktuacji pracowników, może okazać się krytyczna w sytuacji braku osób o odpowiednich uprawnieniach w danej jednostce terenowej do wykonywania określonych, niezbędnych czynności w procesie obsługi wniosków. 7/ Podsumowując, procedowanie procesu rozwojowego poszczególnych modułów SIA wynika z terminów biznesowych i zobowiązania ARiMR do realizacji określonych czynności w datach narzuconych przepisami prawa unijnego oraz krajowego, np. kontrola administracyjna i wypłata zaliczek, w ramach których prace muszą być zakończone w takim terminie, aby możliwa była wypłata zaliczek od dnia 16 października 2023 r., realizacja kontroli na miejscu w mechanizmach podlegających wsparciu do dnia 31 grudnia 2023. Procesy analizy i wytwarzania oprogramowania, jak i pozostałe kroki odbioru modułu (testy, wdrożenie) odbywają się kaskadowo, a poszczególne etapy na siebie zachodzą, np. trwa analiza i tworzenie AOM dla jednego z modułów a jednocześnie prowadzone są testy akceptacyjne innego modułu. Powyższe determinuje konieczność skupienia procesu modyfikacji oprogramowania w jednych rękach w trakcie trwania kampanii obsługi wniosków danego roku, w szczególności w roku 2023 gdzie DXC rozpoczął realizację w część związanej z kontrolą administracyjną. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki tylko co do części świadczeń wynikających z kolejnych etapów procesu biznesowego, które powinny wydarzyć się w pierwszej kolejności tj. kontrola administracyjna i naliczenie zaliczek, a pozostawienie pozostałego zakresu funkcjonalnego do zlecenia w ramach oddzielnego zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym spowodowałoby brak możliwości wywiązania się ARiMR z pozostałej części zobowiązań składających się na zwieńczenie całego procesu tj. przeprowadzenie kontroli na miejscu, uwzględnienie jej wyników w kontroli administracyjnej, wydanie decyzji i naliczenie płatności końcowych. Wykonawcy realizujący oddzielnie poszczególne moduły systemu nawzajem by się opóźniali lub blokowali ze względu na fakt, iż kod źródłowy budowany we wcześniejszym etapie musi być wykorzystany w budowie kolejnych funkcjonalności SIA dla kolejnych modułów. Mogłoby też dojść do sytuacji w której wykonawcy przerzucaliby się odpowiedzialnością za błędy w kodzie, które (jeśli uznać, iż rzeczywiście wystąpiły a nie są odmienna formą zakodowania tego samego efektu oczekiwanego przez Zamawiającego), nie byłyby poprawiane przez wykonawcę realizującego kolejny moduł, a byłyby cofane do poprawy przez wykonawcę, który ten moduł wytworzył. Powyższe znów wpływałoby na czasochłonność procesu, a tym samym na brak możliwości wywiązania się przez Zamawiającego z ciążących na nim zobowiązań. 8/ Podkreślenia wymaga również fakt, iż proces certyfikacji oprogramowania wytworzonego przez jednego wykonawcę a koniecznego do wdrożenia (w ramach usług utrzymania) przez innego wykonawcę jest procesem czasochłonnym, a nie, jak wskazuje Odwołujący, procesem technicznym zachodzącym bez przeszkód. DXC pozostawiło oprogramowanie z błędami, których nie było w stanie poprawiać na bieżąco. Część przygotowanych poprawek niwelowało jedynie skutek błędu, nie eliminując przyczyny, co z każdą kolejna poprawką zmuszało Zamawiającego do jeszcze bardziej asekuracyjnego podejścia do ich wdrażania. 9/ Konsekwencjami braku wywiązania się ze zobowiązań ciążących na Zamawiającym jako Agencji Płatniczej byłyby miedzy innymi: (i) brak wywiązania się z wypłaty zaliczek na rzecz beneficjentów, wskazanych przez władze krajowe i notyfikowane do KE, (ii) brak terminowego wykonania kontroli na miejscu umożliwiającej wykorzystanie jej wyników w procesie KA służącej naliczeniu płatności końcowych, (iii) możliwe niedochowanie terminu realizacji płatności końcowych na rzecz beneficjentów w skali uprawniającej KE do wyłączenia z finansowania określonej puli środków dla Polski w ramach systemów wsparcia bezpośredniego, (iv) utrata wiarygodności Agencji Płatniczej dla sektora rolnego i wizerunku ARiMR. 10/ Tym samym Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki w węższym zakresie, pozostawiając część Grup Usług lub część systemów bez wsparcia lub rozwoju, między innymi ze względu na to, że aplikacje działające w ramach SIA ściśle są ze sobą powiązane i zintegrowane, Zamawiający nie posiada kompetencji ani zasobów aby samemu świadczyć usługi wsparcia lub rozwoju. Ze względu na konieczność realizacji celów Zamawiającego, nie było możliwości przerwy w świadczeniu usług rozwoju. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki była wyjątkowa sytuacja. Odwołujący przytacza orzeczenia, które za przykład wyjątkowej sytuacji wskazują zjawiska losowe takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie czy wypadki. Jednocześnie w żadnym z tych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, że konieczność rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie może stanowić sytuacji wyjątkowej o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP. Zamawiający wskazuje przykładowe orzeczenia, które potwierdzają, że za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP (wcześniej: art. 67 ust. 1 pkt 3), gdyż żadnej Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający przewidywał możliwość wystąpienia zmian w SIA oraz w harmonogramie usług realizowanych początkowo przez Asseco a następnie przez DXC, wobec czego był świadomy czasu niezbędnego do zrealizowania usług objętych umową. Jak już wskazano, na wypłatę środków w związku z Kampanią 2023 składało się kilka etapów. Zarówno Zamawiający jak i DXC znali kalendarz płatności i obie strony były świadome jak ważne jest dochowanie terminów. Zamawiający zawierając Umowę nr 83 nie mógł mieć świadomości, że DXC, będący profesjonalistą, będzie aż w tak znacznym stopniu nienależycie realizował Umowę, że zagrożone będą wypłaty środków dla beneficjentów. Odwołujący w argumentacji pomija kluczową kwestię –nie wskazuje jakie środki powinien przedsięwziąć jego zdaniem Zamawiający w celu zabezpieczenia realizacji swoich statutowych i zleconych zadań, gdyż powierzenie wykonania jednej modyfikacji Asseco nie było możliwe ze względu na to, że Zamawiający (i) nie zakładał, że DXC nie będzie w stanie wykonać modyfikacji, (ii) nie jest możliwe wydzielenie części świadczeń z umowy dla innego podmiotu, co wykazano wyżej. Zamawiający podkreśla, że wyjątkowość sytuacji, w której zmuszony był do wypowiedzenia Umowy, potwierdzona jest faktem, iż do zdarzenia takiego doszło pierwszy raz w praktyce Zamawiającego, pomimo dołożenia wszelkich starań w celu realizacji umowy z wykonawcą. Sytuacja, w której doszło do udzielenia zamówienia wynika – zdaniem odwołującego – z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Odwołujący twierdzi, że rzetelnie realizował usługi i zlecone modyfikacje, a to Zamawiający nie realizował prawidłowo i terminowo swoich obowiązków umownych. Powyższe wg Odwołującego prowadzi do konkluzji, że przyczyny udzielenia zamówienia z wolnej ręki leżały po stronie Zamawiającego. Jako przykład uchybień Zamawiającego, Odwołujący wskazuje listę zgłoszeń wad, które nie zostały usunięte przez Asseco (poprzednika DXC) na podstawie udzielonej Zamawiającemu gwarancji. Jak wskazuje Odwołujący, dostarczył on Zamawiającemu listę zgłoszeń, w tym wad SIA, nieusuniętych przez Asseco jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na podstawie gwarancji udzielonej Zamawiającemu. Lista ta miała 1174 pozycje i że "nieusunięcie tych wad miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego”. Teza ta jednak wręcz potwierdza, że do rozwiązania Umowy doszło z przyczyn po stronie Odwołującego. Osłużenie wspomnianych 1174 zgłoszeń było kontraktowym obowiązkiem Odwołującego i z żadnego postanowienia Umowy nr 83 nie wynika, by Odwołujący miał prawo do domagania się zastąpienia jego świadczeń, świadczeniami gwarancyjnymi poprzednika. Nie jest w szczególności podstawą do takich roszczeń, wskazywany przez Odwołującego ust. 6.14 Umowy nr 83.: „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada Wad i czy poprzedni wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie Wady lub brak informacji, które są potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia Wady lub dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego wykonawcy. W przypadku nieusunięcia Wad zgłoszonych przez Wykonawcę do końca Okresu Przejściowego, Strony uzgodnią termin usunięcia tych Wad przez Wykonawcę, nie dłuższy niż 3 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. W tym okresie Wykonawca będzie zwolniony z SLA w zakresie Wad opisanych w zdaniu poprzednim. Usunięcie Wad odbywać będzie się w ramach wynagrodzenia przewidzianego dla Usługi Usuwania Wad.” Z zacytowanego postanowienia Umowy nr 83 wynika więc, że: (a) Wykonawca (DXC) ma obowiązek w Okresie Przejściowym zgłaszać Zamawiającemu Wady, w celu przekazania ich poprzedniemu wykonawcy (Asseco), (b) Jeżeli zgłoszone przez DXC Wady nie zostaną usunięte przez Asseco, Zamawiający i DXC powinni uzgodnić termin ich usunięcia przez DXC, przy czym termin ten w każdym przypadku nie może być dłuższy, niż 3 miesiące, (c) Przez uzgodniony okres (nie dłuższy, niż 3 miesiące), DXC jest zwolnione z SLA w zakresie Wad zgłoszonych do końca Okresu Przejściowego, (d) Wady powinny być usunięte przez DXC, w ramach wynagrodzenia należnego DXC z tytułu świadczenia Usługi Usuwania Wad. Nie można z omawianego postanowienia ust. 6.14 Umowy nr 83 wyciągać wniosku, że brak usunięcia wszystkich zgłoszonych Wad przez Asseco, stanowił naruszenie jakichkolwiek zobowiązań Zamawiającego i mógł stanowić uzasadnienie niewykonywania świadczeń przez DXC. Przeciwnie –postanowienie wprost przewiduje, że w razie nieusunięcia Wad przez Asseco, to DXC jest zobowiązane do ich usunięcia, w terminie nieprzekraczającym 3 miesięcy. Odwołujący był w pełni świadom faktu, iż istotą zamówienia na utrzymanie i rozwój SIA, jest świadczenie usług dla systemu, który przez kilka lat był utrzymywany i modyfikowany przez innego wykonawcę. Odwołujący sam był w sytuacji podmiotu przekazującego SIA do utrzymania kolejnemu wykonawcy i realia związane z realizacją tego rodzaju zamówienia są mu znane z dokumentów zamówienia (postanowień umowy), ale także z wieloletniej praktyki. Zamawiający zwraca także uwagę na fakt, iż istotna część spośród 1147 zgłoszeń dokonanych przez DXC w Okresie Przejściowym, nie powinna była zostać zakwalifikowana jako „Wada” w rozumieniu Umowy nr 83, co dodatkowo przeczy tezie o złym stanie systemu przejętego do utrzymania przez DXC. Podstawowym obowiązkiem kontraktowym Odwołującego, było usuwanie wad SIA, niezależnie od tego, czy w systemie tym zostałoby stwierdzonych 1147 wad, kilka wad, czy kilka tysięcy. Zamawiający wskazuje poniżej postanowienia Umowy nr 83, które potwierdzają tę tezę. Od chwili rozpoczęcia świadczenia Usług DXC przyjęło odpowiedzialność za utrzymanie i rozwój SIA. Takie zobowiązanie wynika z samej preambuły Umowy nr 83: „1.9. Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Przedmiotem Umowy było w szczególności świadczenie usług usuwania wad, niezależnie od tego, czy wady te mogły zostać usunięte również w innym reżimie. Zakres usług wykonawcy opisany został w ust. 3.2. Umowy nr 83 i jest wśród nich w szczególności Usługa Usuwania Wad (pkt 3.2.2.1.). Usługa ta należy do grupy Usług Zapewnienia Jakości (G2) i zgodnie z ust. 8.5. Umowy nr 83, wynagrodzenie z tytułu świadczenia m.in. tej usługi jest płatne w formie ryczałtu miesięcznego. Już sformułowanie oczekiwania, by Wady usuwane były przez innego wykonawcę, jest kuriozalne, natomiast czynienie Zamawiającemu zarzutu, iż nieusunięcie tych wad obciąża Zamawiającego i doprowadziło do rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jest przejawem niezrozumienia roli i zadań wykonawcy Umowy. Zamawiający po to zawarł z wybranym wykonawcą umowę kompleksowej obsługi (utrzymanie i rozwój) systemu SIA, aby wykonawca, na określonych umową zasadach, obsługiwał wszelkie problemy stwierdzone w systemie. Umowa nie rozdziela stwierdzanych wad na takie, które powstały wskutek błędów poprzedniego wykonawcy i takie, które powstały wskutek błędów obecnego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu przed zawarciem Umowy nr 83 zdawał sobie sprawę z tego, że właśnie w taki sposób będą kształtowały się jego obowiązki. Niezależnie od powyższego Umowa nr 83 została wypowiedziana na kilku podstawach, których nie można powiązać z usuwaniem przez Asseco wad w ramach gwarancji. Zamawiający wspierał DXC w realizacji Umowy nr 83 współdziałając w szerokim zakresie. Potwierdzeniem powyższego są notatki z Komitetów Sterujących; Zamawiający próbował zidentyfikować problemy i proponował ich rozwiązanie pomimo tego, że to Odwołujący jest profesjonalistą. Zamawiający zgadzał się na cotygodniowe spotkania statusowe i prosił o przedstawianie przez DXC aktualnych harmonogramów. Ponadto wystosował do DXC szereg pism, w których wzywał do należytej realizacji Umowy, co zostało wskazano wyżej. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wiedział już w listopadzie 2022 r., że projekt przygotowania modyfikacji SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma opóźnienie i że nie chce się podjąć jej wykonania nawet Asseco, które bardzo dobrze znało SIA. Argumentacja jest nietrafiona, gdyż DXC zobowiązało się (znając kalendarz Kampanii 2023) zrealizować Umowę w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazuje, że Asseco oświadczyło, że nie wykona modyfikacji do dnia 18 maja 2023 r., a nie, że nie jest w stanie wykonać modyfikacji w terminie umożliwiającym kontrolę wniosków i terminową wypłatę środków. Zamawiający wskazuje na proces wypłat związany z Kampanią 2023: system informatyczny musiał umożliwiać nabór wniosków (co zostało wykonane jeszcze przez Asseco); następnie system musiał umożliwiać wykonanie kontroli kompletności wniosków (ta funkcjonalność także została zapewniona jeszcze przez Asseco); system musiał następnie umożliwiać przeprowadzenie kontroli administracyjnej wniosków, po których dochodzi do zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC, jako nowy wykonawca; dopiero po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i końcowych. Ponadto z czasem – wykonawca Asseco dokończył modyfikację i umożliwił wypłaty zaliczek, natomiast DXC nie był w stanie zrealizować wcześniejszych kroków (to jest problemy pojawiły się już w momencie kontroli administracyjnej). Nie sposób uznać, że takiego nienależytego działania ze strony profesjonalnego wykonawcy Zamawiający mógł się spodziewać, a tym bardziej z wyprzedzeniem przewiedzieć. Zamawiający nie twierdził, że istnieje zagrożenia dla zdrowia lub życia i nie ma też takiej przesłanki w przepisach. Podkreślał natomiast, że musi zostać zachowania ciągłość świadczenia usług utrzymania i rozwoju, a każde postępowania będzie wiązało się z przerwaniem ciągłości świadczenia usług. Żaden z podanych przez Odwołującego przykładów z orzecznictwa nie dotyczy konieczności zachowania ciągłości świadczenia usług ani tak newralgicznego systemu informatycznego jak system SIA, stanowiący podstawę wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. Ogłoszenie postępowania wiąże się nie tylko z publikacją ogłoszenia, ale także musi być poprzedzone przygotowaniem, w szczególności po nienależytym wykonaniu Umowy nr 83 przez DXC, Zamawiający musi zmienić podejście do weryfikacji kompetencji i zasobów wykonawców, żeby uniknąć analogicznej sytuacji w przyszłości. Poprzednie postępowania na utrzymanie i rozwój SIA trwały ponad rok: postępowanie w latach 2015/2016:– Przetarg ograniczony – ok. 12 miesięcy: postępowanie w latach: 2018/2019– przetarg nieograniczony – ok.13 miesięcy w latach: 2021/2022: - przetarg nieograniczony – ok. 15 m-cy – zawarcie umowy: 29.11.2022 Zamawiającego nie wiążą wyłącznie przepisy prawa unijnego, ale także zobowiązany jest do dochowania terminów, jakie nakłada na niego polski ustawodawca. Zgodnie z §3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 13 października 2023 r. w sprawie wypłaty zaliczek za 2023 r. z tytułu niektórych rodzajów pomocy w ramach Planu Strategicznego dla Wspólnej Polityki Rolnej na lata 2023–2027 zaliczki wypłaca się od dnia 16 października 2023 r. Oznacza to, że Zamawiający ma być gotowy do wypłat i faktycznie ma obowiązek rozpocząć wypłacanie zaliczek dnia 16 października 2023 r. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że od co najmniej 8 lat (tj. od 2015 r.), na podstawie ustawy z dnia 5 lutego 2015 r. o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1775 ze zm.) oraz rozporządzeń Ministra Rolnictwa, zaliczki na poczet co wskazuje na cykliczność w terminie rozpoczęcia wypłat, DXC jako profesjonalny podmiot z branży, posiadający doświadczenie i zasoby musiał znać ów termin. W ramach Kampanii 2023 Zamawiający ma do rozpoznania ponad 1.200.000 wniosków co oznacza, że nawet biorąc pod uwagę datę 1.12.2023 r., mógłby nie zdążyć rozliczyć wszystkich zaliczek. Co ważne, brak wydania w terminie decyzji o wypłacie wiąże się z koniecznością dodatkowych czynności; informacje do beneficjentów o nowym terminie wydania decyzji z uzasadnieniem przyczyny zwłoki. W przypadku nienależytego wykonania modyfikacji przez DXC, Zamawiający nie miałby możliwości wskazania potencjalnego nowego terminu wydania decyzji, gdyż DXC w ogóle nie dawało gwarancji wykonania modyfikacji. Przeprowadzenie postępowania w innym trybie nie umożliwiłoby zachowania ciągłości świadczenia usług. Odnosząc się do propozycji umowy ramowej na modyfikację, aktualność w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że nie jest możliwa realizacja Umowy przez różnych wykonawców równocześnie ze względu na ścisłą współpracę pomiędzy aplikacjami oraz równoległe prowadzenie prac. Każdy z konkurencyjnych trybów wiązałby się z przerwą, podczas której system SIA nie byłby utrzymywany i rozwijany. Mogłoby dojść do sytuacji, w której przestałby działać system (konkretna aplikacja), lub doszłoby do naruszenia bezpieczeństwa systemu. Sama liczba błędów pokazuje jak istotne jest zachowanie ciągłości utrzymania systemu a Zamawiający nie posiada własnych możliwości utrzymania systemu. Zamawiający nie mógł wydzielić żadnego ze świadczeń do odrębnego postępowania i pozostawić np. część SIA bez utrzymania lub rozwoju. Udzielił Asseco zamówienia w trybie z wolnej ręki w niezbędnym zakresie. Również w preambule Umowy z Asseco wskazano (w pkt 1.5), że „Celem niniejszej Umowy jest zapewnienie Zamawiającemu przez Wykonawcę ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu Informatycznego przez Zamawiającego oraz beneficjentów działalności Zamawiającego (m.in. rolnicy, mieszkańcy wsi, Ośrodki Doradztwa Rolniczego itp.). Celem Umowy jest ułatwienie i optymalizacja korzystania z Systemu Informatycznego przez Zamawiającego oraz beneficjentów działalności Zamawiającego”. Tym samym konieczność zapewnienia „ciągłego” działania systemu została wprost wskazana w preambułach (zarówno Umowy nr 83 jak i Umowy zawartej z Asseco). Zamawiający zawierając umowę z DXC nie zakładał, że Odwołujący jej nie zrealizuje, w tym że nie będzie w stanie przygotować i wdrożyć modyfikacji umożliwiających realizację Kampanii 2023, wobec czego błędne są rozważania Odwołującego, że już 4 lipca 2023 r. Zamawiający mógł udzielić zamówienia Asseco. Jako że zostały spełnione przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ani wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, ponieważ nie miał możliwości zastosowania konkurencyjnego trybu postępowania. Zamawiający podnosi, że nawet, gdyby twierdzenia o braku przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki były uzasadnione, to żądanie unieważnienia zawartej z Asseco umowy w całości lub w części, nie powinno zostać uwzględnione, a Izba powinna orzec zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2c PZP. Utrzymanie tej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, jakim jest zapewnienie realizacji przez Zamawiającego jego zadań agencji płatniczej. Skutkiem unieważnienia umowy byłoby wstrzymanie możliwości wprowadzania do SIA modyfikacji umożliwiających obsługę nowych zadań płatniczych oraz zakłócenie lub wstrzymanie zadań realizowanych na bieżąco. Wynika to z faktu, iż po ewentualnym unieważnieniu umowy Zamawiający utraciłby możliwość przywrócenia funkcjonowania SIA w razie jego awarii oraz utraciłby możliwość wprowadzenia takich modyfikacji, które zapewnią obsłużenie zadań w zmieniającym się otoczeniu prawnym. Stan taki oznaczałby de facto wstrzymanie realizacji wypłat przez Agencję do czasu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę wybranego po przeprowadzeniu postępowania, czyli – jak wynika z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego – nawet do 1,5 roku. Brak utrzymania i modyfikacji aplikacji wchodzących w SIA może skutkować wykluczeniem rolnika z dopłat, nałożeniem sankcji a także spowodować utratę płynności finansowej gospodarstw. Skutki unieważnienia umowy miałyby konsekwencje nie tylko wobec Zamawiającego ale przede wszystkim byłyby odczuwalne u rolników i w indywidualnych gospodarstwach. Należy dodatkowo wskazać na to, że brak świadczenia usług może skutkować także: brakiem możliwości wprowadzania nowych warstw przestrzennych do aplikacji PZSIPplus oraz cyklicznej aktualizacji danych referencyjnych stanowiących punkt wyjścia do kontroli administracyjnej wniosków, co uniemożliwiłoby poprawną weryfikację deklaracji rolników i ich uprawnień do poszczególnego rodzaju płatności. Brak usług utrzymania tej aplikacji, a zatem wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet zapewnienia jej dostępności, w określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej, powoduje brak w pewnym momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez generowania dalszych błędów. Natomiast brak modyfikacji modułu IACSplus wspierającego proces kontroli na miejscu dla działań pomocowych o masowym charakterze, generującym konieczność przygotowania i walidacji dokumentacji kontrolnej dla średniorocznie 80.000 beneficjentów, w okresie wdrażania nowych form płatności na rzecz beneficjentów, uniemożliwiłby ARiMR skuteczne wywiązanie się z umów cywilno-prawnych zawartych z innymi wykonawcami realizującymi czynności kontrolne w terenie. Brak możliwości wprowadzenia wyników z kontroli na miejscu do systemu uniemożliwiłby ich wykorzystanie w procesie kontroli administracyjnej a tym samym skutkowałby brakiem bądź nieprawidłową wypłatą środków na rzecz beneficjentów podlegających procesowi kontroli na miejscu. Brak usług utrzymania IACSplus, a zatem wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet zapewnienia jej dostępności, w określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej, powoduje brak w pewnym momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez generowania dalszych błędów. Mając na uwadze argumentację, Zamawiający wskazuje, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki było w pełni uzasadnione i dopuszczalne przepisami. W konsekwencji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów. Zamawiający przedstawił argumentację i wykazał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w opisanym powyżej stanie faktycznym. Czynność Zamawiającego, należy zatem uznać za prawidłową i uzasadnioną merytorycznie, a jednocześnie za działanie, które zagwarantowało zabezpieczenie ważnego interesu publicznego. Tym samym nie jest uzasadnione także żądanie nałożenia na Zamawiającego kary finansowej. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Asseco Poland S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestionowanej przez Odwołującego skuteczności oświadczeń Zamawiającego z 25 sierpnia 2023 r. wskazał, że w przypadku odwołań obejmujących czynności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki KIO bada kwestię zaistnienia lub braku zaistnienia przesłanek określonych w Ustawie dla danego trybu. W szczególności nie ocenia zaistnienia stanu faktycznego, który był przyczyną zastosowania danego trybu. Kwestia orzekania, czy oświadczenia Zamawiającego z 25.08.23 r. są skuteczne należy do wyłącznej kompetencji sądów powszechnych, w wyniku realizacji powództwa o ustalenie. KIO 2488/18: „Fakt odstąpienia od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym postępowaniu, tym samym Izba pominęła wszystkie przedstawione dowody wnioskowane na okoliczność stwierdzenia zasadności bądź braku podstaw do odstąpienia od umowy”, oraz KIO 394/10: Odwołujący - wbrew powtarzanemu w toku postępowania odwoławczego twierdzeniu o niepodważaniu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą zasadności czynności częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy, w istocie zasadność tych czynności kwestionuje - kwestionując ich podstawy faktyczne. Jednakże powyższe, jak słusznie przyznaje sam Odwołujący i co podziela skład orzekający Izby, winno mieć miejsce w innym postępowaniu i przed innym organem, a do zamknięcia rozprawy w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Zdaniem Asseco należy pominąć w całości wszelką argumentację Odwołania, która dotyczy rozwiązania Umowy ARiMR - DXC, a Odwołanie rozpatrywać wyłącznie w zakresie zaistnienia przesłanek art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący pominął szereg okoliczności faktycznych, a niektóre asp…

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 521/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę: MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów przy udziale wykonawcy BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że grono wspólników BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare nie stanowią wyłącznie Zamawiający w rozumieniu ustawy, z uwagi na jego wycofanie; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok na rzecz Gminy Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów kwotę 4 199 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika; 3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wymaganego dla zamówień o wartości nie przekraczającej progów unijnych. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 521/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do dnia 31.03.2024 r.”, numer postępowania OSW.271.2.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105808 przez: GMINĘ AUGUSTÓW, ul. Mazurska 1C,16-300 Augustów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zaproszenie do negocjacji (pocztą elektroniczną na adres: ) zostało wysłane do Wykonawcy – BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare zwana dalej: „BiomTrans Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” w dniu 22.02.2023 r. Dnia 27.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.02.2023 r. złożył MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok zwany dalej: „MPO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił naruszenie: 1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, - co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania w samej treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,. 2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że: - grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy; - Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Które to powyższe naruszenia stanowi wadę o której mowa w art. art. 255 pkt 6 PZP. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: 1) Aktu Notarialnego z 28.10.2021r - na okoliczność ustalenia składu wspólników spółki w w/w dacie; 2) Tekstu jednolitego umowy spółki z 18.11.2022r - na okoliczność ustalenia składu wspólników spółki w w/w dacie, ilości członków rady nadzorczej spółki, braku zapewnienia przedstawicieli wszystkich zamawiających w organach spółki Biom Trans; 3) Wydruku zupełnego odpisu KRS Biom Trans Sp. z o.o. celem ustalenia składu rady nadzorczej, zmian w składzie rady nadzorczej i daty jej dokonania; Dnia 22.02.2023 r. Zamawiający Gmina Augustów opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (tryb z wolnej ręki) z BiomTrans Sp. z o.o. dotyczącej odbioru i transportu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do dnia 31.03.2024 r. W ogłoszeniu o zamówieniu - jego uzasadnieniu wskazana następujące okoliczności mające potwierdzić ziszczenie przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 PZP: „(…)Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka-Biebrza". Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT.(…)” W dalszym fragmencie: „(…)Rada Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu 18.11.2022 r. Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: 1) wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników, 2) zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą, 3) zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków, 4) badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych, 5) badania sprawozdania Zarządu Spółki, 6) stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników w planach operacyjnych i finansowych parametrów ekonomicznych, docelowych wyników ekonomiczno- finansowych oraz zadań zleconych do wykonania Spółce, 7) dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki, 8) egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na stwierdzone nieprawidłowości, 9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu, 10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki. Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie odwołania. Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających. (…)”. Powyższa część uzasadnienia ma wskazać, spełnienie przesłanki zawartej w art. 214 ust 1 pkt 13 lit a w zakresie w jakim ustawa nakłada obowiązek aby zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, co będzie miało miejsce jeżeli m.in. w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego. W świetle treści umowy spółki, ilości wspólników w stosunku do aktualnej ilości członków rady nadzorczej, oraz treści dokumentów załączonych do odwołania, należy wywieść odmienne wnioski niż przedstawia zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia, w przedmiotowej sprawie nie można bowiem wywnioskować aby zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Dotyczy to okoliczności związanej z obowiązkiem posiadania reprezentanta każdego ze wspólników zarówno w zarządzie spółki jak też radzie nadzorczej spółki Biom Trans. Dla wykazania, iż nie są spełnione przesłanki powoływane powyżej, co uniemożliwia udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 13 należy wskazać następujące okoliczności i zdarzenia umieszczone w poszczególnych datach dotyczących spółki Biom Trans Sp. z o.o.: 1) w dniu 28.10.2021r zostaje powołana spółka Biom Trans Sp. z o.o. z treści umowy spółki możemy ustalić: a) skład wspólników - 14 podmiotów b) rada nadzorcza składa się od 3 do 5 członków c) zarząd składa się od 1 do 3 członków d) dokonano wyboru zarządu - jednoosobowy e) dokonano wyboru członków rady nadzorczej 2) w dniu 11.03.2022r zmieniono treść umowy spółki a) w skład wspólników dołączył związek gmin Kumiałka - Biebrza b) spółka posiada 15 wspólników 3) w dniu 18.11.2022r zmieniono treść umowy spółki oraz skład osobowy rady nadzorczej. a) zmieniono treść umowy spółki b) zmieniono skład rady nadzorczej Powyższe okoliczności są istotne dla oceny spełnienia przesłanki zgodnie z którą „w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego" Zapewne wśród organów o których mowa w przywoływanym przepisie art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) chodzi o podstawowe organy spółki, którymi są: zgromadzenie wspólników, zarząd, rada nadzorcza. 1) Jeżeli chodzi o zgromadzenie wspólników to sam fakt uczestnictwa w spółce daje jedynie gwarancję oddawania głosu z przysługujących wspólnikowi udziałów nie mniej jednak w powyższym zakresie wymóg ustawowy należy uznać za spełniony. 2) Biorąc pod uwagę fakt, iż zarząd spółki jest jednoosobowy powołanie zarządu nastąpiło wraz z powstaniem spółki w 2021r, zaś od tej daty zarząd nie został zmieniony również po wstąpieniu nowego wspólnika do spółki należy, uznać, iż wspólnik związek gmin Kumiałka -Biebrza nie posiada swego przedstawiciela w zarządzie. Już sam powyższy fakt dyskwalifikuje możliwość udzielenia zamówienia w trybie wskazywanym przez Zamawiającego. 3) Niezależnie od powyższego (pkt 1) i 2) ) należy jednoznacznie wskazać, iż nie można uznać, iż wszyscy wspólnicy posiadają swego przedstawiciela w radzie nadzorczej. Jak wynika z odpisu KRS aktualny skład rady nadzorczej to 4 osoby. Wspólników w spółce jest 15. Co prawda Zamawiający może próbować karkołomnie tłumaczyć, iż czterej członkowie rady nadzorczej są reprezentantami wszystkich wspólników - zamawiających, jednakże wówczas oznaczałoby to, iż (w zależności od konfiguracji) jeden z członków rady reprezentuje 3 wspólników zaś pozostali trzej po czterech lub jeden reprezentuje 6 zaś pozostałych trzech po 3 wspólników itd. możliwości jest wiele jednakże istotne z punktu stosowania w/w przepisu jest ustalenie, czy rzeczywiście każdy ze wspólników posiada swego przedstawiciela w radzie nadzorczej. Umowa spółki w powyższym zakresie nie gwarantuje każdemu ze wspólników jednego przedstawiciela w radzie nadzorczej, a jedynie możliwość zgłoszenia swego kandydata, treść umowy spółki nie wskazuje rozwiązania w jaki sposób reprezentowany jest wspólnik w radzie w sytuacji gdy przedstawiony przez niego kandydat nie zostanie powołany do organu. Również nie jest w żaden sposób wskazane, na wypadek tłumaczenia, iż jeden członek rady nadzorczej reprezentuje kilku wspólników (co nie uchybia treści art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest w tym organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu interesów poszczególnych wspólników którego reprezentuje rzekomo ten sam reprezentant - członek rady nadzorczej. W powyższym zakresie zarówno umowa spółki jak również treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia milczy. Jedyny wniosek jaki można wyprowadzić na powyższym tle jest taki, iż umowa spółki nie gwarantuje iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Gdyby faktycznie tak było Zamawiający wprost okoliczność powyższą wskazałby w treści ogłoszenia powołując się na odpowiednie zapisy zawarte w postanowieniach aktów wewnątrzkorporacyjnych, jak również wskazując poszczególnych reprezentantów wspólników w radzie nadzorczej. W tym miejscu przypomnieć należy, iż w treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 22.06.2021 r., KIO 731/21 zaprezentowano następujące wnioski: „na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby." W okolicznościach niniejszej sprawy wymogi informacyjne jak wskazano powyżej nie zostały spełnione. W żadnym razie treść ogłoszenia z 22.02.2023 r. nie uzasadnia stwierdzenia, że mamy - w przypadku relacji spółki BiomTrans oraz 15 wspólników gwarancję, że w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. W istocie z treści ogłoszenia w zakresie rady nadzorczej nie wynika nic poza tym, że przytoczono treść umowy spółki która wskazuje na uprawnienia rady nadzorczej oraz możliwość zgłoszenia przez wspólnika kandydata do rady, poza powyższymi informacjami nie wiemy który z 4 członków rady reprezentuje interesy poszczególnych wspólników i w jaki sposób postępuje w przypadku konfliktu interesów. Należy zatem stwierdzić, iż zamawiający zaniechał obowiązku informacyjnego w powyższym zakresie. W świetle powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego co odpowiada postanowieniom art. 255 pkt 6 PZP. Stąd uzasadnione jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w dniu 01.03.2023 r. (pocztą elektroniczną na adres: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 03.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) BiomTrans Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BiomTrans Sp. z o.o. W dniu 07.03.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 22.02.2023 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów (ogłoszenie nr 2023/BZP 00105808/01). Przedmiotowe zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręku na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp). Wraz z przedmiotowym ogłoszeniem, Zamawiający opublikował w Biuletynie Informacji Publicznej (pod adresem: augustow.html): 1) informacje dodatkowe do sekcji VI ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, 2) uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki - pełne, 3) Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. Zamawiający opublikował powyżej wskazane dokumenty w Biuletynie Zamówień Publicznych Zamawiającego z uwagi na: 1) ograniczenie liczby znaków możliwych do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w szczególności w polu „4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki” - z tego względu Zamawiający opublikował pełne uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, 2) brak możliwości dołączenia załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy -z tego względu Zamawiający opiniował Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. Jednocześnie podkreślił, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wskazał bezpośredni link, pod którym opublikowane zostało pełne uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej ręki oraz Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. Zgodnie bowiem z treścią Sekcji VI „Informacje dodatkowe” ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: „Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie zamawiającego, pod linkiem: gminy-augustow.html. W dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy poprzez dodanie do jego treści numeru NIP Przystępującego. Ponadto, w dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający poprawił omyłkę polegającą na oznaczeniu w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, że zamówienie nie jest udzielane w częściach. 1. Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wartości przedmiotowego zamówienia. W kwestii wyjaśnienia tych twierdzeń Odwołującego wskazuję, że rzeczywiście Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy szacunkowej wartości zamówienia, gdyż nie miał takiego obowiązku. Zgodnie z pkt 3 ppkt 5 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, do zakresu informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy obejmuje m.in. „wartość zamówienia, a jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania - łączna wartość poszczególnych części zamówienia oraz wartość zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania (jeżeli zamawiający podaje informacje o wartości zamówienia)”. Zamawiający nie miał więc obowiązku wskazania w treści ogłoszenia szacunkowej wartości zamówienia. Niemniej jednak, z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a także dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej, można było bez trudu wywnioskować, że wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne. Zamawiający wskazał bowiem w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (i pełnym uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki opublikowanym w BIP Zamawiającego), że podstawą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Odwołujący mógł również zweryfikować szacunkową wartość zamówienia w protokole postępowania, jednak nie wystąpił do Zamawiającego o jego udostępnienie. Zamawiający nie próbował więc zataić informacji dotyczących szacunkowej wartości zamówienia, a fakt nieprzekraczania przez szacunkową wartość zamówienia progów unijnych wynikał wprost z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. 2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp z uwagi na to, że rzekomo wspólników Przystępującego nie stanowią wyłącznie zamawiających w rozumieniu Pzp Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp „co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienia z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że: - grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy..”. Odwołujący pomimo powołania wskazanego zarzutu w żaden sposób nie uzasadnił, na czym ma polegać naruszenie i z czego ma ono wynikać. Z ostrożności wskazuję więc, że zarzut jest w całości bezzasadny. Udziały w BiomTrans Sp. z o.o. - Przystępującym (dalej jako Przystępujący lub Spółka) posiadają: 1) Zamawiający, 2) Gmina Bargłów Kościelny, 3) Gmina Goniądz, 4) Gmina Grajewo, 5) Gmina Janów, 6) Gmina Jasionówka, 7) Gmina Jaświły, 8) Gmina Knyszyn, 9) Gmina Korycin, 10) Gmina Krypno, 11) Gmina Lipsk, 12) Gmina Nowinka, 13) Gmina Rajgród, 14) Gmina Sztabin, 15) Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”. Wspólników Spółki stanowią więc: 1) jednostki sektora finansów publicznych, tj. jednostki samorządu terytorialnego, o których mowa w art. 4 pkt 1 Pzp - wspólnicy wskazani w pkt 1 - 14 powyżej, 2) związek jednostek sektora finansów publicznych, tj. jednostek samorządu terytorialnego, o którym mowa w art. 4 pkt 4 Pzp - wspólnik wskazany w pkt 15 powyżej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w skład wspólników Przystępującego wchodzą wyłącznie zamawiający w rozumieniu Pzp. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu w treści odwołania, Zamawiający nie jest w stanie odnieść się bardziej szczegółowo do podniesionej przez Odwołującego kwestii. Z ostrożności wskazuję również, że w kapitale Przystępującego udziałów nie mają podmioty prywatne (z czego Odwołujący zdaje się zdawać sprawę, gdyż nie postawił zarzutu udziału kapitału prywatnego w kapitale Przystępującego). 3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia z uwagi na rzekomy brak sprawowania przez uczestniczących zamawiających kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia, przez rzekome wszczęcie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji, gdy Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad Przystępującym kontroli, w sposób wskazany w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Odwołujący wskazał również, że rzekomo Zamawiający zaniechał spełnienia spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego odnośnie ziszczenia się przesłanki sprawowania nad Przystępującym kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Obowiązek informacyjny rzekomo ograniczał się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie niewykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp, „w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Odwołujący w treści zarzutu wskazał, że rzekomo Zamawiający nie sprawuje nad Przystępującym kontroli, w szczególności z uwagi na fakt, że w skład organów decyzyjnych Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Mimo tak sformułowanego zarzutu, uzasadnienie odwołania sprowadza się wyłącznie do argumentów dotyczących rzekomego braku przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego. W tym zakresie więc wyłącznie Zamawiający odpowie na postawione zarzuty. Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne z uwagi na poniższe. 1) Treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Nieprawdziwe się twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał spełnienia obowiązku informacyjnego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. W treści samego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy rzeczywiście Zamawiający zamieścił jedynie część uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Wynikało to jednak z faktu ograniczenia liczby znaków w poszczególnych polach ogłoszenia. W polu „4.2) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki” możliwe jest opublikowanie dosłownie kilku zdań uzasadnienia. Zamawiający wskazał więc dalszą treść uzasadnienia w „Sekcji VI Informacje dodatkowe”. Jednakże z uwagi na ograniczenie liczby znaków również w tej sekcji, nie było możliwe opublikowanie pełnej treści uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Zamawiający opublikował więc pełne uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki na stronie BIP Zamawiającego i wskazał w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy dokładny link, pod którym można znaleźć treść pełnego uzasadnienia. Zamawiający zmuszony był opublikować pełną treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki poza samym ogłoszeniem. Zamawiający miał bowiem obowiązek szczegółowego uzasadnienia decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności, że jest to zamówienie in-house. Z drugiej zaś strony Zamawiający napotkał przeszkody techniczne, w postaci braku możliwości opublikowania pełnej treści uzasadnienia bezpośrednio w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Na uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki przez Zamawiającego składa się więc nie tylko treść samego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ale również pełne uzasadnienie opublikowane przez Zamawiającego na swojej stronie BIP. Powyższe potwierdza również Odwołujący, który w treści odwołania powołuje się nie tylko na treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ale i na treść pełną uzasadnienia opublikowaną poza Biuletynem Zamówień Publicznych. Nieprawdziwe są więc twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zaniechał uzasadnienia spełnienia przesłanki warunkującej możliwość udzielenia zamówienia in-house Przystępującemu, w postaci sprawowania nad Przystępującym kontroli w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Zamawiający przedstawił w tym zakresie uzasadnienie, które zostało zawarte w pliku „Uzasadnienie zastosowania trybu - pełne". 2) Uczestniczenie przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających w składzie organów decyzyjnych Przystępującego a) Możliwość reprezentowania jednego, kilku lub wszystkich zamawiających przez jednego przedstawiciela Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki - w przypadku zamówienia, którego wartość jest niższa niż progi unijne - jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: - w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, - uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, - kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do polskiego porządku prawnego treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako Dyrektywa). Treść Dyrektywy stanowi więc wskazówkę, jak należy interpretować przepisy Pzp. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy: „Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: (i) w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające; (ii) wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz (iii) kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę". Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego przepisów Pzp i Dyrektywy stwierdził, że: 1) uczestniczenie w składzie organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających stanowi jeden z elementów sprawowania kontroli przez uczestniczących zamawiających, 2) jeden przedstawiciel w organach decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej może reprezentować nie tylko jednego lub kilku zamawiających (jak to wskazuje art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp), ale również wszystkich zamawiających. Powyższe potwierdza również UZP, który wskazał, że: „Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający" (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672.). Przepisy dopuszczają więc, aby jeden przedstawiciel reprezentował jednego, kilku albo wszystkich uczestniczących zamawiających w organie decyzyjnym kontrolowanej osoby. Odwołujący wskazał, że już porównanie liczby wspólników Przystępującego do liczby członków organów decyzyjnych Przystępującego, wyklucza, aby w skład tych organów wchodzili przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Wskazane twierdzenia są w sposób oczywisty sprzeczne z wyżej wskazaną treścią Pzp i wykładnią treści tych przepisów. Porównanie liczby wspólników z liczbą osób wchodzących w skład organu nie ma żadnego znaczenia dla ustaleniach, czy w skład tych organów wchodzą przedstawiciele wszystkich kontrolujących zamawiających. Jeden przedstawiciel może bowiem reprezentować nawet wszystkich uczestniczących zamawiających. b) Organy decyzje Przystępującego i ich skład Zamawiający w „Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki" wykazał spełnienie wyżej określonych przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. W kontekście powyższego wskazuję co następuje. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek. Udziały w kapitale Przystępującego posiadają: 1) Zamawiający, 2) Gmina Bargłów Kościelny, 3) Gmina Goniądz, 4) Gmina Grajewo. 5) Gmina Janów, 6) Gmina Jasionówka, 7) Gmina Jaświły, 8) Gmina Knyszyn, 9) Gmina Korycin, 10) Gmina Krypno, 11) Gmina Lipsk, 12) Gmina Nowinka. 13) Gmina Rajgród, 14) Gmina Sztabin, 15) Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Przystępującym kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. W szczególności, w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Przystępującego, a Przystępujący nie działa w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Przystępującego nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy Pzp, jak również Dyrektywa, nie wprowadzają definicji organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej. Niewątpliwie, w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, organem decyzyjnym jest Zgromadzenie Wspólników. Zgodnie z § 22 Umowy Spółki, organami Spółki są: 1) Zgromadzenie Wspólników, 2) Rada Nadzorcza, 3) Zarząd. Zgodnie z § 42 Umowy Spółki, do wyłącznej właściwość Zgromadzenia Wspólników należy: 1) rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, zatwierdzenie bilansu, rachunku zysków i strat, sprawozdania finansowego Zarządu, 2) udzielanie absolutorium członkom Zarządu i Rady Nadzorczej z wykonania przez nich obowiązków, 3) decydowanie o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej; zatwierdzanie rocznych i wieloletnich planów finansowych i operacyjnych, 4) określanie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu oraz ustalanie liczby członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu, 5) podział zysków i podejmowanie uchwał o pokryciu strat, 6) udział Spółki w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 7) zbycie, nabycie i obciążanie nieruchomości, 8) wszelkie decyzje dotyczące roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, 9) rozwiązanie Spółki, 10) zmiany umowy Spółki, 11) podwyższenie, obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie udziałów, 12) nałożenie i zarządzenie zwrotu dopłat wspólnikom przewidzianych w przepisach Kodeksu spółek handlowych, 13) powoływanie, odwoływanie członków Rady Nadzorczej, 14) uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zarządu, 15) wyrażanie zgody na zbycie lub zastawienie udziałów Spółki przez wspólników, 16) przystąpienie do Spółki nowego wspólnika, 17) zbywanie i nabywanie udziałów własnych Spółki, 18) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 19) zbycie, nabycie lub obciążenie urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty 200.000,00 (dwieście tysięcy złotych), 20) emisja obligacji, 21) połączenie lub przekształcenie Spółki, tworzenie i przystępowanie do spółek, przystępowanie do spółdzielni i występowanie z nich, 22) podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości przekraczającej kwotę 200.000,00 (dwieście tysięcy) złotych, 23) podejmowanie decyzji w sprawie zaprzestania przekazywania zysku na fundusz zapasowy, 24) inne sprawy przedstawione Zgromadzeniu Wspólników przez Zarząd lub przez wspólników. Z powyższego wynika, że Zgromadzenie Wspólników, ma największe kompetencje decyzyjne. Zgromadzenie Wspólników decyduje o kwestiach najistotniejszych z punktu widzenia funkcjonowania Przystępującego jako przedsiębiorstwa. Zgromadzenie Wspólników ma również wyłączne kompetencje w zakresie kreowania składu pozostałych organów Przystępującego, tj. Zarządu i Rady Nadzorczej. Należy mieć także na uwadze treść art. 212 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej jako ksh), zgodnie z którym prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik lub wspólnik z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Regułą jest, że wspólnikom przysługuje prawo kontroli osobistej spółki, uprawnienie to wspólnicy mają z mocy prawa. Jest ono niezależne od wielkości posiadanego udziału w kapitale zakładowym, stanowi prawo osobiste wspólnika. Za wyrokiem KIO z 04.10.2019 r., wskazał, że: „Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną (por. J. Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" wyd. VII, WKP 2018)” (Wyrok KIO z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19). Mając powyższe na uwadze, najważniejszym organem decyzyjnym Przystępującego, posiadającym najwyższe kompetencje w zakresie wpływu na działalność przedsiębiorstwa, a także na skład pozostałych organów Spółki, jest Zgromadzenie Wspólników. Ocena, czy w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, powinna zostać więc przede wszystkim oparta o skład Zgromadzenia Wspólników, gdyż to ten organ ma wpływ na skład pozostałych organów Spółki (Zarządu i Rady Nadzorczej). Natomiast w skład Zgromadzenia Wspólników wchodzą wszyscy uczestniczący zamawiający (działający przez swoich przedstawicieli). To, że art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazuje na konieczność uczestnictwa w organach decyzyjnych przedstawicieli zamawiających, nie oznacza, że w skład organu nie mogą wchodzić bezpośrednio sami zamawiający (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, W-wa 2021, s. 671-672). W przypadku wspólników, jakimi są gminy oraz związek gmin, uprawnienia wspólników wykonywane są bowiem przez przedstawicieli wspólników. Każdy z uczestniczących zamawiających - wspólników Przystępującego korzysta z prawa głosu na Zgromadzeniu Wspólników, posiadając liczbę głosów odpowiednią do liczby posiadanych udziałów. Prawa żadnego z wspólników nie zostały w żadnym zakresie ograniczone, czy wyłączone. W związku z powyższym, w skład najważniejszego organu decyzyjnego Przystępującego, tj. Zgromadzenia Wspólników wchodzą przedstawiciele wszystkich zamawiających sprawujących kontrolę. Nieprawidłowe są ponadto twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu i Rady Nadzorczej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, co wynika z poniższego. Przyjmując szeroką interpretację pojęcia organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej, za organy decyzyjne Przystępującego można uznać również Zarząd i Radę Nadzorczą. Efektywne zarządzanie spółką powinno być skorelowane z odpowiednio działającym systemem kontroli i nadzoru. Rada nadzorcza sprawuje bezpośredni nadzór nad działalnością spółki we wszystkich obszarach, a także monitorowanie i kontrolowanie procesów organizacyjnych związanych z funkcjonowaniem danego przedsiębiorstwa. Zarząd reprezentuje Przystępującego na zewnątrz i prowadzi bieżącą działalność przedsiębiorstwa, zaś Rada Nadzorcza przed wszystkim sprawuje kontrolę na Zarządem oraz wyraża zgodę na podejmowanie bardziej doniosłych decyzji lub czynności. Należy mieć na względzie, że Zgromadzenie Wspólników (składające się z wszystkich uczestniczących zamawiających) posiada wyłączne uprawnienie do powoływania i odwoływania członków Rady Nadzorczej (co wynika z § 24 pkt 13 Umowy Spółki). Rada Nadzorcza powoływana jest przez Zgromadzenie Wspólników, spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej, spełniającego wymogi, o których mowa w art. 19 ust. 1 - 3 i 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym, z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady do spraw spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych (§ 30 ust. 1 Umowy Spółki). Również to Wspólnicy decydują o ewentualnym odwołaniu Członków Rady Nadzorczej, uchwałą podejmowaną większością 3/4 głosów (§ 30 ust. 4 Umowy Spółki Przystępującego). Zgromadzenie Wspólników, czyli również każdy z uczestniczących zamawiających, ma więc bezpośredni wpływ na skład Rady Nadzorczej. Każdy z wspólników może bezpośrednio wskazać jedną osobę jako kandydata na członka Rady Nadzorczej. O tym, którzy z wskazanych kandydatów wejdą ostateczne w skład Rady Nadzorczej, decydują wspólnicy (Zgromadzenie Wspólników) w głosowaniu. Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Rady Nadzorczej Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Każda z osób wchodzących aktualnie w skład Rady Nadzorczej stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników. Po pierwsze, bowiem, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na skład Rady Nadzorczej Przystępującego. Każdy z nich może wskazać kandydata na członka Rady Nadzorczej. Następnie każdy z zamawiających ma prawo wzięcia udział w głosowaniu nad powołaniem danej osoby na członka Rady Nadzorczej. Również wspólnicy mają wyłączne prawo zdecydowania o odwołaniu Członka Rady Nadzorczej. Tak wybrani Członkowie Rady Nadzorczej stanowią przedstawicieli wszystkich uczestniczących wspólników. Po drugie, za uznaniem każdego Członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego z wspólników (uczestniczących zamawiających), przemawia również fakt, że każdy z tych wspólników głosował „za” powołaniem każdej z tych osób na Członka Rady Nadzorczej Przystępującego. Każdy z uczestniczących zamawiających podjął więc świadomie decyzję, że chce, aby osoby wchodzące w skład Rady Nadzorczej Przystępującego reprezentowały interesy wspólników, w tym tego zamawiającego, w ramach pełnienia funkcji Członka Rady Nadzorczej. Jednocześnie, podczas wyborów aktualnego składu Rady Nadzorczej, nie wskazano innych kandydatów, którzy nie zostaliby wybrani na członków Rady Nadzorczej. Przy czym pokreślił, że nawet gdyby dany wspólnik - zamawiający - głosował przeciw powołaniu danej osoby do składu Rady Nadzorczej Przystępującego, dana osoba nadal stanowiłaby przedstawiciela tego wspólnika i wszystkich pozostałych. Przegłosowanie danego wspólnika w głosowaniu nad składem Rady Nadzorczej nie oznaczałoby bowiem, że ten wspólnik (np. którego kandydat nie został wybrany do składu Rady Nadzorczej), nie ma przedstawiciela w składzie tego organu. Przegłosowanie danego zamawiającego w ramach określenia celów i kierunków działalności Spółki nie oznacza, że nie ma on rzeczywistego wpływu na te cele i działalność Spółki, w tym skład jej organów. Jak wskazuje UZP: „Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, że będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki” (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672). Po trzecie, członkowie Rady Nadzorczej Przystępującego, tj. A. Z. C., K. D., R. S.-E. i A. J., stanowią kandydatów wskazanych przez wspólników, przez co wspólnicy zapewnili sobie rzeczywistą kontrolę nad działalnością Rady Nadzorczej. Ponadto wszystkie osoby wchodzące w skład Rady Nadzorczej, poza pełnieniem funkcji Członka Rady Nadzorczej Przystępującego, pozostają również w stosunku pracy lub zlecenia z co najmniej jednym z Wspólników Przystępującego. Po czwarte, z uwagi na ukształtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, członek rady nadzorczej w spółce nie może stanowić przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy kilku wspólników. Członek rady nadzorczej nie może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników. Wykonywanie obowiązków przez członków rady nadzorczej jak również zarządu odbywa się z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. W odniesieniu do członków wszystkich ww. organów spółki, przy ocenie ich postępowania następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą, sumiennością, jaka powinna cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu. Członkowie rady nadzorczej tak jak członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem lojalności wobec spółki (art. 2141 § 2 ksh). Obowiązek ten ma bezterminowy charakter, co oznacza, że członkowie tych organów zobowiązani są do zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki. Członkowie rady nadzorczej zobowiązani są więc do działania w interesie spółki, a nie w interesie wspólników, czy też określonego wspólnika. Celem działalności rady nadzorczej jest sprawowanie - w imieniu wspólników - nadzoru nad działalnością spółki i zarządu spółki. Rada nadzorcza działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki. Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy ksh, członek rady nadzorczej nie może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników, w oderwaniu od interesu spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać członkowi rady nadzorczej wiążących wytycznych co do działania w danej sprawie, czy sposobu załatwienia danej sprawy. Takie kompetencje przysługują wyłącznie wszystkim wspólnikom łącznie -zgromadzeniu wspólników. Członkowie rady nadzorczej pełnią swoją funkcję samodzielnie i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik powołał członka w skład organu). Członek rady nadzorczej, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników. W powyższym kontekście wskazał również, że niezasadne są twierdzenia Odwołującego dotyczące braku uregulowania w umowie Spółki „w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest w tym organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu interesów poszczególnych wspólników którego reprezentuje rzekomo ten sam reprezentant - członek rady nadzorczej”. Jak już wskazano powyżej, każdy Członek Rady Nadzorczej Przystępującego zobowiązany jest do działania w interesie Spółki, a nie w interesie wspólników/wspólnika. Członek Rady Nadzorczej nie może więc znaleźć się w sytuacji „konfliktu interesów”, gdyż w ramach Rady Nadzorczej nie reprezentuje on określonych interesów wspólników, ale interesy Spółki. W przypadku spółki z o.o. zasady powoływania rady nadzorczej mogłyby zostać tak określone, że określony wspólnik powołuje konkretną osobę do rady nadzorczej (np. w przypadku przyznania wspólnikowi osobistego uprawnienia do powołania jednego członka rady nadzorczej). Również można byłoby przyznać kilku wspólnikom wspólne prawo do powołania konkretnej osoby do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej. Członek rady nadzorczej, który - zgodnie z zasadami wyznaczania członków organów spółki - zostałby powołany przez jednego lub kilku wspólników, a w określonej sprawie zdanie tych wspólników byłoby inne, musiałby rozważyć przedstawione przez tych wspólników stanowiska i zająć stanowisko zgodne z interesem spółki. Bowiem nawet taki członek rady nadzorczej ma obowiązek działania w interesie spółki i nie ma przy pełnieniu tej funkcji możliwości wystąpienia sytuacji „konfliktu interesów”. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego w zakresie rzekomego braku przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających w Radzie Nadzorczej Przystępującego są w całości bezzasadne. Zgodnie z 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, członków zarządu spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego powołuje i odwołuje rada nadzorcza. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, w § 34 umowy Spółki, wskazano, że „Członkowie Zarządu Spółki są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą’. Wspólnicy (uczestniczący zamawiający), nie mogli w umowie Spółki zapewnić uprawnienia do bezpośredniego powoływania Członków Zarządu, gdyż takie zapisy byłby sprzeczne z przepisami prawa. Członków Zarządu Przystępującego powołuje więc Rada Nadzorcza, która zaś jest powoływana przez Zgromadzenie Wspólników (czyli wszystkich uczestniczących zamawiających). Taka struktura powoływania członków organów Przystępującego, zapewnia kontrolującym zamawiającym wpływ zarówno na skład Rady Nadzorczej, jak i skład Zarządu. Członków Zarządu powołują bowiem osoby wybrane przez wspólników. Ponadto, zgodnie z § 34 ust. 2 umowy Spółki, Członkowie Zarządu powoływaniu spośród kandydatów przedstawionych przez Zgromadzenia Wspólników. Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Aktualnie w skład Zarządu Przystępującego wchodzi jedna osoba - Prezes Zarządu A. K. . Ten Członek Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników. W zakresie Zarządu Przystępującego aktualne pozostają powyższe rozważania dotyczące Rady Nadzorczej. A w związku z tym: Po pierwsze, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na skład Zarządu Przystępującego. Wspólnicy, czyli Zgromadzenie Wspólników, wskazuje kandydatów na Członków Zarządu. Następnie, Rada Nadzorcza wybiera Członków Zarządu spośród zgłoszonych kandydatów. Tak wybrani Członkowie Zarządu stanowią przedstawicieli wszystkich uczestniczących wspólników. Po drugie, z uwagi na ukształtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, członek zarządu w spółce nie może stanowić przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy kilku wspólników. Członek zarządu nie może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników. Wykonywanie obowiązków przez członków zarządu odbywa się z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Przy ocenie ich postępowania następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą, sumiennością, jaka powinna cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu. Członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem lojalności wobec spółki (art. 2141 § 2 ksh). Obowiązek ten ma bezterminowy charakter, co oznacza, że zobowiązani są oni do zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki. Członkowie zarządu zobowiązani są więc do działania w interesie spółki, a nie w interesie wspólników, czy też określonego wspólnika. Celem działalności zarządu jest prowadzenie spraw spółki i reprezentowanie jej na zewnątrz. Zarząd działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki. Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy ksh, członek zarządu nie może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników, w oderwaniu od interesu spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać członkowi zarządu wiążących wytycznych co do działania w danej sprawie, czy sposobu załatwienia danej sprawy. Takie kompetencje przysługują wyłącznie wszystkim wspólnikom łącznie zgromadzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej. Członkowie zarządu pełnią swoją funkcję samodzielnie i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik powołał członka w skład organu). Członek zarządu, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników. Odwołujący wskazał (zgodnie ze stanem faktycznym), że jeden ze wspólników Przystępującego - Związek Gmin Kumiałka-Biebrza, wstąpił do Spółki już po powołaniu jedynego Członka Zarządu Przystępującego. Z tego Odwołujący wywodzi, że Prezes Zarządu Przystępującego A. K., nie stanowi przedstawiciela tego Wspólnika. Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne. Jak już wskazano szczegółowo powyżej, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego z uczestniczących w Spółce zamawiających. Tego faktu nie zmienia przystąpienie do spółki przez Związek Gmin Kumiałka-Biebrza, już po powołaniu urzędującego Prezesa Zarządu. Z chwilą przystąpienia do Spółki przez Związek Gmin Kumiałka-Biebrza Prezes Zarządu Przystępującego stała się również przedstawicielem w Zarządzie tego Wspólnika. Jedyny Członek Zarządu Przystępującego stanowi bowiem przedstawicieli wszystkich wspólników. Ponadto pokreślenia wymaga, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza nigdy, w ramach przysługujących mu uprawnień Wspólnika, nie wnosił o poddanie pod porządek obrad Zgromadzenia Wspólników kwestii odwołania urzędującej Prezes Zarządu, zmiany składu Zarządu, w tym powiększenia składu Zarządu. Wspólnik ten również nie kwestionował nigdy działalności powołanej Prezes Zarządu, a wręcz przeciwnie - Wspólnik ten głosował za udzieleniem Prezes Zarządu absolutorium z pełnienia funkcji w 2021 r. Podsumowując, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela wszystkich wspólników Przystępującego, w tym Związku Gmin Kumiałka-Biebrza. Nie ma znaczenia, że Związek ten wstąpił do Spółki już po powołaniu Prezes Zarządu do pełnienia funkcji. Jednoznacznym jest również, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza uznał pełniącą funkcję Prezesa Zarządu A. K. za swojego „przedstawiciela”. Odwołujący wskazuje, że aby zapewnić rzeczywiste uczestnictwo przedstawiciela każdego z uczestniczących zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego, konieczne jest, aby w skład Rady Nadzorczej i Zarządu wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez każdego ze wspólników. Twierdzenia te są bezzasadne. Przyjęcie za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, prowadziłoby do absurdalnej sytuacji. Taka sytuacja, poradziłaby w szczególności do: 1) paraliżowania działalności Spółki; Zorganizowanie prac organu składającego się z 15 osób byłoby niezwykle trudne. Rada Nadzorcza obraduje na posiedzeniach. Już samo zorganizowanie posiedzeń, w terminie dogodnym dla wszystkich członków, byłoby niezwykle utrudnione. W przypadku Zarządu również, tak duża liczba osób uprawnionych do prowadzenia spraw Spółki, powodowałaby jedynie paraliż działalności; 2) konieczności ponoszenia przez Przystępującego wysokich kosztów z tytułu wynagrodzeń Członków Zarządu i Rady Nadzorczej; Członkom Zarządu i Członkom Rady należy się wynagrodzenia za wykonaną pracę w ramach pełnienia funkcji. Łączna wysokość wynagrodzeń należnych piętnastu Członków Zarządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej, stanowiłaby ogromną kwotę, w szczególności niewspółmierną do środków, którymi dysponuje Spółka, wielkości jej przychodów i zakresu działalności Spółki. Ustawa z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, przewiduje zasady wynagradzania członków organów nadzorczych jak również zarządzających. Wskazana ustawa określa w szczególności zasady ustalania wysokości minimalnego wynagrodzenia należnego członkom organów spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Wynagrodzenie należne Członkom Zarządu i Członkom Rady Nadzorczej Przystępującego nie może być więc niższe niż określone w przepisach; 3) niegospodarnego wydatkowania środków publicznych; Działalność Przystępującego nie jest tak obszerna i nie ma takiego zasięgu, aby konieczne było powołanie tak dużej liczby osób w skład Rady Nadzorczej i Zarządu. Tak jak jest to obecnie, jeden Członek Zarządu jest w stanie prowadzić sprawy Spółki. Dla zapewnienia nadzoru nad działalnością Zarządu, wystarczające jest również, aby Rada Nadzorcza składała się z czterech członków. Powoływanie piętnastu Członków Zarządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej jest więc bezcelowe. Jednocześnie ponoszenie przez Spółkę kosztów wynagrodzeń tak dużej liczby członków organów (w większości zbędnych dla właściwego funkcjonowania Spółki) stanowiłoby przejaw niegospodarności. Podkreślenia wymaga także, że przepisy nie wymagają, aby elementem kontroli było uczestniczenie w organach decyzyjnych kontrolowanej spółki przedstawicieli wskazanych przez każdego uczestniczącego zamawiającego. Celem wskazanych przepisów było wyeliminowanie sytuacji pozornego sprawowania wspólnej kontroli, w celu udzielenia zamówienia in house przez zamawiającego, który w rzeczywistości nie ma wpływu na działalność osoby prawnej. Z sytuacją, w której w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej rzeczywiście nie wchodziliby przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, mielibyśmy do czynienia np. w przypadku: 1) gdy jedynie niektórzy z wspólników mieliby uprawnienie do powoływania członków organu decyzyjnego, np. niektórzy z wspólników nie uczestniczyliby w wybieraniu składu organu decyzyjnego, 2) możliwość wykonywania praw z głosów jednego lub kilku wspólników byłaby ograniczona lub wyłączona, 3) uprawnienie do powoływania członków organów decyzyjnych przyznane zostało podmiotom trzecim, na mocy przyznanych im specjalnych uprawnień, z jednoczesnym ograniczeniem uprawnień wspólników w tym zakresie. Analizowana sytuacja faktyczna i prawna działalności Przystępującego i wspólników -uczestniczących Zamawiających nie wpisuje się powyżej wskazane kategorie. 3) Podsumowanie W oparciu o wyżej przedstawione informacje nie sposób wysnuć innego wniosku niż ten, że zamawiający stanowiący wspólników Przystępującego posiadają wspólną kontrolę nad Spółką, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. W szczególności każdy z wspólników Przystępującego uczestniczy w decydowaniu o składzie Zarządu i Rady Nadzorczej, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na skład tych organów. Spełniona jest więc również przesłanka uczestniczenia w składzie organów decyzyjnych Przystępującego przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających. Do podobnych wniosków doprowadza analiza orzecznictwa TSUE oraz wytycznych Komisji Europejskiej, zgodnie z którymi przy ocenie, czy instytucja zamawiająca może wywierać decydujący wpływ na strategiczne cele i znaczące decyzje jednostki, należy zbadać czy podmiot posiada udział kapitału prywatnego; czy zamawiający jest reprezentowany w organach decyzyjnych; oraz jaki jest zakres uprawnień przyznanych zarządowi - co w przedmiotowej sprawie, z uwagi na wyżej wskazane okoliczności, potwierdza spełnianie warunków do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak wskazał UZP: „Pojedynczy zamawiający, z racji tego, że występuje wspólnie z innymi zamawiającymi, nie sprawuje, co do zasady, takiej samej kontroli nad jednostką kontrolowaną jak nad własnymi jednostkami wewnętrznymi. Występuje naturalna w takiej relacji partycypacja „we władzy” nad jednostką nadzorowaną. Powyższe oznacza, że w odniesieniu do podmiotów wspólnie kontrolowanych przez grupy zamawiających (np. spółki zajmujące się transportem międzygminnym, w których udziały mają gminy partycypujące w transporcie, spalarnie śmieci powołane i kontrolowane przez jednostki udziałowców etc.) orzecznictwo musiało ustalić, co oznacza zakres pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką”, ale w odniesieniu do pojedynczego zamawiającego występującego jako element całości. Na kanwie tego wniosku ustalono pojęcie „kontroli analogicznej” lub „kontroli podobnej” do kontroli w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co znalazło odzwierciedlenie także w orzeczeniach TSUE. W orzeczeniu TSUE w sprawie Coditel Brabant stwierdzono, że w przypadku jednostki, której wspólnymi właścicielami jest szereg instytucji zamawiających, „podobną kontrolę” mogą sprawować wspólnie te instytucje, zaś samodzielne sprawowanie kontroli przez każdą z nich nie jest istotne. W cytowanym już orzeczeniu Tragsa uznano, że w pewnych okolicznościach warunek dotyczący kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą może być spełniony, jeżeli instytucja taka posiada tylko 0,25% kapitału przedsiębiorstwa publicznego. Orzeczenie wskazuje więc, że co do zasady, aby mówić o podobnym sprawowaniu kontroli nad spółką, zamawiający pojedynczy winien posiadać w niej jakieś udziały. Z kolei w sprawie Econord TSUE stanął na stanowisku, że pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki znajdującej się we wspólnym posiadaniu, niezapewniająca jej najmniejszej możliwości uczestnictwa w sprawowaniu kontroli nad tą jednostką, pozwalałaby na obchodzenie przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we wspólnym organie zapewniającym kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku organizowania postępowania przetargowego, chociażby nawet w żaden sposób nie brała ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką. Podsumowując, wspólna, analogiczna kontrola możliwa jest nawet w przypadku, jeżeli odsetek posiadanych udziałów w spółce jest bardzo niski, pod warunkiem że prawa wynikające z tych udziałów są wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę. Powyższe ustalenia TSUE doprowadziły do wykształcenia się zasad wspólnego sprawowania kontroli, które zostały wyrażone w art. 12 ust. 3 dyrektywy klasycznej, którą implementuje art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp. Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, Żże będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych zamawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie. Przeciwne ujęcie (tożsamość celów każdego z zamawiających z celami osoby prawnej) oznaczałoby w praktyce, że wspólnie kontrolować osobę prawną mogliby tylko zamawiający posiadający identyczne cele, co czyniłoby regulację praktycznie niestosowalną” (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Wwa 2021, s. 671-672). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do negocjacji, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP 00106697, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP 00108300. Pozostałe dokumenty zostały załączone jako załącznik do pism Odwołującego, jak i Zamawiającego, poniżej. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Wydruk ogłoszenia z 22.02.2023 r.; 2) Wydruk KRS-u BiomTrans Sp. z o.o. aktualny i pełny; 3) Kopia umowy spółki BiomTrans Sp. z o.o. z dnia 28.10.2021 r. i 18.11.2022 r. (tekst jednolity). Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Kopie ogłoszenia na stronie BIP Zamawiającego; 2) Kopie informacji dodatkowej do sekcji VI ogłoszenia; 3) Kopie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu z wolnej ręki – pełne; 4) Kopie Prognozy Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla Przystępującego; 5) Kopie protokołu Komisji Skrutacyjnej z dnia 18.11.2022 r. - Powołanie Członków Rady Nadzorczej BiomTrans sp. z o.o.; 6) Kopie protokołu Komisji Skrutacyjnej z dnia 26.09.2022 r. - Absolutorium dla Zarządu i Radzie Nadzorczej BiomTrans sp. z o.o. wraz z listą obecności. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, - co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania w samej treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że: - grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu ustawy; - Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności zasadności wszczęcia trybu zamówienia z wolnej ręki i ziszczenia się w tym zakresie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp, jak i spełnienia w tym zakresie obowiązku informacyjnego w publikatorze krajowym tak, aby można było ustalić czy ziszczeniu uległy stosowne przesłanki wynikające ze wskazanego powyżej przepisu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: - w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, - uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, - kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do polskiego porządku prawnego treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa”). W ramach ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zawarł: W sekcji IV pkt 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: „Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. W szczególności w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie działa w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. [cd w SEKCJI VI]”. Następnie w SEKCJI VI INFORMACJE DODATKOWE: „Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT. BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem działalności BT jest zaspakajanie potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin, związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności publicznej (§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk surowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki BT). Terenem działalności Spółki jest wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki. Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki. Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty. Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę Handlową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, podejmuje decyzje również w następującym zakresie: 1) udziale BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości, 3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, 4) zbyciu i wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 5) zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty 200.000,00 zł, 6) emisji obligacji, 7) połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek, przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich, 8) podejmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości przekraczającej kwotę 200.000,00 zł. Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie zamawiającego, pod linkiem: . Z kolei w ramach - Informacje dodatkowe - sekcja VI cd.- podał: „Prawo wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT). W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego.”. W ramach pełnego uzasadnienia zastosowania trybu wskazał: „Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. W szczególności w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie działa w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 1. Sprawowanie kontroli Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka-Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT. BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem działalności BT jest zaspakajanie potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin, związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności publicznej (§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk surowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki BT). Terenem działalności Spółki jest wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki. Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki. Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym Zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty. Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr 2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę Handlową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, podejmuje decyzje również w następującym zakresie: 1) udziale BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach, 2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości, 3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, 4) zbyciu i wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 5) zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości powyżej kwoty 200.000,00 zł, 6) emisji obligacji, 7) połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek, przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich, 8) podejmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości przekraczającej kwotę 200.000,00 zł. Prawo Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT). W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący Zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT. Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu 18.11.2022 r. Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: 1) wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników, 2) zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą, 3) zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków, 4) badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych, 5) badania sprawozdania Zarządu Spółki, 6) stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników w planach operacyjnych i finansowych parametrów ekonomicznych, docelowych wyników ekonomiczno-finansowych oraz zadań zleconych do wykonania Spółce, 7) dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki, 8) egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych i sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na stwierdzone nieprawidłowości, 9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu, 10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki. Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie odwołania. Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających. 2. Wykonywanie działalności głównie na rzecz kontrolujących Zamawiających Ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. W celu potwierdzenia procentowego udziału działalności wykonywanej przez BT w ramach zadań powierzonych mu przez Wspólników, w stosunku do działalności ogółem, zlecono sporządzenie wiarygodnej prognozy finansowej. Ze względu na dzień utworzenia Wykonawcy (23.12.2021 r.), dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne. Udział procentowy działalności wykonywanej na rzecz kontrolujących Zamawiających ustalono w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Sporządzenie prognozy finansowej zlecono niezależnemu rzeczoznawcy. Przedmiotem analizy rzeczoznawcy było: 1) dokonanie analizy i określenie, jaki procentowo zakres działalności BT, w okresie od dnia jej utworzenia do końca listopada 2022 r., dotyczył wykonywania zadań powierzonych jej przez podmioty sprawujące nad nią kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami Spółki), 2) sporządzenie wiarygodnej prognozy finansowej BT celem określenia, jaki procentowo zakres przyszłej działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez podmioty sprawujące nad nią kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami Spółki). We wnioskach prognozy wielkości przychodów handlowych Wykonawcy na lata 2023 - 2026, sporządzonej w lutym 2023 r., stwierdzono, że: 1) w okresie od dnia utworzenia BT do końca listopada 2022 r. BT wykonywał działalność wyłącznie na rzecz podmiotów sprawujących kontrolę nad Spółką, czyli 100% działalności BT dotyczyło wykonywania zadań na rzecz Gmin będących wspólnikami BT, 2) w latach 2023 - 2026 100% działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań na rzecz wspólników BT, 3) „Na podstawie przeprowadzonych analiz można jednoznacznie stwierdzić, że BiomTrans spełnia przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) PZP umożliwiające udzielenie powierzenia w trybie z wolnej ręki („in-house”) ponieważ udział zadań powierzonych przez Zamawiających (Wspólników), jak wykazano powyżej, wynosi 100% w każdym z analizowanych okresów 3-letnich”. Zgodnie więc z celem utworzenia BT, jakim jest wykonywanie zadań własnych Wspólników, 100% działalności BT dotyczy i dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. 3. Brak udziału kapitału prywatnego W kontrolowanej osobie prawnej - BT, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Wspólnikami BT są w/w Gminy i Związek Gmin. Posiadają oni wszystkie udziały BT. W kapitale BT nie ma więc bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba nie przeczy, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dopełnienia formalności związanych z zamieszczeniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o treści wymaganej przepisami Pzp i aktami wykonawczymi do ustawy. Ogłoszenie to powinno zawierać między innymi krótki opis przedmiotu zamówienia, podanie trybu udzielenia zamówienia, w tym wskazanie podstawy prawnej, a także podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym, zaś punkcie Zamawiający zobowiązany jest zamieścić taką treść, która potwierdzać będzie istnienie przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Celem tego jest umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy wymagane przepisami Pzp przesłanki zostały spełnione. Bezsprzecznie, bowiem w trybach „niekonkurencyjnych” to właśnie treść ogłoszenia decyduje choćby, czy istnieją podstawy do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ogłoszenie to pierwsze źródło podstawowych informacji związanych z zastosowaniem trybu. Odnośnie takiego właśnie charakteru i roli ogłoszenia nie było sporu miedzy stronami. Spór dotyczył tego, czy treść ogłoszenia była wystarczająca dla oceny wykazania zasadności zastosowania „niekonkurencyjnego” zamówienia z wolnej ręki. Przy czym, zanim Izba przejdzie do poszczególnych fragmentów ogłoszenia konieczne jest wskazanie na następujące okoliczności. Po pierwsze, umieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w publikatorze -Biuletynie Zamówień Publicznych, wiąże się z obowiązkiem przestrzegania zasad dla danego publikatora. Jednym z ograniczeń występujących w oficjalnych publikatorach, w których zamieszczane są ogłoszenia jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej sekcji. Po drugie, w Sekcji IV ogłoszenia związanej z wybranym trybem, skorzystał Zamawiający z maksymalnej liczby znaków dopuszczonej w publikatorze i jednocześnie zaznaczył, że dodatkowe informacje zamieszczone będą w Sekcji VI – Informacje dodatkowe. Podobnie, jak wcześniej także przy wypełnianiu tej sekcji Zamawiający wykorzystał dostępną liczbę znaków. Po trzecie, jednocześnie podał w Sekcji VI – Informacje dodatkowe link, pod którym znajduje się pełna treść uzasadnienia. Pod wskazanym linkiem w BIP-ie znajdowało się ostatecznie: ogłoszenie na stronie BIP Zamawiającego, informacje dodatkowe do Sekcji VI ogłoszenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej ręki – pełne oraz Prognoza Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 – 2026 dla Przystępującego. Takie działanie było podyktowane, jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zarówno istniejącymi ograniczeniami liczby znaków możliwych do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak i brakiem możliwości dołączenia załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Powyższe Izba wzięła pod uwagę w przedmiotowej sprawie i nie pozostało to bez wpływu na stanowisko Izby. Podobnie uznała Izba w sprawie KIO z 18.01.2023 r. o sygn. akt: KIO 3483/22. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego wyczerpuje przesłankę podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, w konsekwencji Izba nie podzieliła zdania przeciwnego Odwołującego przedstawionego w odwołaniu i na rozprawie. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający przekazał tyle informacji w ogłoszeniu, na ile pozwalał mu na to formularz, nadto uzupełnił je w ramach informacji dodatkowych dla Sekcji VI ogłoszenia, czy też pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim wskazał, że Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT. (…) Spółka została powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki. Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych kontrolowanej Spółki. (…) Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty. Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne. (…)Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa, podejmuje decyzje również w następującym zakresie (…) 3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, (…)Prawo Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki BT). W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Kontrolujący Zamawiający mają bezpośredni wpływ na skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT. Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników,(…) Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki. W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: (…) 5) badania sprawozdania Zarządu Spółki (…)9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu, 10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki. Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie…

…,Sygn. akt: KIO 1581/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez Odwołującego CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41-902 Bytom orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 30.05.2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz opłaty skarbowej; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez stronę. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1581/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na usługę społeczną oznaczoną, jako Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (sygn. postępowania: ZP/07/2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2023 r., 00170704, wobec czynności z 30.05.2023 r. polegającej unieważnieniu postępowania, Wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wniósł w dniu 02.06.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1581/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 359 pkt 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ostatecznym wyłonieniem oferty najkorzystniejszej, 2. art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp i art. 359 pkt 2 Pzp poprzez nadużywanie prawa do unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania z powodu tego, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest wyższa niż kwota oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł przeprowadzić negocjacje, które przewidział w swz na podstawie art. 275 pkt 5 Ustawy (rozdział III swz), co pozwoliłoby negocjować z wykonawcami treść ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2). Bez podjęcia negocjacji Zamawiający nie wiedział jak ostatecznie ukształtowałaby się cena, a tym samym, czy byłaby niższa od kwoty środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Unieważniając w tej sytuacji postępowanie Zamawiający nadużył nadużył możliwości korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania (pismo z 14.06.2023 r.). W ocenie Zamawiającego zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania, które wniesione zostało na czynności podjęte przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem wcześniejszego odwołania. Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1247/23) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Catermed Sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1568/21 z 6 sierpnia 2021 r. w którym przyznaje się możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Pzp. Ponieważ Zamawiający w obecnym postępowaniu nie podjął takiej decyzji nie można mu z tego tytułu stawiać zarzutu. W tej sytuacji również prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty (i jedynej ważnej) przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, jak ulepszenie treści jego oferty (obligatoryjny wg ustawy cel negocjacji) miałoby doprowadzić do obniżenia ceny poniżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przyznał pośrednio, że złożył ofertę ze znacznie zawyżoną ceną nadmierną w stosunku do faktycznej wartości zamówienia. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną Izba odrzuca odwołanie wniesione na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołana przez Zamawiającego podstawa faktyczna, tj. okoliczności wynikające z żądania poprzedniego odwołania, które Zamawiający uwzględnił, nie mają związku z czynnościami, na które obecnie wniesione zostało odwołanie. Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, iż obecne czynności stanowią o wykonaniu żądań odwołania wniesionego wcześniej przez Catermed Sp. z o.o. na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Meridians Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jak wynika z akt wskazanej sprawy odwoławczej zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie oferty wybranej, a żądania zmierzały do nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Meridians Sp. z o.o. i dokonania czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne odwołanie wnoszone jest natomiast na czynność unieważnienia postępowania. Mając na uwadze kierunek żądań odwołania, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione, nie ma obecnie podstaw do twierdzenia, iż czynność unieważnienia postępowania miałaby świadczyć o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniami wcześniejszego odwołania. Tym samym, skład orzekający Izby uznał, iż na czynność unieważnienia postępowania przysługuje środek ochrony prawnej. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia i stanowiska stron w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, który stanowi, iż zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający w swz – rozdział III, pkt 3-12 przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z wykonawcami, którzy odpowiedzieli na ogłoszeni o zamówieniu, a ich oferty nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji miał wskazać, m.in. kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści oferty. Zgodnie z rozdziałem VI swz umowa ma być zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 12 miesięcy, bądź do czasu wyczerpania wartości brutto wszystkich zasobów będących przedmiotem umowy w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do swz Zamawiający w § 6 nie wskazał początkowego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi – który został pozostawiony do wypełnienia z samym wskazaniem na okres 12 miesięcy obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem możliwości wydłużenia tego okresu na kolejne 6 miesięcy. Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert:, tj. cena – 60% oraz kwalifikacje i doświadczenie personelu przygotowującego posiłki – 40%. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Meridians Sp. z o.o. (cena 1.397.369,76 zł brutto ) oraz wykonawcy Catermed Sp. z o.o. (cena 1.649.136,74 zł). Zamawiający w dniu 18.04.2023 r. zamieścił na platformie zakupowej informację o kwocie środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1,5 mln. zł. Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Meridians Sp. z o.o., Wykonawca Catermed Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1247/23). Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 prowadzonego w oparciu o art. 359 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wskazał, iż cena najkorzystniejszej oferty (1.649.136,74 zł) nie mieści się w kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (1.500.000 zł) i nie ma możliwości zwiększyć swojej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 1.06.2023 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy – udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (nr ogłoszenia 2023/BZP/00244053). Podstawą, na jakiej zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów w szpitalu. Zaproszenie do negocjacji zostało skierowane w dniu 1.06.2023 r. do DOM INVEST Sp. z o.o. Na podstawie złożonego przez Odwołującego protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wartość zamówienia ustalona została na kwotę 462.962,96 zł netto (103.952,52 euro). Jak wynika z protokołu, zamówienie z wolnej ręki ma zabezpieczać potrzeby szpitala do czasu zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Zamawiający wynegocjował cenę 454.181,71 zł netto. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający podpisał umowę na kwotę 490.516,25 zł brutto. Izba uwzględnia odwołanie w całości. Koniecznym, w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 Ustawy, mający zastosowanie w postępowaniu na usługi społeczne na podstawie art. 359 pkt 2 Ustawy, było odniesienie się do twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia negocjacji, które Zamawiający przewidział w procedurze otwartej, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. Zamawiający traktował możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze przetargowej na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy w kategorii uprawnienia oznaczającego dowolność przy podejmowaniu decyzji o tym, czy negocjacje odbędą się. Jednocześnie, na tej podstawie uznał, iż takich negocjacji nie będzie prowadzić z wykonawcą, który pozostał z ważną ofertą w postępowaniu, a której cena przekraczała środki przewidziane na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący natomiast wskazywał, iż decyzja o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy była możliwość prowadzenia negocjacji w kryterium ceny, prowadzi do wypaczenia celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość zaproszenia Odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. Dopiero ustalenie czy i na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści, jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności podejmowania innych kroków, celem zabezpieczenia bieżących potrzeb pacjentów szpitala. Ponieważ przedmiotem zarzut nie jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wyrok ten nie ma bezpośredniego przełożenia na ocenę spełnienia przesłanki trybu, jednak sama okoliczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jak również brak precyzji w określeniu terminu na jaki zamówienie to zostało udzielone, dodatkowo stwarzają wrażenie celowego unikania prowadzenia negocjacji z Odwołującym. Zamawiający nie stawił się na rozprawę, co utrudniało znacząco poznanie motywów decyzji o braku zaproszenia Odwołującego do przedstawienia korzystniejszych warunków, a z odpowiedzi na odwołanie nie wynika żadne logiczne wyjaśnienie. Wniosek Zamawiającego, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił aby negocjacje miały doprowadzić do obniżenia ceny, nie ma żadnego uzasadnienia. Właśnie negocjacje ceny dają sposobność na uzyskanie lepszych z punktu widzenia Zamawiającego, warunków świadczenia usługi. Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak Zamawiający jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez Zamawiającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji ceny. Dla wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Tym samym możliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia zamawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2022 r., sygn. akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy), wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj. zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania w drodze negocjacji ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej ponad kwotę 1,5 mln zł, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert. W świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach procedury przetargowej, co powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści oferty Odwołującego, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. Jednocześnie należy zauważyć, iż z informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby Zamawiający odrzucił ofertę Meridians Sp. z o.o. (w związku z uwzględnionymi zarzutami), której cena mieściła się w kwocie środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego i obciążyła nim Zamawiającego w całości. Przewodniczący: …………………………………….. 9 …

…Sygn. akt:KIO 5882/25 WYROK Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytno z siedzibą ​ Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. Izby Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 53/302 (00-697 Warszawa); B. wykonawcy EkoPartner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); w C. wykonawcy EKO-BYŚ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (01-919 Warszawa); D. wykonawcy "ECON ON" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle); w E. wykonawcy Elwoz Eco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice); w F. wykonawcy Błysk-Bis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim przy ul. Moniuszki 108 (06-200 Maków Mazowiecki); G. wykonawcy Econ PV spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42580 Wojkowice); H. wykonawcy Eko System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Zimowej 1 (10-380 Olsztyn); I. wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach pod numerem 38 (62-800 Kalisz); J. wykonawcy ECON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); K. wykonawcy Ekopartner Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); L. wykonawcy Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42-580 Wojkowice); w M. wykonawcy Econ Transport spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); N. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży przy ul. Przykoszarowej 22A (18-400 Łomża); O. wykonawcy ECON REM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 040 zł 12 gr (sześć tysięcy czterdzieści złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno z siedzibą w Szczytniekwotę w wysokości 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt:KIO 5882/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie z wolnej ręki, pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, o numerze: GM-P.271.16.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w biuletynie zamówień publicznych 17 grudnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00607057. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 29 grudnia 2025 r. wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze trybu i wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki oraz na zamiarze zawarcia umowy – udzielenia zamówienia wykonawcy: EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanemu dalej jako: „EKO”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego EKO ​ sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w ​ sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako w zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, ponadto, zamawiający nie sprostał wymogom dla ogłoszenia wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, a prognozy handlowe, za pomocą których zamawiający wykazał spełnianie przesłanek, były niewiarygodne, zwłaszcza z uwagi na poniższe okoliczności: a) kwoty przychodów wykonawcy EKO w okresie realizacji zamówienia różnią się w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego, przez co prognozy i obliczenia zamawiającego były nierzetelne i niewiarygodne; b) prognozy zamawiającego, a zwłaszcza kwoty przychodów wykonawcy EKO (ustalone jako suma kosztów z uwzględnieniem zysku w wysokości 3%), zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych, jak np. konieczność zakupu pojazdów do realizacji zamówienia, które zamawiający zakupił dla gminy w odrębnym zamówieniu publicznym za ponad 1 500 000 zł, co stanowi również koszt realizacji zamówienia – oprócz tego zamawiający nieprawidłowo ustalił także inne elementy prognoz (kosztów i​ w konsekwencji przychodów), opisane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; c) zamawiający oświadczył, że udzielenie zamówienia odbywało się w zgodzie z zasadami tzw. pomocy publicznej, wynikającymi z prawa UE i prawa krajowego, w szczególności z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”), a w konsekwencji przychody i koszty określone w prognozach były zgodne z tymi regułami, co nie było prawdą, ponieważ wbrew twierdzeniem zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy EKO nie przeszło wymaganych weryfikacji oraz zgłoszenia, a rekompensata tego wykonawcy nie spełnia wymogów dla prawidłowej pomocy publicznej, ponieważ prawidłowo ustalona przekracza koszty, jakie poniósłby efektywny i prawidłowo zarządzany operatory rynkowy w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia; d) zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia ​ trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; w 2) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi ​ niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniało (i nie zostało to wykazane przez zamawiającego) najlepszej w jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniało uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i​ gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z​ konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego, ponadto zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; 3) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm., zwanej dalej jako: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2025 r., poz. 1714, zwanej dalej jako: „uokik”), w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, przede wszystkim z uwagi na rażąco nieprawidłowe wykazanie zaistnienia podstaw do wszczęcia Postępowania w trybie z wolnej ręki, w tym w zakresie wiarygodnych prognoz handlowych – w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp przez takie podejmowanie czynności przez zamawiającego w toku postępowania, które prowadziło do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad związanych z istotą zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystości czy też proporcjonalności, co naruszało także prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej – ponieważ zamawiający opublikował kluczowe dokumenty 23 grudnia 2025 r. po godz. 14:30 (Prognozę przychodów i Analizę), a termin na wniesienie odwołania minął 29 grudnia 2025 r., a zatem odwołujący miał jeden pełny dzień roboczy, żeby je przeanalizować i opisać w odwołaniu – co samo w sobie stanowił naruszenie ww. przepisów prawa przez zamawiającego; 4) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO; ewentualnie 5) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 2439, zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) – przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówieniu, o którego udzielenie chciałby się ubiegać, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów objętych postępowaniem. Jednocześnie odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż wybór przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, w którym ma być zawarta umowa z EKO, uniemożliwia odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili następujący podmioty i wykonawcy: Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, "ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, Elwoz Eco Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Sierakowicach, Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach, ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży oraz ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu. w 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 6 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami. 9 lutego 2026 r. zamawiający złożył pismo wraz z załącznikami, w którym odniósł się do dowodów złożonych przez odwołującego wraz z pismem z 6 lutego 2026 r. 23 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym merytorycznie odniósł się do argumentacji przedstawionej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, przez następujące podmioty i wykonawców: 1)Izbę Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie; 2)EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 3)EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4)"ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu; 5)Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach; 6)Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim; 7)Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 8)Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; 9)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach; 10)ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 11)Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 12)Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 13)Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 14)Mariannę Marczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży; 15)ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 lutego 2026 r. oraz uzupełnioną za rozprawie, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy; - uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia; - prognozę przychodów z 21 listopada 2025 r.; - zaproszenie do negocjacji z 17 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami; - analizę potrzeb i wymagań; 2)załączniki do odwołania: - informację z KRS podmiotu EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanego dalej nadal jako: „EKO”; - wydruk ze strony internetowej ZKM_w_Szczytnie_Daniel_Zaborowski_zastapil_Ireneusza_Rosika-n23418.html; - informację ze strony internetowej ; - informację ze strony internetowej https://rejestr.io/krs/1210692/eko-szczytno-non-profit; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - oświadczenie dr M. Siemieńskiego; - oświadczenie burmistrza Miasta Szczytna Stefana Ochmana; - akt założycielski spółki EKO; - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno; w - stanowisko dr. M.S. z 7 stycznia 2026 r (odniesienie do uwag); - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z KRS dla EKO; - opinię w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług ​ ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j.; w - umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”; - umowę dzierżawy pojazdów specjalistycznych z 12 grudnia 2025 r. między Gminą Miejską Szczytno a EKO; 4)załączniki do pisma odwołującego z 6 lutego 2026 r.: - uwagi do informacji z odniesienia do zarzutów dr. Marka Siemieńskiego z 7 stycznia 2026 r.; - opinię autorstwa M.P. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań, za pomocą których zamawiający wykazuje spełnianie przesłanek określonych w art. 214 ust. 6 Pzp; - informację ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - załącznik do informacji ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - curriculum vitae M.P.; 5)załączniki do pisma zamawiającego z 9 lutego 2026 r.: - stanowiska autora analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dr. M.S. z​ 8 lutego 2026 r. (odniesienie do opinii M.P.) oraz z 7 lutego 2026 r. (odniesienie do uwag do odniesienia z 7 stycznia 2026 r.); - uchwałę nr XXIV/165/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z 17 grudnia 2025 r. w sprawie pokrycia części kosztów gospodarowania odpadami komunalnymi z dochodów własnych niepochodzących z pobranej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi; - zestawienie własne zamawiającego dotyczące kosztów obsługi systemu gospodarowania odpadami za rok 2025 r. (oraz straty za lata ubiegłe) 6)załączoną do pisma odwołującego z 23 lutego 2026 r. opinia z 16 lutego 2026 r. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań zawierającej również odniesienie do stanowiska zamawiającego z 6 lutego 2026 r. autorstwa M.P.. Ponadto w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości związanych z pismami składanymi przez strony w trakcie postępowania odwoławczego Izba zdecydowała się wskazać, że wszelkie dokumenty opisane lub oznaczone jako opinie zostały potraktowane jako stanowisko strony, która je złożyła, a nie jako dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na rozprawie przez zamawiającego tj. pisma skierowanego do Burmistrza Miasta Szczytno z​ 26 lutego 2026 r. obejmującego oświadczenie prezesa zarządu EKO oraz zestawienia tabelarycznego dotyczącego ilości odpadów komunalnych odebranych w okresie od stycznia do grudnia 2025 r. W ocenie składu orzekającego ww. dokumenty były nieprzydatne do rozpoznania odwołania, ponieważ dotyczyły okoliczności niezwiązanych z postępowaniem procedowanym przez zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Przedmiotowe dokumenty odnosiły się co najwyżej do wcześniejszych umów obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia. Poza tym w okolicznościach tej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze przedstawione przez strony pisma oraz dowody, dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego zostały potraktowane przez skład orzekający jako powołane jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 Pzp takie ustalenie skutkuje odmową przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z​ zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu oraz ustalenia (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) stosunku przychodów z zadań powierzonych EKO przez zamawiającego do wszystkich przychodów, w szczególności czy wynosi on ponad 90%. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia opisanego powyżej wniosku dowodowego zgłoszonego przez odwołującego. W tym zakresie skład orzekający uznał, że zebrany ​ sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie sprawy w tym przede wszystkim ustalenie stanu w faktycznego. Przedmiotem opinii miała być w gruncie rzeczy ocena wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu. Wiarygodność lub jej brak w stosunku do prognoz to cecha, którą można było określić bez konieczności sięgania do wiedzy biegłego. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. W tej sytuacji dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wniosek dowodowy został oceniony jako powołany jedyne dla zwłoki. Tym samym Izba była zobowiązana go oddalić. Izba ustaliła co następuje Spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r. 17 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienie faktyczne i prawne dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający wskazał m. in.: Obliczenia i prognozy potwierdzają, że: 1) w 2026 r. 97,49 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 2) w 2027 r. 96,93 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 3) w 2028 r. 96,24 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę. 23 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie postępowania prognozę, która została opatrzona datą 21 listopada 2025 r. Prognoza zawierała następującą treść: W odpowiedzi na pismo nr. GM-271.16.2025 z dnia 14.11.2025 przedstawiamy informację o​ wysokości procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 6 ustawy PZP 2026-2028 Rok 2026 2027 2028 Udział w okresie 3 lat Przychód ogółem w PLN 3 136 431,00 3 326 735,60 3 531 365.62 9 994 532,22 Przychód w PLN z innej działalności niż powierzona przez Gminę Miejską Szczytno 78 600,00 102 180,00 132 834,00 313 614,00 Udział w % 2,51% 3,07% 3,76% 3,14% 23 grudnia 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu Analizę potrzeb i wymagań sporządzoną 22 grudnia 2025 r. przez pana M.S.. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 214 ust. 1 pkt 11, ust. 5 i 6 Pzp – 1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; (…) 5. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 6. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp – 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o​ udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku w aspekcie: a) alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia, c) podniesienia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 3a) warunki zamówienia sprzyjające podniesieniu konkurencyjności postępowania o​ udzielenie zamówienia, których zastosowanie przewiduje zamawiający – w przypadku gdy przewidywany jest tryb udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 pkt 1–5; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.; - art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.) –Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.; - art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik – 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: (…) 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; - art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik – Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; - art. 74 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp – Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się ​ terminie: w 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ze względów porządkowych skład orzekający zdecydował się wskazać, że poniżej przestawione uzasadnienie odnosi się do podniesionych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu. Istota pierwszego zarzutu sprowadzała się do przedstawienia naruszenia art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp przez niespełnienie przesłanki wykonywania przez wykonawcę EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej nadal jako: „EKO”) ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych. Odwołujący podnosił, że prognozy były nierzetelne i niewiarygodne, przez co zamawiający nie wykazał, że w stosunku do EKO zostały spełnione wszystkie przesłanki udzielenia zamówienia. Izba ostatecznie uznała, że przesłanka z art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp została spełniona przez zamawiającego. W pierwszej kolejności, w ramach przedmiotowego, zarzutu skład orzekający uznał za konieczne odnieść się do argumentacji przedstawionej w pkt 9 uzasadnienia odwołania. ​ tym fragmencie odwołujący zwrócił uwagę na brak pierwotnego opublikowania prognozy W i​ jej opublikowanie dopiero na jego wniosek, co miało na celu utrudnienie wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Izba nie zgodziła się z powyżej zaprezentowanym stanowiskiem odwołującego. W tym kontekście na uwagę zasługiwało stanowisko zawarte wyroku z 17 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3621/21, z którego wynikło, że Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów – „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i​ wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Izba zwróciła również uwagę, że spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r., co siłą rzeczy wpływało na termin wszczęcia procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający miał ograniczoną możliwość wpływu na termin dokonania wpisu spółki EKO do właściwego rejestru. Nie mogło też dziwić, że podjął on działania dopiero po uzyskaniu tego wpisu. Tym samym opublikowanie 17 grudnia 2025 r. na stronie internetowej postępowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, wynikało z​ obiektywnych okoliczności i nie można było potraktować tego wyłącznie jako celowego działania nakierowanego na ograniczenie wykonawcom możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Podejmowanie działań w postępowaniu zbiegło się z przypadającym ​ drugiej połowie grudnia okresem świątecznym, który dodatkowo w 2025 r. był ponadstandardowo obfity w dni wolne od w pracy, co z pewnością mogło stanowić dolegliwość dla odwołującego przy przygotowaniu i wniesieniu odwołania, ale uznanie, że okoliczność ta powodowała na tyle duże utrudnienia, że w sposób niedopuszczalny ograniczała wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej, było stwierdzeniem zbyt daleko idącym. Nie uszło uwadze składu orzekającego, że mimo tej sytuacji odwołujący był w stanie przygotować obszerne stanowisko w uzasadnieniu odwołania. Dodatkowo, po stronie odwołującego w tym czasie dało radę skutecznie zgłosić przystąpienie aż piętnastu uczestników, którzy jednak nie zdecydowali się tak licznie zaznaczyć swojej obecności podczas posiedzenia i rozprawy. Nie można było pominąć również faktu, że ze względu na kwestie formalne postępowanie odwoławcze w tej sprawie przedłużyło się do przełomu lutego i marca 2026 r. W tym czasie odwołujący przygotował i złożył dwie serie pism (z 6 i 23 lutego 2026 r.), przez co w żaden sposób nie można było uznać, że w wyniku działań zamawiającego jego uprawnienie do popierania podniesionych zarzutów zostało ograniczone. Dalej odwołujący argumentował, że prognoza handlowa przedstawiona przez zamawiającego nie mogła być uznana za wiarygodną, ze względu na: różnice w kwocie przychodów EKO ​ okresie realizacji zamówienia, które były inne w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego oraz w nieprawidłowego ustalenia kwot przychodów EKO. Izba w zakresie określonym powyżej przyznała rację stanowisku zamawiającego i uznała, że przedłożona w postępowaniu Analiza potrzeb i wymagań została sporządzona w oparciu o​ dane wejściowe przekazane przez zamawiającego, zawarte w dokumencie źródłowym Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. Porównanie kluczowych wartości dla roku bazowego (2026) wykazywało na tyle dużą zbieżność, że można ją było uznać za wystarczającą do dowiedzenia rzetelności przeniesienia założeń planistycznych do modelu analitycznego. Konkretnie można to było przedstawić w następujących danych szczegółowych: a) Plan Gospodarczy (dane zamawiającego) – zakładano przychody ogółem na poziomie 2​ 835 750 zł, na co składały się opłaty za odbiór odpadów oraz przychody z dzierżawy pojemników; b) Analiza potrzeb i wymagań – przychody ogółem oszacowano na 2 823 069 zł. Powyższe dane dawały różnicę zaledwie na poziomie 0,4% (ok. 12 tys. złotych), co skład orzekający potraktował jako odchylenie nieistotne, wynikające z technicznego doprecyzowania zaokrągleń stawek jednostkowych w końcowym modelu obliczeniowym. Skład orzekający przyjął za zamawiającym, że zarówno Analiza potrzeb i wymagań jak i Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. zakładały analogiczną dynamikę wzrostu kosztów i przychodów. Była to pochodna prognozowanego wzrostu wolumenu odpadów oraz wskaźników makroekonomicznych (inflacja kosztowa). Widoczna w obu dokumentach tendencja wzrostowa kosztów w latach kolejnych była naturalnym efektem rozwoju działalności operacyjnej – zakończenia okresu rozruchowego (2026), pełnego obłożenia taboru oraz planowanego przeznaczenia części przychodów na cele inwestycyjne i rozwój firmy w latach kolejnych. Odnosząc się do stanowiska koncentrującego się na różnicy w łącznej kwocie przychodów EKO (pkt 11 uzasadnienia odwołania) w kwocie ok. 992 tys. zł w skali trzech lat, Izba zwróciła uwagę, że dokumenty (Plan i Analiza) powstawały w odstępie czasowym ok. miesiąca. W tym kontekście skład orzekający zgodził się z zamawiającym, że w przypadku nowo tworzonej spółki in-house, model finansowy ma charakter iteracyjny i dynamiczny. Różnice między Planem Gospodarczym (bazą dla Analizy) a innymi wariantami prognoz wynikały z ewolucji założeń w toku prac przygotowawczych, takich jak aktualizacja cen paliw, doprecyzowanie kosztów ubezpieczeń, formy finansowania taboru czy wielkości zatrudnienia. Należało podkreślić, że analizy te miały charakter predykcyjny (prognozowanie przyszłości w warunkach niepewności), a nie sprawozdawczy (księgowanie przeszłości). Testowanie różnych scenariuszy w fazie planowania nie było dowodem niestaranności działań zamawiającego. ​W konsekwencji wskazywane przez odwołującego różnice stanowiły możliwy do przyjęcia element wieloletniego planowania finansowego podmiotu znajdującego się w fazie organizacji i mieściły się w zakresie pozwalającym na potraktowanie prognozy jako wiarygodnej. Odwołujący w sposób zbyt daleko idący przykładał miarę właściwą dla stabilnego przedsiębiorstwa o ugruntowanej pozycji rynkowej do nowo tworzonej spółki komunalnej, co prowadziło do nieuprawnionych wniosków o nierzetelności wyceny, a ostatecznie o​ niewiarygodności prognozy. Izba ostatecznie stwierdziła, że prognozy handlowe nie posiadają ustawowo określonych elementów ani jednolitej definicji, a przyjęta w analizie metodyka mieściła się w granicach dopuszczalnych i racjonalnych założeń. Sam fakt występowania odmiennych wyników liczbowych nie przesądzał o niewiarygodności prognoz, tym bardziej że obie jednoznacznie potwierdzały spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. O zasadności zarzutu nie przekonała Izby również argumentacja odnosząca się do stwierdzenia, że kwoty przychodów spółki EKO zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych. Skład orzekający uznał, że w tym zakresie zamawiający wynikowo i zasadnie wyjaśnił, że argumentacja odwołującego dotycząca przyjęcia nieprawidłowej predykcji wolumenu odpadów była niezasadna i pomijała kluczowe trendy makroekonomiczne wpływające na gospodarkę odpadami. Jak wskazał zamawiający przyjęte przez niego założenia wynikały z analizy potencjału konwergencji (wyrównywania) poziomów konsumpcji i wytwarzania odpadów w Gminie Miejskiej Szczytno do średnich wartości krajowych i unijnych. W 2023 r. średnia ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca Unii Europejskiej wyniosła 511 kg, podczas gdy średnia dla Polski (wg danych GUS) to 357 kg. Tymczasem w Gminie Miejskiej Szczytno wskaźnik ten w roku bazowym ukształtował się na poziomie 284,7 kg na mieszkańca, tym samym model finansowy EKO racjonalnie zakładał stopniową konwergencję tego wskaźnika w górę, co należało potraktować jako zjawisko typowe dla rozwijających się gospodarek lokalnych. Ponadto, zamawiający uwzględnił wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego. Prognoza zakładała korektę strumienia odpadów (spadek masy frakcji surowcowych objętych kaucją), jednakże efekt ten w ujęciu całościowym miał być bilansowany przez opisany wyżej organiczny wzrost konsumpcji i masy odpadów pozostałych frakcji. Argumentacja odwołującego opierała się zatem na statycznym postrzeganiu rynku, podczas gdy model zamawiającego uwzględniał jego dynamikę oraz złożone wektory zmian (wzrost konsumpcji versus system kaucyjny), co czyniło prognozę realistyczną i bezpieczną z punktu widzenia ciągłości świadczenia usług. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę, że prognozowana kwota przychodów z „innej działalności” była tożsama w obu dokumentach tj. prognozie z 21 listopada 2025 r. oraz analizie i wynosiła odpowiednio: a) kalkulacja przyjęta w prognozie: - rok 2026: 78 600,00 / 3 136 431,00 = 2,51%; - rok 2027: 102 180,00 / 3 326 735,60 = 3,07%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 531 365,62 = 3,76%; b) kalkulacja przyjęta w Analizie potrzeb i wymagań: - rok 2026: 78 600,00 / 2 823 069,00 = 2,78%; - rok 2027: 102 180,00 / 2 996 295,00 = 3,41%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 183 090,00 = 4,17%. W obu przypadkach spełniony został wymóg wynikający z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, niezależnie od kwoty przychodów wykazanych w prognozie lub Analizie, ponieważ udział przychodów z działalności innej niż powierzona w przychodach ogółem w poszczególnych latach w obu przypadkach był na poziomie 2-3%, a więc istotnie poniżej progu z ww. przepisu. W konsekwencji wszelkie wątpliwości podnoszone przez odwołującego co do różnic ​ poziomie szacowanych przychodów nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W tym kontekście, po w raz kolejny Izba zdecydowała się podkreślić, że wskazywana przez odwołującego różnica w wartości przychodów pomiędzy kwotą z Planu Gospodarczego (2 835 750 zł) a kwotą z Analizy potrzeb i wymagań (2 823 069 zł) wynosiła zaledwie 0,4%. Co więcej niezależnie od tego, którą z trzech zbliżonych wartości wymienianych przez odwołującego należało przyjąć za podstawę (czy 2,74 mln, czy 2,82 mln, czy 2,83 mln), ​ każdym wariancie wymóg z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp (ponad 90% działalności powierzonej) został spełniony. w Przychody z działalności innej niż powierzona stanowiły margines (ok. 2-4%), zatem spór o dokładną kwotę przychodu ogółem okazał się bezprzedmiotowy dla oceny legalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Izba stwierdziła, że odwołujący w całej swojej argumentacji, przedstawionej czy to ​ odwołaniu, czy w złożonych następnie pismach czy też na rozprawie, nie podważył skutecznie kwestii kluczowej tj., że w poziom działalności innej aniżeli powierzona nie jest większy niż 10%. Różnice w poziomach przychodów pomiędzy prognozą spółki EKO a​ poziomem przyjętym w dokumencie późniejszym tj. Analizie potrzeb i wymagań, które miały stanowić kluczowy argument odwołującego w żaden sposób nie wpływały na poziom przychodów z innej działalności aniżeli powierzona, skutkiem czego wskazywane różnice pozostały bez żadnego wpływu na spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp ponieważ w każdym z wariantów (prognoza EKO oraz Analiza) poziom działalności powierzonej pozostawał zgodny z ustawą tj. ponad 90%. Dalej odwołujący sugerował, że spółka EKO nie zapewni odpowiednich poziomów recyklingu i jakości, przywołując przepisy o karach z tego tytułu. Izba stwierdziła, że okoliczności związane z osiągnięciem lub nie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b u.c.p.g. pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, której przedmiotem było spełnienie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp, które do u.c.p.g. nie referują. W podsumowaniu dla powyżej przedstawionej argumentacji Izba stwierdziła, że brak było podstaw dla uznania, że nie została spełniona przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zdefiniowane różnice ​ kosztach i przychodach ogółem nie miały wpływu na zachowanie tej proporcji: w - zarówno w Planie Gospodarczym, jak i w Analizie, działalność komercyjna (inna niż powierzona przez zamawiającego) miała charakter marginalny i uzupełniający (dzierżawa pojemników); - ewentualna zmiana wysokości rekompensaty (przychodów od zamawiającego) wynikająca z​ aktualizacji kosztów powodowała jedynie zmianę mianownika (przychód ogółem) i licznika (przychód z zadania powierzonego) w niemal tym samym stopniu; - niezależnie od tego, który z wariantów prognozy można było przyjąć, udział przychodów ​z działalności komercyjnej pozostawał na bezpiecznym poziomie (rzędu 2-4%), co znacznie odbiegało od ustawowego limitu wynoszącego maksymalnie 10%. Odwołujący przedstawił również twierdzenia w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej. W tej kwestii skład orzekający stwierdził przede wszystkim, że ocena zgodności działań zamawiającego z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej pozostaje poza kognicją Izby. Pzp nie zawiera żadnych regulacji w tym względzie a naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej skutkuje obowiązkiem zwrotu pomocy wraz z odsetkami, a także karami pieniężnymi (do 3% przychodu lub 10 tys. euro). W szczególności naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej nie jest w żaden sposób wpisane w przesłanki udzielania zamówienia w trybie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Niezależnie od powyższego odwołujący pominął także fakt, że pomoc publiczna nie jest zakazana co do zasady a penalizacji podlega wyłącznie niedozwolona pomoc publiczna na gruncie odpowiednich (innych aniżeli Pzp) aktów prawnych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej nadal jako: „TFUE”) i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, pomoc publiczna jest przysporzeniem: - pochodzącym od państwa; - stanowiącym selektywną ekonomiczną korzyść; - zakłócającym konkurencję lub grożącym jej zakłóceniem; - wpływającym na warunki wymiany handlowej. Wymienione przesłanki dotyczące występowania pomocy muszą być spełnione łącznie, co ​ przedmiotowym przypadku zostało spełnione. Szczegółowe omówienie spełnienia każdej w z​ przesłanek zawierała Opinia w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług w ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j., stanowiąca załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Izba potraktowała stanowisko przedstawione w przedmiotowej opinii jako stanowisko własne zamawiającego. Ponadto Izba przyjęła stanowisko wyrażone w tej opinii i​ w konsekwencji uznała, że przysporzenia, które spółka EKO będzie uzyskiwać od zamawiającego w związku z wykonywaną UOIG (usługi w ogólnym interesie gospodarczym), stanowią pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Nie oznaczało to jednak, że można było zgodzić się z argumentacją, którą powołał odwołujący. Należało bowiem zwrócić uwagę, że prawo unijne określa, w jakich warunkach pomoc publiczna jest zgodna z rynkiem wewnętrznym (dopuszczalna). Odnosi się to między innymi do pomocy w formie rekompensaty za wykonywanie UOIG. Za wskazaną powyżej opinią Izba przyjęła, że w zakresie stanowiącej pomoc publiczną rekompensaty za wykonywanie UOIG obowiązują m.in. reguły zawarte ​ jeszcze obowiązującej decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o w funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (zwaną dalej jako: „Decyzja KE”). Decyzja KE zostanie zastąpiona przyjętą już Decyzją Komisji z dnia 16 grudnia 2025 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i uchylająca decyzję 2012/21/UE (zwaną dalej jako: „Nowa Decyzja UOIG”). Nowa Decyzja UOIG wejdzie w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jak wskazywała opinia – Nowa Decyzja UOIG najpewniej będzie miała zastosowanie w omawianej sprawie, bowiem pomoc publiczna w formie rekompensaty w odniesieniu do spółki EKO zostanie udzielona dopiero z dniem zawarcia szczegółowej umowy o wykonywanie UOIG, której treść zawarta została w projektowanej umowie. W tym kontekście należało też odnotować, że dniem udzielania pomocy publicznej jest zasadniczo dzień, w którym podmiot ubiegający się o pomoc publiczną nabył prawo do otrzymania tej pomocy – por. art. 2 pkt 11) ustawy z dnia z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. W kontekście zarzutu odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej, najbardziej doniosłe znaczenie miało twierdzenie odwołującego wskazujące, że rekompensata jest faktycznie wyższa niż została określona przez zamawiającego, gdyż należy przy jej określaniu uwzględnić także korzyść wynikającą z​ przekazania wykonawcy EKO „pojazdów (śmieciarek) o wartości 1,5 mln zł do realizacji zamówienia”. Izba, podobnie jak w stosunku do wszystkich twierdzeń odwołującego dotykających kwestii pomocy publicznej, uznała ww. twierdzenie za niezasadne. W tym zakresie oparła się bowiem również na opinii załączonej do odpowiedzi na odwołanie i przyjęła, że zamawiający zawarł z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”, która obejmowała zakup przez 5 pojazdów specjalistycznych do zbiórki odpadów. Zgodnie z tą umową koszt nabycia pojazdów wynosił 1 221 000 zł. Pożyczka została udzielona w kwocie 1 098 900 zł, na okres 180 miesięcy. EKO zapłaci za udostępnienie pojazdów czynsz dzierżawny, którego łączna wartość będzie odpowiadać wartości nabytych przez miasto pojazdów, zgodnie z postanowieniami umowy dzierżawy pojazdów specjalistycznych z​ 12 grudnia 2025 r. między zamawiającym a EKO. Nie było więc podstaw do twierdzenia, że udostępnienie pojazdów spółce EKO wiąże się z otrzymaniem dodatkowej rekompensaty. Przy tym, nawet gdyby faktycznie tak było, taka rekompensata mogłaby być uznana za zgodną z​ rynkiem wewnętrznym, zatem argumentacja wskazująca, że rekompensata jest faktycznie wyższa, nie miała znaczenia, w szczególności nie mogła wprost prowadzić do wniosku o​ nieprawidłowym zastosowaniu przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie. Ostatnia grupa argumentów składających się na pierwszy zarzut koncentrowała się wokół stwierdzenia, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Argumentacja w tym zakresie pokrywała się i była ściśle powiązana ze stanowiskiem odwołującego odnoszącym się do drugiego zarzutu, stąd też Izba do obu tych kwestii (pkt 1 lit. d oraz 2 petitum odwołania) odniosła się zbiorczo. Jak słusznie zauważył zamawiający zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania rozeznania rynku opierały się na błędnym utożsamieniu pojęcia „benchmarku rynkowego” z​ pojęciem „najniższej historycznej ceny”. Rozeznanie rynku przeprowadzone przez zamawiającego zostało wykonane w oparciu o spójną metodykę, a jego celem nie było ustalenie „najniższej teoretycznej ceny”, lecz „realnej ceny rynkowej”, uwzględniającej ryzyka kontraktowe. Po pierwsze, podejście sugerowane przez odwołującego – tj. opieranie się wyłącznie na najniższych cenach z postępowań rozstrzygniętych – obarczone było tzw. błędem przeżywalności. Ignorowało ono fakt, że rynek tworzą również podmioty droższe, a​ w przypadku problemów z realizacją umowy przez „najtańszego” wykonawcę, zamawiający zmuszony byłaby korzystać z ofert z wyższego pułapu cenowego. Przyjęta przez zamawiającego metoda średniej ważonej stanowiła bezpieczniejszy punkt odniesienia dla decyzji strategicznych. Po drugie, porównywanie przez odwołującego stawek w Szczytnie wprost do stawek z innych przykładowych lokalizacji (Iława oraz Ostróda), stanowiło nieuzasadnione uproszczenie. Obie wymienione przez odwołującego gminy należą do Związku Gmin Regionu Ostródzko-Iławskiego „Czyste Środowisko”, który to organizuje system odbioru odpadów komunalnych z​ terenów zamieszkałych, co czyniło uzyskane przez nie ceny nieporównywalnymi ze stawkami dla samodzielnej jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest zamawiający. Tym samym porównywanie stawek uzyskiwanych przez Związek Gmin do stawek pojedynczej gminy było błędne z trzech powodów: - efekt skali i siła zakupowa (różnica wolumenu): Związek Gmin organizuje przetargi obejmujące łącznie kilkanaście gmin, generując wolumen odpadów przewyższający strumień z terenu miasta Szczytno. Pozwala to na uzyskanie efektu skali i niższych marż jednostkowych od wykonawców, niedostępnych dla mniejszych, samodzielnych zamawiających. Porównywanie cen „hurtowych” Związku do cen pojedynczej gminy było ekonomicznie nieuzasadnione; - synergia logistyczna (optymalizacja tras): wykonawca obsługujący Związek Gmin realizuje usługę na rozległym, ciągłym obszarze, co pozwala na optymalizację tras przejazdu bez konieczności „pustych przebiegów” na granicach administracyjnych gmin. W przypadku samodzielnego zamówienia dla Miasta Szczytno, wykonawca musi zamknąć logistykę ​ granicach administracyjnych miasta, co przy braku obsługi gmin ościennych (tzw. obwarzanka) generuje wyższe w jednostkowe koszty transportu; - model rozliczania kosztów systemu: w strukturach Związków Gmin koszty administracyjne, edukacyjne i obsługi systemu są często centralizowane i rozkładane na większą liczbę mieszkańców (solidaryzm kosztowy). Ponadto, Związek jako duży podmiot posiada inną pozycję negocjacyjną względem instalacji przetwarzania odpadów (RIPOK), co może wpływać na niższą składową kosztu zagospodarowania w cenie końcowej. Włączenie stawek z Iławy i Ostródy do średniej ważonej dla Szczytna doprowadziłoby do sztucznego zaniżenia benchmarku o wartości wynikające ze specyfiki działania dużej struktury związkowej, której zamawiający nie jest częścią. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku, a przez to uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Zamawiający oparł się na danych z Miasta Olsztyna, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było potraktować jako podejścia metodologicznie niepoprawnego. Co najistotniejsze zamawiający stosując art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp nie ma obowiązku stosowania konsultacji rynkowych ani dokonywania rozeznania rynku. Odwołujący swoją argumentację budował wokół zasady efektywności określonej w art. 17 Pzp. Zasada ta doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 Pzp. W tym kontekście Izba w pełnej rozciągłości zgodziła ze stanowiskiem wynikającym z wyroku z 21 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 5/22, w którym Sąd Okręgowy wskazał m. in., żeOdnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia jego zdaniem art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK”) w zw. z art. 3 UOKiK, wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 uPzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje mad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o​ charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy zamówienie publiczne jest udzielane z​ wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 16 pkt 1 PZP. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą ​ przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust 1 i n. w takiego obowiązku nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: ​M Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Pogląd ten co prawda wrażony został na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zdaniem Sądu Okręgowego zachował on w pełni swoją aktualność w odniesieniu do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP. Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp. W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonał stosownej analizy w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z ww. przepisu. Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co jednoznacznie wynikało z treści Analizy potrzeb i wymagań. Izba w związku z tym dokumentem nie dopatrzyła się naruszeń skutkujących uwzględnieniem któregokolwiek z zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu drugiego. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że z art. 83 ust. 1 Pzp wynika obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania, tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy dokument został ostatecznie sporządzony 22 grudnia 2025 r. tj. po zamieszczeniu w BZP ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy oraz po zaproszeniu do udziału w negocjacjach, co miało miejsce 17 grudnia 2025 r. Izba stwierdziła, że powyżej opisane ustalenie można było zakwalifikować co najwyżej jako uchybienie niemające wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. W ocenie składu orzekającego potwierdzenia nie znalazł trzeci ze wskazanych ​ odwołaniu zarzutów. W ramach tego zarzutu w znacznej mierze zastosowanie znalazła argumentacja dotycząca w dwóch wcześniejszych zarzutów, która szeroko została zaprezentowana powyżej. Ponadto Izba zauważyła, że odwołujący oceniał działania zamawiającego nie tylko w kontekście Pzp, ale też innych aktów prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych. Co istotne, skład orzekający nie stwierdził naruszeń Pzp, które skutkowałyby uwzględnieniem odwołania w całości lub w części. Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z innymi aktami prawnymi Izba stwierdziła, że w istocie ich podniesienie stanowiło próbę podważenia samej instytucji zamówień in-house, dopuszczonej wprost przez ustawodawcę. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że ocena zgodności udzielenia zamówienia in-house z zasadami konkurencji następuje wyłącznie przez pryzmat spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a ich spełnienie wyłącza konkurencję ex lege. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W ramach czwartego zarzutu odwołujący wskazał na naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający za punkt wyjścia dla dalszych rozważań w zakresie przedmiotowego zarzutu można było obrać przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o​ gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021, poz. 679 ze zm.). W tym akcie prawnym ustawodawca przewidział formę spółki prawa handlowego jako właściwą dla realizacji jednego z podstawowych zadań jednostek samorządu terytorialnego, jaką jest prowadzenie gospodarki komunalnej (zob. art. 2 lub art. 9 ust. 1 tejże ustawy). Tym samym gmina ma prawo tworzyć i​ sprawować nad takimi spółkami nadzór właścicielski. Przepisy te stanowią podstawę do uznania, że spółka komunalna jest narzędziem realizacji zadań własnych gminy i podlega jej kontroli analogicznej do kontroli nad jednostkami budżetowymi czy zakładami budżetowymi. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że odpowiadając na pytanie o spełnianie, ​ okolicznościach faktycznych tej sprawy, ww. przesłanki, należało odnieść się do modelu definiowania kontroli w analogicznej do kontroli nad własnymi jednostkami, jaki prezentowany jest w doktrynie. W tym zakresie skład orzekający również oparł się na stanowisku zamawiającego i uznał, że w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji, którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania przez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z​ uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną. Przechodząc do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy w kontekście spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, Izba zwróciła uwagę na załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty tj.: - wypis notarialny z 24 października 2025 r. aktu założycielskiego EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „akt założycielski”); - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno (zwane dalej w jako: „zarządzenie”). W zakresie pierwszego z powyżej wymienionych dokumentów skład orzekający zwrócił uwagę, że już z tekstu preambuły aktu założycielskiego wynikało, że podmiot EKO jest spółką komunalną powstałą po to, aby realizować zadania jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest jej jedyny właściciel tj. Gmina Miejska Szczytno. Tak opisana przyczyna powstania tej spółki jak i cel działania pozwalał na zakwalifikowanie jej, jako osoby prawnej będącej elementem samorządowego aparatu organizacyjnego. Kolejne fragmenty aktu założycielskiego wyszczególnione w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, potwierdzały spełnienie przesłanki wymienionej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp. I tak: 1) zgodnie z treścią §14 aktu założycielskiego władzami spółki są: Zgromadzenie Wspólników, Rada Nadzorcza oraz Zarząd. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę na istotną okoliczność, a mianowicie to, że akt założycielski spółki EKO nie zawierał postanowień wynikających z art. 213 § 3 ksh, mówiących o tym, że w przypadku ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej umowa spółki może wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników. Tym samym istnienie tego organu korporacyjnego w żadnym zakresie nie ograniczało właścicielskich uprawnień jedynego wspólnika tj. zamawiającego. Ponadto funkcję Zgromadzenia Wspólników w imieniu zamawiającego wykonuje jednoosobowo Burmistrz Miasta Szczytna (§15 ust. 1 aktu założycielskiego); 2) zgodnie z §8 ust.7 aktu założycielskiego wszystkie istniejące udziały w kapitale zakładowym spółki EKO (10 udziałów) zostały objęte przez zamawiającego, który w ten sposób stał się jedynym udziałowcem/właścicielem spółki; 3) akt założycielski spółki EKO zawierał postanowienia przyznające Zgromadzeniu Wspólników uprawnienia wykraczające poza podstawowe kompetencje wymagane przepisami ksh (§16 ust.1 pkt 6,13,15,16,17 i 18 aktu założycielskiego); 4) zgodnie z §23 ust. 1 z spółka EKO prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o plan finansowy i inwestycyjny sporządzony przez zarząd i zatwierdzony przez Zgromadzenie Wspólników. Drugi z wymienionych powyżej dokumentów tj. zarządzenie można było potraktować jako kolejny instrument umożliwiający sprawowanie przez zamawiającego nad spółką EKO kontroli analogicznej do kontroli jednostek własnych. Celem wydania tego aktu wewnętrznego było szczegółowe określenie zasad funkcjonowania spółek z udziałem zamawiającego oraz stworzenie dodatkowych – poza korporacyjnymi, istniejącymi w aktach założycielskich – mechanizmów kontroli, monitorowania działalności i wpływania na funkcjonowanie tych spółek komunalnych. W kontekście ustawowych wymogów dotyczących przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp skład orzekający zwrócił uwagę na wskazane poniżej elementy tej regulacji: 1) zgodnie z §3 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami z udziałem zamawiającego polega na podejmowaniu działań w zakresie przedmiotu działalności spółki i obejmuje ​ szczególności: w - wyrażanie stanowiska w sprawie działalności spółki, w tym przygotowywanie projektów uchwał Rady Miejskiej w zakresie działalności spółek, - bieżącą współpracę ze spółką przy realizacji jej zadań statutowych, - koordynowanie spójności działalności spółek z dokumentami strategicznymi zamawiającego, - prowadzenie procedur mających na celu zwiększenie lub zmniejszenie ilości udziałów zamawiającego w spółkach, zabezpieczanie w budżecie środków na podwyższenie kapitału zakładowego spółki lub nabycie udziałów, - opiniowanie i weryfikowanie projektów uchwał kierowanych na zgromadzenie wspólników na podstawie dokumentów, o których mowa w §9 ust. 6, - reagowanie na informacje członków rad nadzorczych, o których mowa w §13 pkt 2 i 3, przekazanych przez Burmistrza lub Zastępcę; 2) zgodnie z §4 ust. 1 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami sprawują poszczególne wydziały, do których kompetencji należy realizacja zadań wykonywanych przez spółki; 3) zgodnie z §6 ust. 3 i 4 zarządzenia w ramach sprawowanego nadzoru Burmistrz, może żądać raportów miesięcznych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień i dokumentów od zarządu spółek i rad nadzorczych oraz korzystać z prawa kontroli przysługującej wspólnikowi, a do kontroli wewnętrznej spółek uprawniona jest Rada Nadzorcza, Burmistrz, Zastępca lub upoważniona przez niego osoba; 4) zgodnie z §12 ust. 1 zarządzenia skład Rady Nadzorczej jest dobierany w sposób, który zapewnia Burmistrzowi bieżący i merytoryczny nadzór oraz pełną wiedzę o działalności spółki; 5) zgodnie z §13 zarządzenia Rada Nadzorcza zobowiązana jest do: - dbania o przestrzeganie przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa i​ postanowień umów lub statutów spółek, - niezwłocznego informowania Burmistrza lub Zastępcy o zaistniałych przypadkach nieprawidłowości w działalności spółki, które mogą być niekorzystne dla Gminy, - informowania Burmistrza lub Zastępcy o pojawiających się istotnych problemach ​ działalności spółki, poważnych zmianach w sytuacji finansowej, problemach społecznych oraz wydarzeniach w mających istotny wpływ na działalność i wizerunek spółki, - przekazywania pracownikowi sprawującemu nadzór formalny kopii zatwierdzonych protokołów z posiedzeń rad nadzorczych wraz z podjętymi uchwałami, w ciągu 14 dni od dnia uchwalenia lub odbycia posiedzenia rady nadzorczej, - przedstawiania Burmistrzowi półrocznego raportu dotyczącego kondycji finansowej spółki, - przedstawiania Burmistrzowi rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej, - sporządzenia i przedstawienia Burmistrzowi informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu, - natychmiastowego powiadamiania pracownika sprawującego nadzór formalny o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz wszelkich zdarzeniach utrudniających lub uniemożliwiających wypełnianie obowiązków członka rady. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający sprawuje nad spółką EKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, co ostatecznie skutkowało oddaleniem zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania. Ostatni z podniesionych zarzutów miał charakter zarzutu ewentualnego wobec czwartego zarzutu i koncentrował się na niewyczerpującym, zdaniem odwołującego, uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegającym na niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z w wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający 17 grudnia 2025 r. zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, wypełniając przyporządkowany do tej czynności formularz w sposób kompletny oraz odpowiadający wymogom Rozporządzenia i zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym. Dalej Izba stwierdziła, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Zamawiający planujący udzielenie tego rodzaju zamówienia ma określone obowiązki informacyjne. Pierwszy – związany z opublikowaniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, drugi z informacją o wyniku postępowania, a z uwagi na to, że przesłanki z​ art. 214 ust.1 pkt 11 Pzp muszą być utrzymywane w całym okresie trwania umowy po upływie każdych 12 miesięcy, w ciągu 30 dni po tym terminie należy publikować informację, że przesłanki uzasadniające wybór przedmiotowego trybu są nadal aktualne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający, siłą rzeczy, skupił się na pierwszym, z powyżej wymienionych, obowiązku informacyjnym tj. na ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Analizując przedmiotowe ogłoszenie skład orzekający stwierdził, że w części nazwanej w formularzu SEKCJA IV TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA w punkcie 4.2. pt. Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z​ wolnej ręki, zamawiający wskazał: Pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego pod linkiem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1228908. Pod linkiem wskazanym w ww. fragmencie ogłoszenia dostępny był plik oznaczony jako Uzasadnienie faktyczne i prawne.pdf. Po otwarciu tego pliku ukazywał się dokument zatytułowany: Uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a)-c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) (zwany dalej jako: „Uzasadnienie trybu”). W Uzasadnieniu trybu zamawiający zawarł następujące informacje: - wskazanie prawnych przesłanek, których spełnienie umożliwia udzielenie podmiotowi EKO zamówienia in house; - wskazanie i uzasadnienie, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy warunek wstępny z​ art. 214 ust. 11 Pzp wskazujący, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o​ którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp osobie prawnej został spełniony; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przesłanki sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną, której zamówienie ma być w tym trybie udzielone kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Kontrolę tę zdefiniowano jak kontrolę analogiczną i uzasadniono: przywołaniem aktu prawa miejscowego (uchwała nr XXI/145/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z dnia 30 września 2025 r. w sprawie utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą EKO – Szczytno Non profit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), treścią preambuły umowy spółki, którą zacytowano, treścią §16 ust.1 umowy spółki, który zacytowano oraz treścią § 19 ust.1 umowy spółki, który zacytowano; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przez spółkę EKO przesłanki zależności ekonomicznej od zamawiającego tj., że ponad 90% jej działalności dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że przedmiotowa spółka komunalna była podmiotem, który nie podjął jeszcze działalności gospodarczej, bowiem jako spółka komunalna jest dedykowana do realizacji zadań dopiero w roku 2026 r. w Uzasadnieniu trybu przywołano przepis art. 214 ust. 6 Pzp i odwołano się do przeprowadzenia wiarygodnej prognozy handlowej, opisując efekt obliczeń jako prognozowany procent przychodów pochodzących z realizacji zadań z Gminy Miejskiej Szczytno tj. w roku 2026 97,49%, w roku 2027 96,93%,w roku 2028 96,24%; - wskazano i uzasadniono spełnienie przesłanki braku udziału w spółce EKO udziału kapitału prywatnego, przy tym opisano w Uzasadnieniu trybu strukturą kapitału zakładowego tej spółki oraz nr KRS. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający żaden przepis prawa nie określa, jak powinno być skonstruowane i co zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Z orzecznictwa wynika pogląd wskazujący, że uzasadnienie to musi umożliwić kontrolę spełnienia przesłanek zastosowania tego trybu, ale nie musi zawierać wszystkich danych źródłowych ani być bardzo szczegółowe. Dodatkowo z orzecznictwa płynie wniosek, że przepisy nie precyzują zakresu opisu przesłanek in-house w ogłoszeniu, które ma charakter informacyjny, a także z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki uprawniające do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. Po analizie Uzasadnienia trybu Izba doszła do przekonania, że był to dokument realizujący cel jakim jest umożliwienie innym uczestnikom rynku uzyskania jasnej i niebudzącej wątpliwości informacji czy zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia, o​ którym mowa a w art. 214 ust.1 pkt 11 lit. a)-c) Pzp, bowiem zawierał opis wymaganych przez prawo przesłanek i uzasadnienie ich spełniania. Nie można było pominąć również tego, że w wyniku zmiany przepisów roku 2021 r. ustawodawca ustanowił względem zamawiających korzystających z BZP limit możliwych do publikacji znaków. W ocenie Izby zabieg ten wskazywał, że intencją ustawodawcy było uzyskanie efektu syntetycznej prezentacji ogłaszanych treści. Limitację znaków w formularzu, należało uznać za zabieg zamierzony, który stanowił argument za poglądem, że BZP nie jest miejscem na prezentację szczegółowych analiz prawnych, ekonomicznych i rynkowych. W tym kontekście odesłanie w ogłoszeniu przez zamawiającego do lektury Uzasadnienia trybu zamieszczonego na stronie internetowej, gdzie w zakresie znacznie szerszym aniżeli byłoby to możliwe na formularzu podano uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, należało zakwalifikować jako działanie wypełniające obowiązek informacyjny oczekiwany przez ustawodawcę. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający publikując 17 grudnia 2025 r. ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy, dokonał tej czynności w sposób prawidłowy, dający wszystkim uczestnikom rynku informację o istnieniu wszystkich przesłanek uprawniających do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej. Tym samym Izba oddaliła zarzut ewentualny, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. Dodatkowo Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie uzasadnienia odnieść się do argumentacji i dowodów złożonych przez strony w trakcie postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji i dowodów złożonych przez odwołującego skład orzekający stwierdził, że ograniczały się one w zasadzie wyłącznie do polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych (np. alternatywnego modelu finansowego wykazującego nierentowność spółki EKO). Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 534 ust. 1 Pzp), to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania podniesionych zarzutów. Wskazywanie na niewielkie różnice w tabelach składających się na prognozy, odmienne zapatrywanie na tempo wdrażania systemu kaucyjnego, gołosłowne twierdzenia o nieobjęciu prognozami licznych elementów kosztotwórczych czy zbyt daleko idące twierdzenia o wyłączeniu możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli nad decyzjami podejmowanymi przez organy spółki EKO nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego oraz złożone przez niego dowody były bardziej przekonujące, ponieważ opierały się w większym zakresie na dokumentach źródłowych oraz odpowiednio zdiagnozowanych realiach związanych z funkcjonowaniem lokalnego rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. ​W piśmie z 23 lutego 2026 r. odwołujący wnosił o pominięcie dowodów złożonych przez zamawiającego, które zostały opracowane przez pana M.S.. Odwołujący kwestionował jego bezstronność w przedmiotowej sprawie. Izba potraktowała przedmiotowy wniosek jako bezprzedmiotowy. Dowody złożone przez zamawiającego, oznaczone jako opinie, których autorem był p.M. zostały potraktowane jako rozszerzenie stanowiska zamawiającego, a nie jako dowód z opinii biegłego czy też opinia bezstronnego eksperta. W podobny sposób Izba potraktowała również dowody złożone przez odwołującego, na które składały się opinie sporządzone przez pana M.P.. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie). Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 5150/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 listopada 2025 r. przez odwołującego Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Jesteśmy EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, 2.Eko-Byś spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.Ekomax Kotulak spółka komandytowa z siedzibą w Wolicy, 4.Błysk-Bis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, 5.Elwoz Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach, 6.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, 7.M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Miki ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 8.Miki Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 9.K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K., ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 10.Green Class spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 11.Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, 12.M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. ul. Przykoszarowa 22a 18400 Łomża, 13.EkoPartner Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, 14.Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowice, 15.Econ On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 16.Econ Rem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 5150/25 Uzasadnie nie Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp pn. Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” w 2026 roku, znak sprawy: CZG.271.14.2025.BZ), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 7 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00524245. 17 listopada 2025 r. wykonawca Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i w którym podniósł następujące zarzuty (numeracja zachowana z odwołania): 4.1. Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.naruszenie art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 2.naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy ​ z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), ​ w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 3.naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp ​ w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4.2. Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 Pzp: 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, ​ że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (dalej: Przystępujący lub Jesteśmy EKO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE przez bezpodstawne przyjęcie przez Związek Celowy Eko-Logiczni, że prognoza działalności handlowej spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. jest wiarygodna i spełnia wymogi wynikające z przepisów dotyczących zamówień in-house; 6.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona; 7.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) Pzp, art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 w zw. z art. 83 ustawy Kodeks cywilny przez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z Jesteśmy EKO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru oraz przez bezpodstawne przyjęcie, ​ że w ustalonym stanie faktycznym spełnione są przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, oraz że tryb ten nie naruszy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zapewni najlepszą jakość i efekty (społeczne, środowiskowe i gospodarcze). Tymczasem Zamawiający nie wykazał spełnienia tych warunków ani nie przeprowadził analizy potrzeb i wymagań wymaganej art. 83 Pzp, z czego jednoznacznie wynika, że wskazane zasady w sprawie nie są zachowane, 8.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ w związku z art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ a także art. 1 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: Ucpg) oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie przez Związek Celowy Ekologiczni, że zawarcie wewnętrznego porozumienia pomiędzy gminami członkowskimi oraz utworzenie spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. (powstałej w wyniku wydzielenia z GK Błażowa), uprawnia Związek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na obszarze gmin członkowskich 4.3. Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 9.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały organów gmin oraz związku w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107, 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) z uwagi na niezgodną ​ z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy Jesteśmy EKO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz Jesteśmy EKO ​ w wysokości (blisko) 6,5 mln złotych, 11.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone ​ w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach ​ jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym ​ w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 12.naruszenie art. 8 ust. PZP w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13.Naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16, 17, 129 ust. 2 Pzp; art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE), przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz normami TFUE (art. 49, 56, 102, 106) przez błędne przyjęcie, że samo spełnienie przesłanek in-house wystarcza ​ do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 4.4. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów Pzp mających zastosowanie do trybu z​ wolnej ręki: 14.naruszenie art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 15.naruszenie art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” ​ lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 16.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. ​ z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 17.naruszenie art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych Ucpg elementów opisu zamówienia, 18.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że Jesteśmy EKO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń/uprawnień niezbędnych ​ do prowadzenia działalności objętej Zamówieniem, 19.naruszenie art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy ​ i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. ​ z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych między innymi ze względu na niespełnianie przez Jesteśmy EKO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%, 20.naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a Ucpg przez zastosowanie procedury ​ udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, ​ gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 21.naruszenie art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi ​ do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana Jesteśmy EKO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 22.naruszenie art. 35 i 102 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny ​ w zw. z art. 6d ust. 1 Ucpg przez nieprawidłowy opis zamówienia, który uniemożliwia ocenę potencjalnych wykonawców zainteresowania wzięcia udziałem w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego zmierzającej do zawarcia z Jesteśmy EKO sp. z o.o. umowy na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” ​ w 2026 roku. W uzasadnieniu swojego stanowisko Odwołujący wskazał: Brak publikacji europejskiej Zamawiający miał obowiązek przekazać do publikacji w Urzędzie Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek ten wynika z istotnej wartości i zakresu zamówienia, którego skutkiem jest faktyczne wyłączenie z rynku pozostałych przedsiębiorców dotychczas działających w warunkach uczciwej konkurencji. Brak takiej publikacji uniemożliwia również innym wykonawcom — w tym z innych państw członkowskich UE — realne zainteresowanie rynkiem odbioru odpadów i ewentualne ubieganie się o zamówienie. Problem ten jest szeroko podkreślany w doktrynie, która akcentuje, że brak publikacji w skali unijnej ​ sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję i narusza zasady równego dostępu do rynku. w Braki w zakresie planu postępowań o udzielenie zamówień. Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp Zamawiający miał obowiązek sporządzić i opublikować plan postępowań w terminie 30 dni od przyjęcia budżetu. Plan został wprawdzie zamieszczony ​ Biuletynie Zamówień Publicznych, jednak Zamawiający przewidział w nim przetarg nieograniczony dla usług odbioru i w zagospodarowania odpadów. Takie działanie w oczywisty sposób wprowadziło wykonawców w błąd co do rzeczywistego trybu udzielenia zamówienia. Zamiast poinformować rynek o zamiarze zastosowania zamówienia z wolnej ręki „inhouse”, Zamawiający zapowiedział przeprowadzenie przetargu nieograniczonego. W konsekwencji wykonawcy działający na rynku odpadów — zarówno krajowi, jak i z innych państw członkowskich UE — mieli pełne prawo oczekiwać postępowania konkurencyjnego i​ przygotowywać się do niego, zamiast do zamówienia bezpośredniego. Działanie to narusza zasady jawności, przewidywalności i uczciwej konkurencji, które art. 23 Pzp ma realizować. Plan postępowań ma charakter informacyjny, ale jego treść musi być rzetelna i odpowiadać rzeczywistej intencji Zamawiającego. W tak istotnym zamówieniu, o​ wartości 6,5 mln zł i kluczowym znaczeniu dla lokalnego rynku usług komunalnych, obowiązek ten ma charakter szczególnie doniosły. W konsekwencji opublikowany przez Zamawiającego plan postępowań nie spełnił swojej ustawowej funkcji i należy uznać go za czynność wprowadzającą wykonawców w błąd, c​ o stanowi obejście art. 23 Pzp oraz podstawowych zasad zamówień publicznych. Brak właściwego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Uzasadnienie wydatkowania środków publicznych o tak znacznej wartości zostało przedstawione przez Zamawiającego w sposób skrajnie lakoniczny. Działania Zamawiającego były prowadzone bez konsultacji rynkowych, z utrudnionym dostępem do informacji, c​ o pozostaje sprzeczne z zasadą przejrzystości i wyjątkowym charakterem zamówienia z​ wolnej ręki in-house. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego uzasadnienia takiego trybu właśnie dlatego, że stanowi on odstępstwo od zasady konkurencyjności. Zamawiający ograniczył się do wyjątkowo ogólnego i niepełnego uzasadnienia zastosowania trybu in-house. Co więcej, na ostatniej stronie ogłoszenia wskazał odnośnik do dokumentów, które miały stanowić podstawę przygotowania postępowania, lecz – jak wynika z dalszej analizy – materiały te nie zawierają niezbędnych dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek ustawowych. Takie działanie narusza zasady przejrzystości, prawidłowej gospodarności i obowiązek wykazania przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Zamawiający był zobowiązany do przedstawienia w treści ogłoszenia pełnego, konkretnego uzasadnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, tak aby wykonawcy mogli zweryfikować jego legalność bez konieczności inicjowania dodatkowych wniosków o​ udostępnienie informacji. Wynika to zarówno z art. 18 PZP (zasada jawności i przejrzystości), jak i z wyjątkowego charakteru zamówienia z wolnej ręki. W szczególności Zamawiający powinien był wykazać w ogłoszeniu: 1.na jakiej podstawie uznał, że Jesteśmy EKO będzie spełniać przesłanki z art. 214 ​ ust. 1 pkt 11 Pzp przez cały okres obowiązywania umowy (art. 214 ust. 4 Pzp), 2.czy zaproszono Jesteśmy EKO do negocjacji i czy faktycznie zostały one przeprowadzone (art. 213 ust. 1 i art. 217 ust. 1 Pzp), 3.jakie informacje i projekty postanowień umowy przekazano spółce in-house (art. 217 ust. 1 Pzp), 4.czy Zamawiający zweryfikował przesłanki wykluczenia spółki in-house (art. 217 ​ ust. 2 Pzp), 5.jak oceniono zdolność techniczną, organizacyjną i finansową Przystępującego ​ do wykonania zamówienia, 6.czy dokonano analizy wpływu zamówienia na rynek, w tym na pozostałych przedsiębiorców, 7.czy dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej, jeśli udzielenie zamówienia mogło stanowić pomoc publiczną, 8.jakie decyzje, zezwolenia lub inne akty mają potwierdzać uprawnienia Jesteśmy EKO do wykonania przedmiotu zamówienia. Brak odpowiedzi na powyższe elementy prowadzi do wniosku, że uzasadnienie Zamawiającego nie spełnia ustawowych standardów. Racjonalny ustawodawca zakłada bowiem, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy musi zawierać komplet informacji pozwalających na natychmiastową, realną kontrolę zamiaru udzielenia zamówienia. Dlatego też dokumenty i dane niezbędne do oceny legalności trybu in-house powinny być przedstawione w ogłoszeniu – tak, aby wykonawca nie musiał występować z dodatkowymi wnioskami o dostęp do informacji publicznej lub przetargowej. Działanie przeciwne narusza podstawową zasadę jawności i uniemożliwia skorzystanie ze środków ochrony prawnej ​ ustawowych, bardzo krótkich terminach. w Tak właśnie stało się w tej sprawie – Zamawiający nie przedstawił w ogłoszeniu kluczowych informacji, ograniczając możliwość efektywnej kontroli i tym samym naruszając fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące braku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 214 Pzp: Utworzenie Spółki Komunalnej w Celu Obejścia Przepisów o Zamówieniach Publicznych (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 58 § 1 Kc) Stan faktyczny wskazuje na realizację precyzyjnie zaplanowanego, dwuetapowego procesu, którego celem było formalne osiągnięcie kwalifikacji do udzielenia zamówienia in-house. Spółka „Jesteśmy EKO” powstała 31 października 2025 r. w wyniku podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej sp. z o.o. przez rzekome wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP ZZOIT). Kluczowym elementem było pośpieszne przeniesienie 100% udziałów z Gminy Błażowa na Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” w drodze darowizny, co wprost określono jako czynność niezbędną do spełnienia przesłanki kontroli analogicznej. Zaledwie siedem dni później (7 listopada 2025 r.) Zamawiający ogłosił zamiar udzielenia tej nowo utworzonej spółce zamówienia o wartości 6 500 000,00 PLN w trybie z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Tak krótki horyzont czasowy pomiędzy restrukturyzacją kapitałową a ogłoszeniem zamiaru udzielenia zamówienia wysokiej wartości dowodzi, że działania te miały charakter instrumentalny i zostały podjęte w celu wyeliminowania konkurencyjnego rynku, a nie w wyniku naturalnego procesu sprawowania faktycznej kontroli korporacyjnej. Zastosowany model działania narusza szereg bezwzględnie obowiązujących norm prawnych: 1.Naruszenie Pzp (art. 16 i art. 214 ust. 1 pkt 11): Naruszenie materialnej przesłanki faktycznej kontroli analogicznej, a także fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sztuczne i celowe wytworzenie warunków do zastosowania trybu in-house. 2.Naruszenie Kodeksu Cywilnego (art. 58 § 1): Czynności prawne (zwłaszcza darowizna udziałów, stanowiąca podstawę do objęcia kontroli) są nieważne z mocy prawa, ponieważ zostały dokonane w celu obejścia przepisów Pzp nakazujących konkurencyjność (fraus legis). Istota i cel instytucji in-house oraz konieczność restrykcyjnej interpretacji. Instytucja zamówień in-house została ukształtowana pierwotnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zwłaszcza w przełomowym wyroku w sprawie Teckal. Zgodnie z tym orzecznictwem, możliwość wyłączenia stosowania przepisów o​ zamówieniach publicznych do podmiotu formalnie odrębnego, ale kontrolowanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, opiera się na założeniu, że podmiot ten jest tożsamy z​ jednostką kontrolującą. W związku z tym, że jest to mechanizm derogujący podstawowe zasady rynkowe, warunki jego zastosowania muszą być interpretowane restrykcyjnie. Każde rozszerzenie tej derogacji, zwłaszcza w obszarze usług komunalnych (jak np. gospodarka odpadami, gdzie istnieje aktywny rynek konkurencyjny), osłabia mechanizmy rynkowe. Z tego względu, zamawiający podejmujący decyzję o udzieleniu zamówienia in-house ma obowiązek oceny wpływu tego zamówienia na innych uczestników rynku, upewniając się, że nie zakłóca ono konkurencji i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej. Przesłanki formalne zastosowania trybu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Tryb in-house z wolnej ręki ma zastosowanie do zamówień klasycznych, których wartość, jak w niniejszym przypadku (6 500 000,00 PLN), przekracza progi unijne określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. Aby zastosować ten tryb legalnie, muszą być spełnione łącznie trzy kluczowe przesłanki w momencie udzielenia zamówienia: 1.Kontrola analogiczna: Zamawiający musi sprawować nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ​ (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a). 2.Procent działalności: Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej musi dotyczyć realizacji zadań powierzonych przez Zamawiającego. 3.Brak udziału kapitału prywatnego: W kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W analizowanym przypadku, działania podjęte przez Zamawiającego (Celowy Związek Gmin EkoLogiczni) i Gminę Błażowa koncentrują się na błyskawicznym, formalnym spełnieniu przesłanki kontroli analogicznej przez darowiznę udziałów. Ta sekwencja zdarzeń, gdzie restrukturyzacja korporacyjna (podział i darowizna udziałów) jest natychmiastowo wykorzystana do zawarcia intratnej umowy publicznej, generuje silne podejrzenie, że mamy do czynienia z działaniem ukierunkowanym na obejście prawa, co negatywnie wpływa n​ a wymóg przejrzystości (Art. 7 Pzp). W sporach prawnych dotyczących tak instrumentalnych działań, ciężar dowodu legalności zastosowania trybu in-house spoczywa w praktyce na Zamawiającym. To Zamawiający musi wykazać, że mimo krótkiego okresu pomiędzy zmianą struktury a udzieleniem zamówienia, kontrola analogiczna jest faktyczna, a nie wyłącznie formalna, i że nie naruszono zasad uczciwej konkurencji. Ustalenie, że czynności miały charakter formalny, bezpośrednio podważa zdolność Zamawiającego do spełnienia tego ciężaru dowodowego. Naruszenie materialnej przesłanki kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp) Kluczowym wymogiem dla zastosowania trybu in-house jest rzeczywiste, a nie tylko pozorne, sprawowanie kontroli analogicznej. Kontrola ta, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nie może ograniczać się do faktu posiadania 100% udziałów. Musi ona polegać na zapewnieniu Zamawiającemu dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania podmiotem podległym. Dominujący wpływ to możliwość określania celów Spółki, a także prawo zatwierdzania lub uchylania planów przedstawianych przez samą Spółkę. Przeniesienie 100% udziałów na Zamawiającego w drodze darowizny stanowiło „element niezbędny do wykazania spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, co wskazuje na formalny, a nie faktyczny charakter tych czynności”. Jest to stwierdzenie krytyczne w perspektywie prawnej. Prawo zamówień publicznych wymaga, aby kontrola była rzeczywista i efektywna, podobna do kontroli sprawowanej nad wewnętrznymi departamentami JST. Udzielenie zamówienia o wartości 6,5 mln PLN zaledwie siedem dni po wpisie Spółki do KRS rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego i efektywnego przejęcia dominującego wpływu na cele strategiczne i bieżące zarządzanie Spółką w tak ekstremalnie krótkim okresie. Cele strategiczne osoby z są co do zasady określane przy jej powołaniu i nie powinny być często zmieniane. Ustalenie faktycznej kontroli zarządczej wymaga czasu n​ a wdrożenie mechanizmów nadzorczych (np. powołanie i przeszkolenie organów nadzorczych, ustanowienie procedur weta finansowego i strategicznego). Tak krótki horyzont czasowy wskazuje, że Zamawiający nie mógł w pełni i w sposób faktyczny sprawować kontroli w momencie ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia. Należy zauważyć, że Spółka „Jesteśmy EKO” powstała w wyniku skomplikowanej operacji z​ zakresu prawa handlowego – podziału przez (jedynie formalne – bez efektu materialnego) wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze spółki GK Błażowa. Operacje restrukturyzacyjne w oparciu o KSH mają określone cele organizacyjne i biznesowe. Jeżeli jednak ten proces korporacyjny (podział) oraz następująca po nim czynność cywilnoprawna (darowizna udziałów) były podyktowane niemalże wyłącznie celem uzyskania formalnej kwalifikacji inhouse dla konkretnego, wysokowartościowego zamówienia publicznego, narusza to cel regulacji i stanowi obejście prawa. Całość działań – od podziału spółki komunalnej, przez błyskawiczną zmianę właścicielską, a​ ż po natychmiastowe udzielenie zamówienia – wskazuje, że Zamawiający zastosował kombinację przepisów prawa handlowego i cywilnego w celu stworzenia sztucznej sytuacji kwalifikującej do odstępstwa od reguł Pzp. Naruszenie ogólnych zasad Pzp (Art. 7 i art. 16 Pzp) Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp) stanowią fundament polskiego systemu zamówień publicznych. Choć tryb in-house z definicji wyklucza konkurencję rynkową, jego zastosowanie musi być bezwzględnie uzasadnione i nie może prowadzić do nadużyć. W przedstawionym przypadku, działania zmierzające do formalnego spełnienia przesłanki kontroli w tak krótkim czasie wpisują się w definicję sztucznego wytworzenia warunków d​ o udzielenia zamówienia. Taka sztuczne działanie proceduralne prowadzi do faworyzowania jednego wykonawcy (spółki komunalnej) kosztem defaworyzowania innych podmiotów rynkowych, zwłaszcza w branży gospodarki odpadami, która z reguły charakteryzuje s​ ię aktywnym rynkiem konkurencji. Orzecznictwo KIO konsekwentnie kwestionuje takie postępowania, które są ewidentnie ukierunkowane na eliminację konkurentów. Brak poszanowania dla faktycznego i materialnego wymogu kontroli analogicznej, w połączeniu z​ instrumentalnym wykorzystaniem prawa spółek, jest dowodem na naruszenie ogólnych zasad Pzp. Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego, czynność prawna, która jest sprzeczna z ustawą albo ma na celu obejście ustawy, jest nieważna. Przepisy Kodeksu Cywilnego mają zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych jako prawo subsydiarne, szczególnie w zakresie wad oświadczeń woli i wad czynności prawnych. Koncepcja obejścia prawa (fraus legis) zakłada, że czynność prawna (w tym przypadku darowizna 100% udziałów) jest formalnie dopuszczalna przez przepisy (np. Kc lub Ksh), l​ ecz została dokonana w celu osiągnięcia skutku, który jest zabroniony przez inną, bezwzględnie obowiązującą normę prawną. •norma obchodzona: Bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp, w szczególności art. 16 i art. 214, nakazujące konkurencyjny tryb udzielania zamówień publicznych. •czynność instrumentalna: Darowizna udziałów Związkowi Celowemu Gmin. Ustalenie, że jej celem było wyłącznie formalne wykazanie spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, jest wystarczającą podstawą do uznania, że ta czynność została dokonana w celu obejścia wymogu konkurencji w postępowaniu publicznym. W konsekwencji, czynność prawna przeniesienia udziałów (darowizna) jest obarczona bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 § 1 Kc. Nieważność ta działa ex tunc, t​ j. od początku. Konsekwencje nieważności czynności prawnych Jeżeli czynność prawna przeniesienia udziałów jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc, t​ o Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” nigdy skutecznie nie nabył statusu jedynego wspólnika Spółki „Jesteśmy EKO”. Oznacza to, że 7 listopada 2025 r., tj. ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia, Zamawiający nie spełniał legalnie kluczowej przesłanki in-house – nie sprawował kontroli analogicznej nad podmiotem. Nieważność cywilnoprawna czynności stanowiącej fundament dla udzielenia zamówienia inhouse prowadzi do bezwzględnej nieważności samej umowy o zamówienie publiczne. ​W tym kontekście, wada prawna ma charakter pierwotny i substancjalny, a nie jedynie proceduralny. Nieważność ta stanowi silniejszą podstawę dla sądu powszechnego niż standardowe przesłanki nieważności uregulowane w art. 457 Pzp. W przypadku stwierdzenia naruszenia materialnych przesłanek in-house zastosowanie znajdują sankcje przewidziane w Pzp, z możliwością interwencji organów nadzoru oraz rynku konkurencyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, badając sprawę, może nakazać unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 Pzp, jeżeli stwierdzi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (np. w wyniku naruszenia art. 16 Pzp i braku faktycznej kontroli). Dodatkowo, jeżeli przesłanki kontroli analogicznej, nawet po formalnym spełnieniu, miałyby ustać po zawarciu umowy, art. 461 Pzp przewiduje wygaśnięcie takiej umowy z upływem 3 miesięcy. W sytuacji, gdy przesłanki faktyczne kontroli nigdy nie zaistniały legalnie (z powodu nieważności czynności przenoszącej udziały), umowa byłaby jest dotknięta wadą już od samego początku. Sankcja nieważności cywilnoprawnej (Kc, art. 58) Nieważność, którą stwierdza się w oparciu o art. 58 § 1 Kc (obejście prawa), jest bezwzględna i nie wymaga uprzedniego stwierdzenia przez organy nadzoru Pzp. Ma ona charakter ex tunc, co oznacza, że umowa jest traktowana, jakby nigdy nie została zawarta. Użycie prawa cywilnego/handlowego (darowizna udziałów) w celu obejścia prawa publicznego (Pzp) wprowadza fundamentalną wadę prawną całej konstrukcji podmiotowej. Wszelkie dalsze czynności, w tym zawarcie umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, są obarczone t​ ą wadą pierwotną. Model działania przyjęty przez Zamawiającego i Gminę Błażowa, charakteryzujący się podziałem spółki, celowym przeniesieniem udziałów w drodze darowizny (określanym jako formalne), a następnie natychmiastowym udzieleniem wysokowartościowego zamówienia (7 dni po wpisie do KRS), jest obarczony nieusuwalną wadą prawną. Działania te nie tylko naruszają materialną przesłankę faktycznej kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp), ale również stanowią klasyczny przypadek obejścia bezwzględnie obowiązujących norm prawnych (Art. 58 § 1 Kc). Z perspektywy prawnej, Zamawiający w sposób sztuczny stworzył warunki do zastosowania odstępstwa od zasady konkurencyjności (Art. 16 Pzp). Taka instrumentalizacja prawa handlowego/cywilnego rodzi bezwzględną nieważność czynności prawnych, co przenosi s​ ię na nieważność umowy o zamówienie publiczne. Kontrola analogiczna Fakt, że beneficjantem zamówienia in-house miałaby być spółka „Jesteśmy Eko”, jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyklucza spełnienie warunku kontroli analogicznej. Spółki komunalne, choć utworzone w celu realizacji zadań własnych JST zgodnie z Ustawą o​ Gospodarce Komunalnej (UGK), formalnie podlegają rygorom Kodeksu Spółek Handlowych (Ksh). Konstrukcja sp. z o.o. zakłada formalną odrębność podmiotu. Zarząd takiej spółki, zgodnie z Ksh, jest zobowiązany do działania przede wszystkim w interesie samej spółki, a​ nie bezpośrednio w interesie jej właściciela (tu: Związku Gmin „Eko-Logiczni”). Ta autonomia decyzyjna Zarządu i jego odpowiedzialność za wyniki ekonomiczne spółki stoją ​ sprzeczności z unijnym pojęciem „podmiotu wewnętrznego”, który powinien działać w j​ ak prosty „wydział gminy” – bez autonomii i możliwości odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez organ kontrolujący. Występuje tu istotna rozbieżność między reżimem Ksh, a surowymi wymogami prawa zamówień publicznych. Kontrola analogicznej w orzecznictwie UE i KIO Test kontroli analogicznej jest najbardziej rygorystycznym elementem wyłączenia in-house. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), począwszy od wyroku ​ sprawie Teckal, wymaga, aby kontrola sprawowana przez Zamawiającego pozwalała w n​ a skuteczne wywieranie wpływu na decyzje spółki. Kierunek ten jest ściśle egzekwowany przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy polskie. Kontrola nie może ograniczać s​ ię do posiadania 100% udziałów, lecz musi zapewniać możliwość przesądzającego wpływu Zamawiającego (Związku Gmin) zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje zarządcze spółki „Jesteśmy Eko”. Jest to wpływ dalece wykraczający poza standardowy nadzór właścicielski przewidziany w Ksh. Analiza wykazuje, że naruszenie następuje zawsze wtedy, gdy Zamawiający nie jest w stanie dowieść, że spółka nie ma faktycznej swobody ​ działaniu, a jej strategiczny kierunek jest w pełni determinowany przez podmiot kontrolujący. w Aby spółka komunalna mogła być uznana za podmiot podlegający kontroli analogicznej, jej umowa spółki musi w maksymalnym stopniu ograniczać autonomię Zarządu na rzecz organów właścicielskich (Związku Gmin). Prawo zamówień publicznych, wdrażające dyrektywy UE, wymaga interpretacji norm w zgodzie ze ścisłymi standardami unijnymi. W kontekście spółki z o.o. kluczowe jest to, że jej zarząd ma ustawowe obowiązki działania ​ interesie spółki. Próba zniwelowania tego konfliktu wymaga, aby postanowienia umowne faktycznie przekształcały w Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników (Związek Gmin) ​ organ zarządzający strategicznie. Ograniczenie autonomii musi być w praktyce całkowite, co często bywa w kwestionowane jako sprzeczne z istotą i ustawowymi kompetencjami Zarządu sp. z o.o. Zastosowanie instytucji „Wiążącego Polecenia" (Grupa Spółek) Nowelizacja KSH z 2022 roku wprowadziła formalne narzędzie do zarządzania grupą spółek – wiążące polecenie (Art. 21 i nast. KSH). Chociaż mechanizm ten pozwala spółce dominującej (potencjalnie Związkowi Gmin, jeśli formalnie występuje jako grupa) na kierowanie spółką zależną („Jesteśmy Eko”), poleganie na nim jako dowodzie kontroli analogicznej nie jest uzasadnione. Po pierwsze, wiążące polecenie jest prawnie skuteczne tylko wtedy, gdy spełnia ścisłe wymogi formalne, w tym uzasadnienie polecenia interesem grupy, przewidywane korzyści lub szkody, oraz sposób rekompensaty za ewentualne szkody. Naruszenie tych wymogów powoduje, ż​ e polecenie nie jest prawnie wiążące, co natychmiast narusza test kontroli analogicznej. Po drugie, co jest kluczowe dla zaprzeczenia statusu in-house, zarząd spółki zależnej (Jesteśmy Eko) ma prawo do odmowy wykonania wiążącego polecenia w ściśle określonych przypadkach, w szczególności, gdy jego wykonanie mogłoby narazić spółkę n​ a niewypłacalność lub grozi jej szkodą rażąco sprzeczną z interesem spółki. Ta możliwość odmowy wykonania legalnego polecenia jest dowodem na to, że kontrola Związku Gmin nad spółką komunalną nie jest analogiczna do kontroli sprawowanej nad wydziałem gminy. Wydział gminy nie ma prawa odmówić wykonania legalnego polecenia organu gminy. W konsekwencji, struktura KSH stawia prawną przeszkodę w spełnieniu wymogu kontroli analogicznej, chyba że postanowienia umowne całkowicie wyłączą tę możliwość odmowy (co samo w sobie może być kwestionowane na gruncie prawa handlowego). Kontrola analogiczna, stanowiąca fundament instytucji in-house, musi być realna, efektywna i​ odpowiadać kontroli nad własnymi jednostkami organizacyjnymi. Nie może ograniczać s​ ię do formalnych uprawnień korporacyjnych wynikających z Kodeksu spółek handlowych. 1)Kontrola wyłącznie formalna, a nie operacyjna: Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do recytacji standardowych uprawnień korporacyjnych (powoływanie organów, zatwierdzanie planów), całkowicie pomijając wymóg realnego, operacyjnego wpływu, który stanowi istotę kontroli analogicznej. Brakuje dowodów na istnienie mechanizmów pozwalających Zamawiającemu na wywieranie dominującego wpływu ​ na bieżące, istotne decyzje operacyjne Spółki. 2)Brak kontroli na etapie tworzenia podmiotu: TSUE jednoznacznie wymaga, aby kontrola zamawiającego była elementem konstytutywnym od momentu powstania podmiotu. Kontrola nie może być nabyta retroaktywnie. Zamawiający nie utworzył tej Spółki; był pasywnym odbiorcą w pełni ukształtowanego podmiotu w drodze darowizny od podmiotu trzeciego (Gminy Błażowa). Fakt, że Zamawiający otrzymał „gotowy produkt”, jest najbardziej jawnym dowodem pozornego charakteru całej aranżacji, dowodząc, ​ że kontrola była kwestią wtórną, a nie fundamentalnym elementem relacji. ​ W konsekwencji, warunek kontroli analogicznej nie został spełniony w decydującym momencie – w chwili tworzenia podmiotu. 3)Rozmycie kontroli w strukturze wielopodmiotowej: Struktura, w której poszczególne gminy-członkowie sprawują kontrolę za pośrednictwem Związku, z natury prowadzi ​ do jej rozmycia. Nie spełnia to rygorystycznych wymogów orzecznictwa wypracowanych na gruncie zasady Teckal, które wymagają kontroli efektywnej i bezpośredniej. Zamawiający nie udowodnił, a w świetle stanu faktycznego nie był w stanie udowodnić, sprawowania realnej i skutecznej kontroli nad Spółką. W konsekwencji nie została spełniona pierwsza i fundamentalna przesłanka dopuszczalności udzielenia zamówienia in-house. Kontrola wspólna Związku Gmin W przedmiotowym przypadku Zamawiającym jest Związek Gmin „Eko-Logiczni”, który j​ est zrzeszeniem kilku jednostek samorządu terytorialnego. Z uwagi na okoliczność, ż​ e zamówienie jest udzielane przez podmiot kontrolowany wspólnie przez wiele JST, zastosowanie ma dodatkowy, bardziej rygorystyczny reżim kontroli wspólnej. PZP precyzuje kumulatywne warunki, które muszą być spełnione, aby uznać spółkę „Jesteśmy Eko” za podmiot wewnętrzny wobec wszystkich członków Związku Gmin. Kluczowe jest, ż​ e warunki te muszą być spełnione łącznie: 1.Organy decyzyjne wykonawcy (Zarząd/Rada Nadzorcza „Jesteśmy Eko”) muszą składać się z przedstawicieli wszystkich uczestniczących JST (lub JST-członków Związku). 2.Przedstawiciele tych JST muszą mieć możliwość wywierania decydującego wpływu ​ na cele strategiczne i istotne decyzje zarządcze spółki. 3.Wykonawca nie kieruje się interesem sprzecznym z interesem JST, które sprawują kontrolę. 4.Kryterium Równowagi: Żadna pojedyncza JST nie może sprawować dominującego wpływu na decyzje wykonawcy. W związkach gmin, zwłaszcza przy realizacji dużych inwestycji (np. gospodarka odpadami), często występuje asymetria finansowa i populacyjna między gminami członkowskimi. ​ a asymetria zazwyczaj przekłada się na nierównomierny podział udziałów w spółce oraz T n​ a różną wagę głosów na Zgromadzeniu Wspólników. Jeżeli struktura kapitałowa lub statut spółki przyznaje jednej z gmin kwalifikowaną większość, prawo weta w kluczowych sprawach, lub po prostu dominującą liczbę przedstawicieli w Radzie Nadzorczej, dominujący wpływ n​ a działanie spółki ma nie związek, lecz jedna z gmin. Związek Gmin „Eko-Logiczni” musi zatem wykazać, że struktura zarządzania i udziałów zapewnia równowagę decyzyjną i chroni przed dominacją nawet największej JST w Związku. Konieczne jest udowodnienie, że Związek Gmin, działając wspólnie, jest w stanie skutecznie wpływać na budżet, cele strategiczne, zatrudnienie kadry kierowniczej oraz inne kluczowe decyzje spółki „Jesteśmy Eko”, w sposób zbliżony do zarządzania własnymi jednostkami. ​W przypadku kontroli sprawowanej przez wielu „rodziców” (wiele gmin), wykazanie spójnego, skutecznego, ale jednocześnie wspólnego i zrównoważonego wpływu jest jednym z istotnych wymogów formalnych. Nawet jeśli wszystkie formalne warunki in-house zostaną spełnione zawarcia umowy, legalność zamówienia może być podważona na etapie realizacji. Art. 214 ust. 9 Pzp wprowadza istotne ograniczenie: Wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. W przypadku nowo utworzonej spółki „Jesteśmy Eko”, która nie została odpowiednio wyposażona w sprzęt i kadrę, istnieje wysokie ryzyko, że kluczowe elementy usługi (np. odbiór i transport odpadów) będą musiały zostać zlecone podwykonawcom. Fakt, że Zamawiający (Związek Gmin) zamierza udzielić zamówienia, wiedząc, że nowa spółka nie ma zdolności do osobistego wykonania głównego przedmiotu zamówienia, a mimo to oczekiwał, że wymóg Art. 214 ust. 9 Pzp zostanie spełniony, świadczy o tym, że cała procedura in-house była od początku iluzoryczna lub miała na celu obejście zasad uczciwej konkurencji. Takie działanie wzmacnia argumentację o naruszeniu zasad przejrzystości, wynikających bezpośrednio z Traktatu UE. Konsekwencją udzielenia zamówienia in-house bez spełnienia ww. ustawowych przesłanek jest konieczność stwierdzenia nieważności umowy. Ponadto warto mieć na uwadze, że udzielenie zamówienia z rażącym naruszeniem Pzp stanowi podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych członków organów Związku Gmin oraz członków Zarządu spółki „Jesteśmy Eko” (w zakresie ich obowiązków weryfikacyjnych i nadzorczych). Natomiast jeżeli Związek Gmin w celu egzekwowania kontroli wykorzystuje mechanizm wiążącego polecenia, Zarząd spółki „Jesteśmy Eko” narażony jest na ryzyko na gruncie prawa podatkowego, w szczególności przepisów o cenach transferowych. Przepisy te wymagają, a​ by warunki transakcji między podmiotami powiązanymi (spółka komunalna i jej właściciel) były ustalane na warunkach rynkowych (jak dla podmiotów niepowiązanych). Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia prowadzi do ustalenia cen nierynkowych (np. cen zbyt niskich, a​ by pokryć koszty spółki), może to prowadzić do doszacowania dochodu podatkowego i​ odpowiedzialności karno-skarbowej Zarządu obu podmiotów. Naruszenie zasady gospodarności i celowości (art. 44 ust. 3 UFP) Brak rzetelnej analizy zasadności udzielenia zamówienia bez przetargu (w trybie in-house) narusza podstawowe filary prawa krajowego i unijnego. Zamawiający nie przeprowadził realnej analizy czy wybór trybu in-house jest w ogóle konieczny, możliwy i optymalny ekonomicznie, a wszelkie podjęte próby uzasadnienia są niewystarczające. Podstawową zasadą wydatkowania środków publicznych w Polsce jest zasada gospodarności, celowości i​ efektywności, wyrażona w Art. 44 ust. 3 Ustawy o Finansach Publicznych (UFP). Zgodnie z​ tą normą, wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający uzyskanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zamawiający potwierdził, że „nie zlecał żadnych analiz ani ekspertyz, [...] nie przeprowadzał żadnych konsultacji” rynkowych w celu uzasadnienia wyboru trybu in-house. W szczególności, nie sporządzono kalkulacji TCO (Total Cost of Ownership) dla wariantu in-house w porównaniu z alternatywami rynkowymi. Brak tego uzasadnienia uniemożliwia udowodnienie, ż​ e powierzenie zamówienia nowo utworzonej spółce „Jesteśmy Eko” jest rozwiązaniem najbardziej efektywnym kosztowo dla mieszkańców Związku. Jest to bezpośrednie i rażące naruszenie Art. 44 ust. 3 UFP. Zaniechanie analizy ekonomicznej i testu rynku stanowi również naruszenie Art. 7 Pzp, wyrażającego fundamentalną zasadę konkurencyjności i przejrzystości. Wybór trybu in-house jest wyjątkiem od tej zasady i musi być ściśle uzasadniony. Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki (na podstawie Art. 214 Pzp) bez spełnienia ustawowych przesłanek stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w Art. 17 u​ st. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten dotyczy naruszenia przepisów Pzp w zakresie przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia. W świetle braku analiz i testu rynku, czyn ten może być kwalifikowany jako działanie niegospodarne i naruszające dyscyplinę. Niedozwolona Pomoc Publiczna (Art. 107 TFUE) Brak analizy kosztów jest kluczowy z perspektywy prawa Unii Europejskiej: 1)Niespełnienie Testu Altmark/MEOP: Aby rekompensata dla Spółki Jesteśmy Eko nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną, musi być zgodna z kryteriami Testu Altmark. Całkowity brak analiz TCO uniemożliwia weryfikację czy warunki finansowe są rynkowe i czy rekompensata nie przekracza kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator rynkowy (test MEOP). 2)Ryzyko Krzyżowego Subsydiowania: Decyzja ta stwarza wysokie ryzyko krzyżowego subsydiowania (crosssubsidization) działalności komercyjnej ze środków publicznych pochodzących z gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (Art. 107 TFUE). Jest to bezpośrednia konsekwencja braku przejrzystej alokacji kosztów, niemożliwej ​ do przeprowadzenia bez rzetelnej analizy ekonomicznej. Zaniechanie testu rynku i konsekwencje dla prawa konkurencji Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Celem tej analizy jest wyważenie potrzeby publicznej (zapewnienia ciągłości usługi) wobec istnienia aktywnej konkurencji rynkowej zdolnej do wykonania zamówienia. W analizowanym przypadku, zaniechanie to jest szczególnie krytyczne, ponieważ na rynku lokalnym działa aktywny podmiot prywatny — Odwołujący — który został wprost określona przez GKB (spółkę matkę Jesteśmy EKO) jako „bezpośredni konkurent Spółki”. Istnienie realnej alternatywy rynkowej podważa zasadność prawną wyłączenia zamówienia spod procedur konkurencyjnych. Działanie ZCG stanowi nieuzasadnioną barierę wejścia i nadużycie pozycji, sprzeczne z fundamentalną zasadą konkurencyjności określoną w Art. 7 Pzp oraz duchem traktatów UE (Art. 49 i art. 56 TFUE), które regulują swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług. Kontrola W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że kontrola nad Jesteśmy EKO wynika z uprawnień korporacyjnych przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych oraz akcie założycielskim spółki. Sama ta konstatacja jest jednak niewystarczająca do wykazania spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Ogólne powiązania korporacyjne nie tworzą jeszcze realnego, dominującego wpływu Zamawiającego n​ a działalność spółki. Przede wszystkim Jesteśmy EKO działa jako spółka z o.o. – prywatnoprawna osoba prawna o pełnej autonomii gospodarczej. Konstrukcja spółki z o.o. nakłada istotne ograniczenia na możliwość ingerencji wspólników w bieżące jej funkcjonowanie: 1.rada nadzorcza nie może wydawać wiążących poleceń zarządowi (art. 219 § 2 Ksh), 2.zgromadzenie wspólników również nie może instruować zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki, ponieważ prowadziłoby to do przeniesienia odpowiedzialności z zarządu na wspólników (ryzyko z art. 299 Ksh). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, kontrola in-house musi być rzeczywista, funkcjonalna i strukturalna, a nie jedynie potencjalna czy teoretyczna (wyrok z 29.11.2012 r., C182/11 i C-183/11). Instytucja zamawiająca musi wykazać, że: 1.ma decydujący wpływ na cele strategiczne spółki oraz 2.posiada realną kontrolę nad bieżącym zarządzaniem jej działalnością. Obie przesłanki muszą być spełnione jednocześnie. Tymczasem w spółce z o.o. bieżące zarządzanie należy wyłącznie do zarządu, który działa samodzielnie, bez konieczności podejmowania uchwał wspólników. Zgromadzenie wspólników zwołuje się rzadko – w trybie zwyczajnym lub nadzwyczajnym – a więc nie jest to organ zdolny do podejmowania codziennych decyzji operacyjnych. W konsekwencji teoretyczna możliwość wpływu wspólników na spółkę nie pozwala n​ a uznanie, że Zamawiający sprawuje nad nią kontrolę o charakterze dominującym i trwałym w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Dla spełnienia przesłanki in-house konieczne jest bowiem faktyczne uczestnictwo Zamawiającego w bieżącym zarządzaniu, czego Jesteśmy EKO – jako samodzielnie funkcjonujący podmiot prawa prywatnego – nie zapewnia. 90% działalności na rzecz Zamawiającego. Brak jest w sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Nawet przy formalnym spełnieniu pozostałych przesłanek in-house, brak rzetelnej analizy działalności spółki Jesteśmy EKO wskazuje na niespełnienie kluczowego kryterium materialnego, określonego w Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Zgodnie z polskimi i unijnymi przepisami, warunkiem legalnego zastosowania trybu in-house jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę (ZCG). Limit działalności na rzecz podmiotów trzecich nie może zatem przekroczyć 10% całkowitej działalności, mierzonej przychodami. Analiza dokumentów restrukturyzacyjnych GK Błażowa wskazuje na krytyczne ryzyko niespełnienia tego wymogu. Nowa spółka Jesteśmy EKO ma przejąć: 1.Ponad 400 aktywnych umów z podmiotami prywatnymi (np. ROSSMANN, JERONIMO MARTINS). 2.Umowy na odbiór odpadów z innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST), które nie są członkami ZCG. Kwestia czy przychody od JST spoza Związku Gmin wliczają się do progu 10% działalności zewnętrznej, jest rozstrzygnięta w orzecznictwie TSUE. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą (m.in. Wyrok TSUE z 19 czerwca 2019 r., C-285/18, Irgita), przychody uzyskiwane od JST, które nie sprawują kontroli nad spółką in-house (czyli nie są członkami ZCG), muszą być traktowane jako działalność prowadzona na otwartym rynku. Tak szeroka działalność n​ a rzecz JST spoza ZCG, w połączeniu z licznym portfelem umów komercyjnych, prowadzi d​ o niespełnienia kryterium 90%. Niespełnienie tego kryterium skutkuje brakiem podstaw prawnych do zastosowania trybu in-house. Spółka „Jesteśmy Eko” musi wykazać, że co najmniej 90% jej całkowitej działalności jest realizowane na rzecz kontrolującego ją Związku Gmin lub innych podmiotów przez niego kontrolowanych. „Jesteśmy Eko” jest spółką nowo utworzoną i nie dysponuje danymi historycznymi z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Związek Gmin musi zatem polegać na prognozie handlowej dotyczącej działalności spółki. Skoro reorganizacja (powołanie spółki „Jesteśmy Eko”) została dokonana dla pozoru, jedynie w celu sztucznego spełnienia progu 90% działalności, a tym samym prognoza handlowa nie jest wystarczająco wiarygodna lub realistyczna, warunek działalności nie zostanie uznany za spełniony. Niespełnienie wymogu odsetka działalności ab initio ma daleko idące konsekwencje. Wykazanie, że reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru, automatycznie prowadzi d​ o stwierdzenia niespełnienia wymogu procentu działalności, niezależnie od formalnej poprawności prognozy. Zatem, udzielenie zamówienia in-house na podstawie pośpiesznej i​ nierealistycznej prognozy finansowej, która następnie okaże się błędna, podważa legalność udzielenia zamówienia ex tunc, co może skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieprawidłowości w zakresie obowiązku przeprowadzenia negocjacji Zgodnie z przepisami wskazanymi w petitum, Zamawiający był zobowiązany zaprosić wykonawcę do negocjacji oraz faktycznie je przeprowadzić. W sprawie takie działania wobec Jesteśmy EKO nie miały miejsca – a czynności, na które powołuje się Zamawiający, mają charakter wyłącznie pozorny i nie spełniają ustawowych standardów. Negocjacje w trybie in-house pełnią trzy zasadnicze funkcje: 1.pozwalają ocenić, czy wykonawca dysponuje zasobami niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia, 2.umożliwiają weryfikację, czy wykonawca nie podlega przesłankom wykluczenia ​ (art. 108 Pzp), 3.służą ustaleniu warunków współpracy przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Obowiązki Zamawiającego w tym zakresie wynikają m.in. z art. 217 ust. 2 Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający może, a w przypadku trybu in-house – powinien, żądać oświadczeń o​ braku podstaw wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy d​ o realizacji zamówienia. Zaniechanie przeprowadzenia realnych negocjacji potwierdza ogólną wadliwość postępowania – Zamawiający zastosował tryb in-house w sposób całkowicie dowolny, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz dotyczących zdolności Jesteśmy EKO d​ o wykonania zamówienia, co pozostaje w związku z innymi zarzutami wskazanymi ​ odwołaniu. Brak negocjacji jest zatem nie tylko naruszeniem proceduralnym, lecz także dowodem na to, że w Zamawiający nie ustalił, czy spółka in-house posiada odpowiednie zasoby, doświadczenie i potencjał do realizacji zamówienia. Zarzuty nieważności czynności na podstawie przepisów szczególnych: Brak uchwały Zgromadzenia Związku podejmowanej na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o​ gospodarce komunalnej Zamawiający – Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” – opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy in-house, nie posiadając ustawowego upoważnienia do wyboru formy wykonywania zadania własnego w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej (UGK) wynika jednoznacznie, ż​ e wyłącznie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (rada gminy l​ ub zgromadzenie związku międzygminnego) jest właściwy do podjęcia uchwały dotyczącej: 1.wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej, 2.wyboru form organizacyjno-prawnych wykonywania zadań własnych. Związek Ekologiczny nie podjął uchwały, która: -obejmowałaby wszystkie gminy członkowskie, -dotyczyłaby powierzenia odbioru odpadów spółce Jesteśmy EKO, -określałaby formę prowadzenia gospodarki komunalnej w zakresie objętym ogłoszeniem. Brak takiej uchwały stanowi działanie z przekroczeniem kompetencji i bez podstawy prawnej, co potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11; W SA Wrocław, II SA/Wr 169/05). Powierzenie spółce komunalnej zadania odbioru odpadów stanowi zmianę sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej – a więc wymaga podjęcia specjalnej uchwały organu stanowiącego. Zaniechanie jej podjęcia czyni czynność Zamawiającego z […] nieważną z mocy prawa jako dokonaną bez umocowania ustawowego oraz z naruszeniem zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). W konsekwencji ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy in-house powinno zostać unieważnione. Niedopuszczalna pomoc publiczna. Udzielenie zamówienia in-house wiąże się z przyznaniem podmiotowi publicznemu (Jesteśmy EKO) gwarantowanej rekompensaty finansowej za świadczenie usług w interesie publicznym. Aby ta rekompensata nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną w rozumieniu a​ rt. 107 TFUE, musi być zgodna z kryteriami określonymi w tzw. Teście Altmark. Kluczowe ryzyko prawne wynika z niespełnienia czwartego kryterium Testu Altmark, które wymaga, a​ by rekompensata nie przekraczała kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator, wyłoniony w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej. ​W przypadku braku przetargu (jak w trybie in-house), konieczne jest przeprowadzenie analizy kosztów zgodnej z zasadą MEOP (Market Economy Operator Principle). Całkowity brak jakichkolwiek analiz TCO, porównawczych czy konsultacji rynkowych uniemożliwia weryfikację, czy warunki finansowe oferowane Jesteśmy EKO są rynkowe. W konsekwencji, przyznana Jesteśmy EKO rekompensata za świadczenie usług publicznych, b​ ez udokumentowania jej zgodności z testem MEOP, może zostać uznana przez Komisję Europejską za niedozwoloną pomoc publiczną, niezgodną z rynkiem wewnętrznym. To rodzi ryzyko żądania zwrotu całości otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Subsydiowanie skrośne (Cross-Subsidization) Naruszenie art. 107 TFUE wiąże się z działalnością Jesteśmy EKO na otwartym rynku. Nowa spółka, Jesteśmy EKO, ma przejąć od GKB zorganizowaną część przedsiębiorstwa, ​ tym majątek (pojazdy) oraz portfel ponad 400 umów z klientami komercyjnymi, takimi jak duże sieci handlowe, oraz w umowy z co najmniej 8 innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST) spoza ZCG. W świetle orzecznictwa TSUE (np. C-553/15 Irgita), jeżeli podmiot publiczny korzysta z​ gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (pochodzącej z zamówienia in-house), a​ jednocześnie prowadzi działalność komercyjną na otwartym rynku, istnieje wysokie ryzyko subsydiowania skrośnego (cross-subsidization). Oznacza to, że środki publiczne przeznaczone na zadania publiczne mogłyby finansować aktywa wykorzystywane ​ działalności rynkowej (np. zakup i eksploatację pojazdów z logo GKB 2 używanych w d​ o obsługi klientów komercyjnych). Bez rzetelnej, udokumentowanej metodologii alokacji kosztów (która jest niemożliwa d​ o przeprowadzenia bez analizy TCO), nie ma możliwości wykluczenia, że Jesteśmy EKO będzie subsydiować swoją działalność komercyjną ze środków publicznych, co stanowiłoby jaskrawe naruszenie reguł konkurencji i niedozwoloną pomoc publiczną. Brak analizy TCO wykracza poza zwykłe niedopatrzenie proceduralne. W kontekście istnienia aktywnego konkurenta (Odwołujący) i szerokiej działalności komercyjnej Jesteśmy EKO, zaniechanie t​ o sugeruje intencjonalne działanie ZCG mające na celu uniknięcie formalnego udokumentowania faktu, że tryb konkurencyjny mógłby być tańszy, lub że przyznana rekompensata jest zawyżona. Instrumentalizacja luki prawnej, jaką jest tryb in-house, ​do utrzymania nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, świadomie ignorując obowiązki wynikające z prawa UE i Pzp, wskazuje na to, że decyzja jest ukierunkowana n​ a monopolizację rynku, a nie optymalizację publiczną. Analiza finansowa ujawnia, że koszty funkcjonowania systemu gospodarki odpadami w ZCG stale rosną (wzrost kosztów zagospodarowania z ok. 6,5 mln zł w 2022 r. do 6 mln zł w I półroczu 2025 r.), a system ​ dalszym ciągu się nie bilansuje, generując miesięczny deficyt rzędu 100 tys. zł. w Ta sytuacja finansowa sugeruje, że Jesteśmy EKO jest ekonomicznie zmuszona d​ o prowadzenia szerokiej działalności komercyjnej (ponad 400 umów) i na rzecz innych JST, aby zbilansować swój system. Fakt, że bilansowanie systemu zależy od przychodów zewnętrznych, dowodzi, że ZCG od początku wiedział lub powinien był wiedzieć, że Jesteśmy EKO przekroczy limit 10% działalności zewnętrznej. W tym kontekście, zaniechanie analizy TCO oraz testu 90% jest celowym działaniem mającym na celu uniknięcie formalnego udokumentowania tej fundamentalnej niezgodności z Pzp, co potwierdza bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem Art. 44 UFP a materialnymi przesłankami Pzp. Nie budzi wątpliwości, że udzielenie zamówienia bezpośredniego na rzecz spółki Jesteśmy EKO stanowi formę uprzywilejowania jednego przedsiębiorcy kosztem pozostałych uczestników rynku. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, pomoc publiczna obejmuje każde wsparcie przyznawane przez państwo lub przy użyciu zasobów publicznych, które: 1.sprzyja określonemu przedsiębiorstwu lub produkcji określonych usług, 2.zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 3.wpływa na handel między państwami członkowskimi. Powierzenie zamówienia in-house spełnia każde z powyższych kryteriów: -następuje przy wykorzystaniu zasobów publicznych, -zapewnia Jesteśmy EKO uprzywilejowaną pozycję rynkową, -eliminuje konkurencję i zamyka rynek dla przedsiębiorców z innych państw UE, ​ co oznacza, że czynność ta ma charakter pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE. Art. 14 TFUE dodatkowo określa ramy, w jakich państwa członkowskie mogą świadczyć l​ ub finansować usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Chociaż Traktat potwierdza ich znaczenie dla spójności społecznej i terytorialnej, to jednocześnie: -podkreśla konieczność działania w granicach kompetencji, -wymaga, aby usługi były świadczone na podstawie jasnych zasad gospodarczych ​ i finansowych, -zastrzega, że reguły te są określane w przepisach unijnych, a państwa członkowskie mogą organizować UOIG tylko z poszanowaniem Traktatów. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób powierzenie zadania Jesteśmy EKO spełnia warunki art. 14 TFUE ani nie przeprowadził analizy wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję oraz na sektor prywatny. Brak tej analizy oraz brak notyfikacji potencjalnej pomocy publicznej do Komisji Europejskiej prowadzi do oczywistego naruszenia art. 107 i 14 TFUE oraz zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia przez zlecenie bezpośrednie – „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności, jeżeli pewne jest, ż​ e dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z​ następującymi okolicznościami: 1)na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2)usługa nie jest „samofinansująca się” - koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE) . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, g​ dy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, ​ ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym w samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa t​ a jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem jednoznacznie stwierdza, że rozważałby świadczenie usługi objętej postępowaniem za cenę wskazaną jako wartość przedmiotowego zamówienia powiększoną o​ należny podatek VAT. Utworzenie monopolu. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na rzecz spółki Jesteśmy EKO prowadzi ​ praktyce do utworzenia monopolu w zakresie odbioru odpadów od mieszkańców wszystkich gmin Związku. W w ekonomicznym znaczeniu monopol oznacza rynek, na którym działa wyłącznie jeden podmiot, a konkurenci są pozbawieni możliwości wejścia na rynek wskutek barier prawnych lub faktycznych. Dokładnie taki skutek wywołuje czynność Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP: „Ustanowienie monopolu następuje ​ drodze ustawy”. Reguła ta – będąca gwarancją wolności gospodarczej i przejrzystości rynku – wyklucza możliwość w kreowania monopolu przez decyzje administracyjne, ogłoszenia c​ zy uznaniowe działania zamawiającego. Monopolizacja sektora usług komunalnych nie może odbywać się w oparciu o pojedyncze czynności proceduralne, zwłaszcza jeśli nie poprzedza ich uchwała organu stanowiącego i brak jest ustawowego upoważnienia do takiego działania. Gmina (a w tej sprawie – Związek) rzeczywiście posiada szeroką swobodę w wyborze sposobu realizacji zadań własnych. Jednak nawet ta swoboda nie obejmuje prawa do tworzenia monopolu w drodze decyzji quasiadministracyjnych. Orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11) jednoznacznie wskazuje, że wybór formy organizacyjnej gospodarki komunalnej wymaga szczególnej ostrożności i uwzględnienia uwarunkowań rynkowych. Wprowadzenie monopolu w oparciu o czynność zamówieniową, a nie w drodze ustawy, stanowi zatem naruszenie Konstytucji oraz zasad ustroju JST. Zamawiający przez przyznanie wyłączności Jesteśmy EKO – zamknął rynek i całkowicie wyeliminował konkurencję. Taki skutek nie tylko jest niedopuszczalny na gruncie Konstytucji, lecz również pozostaje w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE, nawet przedsiębiorstwa wykonujące usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG/SGEI) lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają regułom konkurencji Traktatów – w takim zakresie, w jakim nie uniemożliwia to wykonywania powierzonych zadań. Państwo członkowskie nie może zatem tworzyć monopolu a​ ni przyznawać wyłączności w sposób, który nie spełnia warunków prawa UE, zwłaszcza ​ zakresie: w -braku analizy rynkowej, -braku proporcjonalności, -braku oceny wpływu na handel wewnętrzny, -braku notyfikacji pomocy publicznej (art. 107 TFUE), -braku transparentności i otwarcia rynku dla przedsiębiorców z innych państw UE. Zamawiający nie wykazał spełnienia żadnego z powyższych warunków. W konsekwencji czynność polegająca na przyznaniu Jesteśmy EKO wyłączności de facto kreuje monopol ​ sposób sprzeczny: w 1.z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, 2.z art. 106 ust. 2 TFUE, 3.z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro ustanowienie monopolu może nastąpić wyłącznie w drodze ustawy, a nie w wyniku uznaniowej czynności zamawiającego, to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Jesteśmy EKO – prowadzące do powstania monopolu – jest czynnością nieważną z mocy prawa. Pozostałe naruszenia Pzp: Jakość usług, efekty zamówienia, analiza potrzeb. Zgodnie z art. 83 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i​ wymagań przed wszczęciem każdego postępowania – również tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepisy nie przewidują d​ la tego trybu żadnego wyłączenia. Analiza obejmuje co najmniej: 1.zbadanie możliwości realizacji potrzeb przy użyciu zasobów własnych; 2.rozeznanie rynku obejmujące: a)alternatywne środki zaspokojenia potrzeb, b)możliwe warianty realizacji zamówienia lub stwierdzenie, że istnieje tylko jeden wariant; 3.określenie dla każdego wariantu: a)wartości szacunkowej, b)możliwości podziału zamówienia c)przewidywanego trybu, d)aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, e)ryzyk związanych z udzieleniem i realizacją zamówienia. Ponadto z art. 17 PZP wynika obowiązek działania zgodnie z zasadą efektywności, co wymaga porównania różnych sposobów osiągnięcia celu postępowania i wyboru rozwiązania najlepszego z punktu widzenia interesu publicznego, a nie interesu jednego wykonawcy. W tym postępowaniu: -nie przeprowadzono żadnego rozeznania rynku, -nie porównano alternatywnych sposobów wykonania zamówienia, -nie zbadano wariantów realizacji usługi, -nie oceniono możliwości zaspokojenia potrzeb przy użyciu zasobów własnych, -nie przeanalizowano ryzyk, kosztów ani wpływu na rynek, -nie określono „najlepszego wariantu” realizacji zamówienia, -nie sporządzono analizy w sposób wymagany ustawowo lub nie opublikowano ​ jej w sposób umożliwiający weryfikację przez wykonawców. Zamiast tego Zamawiający faktycznie ograniczył analizę do jednego wariantu – powierzenia zamówienia spółce Jesteśmy EKO. Kryterium to nie ma charakteru obiektywnego a​ ni ustawowego i nie może zastąpić analizy interesu publicznego, wymaganego przez art. 17 i 83 Pzp. Wskazuje to na z góry przyjęty kierunek działania, sprzeczny z zasadą efektywności i konkurencyjności. Brak wykonania analizy potrzeb i wymagań stanowi naruszenie: -art. 83 ust. 1–3 Pzp, -art. 17 Pzp, -art. 44 ust. 3 Ufp (zasada gospodarności), -zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Czynność wszczęcia postępowania i publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została dokonana bez ustawowej podstawy faktycznej, co prowadzi do jej nieważności jako czynności sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami PZP. Faktyczne zaniechanie podziału zamówienia na części. Zgodnie z wyrokiem KIO z 1 października 2020 r. (KIO 2223/20), zamawiający posiada prawny obowiązek dokonania podziału zamówienia na części w szczególności w sytuacji, gdy tego rodzaju działanie będzie prowadzić do rozwoju uczciwej konkurencji na rynku. Rozwój konkurencyjności dotyczy przede wszystkim możliwości wzięcia udziału w postępowaniu MŚP. W tej sprawie tego rodzaju podział jest ponadto zarówno dopuszczalny z prawnego punktu widzenia, jak i faktycznego. Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na mniejsze części skutkuje brakiem możliwości weryfikacji tego, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający w ustanowieniu tak szerokiego przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 6d ust. 4 Ucpg Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu – w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem ​ zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje w a​ rt. 6d ust. 4 Ucpg. Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie n​ a odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji szeregu obligatoryjnych wymogów. Brak zezwoleń i zdolności (potencjału). Konsekwencją braku należytego określenia wymagań stawianych wykonawcy (Zarzut 18) jest wybór podmiotu nieposiadającego odpowiednich uprawnień do wykonywania działalności. Obowiązek przeprowadzenia przetargu. Art. 6c ust. 1–2 Ucpg wyróżnia trzy kategorie nieruchomości, z których odbierane są odpady komunalne: 1.nieruchomości zamieszkałe, 2.nieruchomości niezamieszkałe, 3.nieruchomości tzw. „mieszane” – częściowo zamieszkałe i częściowo niezamieszkałe (art. 6c ust. 2b Ucpg). System prawny przewiduje odmienne zasady udzielania zamówień publicznych w zależności od tego, które kategorie nieruchomości obejmuje zamówienie. Zgodnie z art. 6c ust. 2a Ucpg, jeżeli zamówienie dotyczy wyłącznie nieruchomości niezamieszkałych – zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia przetargu. Jeszcze bardziej restrykcyjna jest jednak regulacja art. 6d ust. 1a Ucpg, który stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje łącznie odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (​ a także mieszanych), organizacja przetargu jest obowiązkowa. Przepisy te nie pozostawiają pola interpretacyjnego: -„nieruchomości mieszane” traktowane są jako obejmujące w części nieruchomości niezamieszkałe, -właściciele nieruchomości mieszanych ponoszą opłaty według zasad dotyczących nieruchomości niezamieszkałych (art. 6j ust. 4 Ucpg), co jednoznacznie potwierdza, ​ że ich odbiór podlega tym samym regułom proceduralnym. Zatem w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje łącznie nieruchomości zamieszkałe, niezamieszkałe oraz mieszane, Zamawiający – zgodnie z art. 6d ust. 1a Ucpg – ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w trybie przetargowym. Zamawiający objął swoim zamiarem odbiór odpadów ze wszystkich trzech kategorii nieruchomości. Oznacza to, że wyłączenie trybu przetargowego przez zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (in-house) jest prawnie niedopuszczalne, a podjęta czynność została dokonana z naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 6d ust. 1a Ucpg. Konsekwencją jest obowiązek unieważnienia czynności wszczęcia postępowania in-house oraz nakaz przeprowadzenia konkurencyjnego przetargu. Konsekwencje wtórne: naruszenia prawa administracyjnego i funduszy UE Brak rzetelnej analizy trybu in-house i towarzyszące mu wadliwe działania restrukturyzacyjne ujawniają poważne naruszenia przepisów prawa administracyjnego, odpadowego oraz dotyczących wykorzystania funduszy unijnych. Nieważność Umowy In-house (Art. 457 Pzp) Bezpośrednią konsekwencją naruszenia materialnych przesłanek in-house (Art. 214 Pzp, ​ szczególności kryterium 90%) jest ryzyko unieważnienia czynności prawnej zawarcia umowy o zamówienie. Zgodnie z w Art. 457 Pzp, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek, czynność zawarcia umowy jest zagrożona nieważnością/unieważnieniem. Zawarcie takiej umowy wbrew przepisom Pzp może także skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Naruszenia w zakresie prawa odpadowego (ustawa o odpadach) Restrukturyzacja spółki GK Błażowa (GKB) i utworzenie Jesteśmy EKO (Jesteśmy EKO) doprowadziła do poważnych naruszeń w zakresie zezwoleń administracyjnych ​na prowadzenie działalności odpadowej. Spółka Jesteśmy EKO powołuje się na decyzję ​O S-III.7244.19.2024.SP, pierwotnie wydaną dla GKB. Podział przez wydzielenie (Art. 529 KSH) nie powoduje automatycznej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw administracyjnych. Prawa wynikające z decyzji środowiskowej lub odpadowej mogą przejść na nowy podmiot jedynie po formalnym przeniesieniu przez organ (Art. 190 ustawy o odpadach) lub po wydaniu nowej decyzji. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Jesteśmy EKO prowadzi działalność odpadową bez wymaganego zezwolenia. Stanowi to naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy o​ odpadach oraz podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie a​ rt. 194 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpadach. Za prowadzenie działalności bez wymaganego zezwolenia grozi kara administracyjna w wysokości od 10 000 do 1 000 000 zł. Udzielenie zamówienia in-house podmiotowi nieposiadającemu ważnej podstawy prawnej do jego realizacji byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp. Dodatkowo, posługiwanie s​ ię przez Jesteśmy EKO numerem decyzji wydanej dla innego podmiotu, w kontekście jednoczesnego używania pojazdów z logotypem GKB, może być kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd kontrahentów i budzić zastrzeżenia w zakresie Art. 10 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dotyczącego oznaczenia przedsiębiorcy). Posługiwanie się cudzą decyzją administracyjną bez podstawy prawnej rodzi również potencjalne ryzyko odpowiedzialności karnej na podstawie Art. 183 §1 Kodeksu karnego (kara pozbawienia wolności do 2 lat). Naruszenie warunków trwałości projektu unijnego GKB była beneficjentem dotacji unijnej na rozbudowę PSZOK. Zgodnie z Art. 71 Rozporządzenia 1303/2013 (dot. Europejskich Funduszy Strukturalnych i​ Inwestycyjnych), beneficjent ma obowiązek utrzymania trwałości projektu przez okres 5 lat od jego zakończenia. Przeniesienie działalności objętej projektem (prowadzenie PSZOK) n​ a nową spółkę Jesteśmy EKO, bez formalnej zgody instytucji zarządzającej i w kontekście utraty lub nieformalnego przeniesienia decyzji odpadowej, oznacza naruszenie warunków trwałości projektu. Konsekwencją tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości lub części dofinansowania (566 355,03 zł w przypadku projektu nr 776654) oraz ryzyko wszczęcia postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Art. 9 pkt 1 UONDFP). Zarzut dotyczący nieskutecznego nabycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. przez Celowy związek gmin „EkoLogiczni” przed dniem ogłoszenia przetargu 7 listopada 2025 r. Naruszenia po stronie Zbywcy – Gminy Miejskiej Błażowa 1. Przekroczenie uprawnień przez Burmistrza Gminy Błażowa Należy podnieść, że odwołujący nie był w stanie odnaleźć uchwały organu stanowiącego Gminy Miejskiej w Błażowej wyrażającej zgodę na wystąpienie przez Gminę Błażowa z​ e spółki, co zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym należy d​ o wyłącznej właściwości rady gminy. 6 listopada 2025 r., na stronie internetowej blazowa.com.pl pojawiła się jedynie Informacja o zbyciu całości udziałów Gminy Błażowa ​ Jesteśmy EKO sp. z o.o. na rzecz Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni”. Wedle tej informacji, Burmistrz Błażowej w miał dokonać darowizny 100% udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o., opierając się na Uchwale nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w sprawie określenia zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i​ akcji w spółkach handlowych. Uchwała ta wprowadziła ogólną „zasadę zbywania udziałów”, zwalniającą Burmistrza z obowiązku uzyskiwania zgody Rady Miejskiej w Błażowej na zbycie udziałów lub akcji, o ile wymóg taki nie wynika z przepisów odrębnych (por. par. 4.1. uchwały nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z 10 września 2025 r.). Uchwałę tę podjęto jeszcze przed zawiązaniem/powstaniem spółki Jesteśmy EKO. Jak bowiem wynika z odpisu pełnego z krajowego Rejestru Sądowego dla spółki Jesteśmy Eko, została ona zarejestrowana ​ rejestrze przedsiębiorców KRS 31 października 2025 r., na podstawie aktu notarialnego w z​ 15 października 2025 r. Należy przy tym zaznaczyć, że 10 września 2025 r. Rada Miejska w Błażowej podjęła jeszcze kolejną uchwałę o numerze 161 (uchwała nr XIX/160/2025). To ta uchwała dotyczyła zgody n​ a dokonanie podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej spółka z o.o. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na nową spółkę w zamian za udziały. Zestawienie ze sobą Uchwały nr XIX/160/2025 (ogólne zasady zbywania) oraz Uchwały n​ r XIX/161/2025 (zgoda na utworzenie nowej spółki), podjętych na tej samej sesji 10 września 2025 r., prowadzi do wniosku, że Rada Miejska w Błażowej nie wyraziła woli zbycia (a tym bardziej darowizny) udziałów w nowo tworzonej spółce Jesteśmy EKO. Gdyby intencją Rady było natychmiastowe przekazanie nowej spółki na rzecz Związku, zapis taki powinien znaleźć się wprost w Uchwale nr XIX/161/2025 (dotyczącej tej konkretnej spółki). Tymczasem uchwała ta ogranicza się wyłącznie do zgody na utworzenie podmiotu i objęcie udziałów przez Gminę. Milczenie Rady w przedmiocie dalszych losów udziałów oznacza, że decyzja ta została zarezerwowana do odrębnego rozstrzygnięcia. Wykorzystanie przez Burmistrza ogólnej Uchwały nr XIX/160/2025 (i to podjętej przed uchwałą nr 161) jako podstawy do zbycia 100% udziałów jest prawnie nieskuteczne z uwagi na zastrzeżenie zawarte w jej § 4 ust. 1. Przepis ten zwalnia z obowiązku uzyskania zgody Rady jedynie wtedy, „o ile wymóg taki nie wynika z​ przepisów odrębnych”. W niniejszej sprawie taki przepis odrębny bezwzględnie obowiązuje – jest to art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten stanowi lex specialis i zastrzega do wyłącznej właściwości rady gminy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych dotyczących „tworzenia i przystępowania do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywania i występowania z nich”. Zbycie 100% udziałów w spółce jest tożsame z „wystąpieniem ze spółki” w rozumieniu ustawy ustrojowej. Kompetencja ta (wystąpienie) nie jest objęta zakresem „zasad zbywania udziałów” (uregulowanych w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. g ustawy), lecz stanowi odrębną, strategiczną decyzję ustrojową (lit. f ustawy), której Rada nie może skutecznie delegować na organ wykonawczy ​ drodze uchwały o charakterze generalnym. Burmistrz, dokonując darowizny całości udziałów bez dedykowanej w uchwały o wystąpieniu ze spółki, naruszył wyłączną kompetencję Rady Gminy, co skutkuje nieważnością czynności prawnej zbycia udziałów. Odwołujący podnosi, że wymóg uzyskania zgody na zbycie udziałów wprowadza przywołany wyżej art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Zbycie 100% udziałów jest tożsame z wystąpieniem gminy ze spółki i wymaga odrębnej uchwały Rady Gminy. ​B rak wymogu zgody Rady Gminy można byłoby rozważać w sytuacji, gdyby Gmina zbywała część swoich udziałów w spółce, a nie całość. A zatem Burmistrz działał bez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego, co czyni umowę darowizny nieważną. Niezależnie o​ d powyższego, przywołana wyżej uchwała XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w par. 4.1. mówi o braku wymogu zgody „na zbycie udziałów”, c​ o przypuszczalnie oznacza czynność odpłatną (sprzedaż), zgodną z zasadami gospodarności. Przekazanie majątku o wartości ponad 10,6 mln zł w drodze darmowej darowizny jest czynnością nadzwyczajną, bez ekwiwalentu. Brak wyraźnej uchwały Rady Gminy wyrażającej zgodę na uszczuplenie majątku Gminy o tak znaczną kwotę narusza zasady dyscypliny finansów publicznych i wykracza poza granice zwykłego zarządu mieniem komunalnym. Trzeba uwzględnić, że na gruncie art. 18 ustawy o samorządzie gminnym intencja ustawodawcy była ochrona majątku gminy i zapobieżenie podejmowanie samodzielnych decyzji przez wójta (burmistrza), bez zgody Rady Gminy w zakresie pozbywania się, zwłaszcza istotnych składników majątku gminy. A zatem uchwała nr 160 nie mogła być podstawą do rozdysponowania (rozdania) majątku spółki, która we wrześniu 2025 roku jeszcze nie istniała. W konsekwencji, skoro nie doszło do skutecznego (ważnego) zbycia udziałów przez Gminę Błażowa (brak wymaganej ustawą uchwały o wystąpieniu ze spółki), t​ o Związek Gmin „Eko-Logiczni” nie nabył skutecznie statusu wspólnika (właściciela) spółki Jesteśmy EKO. Oznacza to, że publikacji ogłoszenia o zamówieniu (7 listopada 2025 r.) Zamawiający (Związek) nie sprawował nad wykonawcą (spółką) wymaganej prawem kontroli analogicznej, co czyni udzielenie zamówienia w trybie in-house niedopuszczalnym. Naruszenia po stronie Nabywcy – Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" Wadliwość Uchwały nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "EkoLogiczni" z​ 4 listopada 2025 r.; Brak zgody Zgromadzenia związku gmin na nabycie udziałów w spółce przez zarząd Uchwała nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" z 4 listopada 2025 r. w par. 1 stanowi, że Zgromadzenie „wyraża wolę przystąpienia do spółki Jesteśmy Eko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej”; przy tym należy podkreślić, że „wola przystąpienia” to jedynie deklaracja intencyjna, a nie prawnie skuteczna zgoda na dokonanie konkretnej czynności prawnej (zawarcia umowy darowizny). Podkreślenia wymaga również, że nie tylko w samej treści uchwały jest mowa o „woli przystąpienia”, ale również jej uzasadnienie wskazuje, że „Niezbędna jest jednak zgoda Zgromadzenia na przystąpienie przez Związek do spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o.”. Nadto przystąpienie do spółki to inna sytuacja niż nabycie jej udziałów w drodze darowizny. Przystąpienie to dołączenie d​ o istniejącego kręgu wspólników spółki, a nie uzyskanie statusu wspólnika na skutek przejęcia całości udziałów od dotychczasowego wspólnika, czym jest nabycie udziałów. Tym samym powołana w uchwale podstawa prawna, tj. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f Usg jest błędna, nabycie istniejących udziałów od Gminy Błażowa to nabycie pochodne, a nie przystąpienie. Jednocześnie przywołana w punkcie 2.1. uchwała nie określa warunków nabycia, essentialia negotii wartości majątku ani formy prawnej (darowizna). Nie wskazuje, że nabycie nastąpi ​ drodze darowizny, nie określa wartości nabywanych udziałów (która wynosi ponad 10 mln zł wg informacji Burmistrza) w ani liczby udziałów. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ stanowiący nie może udzielić organowi wykonawczemu zgody „in blanco”. Zatem zarząd Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” zawarł umowę darowizny b​ ez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego związku, co skutkuje nieważnością t​ ej czynności. Zgromadzenie Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" nie wyraziło zgody na konkretną umowę darowizny o wartości ponad 10 mln zł, lecz jedynie ogólną wolę przystąpienia do spółki. W świetle rygorów gospodarowania mieniem publicznym, jest to wada istotna. Działanie Zarządu Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" bez tytułu prawnego 4 listopada 2025 r. Zarząd Celowego Związku podjął uchwały nr X/28/2025 w sprawie wskazania członków Rady Nadzorczej spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. i X/29/2025 w sprawie wskazania członka zarządu spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o., działając już „jako jedyny wspólnik”. Podczas gdy dopiero tego samego dnia 4 listopada 2025 r. Zgromadzenie wyraziło jedynie wolę przystąpienia do spółki. Zarówno prawnie i fizycznie niezwykle trudnym, a wręcz niemożliwym jest, aby w tym samym dniu Zarząd zdążył uzyskać zgodę Zgromadzenia (której brak), zawrzeć umowę darowizny w przepisanej formie i skutecznie objąć udziały, by móc wykonywać prawa właścicielskie. Pozorność kontroli – fasadowość wyboru władz spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. Zarząd Związku uchwałami z 4 listopada 2025 r. rzekomo „wskazał kandydata” na Prezesa (P.M.) i członków Rady Nadzorczej. Jednak te same osoby zostały już powołane na te funkcje 16 października 2025 r. przez Gminę Błażowa, co odzwierciedla wpis do rejestru przedsiębiorców KRS spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. z 31 października 2025 r. Celowy Związek Gmin nie miał żadnego realnego wpływu na dobór kadr – jedynie „potwierdził” stan faktyczny ustalony przez Gminę Błażowa. Dowodzi to, że Związek nie kreuje strategii ani nie zarządza spółką, lecz pełni rolę figuranta, co wyklucza spełnienie warunku „decydującego wpływu” (wymóg in-house). Zamawiający zatem nie sprawował „decydującego wpływu” na spółkę, skoro kluczowe decyzje personalne zapadły bez jego udziału, zanim rzekomo stał się właścicielem. Podsumowując, czynność prawna przeniesienia własności udziałów (darowizna), z powodu naruszenia art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym (brak uchwały o wystąpieniu ze spółki przez Gminę Błażowa) oraz braku właściwej uchwały Zgromadzenia Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” o zgodzie na nabycie udziałów spółki jest nieważna. ​ konsekwencji Celowy Związek Gmin nie był właścicielem spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. W 7​ listopada 2025 r., a zatem obiektywnie nie mógł spełniać warunku kontroli analogicznej z​ art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Postępowanie in-house zostało wszczęte bezprawnie. Brak w RAR wniosku o wpis rejestracji zmian właścicielskich w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. Jesteśmy Eko sp. z o.o. zakładana była przy pomocy profesjonalnej kancelarii prawnej, Celowy Związek Gmin musi zdawać sobie sprawę, że ujawnienie zmian w strukturze spółki musi odbyć się w ciągu 7 dni. Podstawą prawną, która nakłada obowiązek złożenia wniosku o​ wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS w terminie 7 dni, jest art. 22 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Wniosek o wpis do Rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zarząd spółki (Jesteśmy EKO sp. z o.o.) ma obowiązek zaktualizować listę wspólników w księdze udziałów i niezwłocznie zgłosić tę zmianę sądowi rejestrowemu (zgodnie z art. 188 § 3 Kodeksu spółek handlowych), przy czym termin n​ a złożenie wniosku do sądu wynosi właśnie 7 dni. Z dostępnych publicznie informacji wynika, że do zbycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko dojść musiało jeszcze przed 7 listopada 2025 r., to jest przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu. A zatem najpóźniej do 13 listopada 2025 roku powinien był zostać złożony wniosek o ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców KRS zmian wspólnika. Tymczasem p​ o wejściu na rządową stronę repozytorium akt rejestrowych rar.ms.gov.pl pod numerem KRS dla spółki jesteśmy Eko nadal widnieje tylko jedno postępowanie, dotyczące zarejestrowania spółki. W ostatnim dniu na złożenie odwołania brak jest możliwości zbadania czy faktycznie doszło do skutecznego zbycia udziałów przed dniem ogłoszenia o przetargu z 7 listopada 2025 r. Bez wniosku o wpis w KRS i bez wpisu nie ma domniemania, że właścicielem Jesteśmy Eko sp. z o.o. jest Celowy Związek Gmin. Zgodnie bowiem z art. 17. Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym: 1.Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 2.Jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej ​ w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Ukrywanie kluczowego dokumentu (umowy darowizny udziałów) lub zaniechanie jego ujawnienia w Rejestrze Przedsiębiorców KRS uniemożliwia wykonawcom weryfikację, c​ zy Zamawiający (Związek Gmin) w ogóle posiada tytuł prawny do spółki. Godzi t​ o w fundamentalną zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 Pzp). Wykonawcy zostali pozbawieni możliwości sprawdzenia, czy umowa darowizny jest ważna (np. czy została podpisana przez osoby umocowane, czy uzyskano wymagane zgody korporacyjne). Bez wglądu w tę umowę, zapewnienia Zamawiającego o​ sprawowaniu „kontroli” są gołosłowne i nieweryfikowalne. Zaniechanie złożenia wniosku do KRS w ustawowym terminie 7 dni nie może premiować Zamawiającego i spółki „Jesteśmy EKO”. Zamawiający nie może czerpać korzyści z własnego zaniedbania (lub celowego działania), polegającego na ukrywaniu struktury właścicielskiej przed rynkiem. W świetle braku wpisu w KRS, wykonawcy działający w dobrej wierze mają prawo polegać na domniemaniu wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, że właścicielem jest nadal Gmina Błażowa, a nie Związek. To Zamawiający, chcąc skorzystać z wyjątkowego trybu in-house, ma obowiązek wykazać ponad wszelką wątpliwość, że stan prawny jest zgodny z jego twierdzeniami, a nie z treścią rejestru publicznego. Brak jawności transakcji zbycia udziałów sprawia, że kontrola spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp staje się iluzoryczna. Skoro nie można zweryfikować momentu przejścia własności ani skuteczności tej czynności, nie można stwierdzić, czy wszczęcia postępowania Związek Gmin miał jakikolwiek wpływ na spółkę. Utrzymywanie tego stanu niepewności narusza uczciwą konkurencję, gdyż faworyzuje podmiot, którego status prawny jest niejasny i​ sprzeczny z zapisami w rejestrze sądowym. Zarzut rażącego naruszenia zasad gospodarności, celowości i rzetelności w świetle zasad gospodarowania mieniem publicznym 1. Naruszenie Zasady Gospodarności (Art. 44 ust. 3 Ufp) Działanie Gminy należy ocenić jako niegospodarność wielkich rozmiarów. Gmina Błażowa wyzbyła się majątku o wartości ponad 10 mln zł bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu finansowego i bez ważnego interesu publicznego, którego nie dałoby się zrealizować inaczej (np. przez przetarg). Standardem w obrocie między podmiotami publicznymi jest wnoszenie aportu (w zamian za udziały/głosy) lub sprzedaż. Darowizna przedsiębiorstwa komunalnego na rzecz związku gmin jest ekonomicznie nieuzasadniona. Gmina Błażowa posiadała 100% udziałów w spółce matce (GKB) i w spółce wydzielonej (Jesteśmy EKO). Po darowiźnie na rzecz Związku (w którym jest jedną z 7 gmin), jej pośredni wpływ i udział w majątku drastycznie spadł (teoretycznie do 1/7, w zależności od statutu Związku), podczas gdy wkład finansowy (darowizna spółki) był w 100% po jej stronie. Gmina „zastawiła” swój majątek, by obsłużyć mieszkańców 6 innych gmin, nie otrzymując zwrotu wartości tego majątku. Działanie Gminy należy ocenić jako działanie na szkodę jej interesu majątkowego. Gmina pozbawiła się aktywa, które mogło generować dywidendę lub zostać sprzedane. 2. Naruszenie zasady celowości i efektywności Działanie organów musi zmierzać do osiągnięcia celu w sposób najbardziej efektywny (najlepszy efekt przy najniższych nakładach). W tej sprawie celem było udzielenie zamówienia w trybie in-house (bez przetargu), a kosztem było wyzbycie się kontroli i własności spółki o​ wartości 10 mln zł. Osiągnięcie celu (zlecenie wywozu śmieci) można było zrealizować ​ trybie przetargowym (konkurencyjnym), nie tracąc własności spółki. Ewentualnie Związek mógł kupić udziały, co w zasiliłoby budżet Gminy. Podczas gdy wybrano ścieżkę najdroższą d​ la Gminy (utrata majątku) i najbardziej ryzykowną prawnie. 3. Naruszenie zasad rzetelności i legalności (obejście prawa) Spółka Jesteśmy Eko sp. z o.o. została wydzielona 31 października 2025 r., a już 4 listopada 2025 r. podejmowano decyzje o zmianie jej właściciela. Dowodzi to, że podział spółki GKB nie miał uzasadnienia biznesowego (gospodarczego), a jedynie inżynierię prawną pod in-house. Jak wskazano powyżej Burmistrz dokonał darowizny (skutkującej wystąpieniem ze spółki) ​ oparciu o ogólną uchwałę o „zbywaniu”, omijając wymóg uzyskania celowej zgody Rady w n​ a „wystąpienie ze spółki”. Jest to naruszenie legalności działania organu wykonawczego. W zawartej na stronie Gminy informacji o zbyciu udziałów spółki powołano się na wycenę udziałów na dzień 31 października 2025 r. Biorąc pod uwagę tempo działania (decyzje 4​ listopada), rzetelność analizy tej wyceny przez radnych i Zgromadzenie Związku jest wątpliwa. Czy radni mieli czas zapoznać się z operatem szacunkowym przed wyrażeniem „woli” lub zgody? W związku z powyższym Zamawiający opiera swoją legitymację do in-house na czynności prawnej (darowiźnie), która jest nieważna jako sprzeczna z ustawą (art. 58 Kc w zw. z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o finansach publicznych) oraz zasadami współżycia społecznego (rażąca niegospodarność). 30 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutów: 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22 na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: Stosownie do art. 513 Pzp Odwołanie przysługuje na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców ​ lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z powyższym skorelowany jest zakres kompetencji jurydycznych Izby. Stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp „Krajowa Izba Odwoławcza, zwana dalej "Izbą", jest organem właściwym d​ o rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp”. Odwołujący deklaruje, że wnosi odwołanie: „od czynności podjętych przez Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" (dalej też ZCG) polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki” w dalszej części pisma formułuje zarzuty oraz podejmuje się ich uzasadnienia (z różnym stopniem szczegółowości). Należy wobec powyższego wskazać również, że ustawowo określony – art. 1 Pzp – zakres normowania wskazanym aktem prawnym obejmuje i określa: 1)podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy; 2)zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy; 3)zasady udzielania zamówień; 4)etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 5)tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień; 6)wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych; 7)organy właściwe w sprawach zamówień; 8)środki ochrony prawnej; 9)pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego; 10)kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne. Dodatkowo prawodawca zdefiniował – art. 7 pkt 18 Pzp – pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia”, którym pozostaje „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia d​ o składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą s​ ą warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W przypadku trybu z wolnej ręki - który został przez prawodawcę krajowego uznany z​ a właściwy do udzielania zamówień wewnętrznych, mimo, że stanowią one kategorialnie odmienny model realizacji zadań publicznych (zinternalizowany) względem zamówień publicznych (model zeksternalizowany) – postępowanie o udzielenie zamówienia inicjowane jest zaproszeniem do negocjacji i wieńczy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (przy czym zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu). W istocie zatem środki odwoławcze względem zamiaru udzielenia zamówienia wewnętrznego winny ogniskować się wokół przesłanki w oparciu, o którą Zamawiający zamierza udzielić zamówienia wewnętrznego i na którą powołuje się wskazując swój zamiar w ogłoszeniu (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) oraz aspektów proceduralnych bezpośrednio i wprost związanych z Postępowaniem. Odwołujący szereg zarzutów formułuje…

…Sygn. akt KIO 3215/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: 1.1.unieważnia umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Województwem Łódzkim a TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie zobowiązań niewykonanych, 1.2.nakłada na Województwo Łódzkie karę finansową w wysokości 163 500 zł (sto sześćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Województwa Łódzkiego na rzecz Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... ​ Sygn. akt KIO 3215/25 UZASADNIENIE 31 lipca 2025 r. wykonawca Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonego przez zamawiającego Województwo Łódzkie (dalej jako „Zamawiający”) „na: 1) niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki wykonawcy TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Łąkowej 7B, 90-562 Łódź, NIP: 9820385802, KRS: 0000924395, REGON: 520186410, 2) zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób (i) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, (ii) przejrzysty,(iii) proporcjonalny; 3) zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie i w sposób zgodny z Pzp” Odwołujący zarzucił naruszenie: „a)art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. w zw. z art. 305 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia w związku z wcześniejszym odstąpieniem przez wykonawcę od umowy. Jednakże z dokumentacji oraz publicznych oświadczeń wynika, że odstąpienie od uprzednio zawartej umowy nastąpiło z winy Zamawiającego, tj. na skutek: −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez brak usunięcia zgłaszanych przez Odwołującego przeszkód w realizacji przedmiotu zamówienia polegających na niezgodności pomiędzy założeniami przyjętymi w przekazanej Odwołującemu dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę realizowanych robót, dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych istniejącego budynku, na którym miała być wykonana nadbudowa, a faktycznym stanem tych elementów stwierdzonym na etapie realizacji, −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez nieprzedłożenie Odwołującemu wymaganej w zw. z powyższym aktualizacji dokumentacji projektowej i odblokowania tym samym Odwołującemu frontu robót, oraz −braku przedłożenia gwarancji zapłaty zgodnie z art. 6494 § 1 k.c. w wyznaczonym terminie. b)art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia; c)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E poprzez udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki”. Odwołujący wniósł o: „1)unieważnienie umowy zawartej w dniu 26 czerwca 2025 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki z TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (KRS: 0000924395) w zakresie niewykonanym, oraz 2)nałożenie kary finansowej na Zamawiającego zgodnie z art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych”. Na rozprawie Odwołujący zmienił żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej umowy, a ewentualnie o jej unieważnienie w zakresie niewykonanym. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania w całości”, ewentualnie oddalenie odwołania w całości oraz „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: 14 stycznia 2025 r. została zawarta umowa nr 1/U/2025/BCU pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (zwanym w niej „Wykonawcą”), w której określono, że „w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych została zawarta Umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową lub Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1. Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie dłużej niż do 30.06.2024 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…)”. W piśmie datowanym na 9 maja 2025 r. Zamawiający oświadczył, że odstępuje od ww. umowy z dniem 9 maja 2025 r. Pismo to doręczono Odwołującemu 12 maja 2025 r. W piśmie datowanym na 4 czerwca 2025 r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu, Odwołujący oświadczył, że odstępuje od ww. umowy. 9 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „GM”) datowane na ten sam dzień pismo, w którym zaprosił GM do negocjacji „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień””. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawarł z GM umowę nr 6/RB/2025/BCU o treści „zgodnie z art. 305 pkt 1. w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320, z 2025 r., poz. 620) została zawarta umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie z dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) i innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1 . Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 30.09.2025 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1. Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot Umowy na kwotę ryczałtową brutto 16 350 000,00 zł słownie: szesnaście milionów trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, w tym należny podatek VAT*. (…)”. 26 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00347184 zostało opublikowane ogłoszenie o wyniku postępowania o treści „(…) 2.3.) Nazwa zamówienia albo umowy ramowej: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego (…) SEKCJA III – TRYB UDZIELENIA ZAMÓW IENIA LUB ZAWARCIA UMOW Y RAMOW EJ 3.1.) Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy 3.1.1.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. (…) SEKCJA V ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA 5.1.) Postępowanie zakończyło się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania: Postępowanie/cześć postępowania zakończyła się zawarciem umowy SEKCJA VI OFERTY 6.1.) Liczba otrzymanych ofert lub wniosków: 1 6.4.) Cena lub koszt oferty wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 16350000 PLN (…) SEKCJA VII W YKONAW CA, KTÓREMU UDZIELONO ZAMÓW IENIA 7.1.) Czy zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Nie 7.3.) Dane (firmy) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 7.3.1) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 7.3.2) Krajowy Numer Identyfikacyjny: 9820385802 7.3.3) Ulica: Łąkowa 7.3.4) Miejscowość: Łódź 7.3.5) Kod pocztowy: 90-526 7.3.6.) Województwo: łódzkie 7.3.7.) Kraj: Polska 7.4.) Czy wykonawca przewiduje powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom?: Nie SEKCJA VIII UMOWA 8.1.) Data zawarcia umowy: 2025-06-26 8.2.) Wartość umowy/umowy ramowej: 16350000 PLN 8.3.) Okres realizacji zamówienia albo umowy ramowej: do 2025-09-30” W dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” wpisano „art. 305 pkt 1) w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania dokumentów oznaczonych jako „umowa nr 1/U/2025/BCU dnia 14 stycznia 2025 r. o wykonanie robót budowlanych”, „oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2025 r. o odstąpieniu od Umowy” oraz „oświadczenie Odwołującego z dnia 4 czerwca 2025 r. o odstąpieniu od Umowy”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do odwołania i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, gdyż dokonanie oceny zasadności odwołania nie wymagało czynienia ustaleń w zakresie jakiegokolwiek faktu, którego ustaleniu mogły służyć te dokumenty, w szczególności w zakresie wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU. Tym samym nie służyły one ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. To samo dotyczy dowodów z zeznań świadków T.Ś. oraz M.Ś., a także dowodu z opinii biegłego „ze specjalnością w zakresie robót budowlanych” – o przeprowadzenie których wnosił Zamawiający. Ponadto przeprowadzenie tych dowodów, w szczególności dowodu z ww. opinii biegłego, prowadziłoby jedynie do zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Mając na uwadze, że art. 541 Pzp, stanowiący, że „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, Izba oddaliła wnioski o dopuszczenie tych dowodów. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2”. W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że – jak podnosił Zamawiający - „Odwołujący z uwagi na uprzednie rozwiązanie z nim, z jego winy, przez Zamawiającego umowy nr 1/U/2025/BCU z dnia 14 stycznia 2025 r. obejmującej tożsame zadanie z tym będącym przedmiotem skarżonego obecnie postępowania z wolnej ręki, w przypadku zastosowania trybu konkurencyjnego, nie mógłby wziąć udziału w postępowaniu, zaś złożona przez niego oferta podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”). Odwołanie zostało zatem wniesione przez podmiot nieuprawniony i w tym sensie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) pzp.” Biorąc pod uwagę treść art. 505 ust. 1 Pzp należy wskazać, że prawo wniesienia odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki czy na zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym przysługuje każdemu wykonawcy, który mógłby starać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie ma podstaw do uznania, że w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym Odwołujący „nie mógłby wziąć w nim udziału”. Wymaga zauważenia, że wykluczenie wykonawcy z takiego postępowania (a nie odrzucenie jego oferty) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 266 Pzp uzależnione jest od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie można ustalić, że w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym taka podstawa wykluczenia na pewno zostałaby wskazana. Nie sposób ponadto uznać, że w przypadku jej wskazania Odwołujący z takiego postępowania ponad wszelką wątpliwość podlegałby wykluczeniu na podstawie tych przepisów w sytuacji, gdy z treści odwołania wynika, że kwestionuje on, że z rozwiązanie umowy nr 1/U/2025/BCU nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. W tym stanie rzeczy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 2 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 129 ust. 1 Pzp „zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki”. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (…)”. W art. 305 pkt 1 Pzp określono zaś, że „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14”. Należy wskazać, że art. 129 ust. 1 Pzp jest przepisem określającym, w jakich trybach udziela się zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza tych progów. Zgodnie zaś z art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Art. 129 ust. 1 Pzp nie może być zatem zastosowany przy ocenie zgodności z przepisami Pzp czynności dokonanych w Postępowaniu. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, dotyczącym zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający może udzielić takiego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - czyli jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 pkt 1 Pzp oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp łącznie stanowią w takiej sytuacji podstawę prawną udzielenie zamówienia w takim trybie. Z treści art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, co zgodnie wskazywały także strony postępowania odwoławczego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu (także w związku z art. 305 pkt 1 Pzp) dopuszczalne jest jedynie w przypadku łącznego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim okoliczności – to jest, jak wskazano w odwołaniu, że: -miała miejsce wyjątkowa sytuacja, -tej wyjątkowej sytuacji zamawiający nie mógł przewidzieć, -ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, -ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że Zamawiający „nie wykazał spełnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki”. Wymaga podkreślenia, że gdy zamawiający, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w odwołaniu kwestionowana jest zgodność z przepisami Pzp czynności udzielenia tego zamówienia w tym trybie, ustalenie, czy wystąpiły wyżej wymienione okoliczności, może następować wyłącznie na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania (w świetle przedstawionej w nim także podstawy prawnej). Wynika to z art. 555 Pzp, stosownie do którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, co powoduje, że w przypadku przedstawienia przez zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, wykonawca, który wniósł to odwołanie, nie ma możliwości skutecznego przedstawienia w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących tych okoliczności, w szczególności wskazania odnoszących się do przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby być uznane za okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, a w konsekwencji również dowodów na ich poparcie. Zważywszy, że skorzystanie przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, musi mieć możliwość bycia skutecznym, konieczność zapewnienia tej możliwości powoduje, że należy stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności, które miałyby czy mogłoby stanowić uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zgodności z art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przeprowadzenia Postępowania w trybie z wolnej ręki czy udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w tym trybie. Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawione w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania ograniczone jest do wskazania, że „postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Trzeba przy tym „na marginesie” zauważyć, że w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” podano wyłącznie podstawę prawną trybu Postępowania, nie podano zaś jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania konieczne jest stwierdzenie, że nawet gdyby przyjąć, że wskazano w nim na wystąpienie wyjątkowej sytuacji oraz na to, że ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (czy nawet na to, że ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), to nie sposób uznać, aby przedstawiono w nim okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego tej wyjątkowej sytuacji oraz – co szczególnie istotne - braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przedmiotowej sytuacji w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionym w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania nie zostały przedstawione okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zatem nie można uznać, że udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki, które zostało udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, nastąpiło w sytuacji, w której brak było możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dodatkowo wymaga zauważenia, że okoliczności w zakresie terminów udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz w innych trybach, w szczególności w trybie podstawowym, oraz wskazujące na brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zostały przedstawione nie tylko w przedmiotowym uzasadnieniu ani w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale także w postępowaniu odwoławczym. Ponadto można wskazać, że nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że zawarta pomiędzy nimi umowa nr 1/U/2025/BCU została rozwiązana – sporne było natomiast, czy nastąpiło to na skutek oświadczenia złożonego przez Zamawiającego czy na skutek oświadczenia złożonego przez Odwołującego. Gdyby przyjąć, że wyjątkową sytuacją, która nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego było, jak twierdził Zamawiający, rozwiązanie ww. umowy na skutek złożonego przez niego oświadczenia – co nastąpiło 12 maja 2025 r. to okres od dnia jej rozwiązania do dnia wszczęcia Postępowania wynosi 28 dni, a do dnia zawarcia pomiędzy Zamawiającym a GM umowy nr 6/RB/2025/BCU – 45 dni. Nie sposób uznać za oczywiste, że terminy te są zbyt krótkie, aby brak było możliwości udzielenia w trybie w innym niż tryb z wolnej ręki zamówienia o przedmiocie takim jak w Postępowaniu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że wystąpiły łącznie wszystkie wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp okoliczności, których wystąpienie jest konieczne, aby było dopuszczalne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu. Zamawiający udzielając ww. zamówienia w trybie z wolnej ręki naruszył zatem art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy dla rozstrzygnięcia sprawy (dokonania oceny zasadności odwołania w zakresie tego zarzutu) nie miały znaczenia okoliczności dotyczące wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU, wobec czego czynienie szczegółowych ustaleń i rozważań (w odniesieniu do wszystkich twierdzeń stron) w tym zakresie było zbędne. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadnione zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz - w zakresie art. 17 ust. 2 Pzp - zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. dyrektywy „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Należy wskazać, że pomimo że w przepisie tym mowa jest o instytucjach zamawiających, to adresatem normy wynikającej z jego zdania pierwszego są w istocie państwa członkowskie; w polskim porządku prawnym została ona zawarta w art. 16 Pzp, który stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku może udzielić zamówienia w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp) oznacza, że wykonawca, któremu zamówienie to zostało udzielone, nie jest wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp w rozumieniu art. 17 ust. 2 Pzp. Udzielając GM zamówienia po przeprowadzeniu Postępowania (zawierając umowę nr 6/RB/2025/BCU) Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręki, z istoty tego trybu wynika, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przejrzystość takiego postępowania jest istotnie ograniczona. W sytuacji, gdy przeprowadzenie Postępowania i udzielenie GM zamówienia w trybie z wolnej ręki, nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp), należy przyjąć, że w celu udzielenia tego zamówienia Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający wykonawcom innym niż GM ubieganie się o udzielenie tego zamówienia – czyli zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – oraz przejrzysty, czego realizacja polega w szczególności na umożliwieniu takim wykonawcom uzyskania informacji o tym, że ma on zamiar udzielenia takiego zamówienia – poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu. Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający nie wykonał obowiązków wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, co stanowiło naruszenie tych przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń, po przeprowadzeniu Postępowania nie mógłby udzielić GM zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Bezsporne jest, że po przeprowadzeniu Postępowania została zawarta umowa nr 6/RB/2025/BCU. Wymaga wskazania, że zachodziła przesłanka określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Jak wskazuje się w piśmiennictwie „dyspozycją tego przepisu są zatem objęte jedynie przypadki, w których zamawiający: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie (przypadek ten dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (tak w M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Należy uznać, że brak uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego był wynikiem nieprawidłowego uznania, że zamówienie, które zostało udzielone poprzez zawarcie ww. umowy, może być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji, że zawierając ww. umowę Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji, gdy przedmiotem ww. umowy było wykonanie robót budowlanych, a na dzień zamknięcia rozprawy – jak wynika ze złożonego na niej oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego – zostało wykonane ok. ½ zakresu tych robót, w ocenie Izby unieważnienie tej umowy („w całości”), które skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego wszystkich świadczeń spełnionych na jej podstawie, czyli robót w zakresie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi oraz zagospodarowania terenu przyległego, oznaczałoby konieczność zniszczenia tego, co zostało wykonane, tylko w celu spełnienia tego obowiązku, pomimo że może to zostać wykorzystane w przypadku dalszego wykonywania tych robót. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, wobec czego zgodnie z tym przepisem Izba unieważniła umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Zamawiającym a GM w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyła karę finansową. Stosownie do art. 563 Pzp „kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie”. Zważywszy, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak było podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie jest jednym z najpoważniejszych naruszeń przepisów Pzp oraz wartość wynagrodzenia GM przewidzianego w ww. umowie, wynoszącego 16.350.000 złotych, kary w wysokości 1 % tego wynagrodzenia nie sposób uznać za nadmierną, wobec czego Izba nałożyła na Zamawiającego karę w takiej wysokości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez sześciu pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz dokumentu „potwierdzenie wykonanej operacji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pięciu pełnomocnictw w wysokości 85 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając ponadto na uwadze, że z treści tego przepisu wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2597/25 WYROK Warszawa, 1 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski Członkowie: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Remondis Sp. z o.o. Warszawa (KRS 31135) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miasta Łodzi, przy udziale uczestnika - wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: A.ENERIS Surowce Usługi S.A. Kielce (KRS 64208) po stronie odwołującego, B.FBSerwis S.A. Warszawa (KRS 421036) po stronie odwołującego, C.FCC Polska sp. z o.o. Zabrze (KRS 64596) po stronie odwołującego, D.PreZero Service Centrum sp. z o.o. Kutno (KRS 117417) po stronie odwołującego, E.RS II sp. z o.o. Zgierz (KRS 492415) po stronie odwołującego, F.Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. (KRS 24375) po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu drugiego i nakazuje zamawiającemu wyznaczenie okresu umowy w sprawie zamówienia publicznego na czas nie dłuższy niż 4 lata, 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Członkowie: ......................................... ......................................... Uzasadnie nie Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki o wartości przekraczającej progi unijne pn.: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Widzew, znak: DOM-W ZP-III.271.62.2025; Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp opublikowane w BZP 12 czerwca 2025 r., nr 2025/BZP 00276092; Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane w suplemencie do Dz.U. UE 13 czerwca 2025 r. nr 382025-2025 (dalej Postępowanie). 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000031135) (dalej odwołujący). Po udostępnieniu 15 czerwca 2025 r. przez zamawiającego kopii odwołania, 27 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. Warszawa (KRS: 421036) (dalej przystępujący lub FBSerwis), 27 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. Zabrze (KRS: 64596) (dalej przystępujący lub FCC Polska) 27 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca PreZero Service Centrum sp. z o.o. Kutno (KRS: 117417) (dalej przystępujący lub PreZero) 27 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca RS II sp. z o.o. Zgierz (KRS: 492415) (dalej przystępujący lub RS II) 30 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ENERIS Surowce Usługi S.A. Kielce (KRS 64208) (dalej przystępujący lub Eneris), 27 czerwca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. (KRS 24375), z którym prowadzono Postępowanie. Izba uznała zgłoszenie przystąpień za skuteczne wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Pzp. Odwołujący zarzucał zamawiającemu (podkreślenia własne izby): 1 . wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp z pominięciem zasady konkurencyjności i proporcjonalności polegający na powierzeniu z wolnej ręki realizacji zamówienia przez MPO „w sytuacji, w której na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi tak co do rodzaju jak i ilości oraz obszaru, także za niższą cenę; a nadto pomimo niezajścia przesłanek ustawowych do jego zastosowania; Powyższe naruszenie przepisów doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku, polegającego w szczególności na niezasadnym preferowaniu jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp; „wprowadzenie dłuższego niż 4 letni terminu, na jaki ma zostać udzielone zamówienie z pominięciem zasady konkurencyjności i proporcjonalności w sytuacji nie zajścia i nie wykazania przesłanek z art. 434 ust. 2 Pzp w sytuacji, w której na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi tak co do rodzaju jak i ilości oraz obszaru, także za niższą cenę; Powyższe naruszenie przepisów doprowadziło Zamawiającego do błędnego przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia na okres niemal 25 lat pomimo istnienia konkurencji na rynku, polegającego w szczególności na niezasadnym preferowaniu jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 434 ust. 2 Pzp” Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek; skrócenia terminu udzielenia zamówienia do 4 lat. Przystępujący po stronie odwołującego popierali jego stanowisko. Zamawiający i MPO wnosili o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników oddaliła zarzut pierwszy wobec nie wykazania przez odwołującego, że zamawiający błędnie zastosował normę art. 214 ust. 1 pkt 11) Ustawy wobec niespełniania przez MPO przesłanek zastosowania trybu. Izba uwzględniła zarzut drugi oceniając, że zgodnie z twierdzeniami zarzutu zamawiający nie wskazał i nie wykazał uzasadnienia zastosowania terminu 25 lat obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustalając stan faktyczny izba dopuściła dowody wnioskowane i złożone przez strony i uczestników, oparła się także na dokumentach zamówienia, ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy i ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości. Oceniając materiał dowodowy izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron i uczestników zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Odwołujący wnosił o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia umowy spółki MPO Łódź sp. z o.o. oraz „specjalistycznego opracowania wykonanego w dniu 12 lutego 2025 r., obejmującego dane finansowe z lat 2022 - 2024” wraz z dokumentacją źródłową do tego opracowania oraz kopiami wszystkich umów realizowanych przez MPO Łódź sp. z o.o. oraz wszystkich faktur wystawionych przez MPO Łódź sp. z o.o. w okresie 2022 – 2025. Izba stwierdza, że zamawiający i MPO złożyli szereg, dokumentów w tym także umowę spółki i opracowanie z 12 lutego 2025 r.. Izba nie znalazła podstaw do żądania złożenia całości dokumentacji źródłowej za lata 2022 – 2025 wobec nie podważenia wiarygodności i prawidłowości opracowań potwierdzających, spełnienie przez MPO przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11, w szczególności przekroczenia parytetu 90% działalności MPO jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub podmioty przez niego kontrolowane w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Zarzut pierwszy Izba wskazuje, że odwołanie sprowadzało się do: a. przywołania treści ogłoszeń tj. uzasadnienia zamawiającego wyboru trybu, b. przywołania stanowisk judykatury, c. własnych twierdzeń o charakterze ogólnym i sprowadzających się do zaprzeczenia prawidłowości oceny przez zamawiającego statusu MPO i gołosłownego podważania okoliczności podanych w uzasadnieniu trybu, bez doprecyzowania okoliczności faktycznych, które w ocenie odwołującego wskazują na nieprawidłowość oceny: - poza przesłanką posiadania kontroli, gdzie odwołujący wskazał w czym upatruje braku tejże, - sprowadzających się do wskazania, jakie dokumenty lub informacje byłyby wystarczające w ocenie odwołującego w zakresie przesłanki ponad 90% działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, gdzie odwołujący wskazywał na potrzebę opublikowania analiz i wszystkich dokumentów źródłowych, które to oczekiwanie w ocenie izby nie jest uzasadnione brzmieniem normy art. 214 a nadto nierealne (udostępnienie, przywołanie wszystkich faktur i umów za 3 lata), które to twierdzenia odwołującego zostały w ocenie izby skutecznie podważone przeciwdowodami zamawiającego i MPO d. wskazania, że okoliczności powołane w uzasadnieniu trybu wynikają z dokumentów, których zamawiający nie upublicznił lub nie opisał/ nie podał / nie doprecyzował w uzasadnieniu wyboru trybu, co do których izba stwierdziła, że były upubliczniane przez zamawiającego lub MPO lub publicznie dostępne i pozwalały na doprecyzowanie zarzutów; e. wskazania, że zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji, co nie należy do przesłanek stosowania trybu z art. 212 ust. 1 pkt 11 Pzp a jednocześnie zamawiający wykazał, że rynek przez niego obsługiwany jest dostępny w różnych sektorach Miasta Łodzi dla podmiotu wewnętrznego (MPO) albo podmiotów zewnętrznych (np. odwołującego). Odwołujący dla uzasadnienia twierdzeń niespełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp wskazał, że (zaznaczenia własne izby): „Uzasadniając zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiając podał: Zamawiający sprawuje kontrolę nad Wykonawcą odpowiadającą kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad jego własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy (b) w oparciu o dane historyczne w zakresie średniego przychodu ze sprzedaży osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia wykazano, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiającego oraz (c) w kapitale Wykonawcy brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Powyższe warunki zostały potwierdzone w specjalistycznym opracowaniu wykonanym w dniu 12 lutego 2025 r., obejmującym dane finansowe z lat 2022 - 2024. Usługi, powierzane Wykonawcy na mocy Zamówień mają charakter usług publicznych, świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, które będą realizowane w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta Łodzi w ramach statutowej działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania-Łódź Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Usługi te realizowane będą zgodnie z wymogami Decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (Dz. Urz. UE L 7/3 z dnia 11 stycznia 2012 r.). Zamówienie ma zostać udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, który stanowi: „ zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego ”. Podmiotem, który uzyska zamówienia zgodnie ze w/w ogłoszeniami jest MPO Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Zamawiający przedstawił niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w informacji o zamiarze zawarcia umowy polegającego na niepełnym opisaniu sytuacji uzasadniającej skorzystanie z trybu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Należy wskazać, że samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący zwraca uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazuje, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i ustawie Pzp a dotyczącym art. 346 TFUE. Podnosi, że co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Zgodnie z KRS wszystkie udziały w MPO sp. z o.o. posiada Miasto Łódź . Spółka MPO ma dwuosobowy zarząd i radę nadzorczą. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie upublicznił dokumentów, z których wynika spełnienie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący wskazuje, że MPO Łódź sp. z o.o. w/w przesłanek nie spełnia. Zamawiający nie sprawuje nad MPO Łódź sp. z o.o. kontroli odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. W szczególności Zamawiający nie wykazał rzeczywistego wpływu członków Rady Nadzorczej na decyzje Zarządu i Zgromadzenia Wspólników, nie wskazał granic działania Zarządu oraz kryteriów i decyzji, które wymagają uchwały Zgromadzenia Wspólników. Mniej niż 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Łódź lub przez inną osobę prawną, nad którą Miasto Łódź sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. W kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udział kapitału prywatnego. [bezpośredni wpływ] Ustawodawca precyzyjnie określił przesłanki do udzielenia zamówienia z „wolnej ręki”. Pierwszą z nich jest gwarancja bezpośredniego wpływu Zamawiającego na podmiot „in house”. Z uzasadnienia opublikowanej informacji nie wynika, aby Zamawiający zagwarantował sobie bezpośredni nadzór i kontrolę nad MPO Łódź sp. z o.o. Rzeczywiście w strukturach Wykonawcy funkcjonuje Rada Nadzorcza, niemniej organ ten poza przygotowywaniem rocznych sprawodań nie ma narzędzi do bieżącej weryfikacji czynności Zarządu. Rada Nadzorcza sprawuje funkcję podstawową. Przepisy szczególne dają możliwość rozszerzenia kompetencji Rady, co byłoby rozwiązaniem słusznym w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Zgodnie z art. 220 Ksh umowa spółki może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej, a w szczególności stanowić, że zarząd jest obowiązany uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności, oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich członków zarządu. Z informacji o zamówieniu nie wynika jakie kompetencje zostały przyznane radzie nadzorczej. Zazwyczaj swoboda działalności Zarządu hamowana jest poprzez precyzyjnie kryteria w zakresie obowiązku uzyskania zgody organu kontrolnego na daną inwestycję. Odwołujący stawia tezę, że takich kompetencji rad nadzorcza w tym wypadku nie posiada. Zamawiający nie wykazał, aby skorzystał z innych kodeksowych instrumentów kontrolujących działania Zarządu, np. określonych w art. 230 Ksh: Rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. MPO Łódź sp. z o.o. będzie miał ponadto możliwość zawarcia umowy na realizację usług w zakresie wywozu odpadów na rzecz innego niż Zamawiający podmiotu. Wykonawca ma swobodę w prowadzeniu działalności. [analiza] Zamawiający nie upublicznił specjalistycznego opracowania wykonanego w dniu 12 lutego 2025 r., obejmującego dane finansowe z lat 2022 - 2024, na który to dokument powołuje się w treści uzasadnienia. Nie upublicznił także dokumentów źródłowych do tego opracowania. Istotnymi dla oceny spełnienia przesłanek zamówienia in-house byłyby: umowa spółki, kontrakty zawarte i realizowane przez MPO Łódź sp. z o.o. w okresie 2022 - 2025, faktury wystawiane przez MPO Łódź sp. z o.o. we w/w okresie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 czerwca 2020 r. to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek wolnej ręki, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę (por. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2020 r., KIO 950/20, LEX nr 3043794). [cena] Odwołujący przytacza również wyrok TSUE z 3 październik 2019 r. w sprawie C- 285/19, gdzie wskazano, że spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających stosowanie procedury in-house wcale nie oznacza, że zastosowanie tej procedury jest zgodne z prawem. Powyższe przesłanki mają charakter brzegowy (muszą być spełnione), ale nie są to warunki, które same w sobie są wystarczające do uznania, że można stosować in-house. Tym samym rozważając zastosowanie procedury in-house należy co najmniej przeanalizować, czy: 1) jest to efektywne ekonomicznie; 2) nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji dominującej; 3) będzie to zgodne z przepisami o pomocy publicznej. Wskazać także należy, że zgodnie z brzmieniem art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Błędny wybór trybu zamówienia, o czym mowa wyżej, wypełnia przesłanki z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zamawiający zobowiązany jest do wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny, a zarazem gwarantujący należytą realizacją np. usług. Konkurencyjny tryb zamówienia gwarantuje spełnienie obu wskazanych przesłanek.” Mając na uwadze zakres zarzutu izba oddaliła wniosek odwołującego w zakresie biegłego właściwego dla ustalenia posiadania lub nie przez MPO statusu podmiotu wewnętrznego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy jako, że zastąpić miał on rolę odwołującego we wskazaniu i wykazaniu okoliczności zaprzeczających realizowaniu przez MPO ponad 90 % działalności na rzecz zamawiającego, wynikającego z audytów i tzw. notatek. Odwołujący, jak i uczestnicy podważając analizy ograniczali się wyłącznie do twierdzeń własnych. Kwestie podnoszonych niespójności wartości liczbowych w różnych dokumentach zostały dostatecznie wyjaśnione przez zamawiającego i MPO. Izba dała wiarę wyjaśnieniem, że dane z audytów, analiz i tzw. notatek a także sprawozdań finansowych i stanowiska zamawiającego różnią się ze względu na różne cele sporządzenia i wynikające z nich metody wyliczeń a także różne daty sporządzenia. Odwołujący ani uczestnicy po stronie odwołującego nie podważyli skutecznie wiarygodności i prawidłowość audytów, analiz i notatek, które potwierdzają spełnianie przez MPO parytetu z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy. Izba ustaliła, że: 1.zamawiający uzasadnił udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób przywołany w uzasadnieniu odwołania; 2.miasto Łódź w zakresie świadczenia usług odbioru odpadów zostało podzielone na 5 sektorów tj. Górna, Polesie, Bałuty, Widzew i Śródmieście; do chwili obecnej trzy sektory - Bałuty, Śródmieście i Widzew obsługiwane były przez podmioty zewnętrze, zaś rejony - Polesie i Górna obsługiwane były przez MPO; w ramach Postępowania obsługa sektora Widzew przekazana ma być do obsługi MPO, sektory Bałuty i Śródmieście będą obsługiwane przez podmioty zewnętrzne; Izba przyjęła jako swój stan faktyczny dotyczący gospodarki odpadami zamawiającego przedstawiony w uzasadnieniu stanowiska procesowego, wobec tego, że wynika z załączonych do pisma procesowego z 25 lipca 2025 r. dowodów, które oceniła jako wiarygodne tj. że: 3.Zamawiający powierzył MPO realizację zadania własnego z art. 7 ust. 1 pkt.3 ustawy o samorządzie gminnym dotyczącego utrzymania czystości i porządku na podstawie uchwały Rady Miasta z 14 czerwca 2018r. nr LXXII/1875/18; kolejnymi uchwałami Rada Miejska (uchwała nr XL/1208/21 z 17 marca 20212r. oraz uchwała nr LXXXVII/2675/24 z 13 marca 2024r. zmieniające uchwałę nr LXXII/1875/18) podtrzymano powierzenie MPO tego zadania własnego spółce (uchwały dostępne publicznie jako akty prawa miejscowego) 4.Zgodnie z umową spółki MPO, będącą również aktem powierzenia, „MPO (§6 ust.2) zobowiązana jest do realizacji zadań własnych gminy określone ustawą z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym dotyczące utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych w zakresie powierzonym uchwałą Rady Miejskiej w Łodzi oraz umowami o świadczenie usług publicznych w zakresie odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Łodzi mających charakter usług publicznych świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w celu zapewnienia zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta Łodzi. Zadania te mieszczą się w przedmiocie działalności Spółki jako: 38.11. ZZbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, 38.12. Z - Zbieranie odpadów niebezpiecznych, 38.21.Z Obróbka i zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, 38.32.Z - Odzysk surowców z materiałów segregowanych.” Stąd zakres powierzenia „realizacji zadania własnego gminy w zakresie utrzymania czystości i porządku obejmuje odbiór odpadów i jest realizowane w ramach usługi w ogólnym interesie gospodarczym, do których mają zastosowanie postanowienia Decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (dowody publicznie dostępne jak w pkt 3 powyżej, w sprawie dowody złożone przez zamawiającego i MPO – akty założycielskie i jednolity) „ 5.zamawiający od 2011r. prowadzi działania zmierzające do uregulowania prowadzenia działalności w zakresie gospodarki odpadami: - „W 2011r. Miasto Łódź na podstawie umowy nr 272.1.1.13.2011 z 26 września 2011 r. z IGO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Barbary 21a, zleciło wykonanie Koncepcji Gospodarki Odpadami dla Miasta Łodzi. W ramach przedmiotowego opracowania została wypracowana koncepcja podziału miasta Łodzi na sektory świadczenia usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych wraz z podaniem liczby mieszkańców w sektorze (pkt. 4 str. 27-36). Jednocześnie zostały przygotowane w latach 2018 - 2019 analizy związane z opracowaniem dot. cen za usługi w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powierzonego miejskiej Spółce MPO od lipca 2018r. na okres 3 lat oraz aktualizacja opracowania dot. cen za usługi w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powierzonego miejskiej Spółce MPO od lipca 2018r. (Dowód złożone przez zamawiającego: opracowanie dot. cen za usługi w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powierzonego miejskiej Spółce MPO od lipca 2018r. na okres 3 lat aktualizacja opracowania dot. cen za usługi w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powierzonego miejskiej Spółce MPO od lipca 2018r.- o fakcie posiadania statusu podmiotu wewnętrznego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający informował w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z art. 214 ust. 4 Pzp); 6.„Miasto Łódź uzyskało opinię prawną w przedmiocie możliwości udzielenia zamówienia in house MPO Łódź Sp. z o.o. jako spółce komunalnej, której jedynym udziałowcem jest miasto Łódź. Celem opinii było wskazanie zmian jakie powinny zostać wprowadzone w w strukturze organizacyjno-finansowej MPO Łódź Sp. z o.o. aby możliwe było powierzenie tej spółce komunalnej świadczenia usług w zakresie utrzymania czystości i porządku w ramach zamówienia in house (dowód opinia prawna złożona przez zamawiającego); 7.„W związku z powierzeniem spółce MPO zadań własnych gminy w zakresie utrzymania czynności i porządku opisanymi powyżej aktami powierzenia (uchwały RM i akt założycielski Spółki) Miasto Łódź zleciło 23 marca 2018r. opinię dotyczącą spełnienia przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. definicji podmiotu wewnętrznego. Następnie w dniu 6 maja 2019r. zleciło uzupełnienie opinii dotyczącej spełnienia przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. definicji podmiotu wewnętrznego (Dowód złożona przez zamawiającego opinia dotycząca spełnienia przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. definicji podmiotu wewnętrznego UZUPEŁNIENIE Łódź, 6 maja 2019 r. opinię dotyczącą spełnienia przez spółkę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. definicji podmiotu wewnętrznego Łódź 23 marca 2018r.); 8.„W związku z wdrażaniem celów założonych w Koncepcji Gospodarki Odpadami Miasta Łodzi oraz pozyskanymi opiniami oraz przeprowadzoną reorganizacją MPO Łódź Sp. z o.o. zostały zawarte następujące umowy powierzenia w trybie in-house: 1. W latach 2018r. - 2021 zostały zawarte 4 umowy z MPO Łódź Sp. z o. o., których przedmiotem było: Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Górna, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Polesie, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Polesie, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Górna. Działania miasta Łódź związane z powierzeniem były przedmiotem kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej. W wyroku z dnia 7.06.2021r. Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o nanoszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Łodzi w sprawie Nr rej. NDB-50/t/26/2020 uznała, iż dokonane w 2018r. powierzenie usług odbiorów odpadów MPO Łódź Sp. z o.o. w ramach in-house było prawidłowe i tym samym nie stwierdziła naruszenia dyscypliny finansów publicznych” (złożone przez zamawiającego dowody: orzeczenie z dnia 7.06.2021r. Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o nanoszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Łodzi w sprawie Nr rej. NDB-50/t/26/2020) 9.„W latach 2021 - 2042 zostały zawarte 4 umowy z MPO Łódź Sp. z o.o. których przedmiotem jest: Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Górna, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Polesie, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Polesie, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Górna. W tym zakresie również zamawiający sporządził analizę definicji podmiotu wewnętrznego w odniesieniu do MPO Łódź na potrzeby zamówienia w trybie in-house w zakresie usług, których realizacja jest planowana na okres od 1 stycznia 2022 do 31 grudnia 2042 roku. Przedmiotowa analiza potwierdziła spełnienie przesłanek podmiotu wewnętrznego z art. 214 ust. 1 pkt. 11 pzp przez MPO Łódź Sp. z o.o. (dowody złożone przez zamawiającego: Notatka dotycząca definicji podmiotu wewnętrznego w odniesieniu do MPO Łódź na potrzeby zamówienia w trybie in-house w zakresie usług, których realizacja jest planowana na okres od 1 stycznia 2022 do 31 grudnia 2042 roku) 10.„Dodatkowo żaden z podmiotów dziejących na rynku odbioru odpadów, w tym sam odwołujący nie zakwestionowali ani przedmiotu zamówienia in-house, jak również 21 letniego okresu powierzenia realizacji usług” (dowód: spójne wyjaśnienia zamawiającego i uczestników) 11.„Przedmiotowe umowy zawarte na okres od 2021 roku do 2042 roku zostały rozwiązane porozumieniem stron z dniem 30.06.2025r. W to miejsce zostały zawarte następujące umowy: Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Górna; Nr ref.: DOM- W ZPIII.271.61.2025, Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Polesie; Nr ref.: DOM-W ZPIII.271.60.2025 Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odbieranie z aptek przeterminowanych leków i termometrów rtęciowych oraz prowadzenie Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, Nr ref.: DOM-W ZP-III.271.63.2025 Zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 oraz utrzymanie nieczynnych wysypisk odpadów, Nr ref.: DOM-W ZP-III.271.65.2025 na Zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych oraz eksploatację kompostowni odpadów, Nr ref.: DOM-W ZP-III.271.64.2025” (dowód złożone przez zamawiającego: notatka dotycząca definicji podmiotu wewnętrznego w odniesieniu do MPO Łódź na potrzeby zamówienia w trybie in-house w zakresie usług, których realizacja jest planowana na okres od 1 stycznia 2025 roku) Izba stwierdza, że celem uregulowania w art. 214 ust. 1 pkt 11 przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki jest założenie dopuszczalności ograniczenia konkurencji przez zamawiającego na danym rynku poprzez powierzenie realizacji części usług podmiotowi wewnętrznemu. Sam fakt powierzenia pewnego zakresu usług podmiotowi wewnętrznemu przy jednoczesnym pozostawieniu usług zlecanych podmiotom w trybach konkurencyjnych nie przesądza o niezgodnym z Ustawą ograniczeniu konkurencji czy dyskryminacji podmiotów innych niż wewnętrzne. Dalej, odnosząc się do ustawowych przesłanek stosowania trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp izba ustaliła, że: 12.MPO jest spółką komunalną, której jedynym udziałowcem jest miasto Łódź (dostępny publicznie Rejestr Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowegooraz dostępne publicznie akta rejestrowe MPO w Sądzie Rejonowym dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi XX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego, w sprawie potwierdził to odpis aktualny KRS złożony przez MPO); Izba stwierdza, że w MPO nie ma bezpośredniego udziału kapitały prywatnego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit c) Pzp; 13.Zgodnie z Aktem Założycielskim MPO ( par. 14), Organami Spółki są: 1. Zgromadzenie Wspólników, 2. Rada Nadzorcza – w której skład wchodzi od 3 do 5 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników na 3letnią wspólną kadencję oraz 3. Zarząd, w którego skład wchodzi od 1 do 3 osób, powoływanych przez Radę Nadzorczą na 4-letnią wspólną kadencję; Miasto Łódź jako jedyny wspólnik MPO, na podstawie art. 156 KSH, wykonuje samodzielnie wszystkie uprawnienia przysługujące Zgromadzeniu Wspólników. Umowa Spółki zawiera postanowienia przyznające Zgromadzeniu Wspólników uprawnienia wykraczające poza podstawowe kompetencje wymagane przepisami KSH. Wśród podstawowych uprawnień Zgromadzenia Wspólników, KSH wskazuje możliwość wyłączenia indywidualnej kontroli poszczególnych wspólników, w sytuacji, w której powołana jest Rada Nadzorcza lub Komisja Rewizyjna. Zgodnie z treścią Umowy MPO, Miasto (Zamawiający), nie skorzystało z tej możliwości. Utrzymało jego uprawnienia nadzorcze i kontrolne względem działalności prowadzonej przez MPO. Uprawnienia te w szczególności dotyczą: 1. prawa do określenia zasad wynagradzania członków Zarządu Spółki i Rady Nadzorczej, 2. obowiązku uzyskania przez Zarząd zgody Zgromadzenia Wspólników na rozporządzenia prawem lub zaciągnięcie zobowiązań o wartości powyżej 6 000 000 PLN, 3. obowiązku uzyskania przez Zarząd zgody Zgromadzenia Wspólników na przyznanie przez Zarząd darowizn powyżej 100 PLN, 4. prawa do zatwierdzania rocznych i wieloletnich programów działania Spółki. Umowa Spółki przewiduje szczególne kompetencje dla Rady Nadzorczej, nadające temu organowi uprawnienia i obowiązki: 1. Obowiązek opiniowania wszystkich wniosków Zarządu kierowanych na Zgromadzenie Wspólników, 2. Obowiązek opiniowania rocznych i wieloletnich planów działania Spółki, 3. Stałe monitorowanie realizacji rocznych planów rzeczowo-finansowych i strategicznych planów wieloletnich, 4. Obowiązek uzyskania przez Zarząd zgody Rady Nadzorczej na rozporządzenia prawem lub zaciągnięcie zobowiązań o wartości od 3 000 000 PLN do 6 000 000 PLN, 5. Prawo do zawieszania członków Zarządu, 6. Obowiązek zatwierdzania zasad sponsoringu oraz monitorowania prowadzenia przez Zarząd spraw z tego zakresu, 7. Kształtowanie zasad wynagrodzeń członków Zarządu oraz wykonywanie innych czynności w tym zakresie zgodnie z uchwałami Zgromadzenia Wspólników. Zgodnie z Umową Spółki, kadencja Członków Rady Nadzorczej przekracza okres wskazanych w art. 216 §1 KSH, co oznacza wzmocnienie stabilności kontroli sprawowanej nad MPO i umocnienie pozycji Rady. Dodatkowym instrumentem umożliwiającym zamawiającemu sprawowanie kontroli nad MPO odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami są regulacje wynikające z Zarządzenia Prezydent Miasta Łodzi nr. 2280/2024 z dnia 28 października 2024 r. (zastępujące dotychczasowe zarządzenie nr 9010/VIII/21 z dnia 10 grudnia 2021 r.), które wprowadziło zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z kapitałowym udziałem Miasta Łodzi. Zarządzenie reguluje: 1. Cele nadzoru właścicielskiego, 2. Podział kompetencji w zakresie nadzoru nad spółkami, 3. Sposób powoływania oraz funkcjonowania Rad Nadzorczych, 4. Sposób powoływania oraz funkcjonowania Zarządów Spółek, 5. Monitorowanie sytuacji w Spółkach, 6. Kontrolowanie Spółek, 7. Współpracy Spółek, 8. Sposobu sporządzania sprawozdań finansowych, 9. Sprawozdawczości Zarządu Spółki oraz Rady Nadzorczej. Zasady nadzoru właścicielskiego mają na celu doszczegółowienie zasad funkcjonowania spółek z udziałem kapitałowym Miasta Łodzi, oraz umożliwienie sprawowania przez Miasto Łódź lepszej kontroli, monitoringu oraz wpływania na funkcjonowanie tych podmiotów. Miasto Łódź jako jedyny wspólnik MPO posiada samodzielny i bezpośredni wpływ na skład Rady Nadzorczej, którą powołuje poprzez Zgromadzenie Wspólników. Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę i nadzór pośrednio – przez Radę Nadzorczą, i bezpośrednio – korzystając z uprawnień wspólnika. Zamawiający poprzez uchwały Zgromadzenia Wspólników ma wpływ na kierunki strategiczne działalności MPO. Jako jedyny wspólnik Miasto jest samodzielnie uprawnione do kształtowania celów i zakresu działalności MPO poprzez wpływanie na treść Umowy Spółki. (dostępne publicznie ww. uchwały i zarządzenia i dokumenty z akt Krajowego Rejestru Sądowego – Rejestru Przedsiębiorców w Sądzie Rejonowym dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi XX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego, akty założycielskie oraz ww. uchwały złożone w postępowaniu odwoławczym przez zamawiającego i MPO); Uwzględniając powyższe izba stwierdza, że zamawiający sprawuje nad MPOkontrolę w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. 14. MPO osiąga minimum 90% udziału przychodów z usług i dostaw realizowanych na rzecz zamawiającego w średnich rocznych przychodach ze sprzedaży w całym okresie obowiązywania umów wykonawczych; realizuje usługi, dostawy i roboty budowlane na rzecz zamawiającego i jego jednostek organizacyjnych, zakładów budżetowych oraz przedsiębiorstw, nad którymi Miasto sprawuje kontrolę, a także kontrahentów, którzy kontraktują z MPO w wyniku decyzji podjętej przez zamawiającego. Do przychodów „od Miasta” zalicza przychody generowane w odniesieniu do działalności podstawowej spółki skupiającej się wokół świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z obszaru sektorów Górna oraz Polesie, a także zagospodarowania odpadów komunalnych zebranych selektywnie oraz mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (w miejskiej sortowni i stacji przeładunkowej, na składowisku balastu oraz w punkcie selektywnego zbierania odpadów komunalnych), w tym poprzez sprzedaż surowców wtórnych i DPR oraz odbierania z aptek leków przeterminowanych i termometrów rtęciowych. Spółka w ostatnim okresie trzyletnim generowała przychody „od Miasta” z tytułu usług polegających na: 1. odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od grupy zakupowej Miasta, świadczonych na podstawie Umów Grupa zakupowa, 2. odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którzy nie zawarli umów na pozbywanie się zebranych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych, 3. świadczeniu usługi usuwania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania i magazynowania, 4. świadczeniu usługi polegającej na odbiorze, transporcie z miejsca odbioru do miejsca magazynowania, magazynowaniu i dystrybucji węgla kamiennego na podstawie Umowy o węgiel, co potwierdza analiza przychodów ze sprzedaży wygenerowanych przez Spółkę za okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. zgodnie z którą przychody „z Miasta” wyniosły łącznie 266 666 432,43 PLN. Z odniesienia średniej wartości przychodów uzyskanych przez Spółkę ze sprzedaży na rzecz Miasta do średniej z łącznych przychodów uzyskanych odpowiednio za okres od 2022 do 2024 roku wynika, że w okresie objętym badaniem, średni udział tych przychodów wyniósł 90,69% (notatki, co roczne audyty rozliczania rekompensaty wykonywane przez podmiot zewnętrzny, który bada również kwestie utrzymania statusu podmiotu wewnętrznego oraz wysokość przychodów z ostatnich trzech lat tj za lata 2022, 2023, 2024 złożone w postępowaniu, sprawozdania finansowe dostępne w KRS, ogłoszenia o prowadzonych postępowaniach i udzielanych zamówieniach MPO dostępne publicznie także na stronach internetowych MPO). Uwzględniając powyższe izba stwierdza, że ponad 90 % działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego lub inną jednostkę nad którą zamawiający sprawuje kontrole w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z ust. 5 iPzp, co potwierdzają złożone przez zamawiającego i MPO audyty i notatki wewnętrzne a o którym to fakcie zamawiający informował zgodnie z art. 214 ust. 4 Pzp w Biuletynie Zamówień Publicznych od chwili zawarcia pierwszej umowy z MPO jako z podmiotem wewnętrznym; odwołujący zaś nie podważył skutecznie analiz, nie przedstawił dowodów, nie wskazał okoliczności, które mogły wskazywać na nieprawidłowość zaliczenia przychodów jako dotyczących zamawiającego lub jednostek, które kontroluje, w tym np. takich które mieszczą się w definicji art. 214 ust. 9 lub pozorności powierzenia, nie wskazał w odwołaniu ani nie wykazał, że zaliczone do usług powierzanych usługi były podzlecane dalej, w tym zakresie głównego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; (...) ust. 4 Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Ust. 5 Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. (...) ust. 9 Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem wyjątkowym na tle procedur regulowanych treścią Ustawy jako tryb niekonkurencyjny. Ustawodawca dopuszcza tryb z wolnej ręki tylko w szczególnych, enumeratywnie wymienionych w Ustawie przypadkach. Stąd ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym (tak m.in. uchwała KIO z dnia 16 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO/KD 10/21). Konsekwencją tego jest, że ewentualne wątpliwości powinny być rozstrzygane „na korzyść konkurencyjności”, tj. wyłączając dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji niedostatecznego uzasadnienia zaistnienia ustawowych przesłanek jego wyboru. Stąd nie stanowią dowodu argumenty zamawiającego odnoszące się wyłącznie do pewnego prawdopodobieństwa zaistnienia określonych faktów, które mogłyby świadczyć o zaistnieniu przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Tryb ten może być stosowany w sytuacji, gdy zachodzą przewidziane w Ustawie przesłanki, traktowane w sposób ścisły. Zastosowanie trybu z wolnej ręki przy braku wystąpienia ww. przesłanek nie może być racjonalizowane czy usprawiedliwiane okolicznościami, których te przesłanki nie obejmują. Każdorazowo zatem dopuszczalność zastosowania ww. trybu musi być badana wyłącznie pod kątem konkretnych przesłanek przewidzianych w Ustawie. Powyższe rozumiane winno być także jako nakładające na zamawiających obowiązek rzetelnego uzasadniania wyboru niekonkurencyjnego trybu. Uzasadnienie wyboru trybu (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy / dobrowolnej przejrzystości ex ante) umożliwiać winno ustalenie okoliczności uzasadniających założenie spełnienia przesłanek i być weryfikowalne. Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym izba rozstrzygając zarzuty musi brać pod uwagę przepisy regulujące granice rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami Ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut składa się z podstawy prawnej (wskazanie przepisu, który został naruszony) i podstawy faktycznej (okoliczności, które mają być rozpatrywane przez izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu Ustawy). Okoliczności faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu zakreślają granice rozpoznania. Wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów nie tworzy zarzutu. Nowe okoliczności faktyczne podnoszone po upływie terminu na złożenie odwołania stanowią nowe zarzuty a konsekwencją ich rozpoznania byłoby przedłużenie zawitego ustawowego terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne. Postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Podniesiony zarzut musi więc być skonkretyzowany. Pozwalać na ustalenie nie tylko skarżonego zachowania zamawiającego, ale także dookreślać fakty, które przesądzają o jego niezgodności z określoną normą. Nie jest bowiem rolą izby wyręczanie odwołującego w poszukiwaniu okoliczności faktycznych uzasadniających podnoszone odwołaniem naruszenie, ani dowodów dla ich wykazania. Powyższe znajduje oparcie także w stanowisku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych (patrz wyrok z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23), który słusznie wskazał, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 Pzp. Sąd podkreślił niedopuszczalność orzekania przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Wskazanie przez odwołującego okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty, jest obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów prawa (art. 516 ust. 1 Pzp) i uprawnieniem, z którego powinien korzystać we własnym interesie. Dowody zgodnie z art. 535 Pzp strony mogą zaś przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Niezależnie od generalnej zasady ciężaru dowodu spoczywającego na odwołującym wykazania okoliczności stanowiących podstawę faktyczną zarzutu każda ze stron ponosi konsekwencje przyjętej taktyki procesowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. W niniejszej sprawie twierdzenia i dowody odwołującego, w świetle dokumentów zamówienia nie były wystarczające dla wykazania zasadności zarzutu pierwszego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy przyjąć należało, że odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zarzut pierwszy (poza kwestiami dotyczącymi kontroli - której brak nie został jednak wykazany, a zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego przedłożyli dowody zaprzeczające twierdzeniom odwołania w tym zakresie i potwierdzające prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny kwestionowanej przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki – kontroli nad własnymi jednostkami) miał charakter blankietowy i ogólny. Izba uznała wprawdzie, że uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki jest ogólne, nie mniej jednak uchwycona została istota podstawy wyboru trybu niekonkurencyjnego. Okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu są weryfikowalne. Dodatkowo, co izba ustaliła mając na uwadze charakter przedkładanych w postępowaniu odwoławczym dowodów oraz zgodnych i nie podważonych twierdzeń stron i uczestników, okoliczności te wynikają z dostępnych informacji i dokumentów (udostępnianych przez zamawiającego, MPO lub organy (np. Krajowy Rejestr Sądowy), co pozwala nie tylko na wstępne zweryfikowanie podstaw wyboru trybu i spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, ale również sprecyzowanie okoliczności stanowiących podstawę zarzutu, które podnoszone były przez przystępujących i przez odwołującego, ale już po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie okoliczności faktycznych objętych zarzutem z odwołania. Zarzut opierał się na twierdzeniach odwołującego. Podczas gdy zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego przedstawili dowody potwierdzające prawidłowość skarżonej czynności, których wiarygodność nie została przez oponentów skutecznie podważona. Stąd izba oddaliła zarzut pierwszy. Zarzut drugi Izba wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutu drugiego: - odnosiło się do poszczególnych kwestii wskazanych w uzasadnieniu zawarcia umowy na okres ponad 4 lat, wskazując okoliczności podważające argumenty zamawiającego. - uzasadnienie odwołania zawiera uzasadnienie zamawiającego zastosowania terminu umowy dłuższego niż 4 lata, tj. od 1 lipca 2026 r. do 31 grudnia 2050 r. Zarzut drugi został sprecyzowany w odwołaniu. Odnosił się do konkretnych elementów wskazanych jako uzasadnienie zastosowania prawie 25 letniego terminu umowy i przekonująco je podważył, wskazując na brak powiązania terminu umowy z okolicznościami wskazanymi na jego uzasadnienie, tak co do długość okresu jak i powiązania tych okoliczności z sytuacją zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że (zaznaczenia własne izby): „Odwołanie sprowadzało się do przywołania treści ogłoszeń i przywołania uzasadnienia zastosowania terminu umowy dłuższego od 4 lat tj. wskazania, że: „Zamawiający wskazał: Czas realizacji dla zadania „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych na terenie Miasta Łodzi w sektorze Widzew” - od dnia 1 lipca 2026 r. do dnia do dnia 31 grudnia 2050 r. Uzasadniając zawarcie umowy na okres ponad 4 lat wskazał: Stosownie do treści art. 434 Ustawy PZP umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony. Umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, można zawrzeć na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie: a) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego, lub b) jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego, lub c) jest to uzasadnione zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zamówienie obejmuje okres dłuższy niż 4 lata jest uzasadnione następującymi czynnikami: a)zamówienie dotyczy świadczeń o charakterze ciągłym (usługa odbioru odpadów świadczona musi być w sposób nieprzerwany i ciągły), b)ze względu na przestarzały tabor pojazdów wykorzystywanych do świadczenia usług odbioru, a także ze względu na konieczność spełniania przez tabor norm wskazanych przepisami art. 35 ust. 2 pkt 2 ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych, (Dz. U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.) z punktu widzenia efektywności systemu zarządzanego przez Miasto niezbędne jest dokonanie przez Spółkę inwestycji w zakresie nabycia nowego taboru; Spółka planuje nabywanie nowego taboru zgodnie z założonym harmonogramem; przewidywaną formą finansowania taboru jest leasing, gdzie raty leasingowe będą skorelowane z okresem amortyzacji nabytych pojazdów, tj. okresem 5 lub 6-letnim; ze względu na zużycie sprzętu pracującego w trudnych warunkach (odbiór odpadów, które ze względu na dużą wilgotność i niejednorodny skład chemiczny - wpływają na szybkie zużycie podzespołów, trudne warunki eksploatacji - wolna jazda po mieście, częste ruszanie i hamowanie), niezbędne jest jego cykliczne odnawianie; w połączeniu z faktem, iż inwestycje są planowane do stopniowej realizacji przez dwa kolejne lata, w takim też układzie należy przewidzieć odnawianie taboru; uzasadnione jest wobec tego, aby okres objęty zamówieniem obejmował więcej niż jeden cykl eksploatacji pojazdu; c)dodatkowo, planowana inwestycja w Łódzkiego Centrum Recyklingu wymaga zapewnienia stałego zaopatrzenia w strumień odpadów o określonych parametrach - jedynie wówczas instalacja będzie funkcjonowała sprawnie, ekonomicznie i w sposób niezakłócony, zapewniając tym samym Spółce środki na obsługę zadłużenia zaciągniętego celem sfinansowania inwestycji w Łódzkiego Centrum Recyklingu (...) Budzącym wątpliwości (...) jest także niemal 25 letni termin, na który Zamawiający planuje udzielić przedmiotowego zamówienia. Oznacza to 25 letni czas wyłączenia konkurencyjności dla realizacji usługi odbioru odpadów z dzielnicy Widzew w Łodzi. Aktualnie zamówienie to realizuje Odwołujący. Dotychczasowe kontrakty zawierane były w trybie przetargu nieograniczonego na krótkie okresy czasu, ostatnio na 1,5 roku. (okoliczność zawierania umów na okresy krótkie z podmiotami zewnętrznymi w zakresie powierzanych im sektorów miasta została wykazana przez odwołującego i uczestników po stronie odwołującego oraz niesporna pomiędzy stronami – dopisek własny izby) Zgodnie z art. 434 ust. 2 Pzp: „Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. ” Zamawiający powołuje się na dwa argumenty za wydłużeniem terminów realizacji z 4 lat do lat 25: a) ze względu na przestarzały tabor pojazdów wykorzystywanych do świadczenia usług odbioru, a także ze względu na konieczność spełniania przez tabor norm wskazanych przepisami art. 35 ust. 2 pkt 2 ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych, (Dz. U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.) z punktu widzenia efektywności systemu zarządzanego przez Miasto niezbędne jest dokonanie przez Spółkę inwestycji w zakresie nabycia nowego taboru; Spółka planuje nabywanie nowego taboru zgodnie z założonym harmonogramem; przewidywaną formą finansowania taboru jest leasing, gdzie raty leasingowe będą skorelowane z okresem amortyzacji nabytych pojazdów, tj. okresem 5 lub 6-letnim; ze względu na zużycie sprzętu pracującego w trudnych warunkach (odbiór odpadów, które ze względu na dużą wilgotność i niejednorodny skład chemiczny - wpływają na szybkie zużycie podzespołów, trudne warunki eksploatacji - wolna jazda po mieście, częste ruszanie i hamowanie), niezbędne jest jego cykliczne odnawianie; w połączeniu z faktem, iż inwestycje są planowane do stopniowej realizacji przez dwa kolejne lata, w takim też układzie należy przewidzieć odnawianie taboru; uzasadnione jest wobec tego, aby okres objęty zamówieniem obejmował więcej niż jeden cykl eksploatacji pojazdu; b) dodatkowo, planowana inwestycja w Łódzkie Centrum Recyklingu wymaga zapewnienia stałego zaopatrzenia w strumień odpadów o określonych parametrach - jedynie wówczas instalacja będzie funkcjonowała sprawnie, ekonomicznie i w sposób niezakłócony, zapewniając tym samym Spółce środki na obsługę zadłużenia zaciągniętego celem sfinansowania inwestycji w Łódzkiego Centrum Recyklingu. Zamawiający powołuje się na zakres planowanych nakładów oraz okres niezbędny do ich spłaty jako uzasadniające dłuższy niż 4 letni okres obowiązywania umowy. Argumenty odnośnie pojazdów nie uzasadniają przyjęcia 25 letniego okresu obowiązywania umów, a maksymalnie okres 7 letni (6 letni leasing i amortyzacja rozpoczynająca się w dwóch pierwszych kolejnych latach obowiązywania umów). Inwestycja w Łódzkie Centrum Recyklingu także nie może być podstawą do zastosowania tak długiego terminu obowiązywania umowy. Uzasadnienie odnośnie Łódzkiego Centrum Recyklingu tyczy się zagospodarowania odpadów. Tymczasem przedmiotowe postępowanie dotyczy odbioru odpadów. Nie ma znaczenia kto te odpady odbiera. Istotne są wyłącznie umowy na zagospodarowanie. Kolejną istotną kwestią jest to, że art. 434 ust. 2 Pzp w zakresie w jakim umożliwia zastosowanie dłuższego niż 4 letni termin obowiązywania umowy o zamówienie publiczne wymaga wykazania, że dłuższy termin jest uzasadniony jedną ze wskazanych tam okoliczności i - co istotne - są to okoliczności, które mają zajść po stronie Zamawiającego (Miasta Łódź) a nie po stronie Wykonawcy (MPO Łódź sp. z o.o.). Przepis wymagający wykazania, że dłuższy niż 4 letni okres obowiązywania zamówienia jest uzasadniony zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty dotyczy nakładów Zamawiającego i okresu spłaty przez Zamawiającego. Można przypuszczać, że MPO Łódź sp. z o.o. zamierza uruchomić inwestycję o nazwie Łódzkie Centrum Recyklingu, a na ten cel będzie zaciągało kredyt i zapewne celem wykazania zdolności kredytowej musi legitymować się długoterminowym zabezpieczeniem wpływów. Dla przedmiotowego postępowania nie ma to jednak żadnego znaczenia. W zakresie leasingu pojazdów wskazać należy, że MPO Łódź sp. z o.o. jest podmiotem działającym na rynku odpadów od lat 90tych XX w. Dysponuje flotą pojazdów i na bieżąco tę flotę wymienia. Leasing pojazdów przez podmioty odbierające odpady jest powszechną formą zapewnienia sprzętu do realizacji usług. Odwołujący na potrzeby realizacji sektora Widzew składając ofertę w poprzednim przetargu nieograniczonym (umowa na 1,5 roku) także wziął w leasing część pojazdów. Pojazdy były leasingowane na potrzeby obsługi sektora Widzew. Nadal są w leasingu, nie zostały zamortyzowane. Leasing u Wykonawcy także nie jest podstawą do zastosowania 25 letniego terminu obowiązywania umowy o zamówienie publiczne.” Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 434 ust. 2 Pzp zamawiający może ustanowić dłuższy okres obowiązywania umowy (ponad 4 lata) jeżeli spełniona jest co najmniej jedna z następujących okoliczności: - oszczędności kosztowe: Wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje obniżenie kosztów realizacji zamówienia w porównaniu z okresem czteroletnim, np. poprzez to, że wykonawca oferuje lepsze stawki w zamian za dłuższy kontrakt, lub uniknie się kosztów częstych postępowań i mobilizacji zasobów co kilka lat. Muszą istnieć policzalne oszczędności dla zamawiającego przy okresie >4 lata. - uwarunkowania płatnicze zamawiającego: Dłuższy okres jest uzasadniony zdolnościami płatniczymi zamawiającego, gdy zamawiający ze względów budżetowych nie mógłby udźwignąć realizacji zamówienia w krótszym czasie; - Nakłady inwestycyjne i okres ich spłaty: Dłuższy okres jest uzasadniony zakresem planowanych nakładów oraz czasem niezbędnym do ich spłaty; Ta przesłanka dotyczy sytuacji, gdy wykonanie zamówienia wiąże się z koniecznością dokonania znacznych inwestycji lub zakupów środków trwałych w związku z zamówieniem, które amortyzują się w dłuższym okresie. Warunkiem jest rzeczywiste uzasadnienie nakładów i potrzebnego czasu ich spłaty. Izba wskazuje, że analogicznie jak w odniesieniu do art. 214, przepis art. 434 ust. 2 Ustawy ma charakter wyjątku, co przekłada się na obowiązek jego ścisłej wykładni i uzasadnienia zastosowania okresu dłuższego trwania umowy przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie umowa w sprawie zamówienia publicznego ma obowiązywać prawie 25 lat. Izba stwierdza, że zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania ziszczenia się żadnej z przesłanek z art. 434 ust 2 Pzp, w tym wskazanej w uzasadnieniu tj. takiego zakresu nakładów i czasu niezbędnego do ich spłaty, który uzasadnia zawarcie umowy na prawie dwudziestopięcioletni okres. Zasadność zastosowania okresu niemal 25 letniego czasu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest w ocenie izby uzasadniona w świetle dokumentów zamówienia. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu skarżonej czynności ani nie wykazał, że zastosowany okres prawie 25 letniego trwania umowy jest uzasadniony w świetle przesłanek art. 434 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Stąd izba uwzględniła zarzut drugi nakazując zamawiającemu skrócenie terminu trwania umowy, wobec braku uzasadnienia i wykazania przesłanek zastosowania prawie 25 letniego terminu trwania umowy z art. 434 Pzp. Mając na uwadze powyższe, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 2 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 7 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika i obciążyła nimi strony po połowie. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… Członkowie: ............................................ ............................................ …

…Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKOSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach (sygn. akt KIO 277/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Izbę Branży Komunalnej w Warszawie (sygn. akt KIO 278/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach (sygn. akt KIO 280/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt 284/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. (sygn. akt 311/25) w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju (sygn. akt 313/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Września przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 B.Izby Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25 C.Wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Witaszyczkach w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25 D.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25 E.wykonawcy A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25 F.wykonawcy ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 G.wykonawcy EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 H.wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 I.wykonawcy ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Czerwonaku w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 J.wykonawcy Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 K.wykonawcy M.M., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25 L.wykonawcy PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25 M.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach ​o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25 N.wykonawcy EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25 2.uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni orzeka: 1.Oddala odwołania we wszystkich sprawach. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 277/25 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych, poniesioną przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 278/24 obciąża Izbę Branży Komunalnej w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Izbę Branży Komunalnej ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Izby Branży Komunalnej w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 280/25 obciąża wykonawcęZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawcy ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Witaszyczkach na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 284/25 obciąża wykonawcęWrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.2.zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 311/25 obciąża wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.2.zasądza od wykonawcy A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 313/24 obciąża wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Września kwotę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 7.2.zasądza od wykonawcy wykonawcę ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdrój na rzecz zamawiającego Gminy Września kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 277/25 KIO 278/25 KIO 280/25 KIO 284/25 KIO 311/25 KIO 313/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Września, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone 15 stycznia 2025 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00033799. w I.KIO 277/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, dalej „odwołujący(I)” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, dokonanej z naruszeniem ustawy, polegające na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust, 1 pkt 11 Pzp na rzecz wykonawcy Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., dalej: „WPUK”. Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5-7 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 ​§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej: k.c.) w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej: PUK) oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni (dalej: PWiK) i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i przewidzianych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają; 4. naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 § 1 k.c. w. zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez wszczęcie postępowania ​z zamiarem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom oraz z zamiarem faktycznego powierzenia realizacji zamówienia PUK, tj. spółce-matce wykonawcy wskazanego w Ogłoszeniu, która to nie spełnia przesłanek zawartych w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. II. KIO 278/25 27 stycznia 2025 r. Izba Branży Komunalnej w Warszawie, dalej „odwołujący(II)” wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: zamiarze udzielenia zamówienia w ramach trybu z wolnej ręki, prowadzącego do udzielenia zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, na rzecz Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni (dalej jako: „Wrzesiński PUK” lub „Spółka Córka”), niewykazaniu przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na skutek czego zamawiający przyjął, że dopuszczalne jest udzielenie Wrzesińskiemu PUK zamówienia ​w tym trybie. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący(II) zarzucił naruszenie: (1)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. ​5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką Córką” zamówienia in house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów komunalnych spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”), b.i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”), i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in house wynika z niemożności udzielenia takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad p.z.p., w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości, (2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. w z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że Zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK, (3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego lub przez PUK i PW IK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in house, (4)art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 1 p.z.p. zw. art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt ​5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym ​i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym ​z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: (1)uwzględnienie odwołania w całości, (2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, (3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia ​z Wrzesińskiemu PUK umowy z wolnej ręki, której przedmiotem ma być odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości pozostających w systemie gospodarki odpadami komunalnymi Gminy Września (nieruchomości zamieszkałych) oraz GPSZOK zlokalizowanego w miejscowości Września, (4)zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. III. KIO 280/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Witaszyczkach, dalej „odwołujący(III)” wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy działań i zaniechań zamawiającego – Gminy Września wyrażających się ​ wyborze trybu i zamiarze udzielenia (pomimo niewykazania spełnienia przesłanek) Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu w Usług Komunalnych sp. z o.o. zamówienia na „Odbiór i​ transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, nr postępowania: ZP-271/7/WP/2025, dalej jako „postępowanie”. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., zwanej dalej „Wrzesińskim PUK” lub „Spółką-Córką” zamówienia in-house w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że utworzenie Wrzesińskiego PUK, której udziałowcami jest: a. świadcząca usługi z zakresu odbioru odpadów spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. (dalej jako „PUK”); b. i druga spółka komunalna Gminy Września - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. (dalej jako „PWiK”); i zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK przedmiotowego zamówienia w formule in-house wynika z niemożności udzielenie takiego zamówienia spółce PUK, co wskazuje na obejście przepisów prawa i czyni wszczęcie postępowania ​w trybie z wolnej ręki nieważnym z mocy prawa, a ponadto skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi to jednocześnie naruszenie podstawowych zasad Pzp, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że zamawiający lub PUK i PW IK sprawują nad Wrzesińskim PUK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wrzesińskiego PUK; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia Wrzesińskiemu PUK zamówienia publicznego w sposób niezgodny z przepisami Pzp, tj. wobec niewykazania przez zamawiającego spełnienia wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności niewykazania przez niego, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub przez PUK i PWIK i niezasadne oparcie się w tym zakresie na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający ma dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PW IK, a dane te pozwalają na ustalenie przychodu z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego i z uwagi na przyjęty przez zamawiającego model realizacji zadań własnych (i tworzenie spółek komunalnych „drugiego stopnia”) powinny być one brane pod uwagę przy weryfikowaniu, czy po stronie zamawiającego są spełnione przesłanki udzielenia zamówienia in-house; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp zw. z art. ​18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r., po. 1616 j.t. ze zm.), zwanej dalej „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Wrzesińskiemu PUK w trybie niekonkurencyjnym i w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy, bez względu na sytuację na rynku właściwym, która umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, co z kolei stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia czynności unieważnienia Postępowania. IV. KIO 284/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna, dalej „odwołujący(IV)” zaskarżył czynność podjętą przez Gminę Września, polegającą na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, którego przedmiotem jest: Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”, Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej „Wykonawca” lub „WPUK”). Opisanej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. ​1 PZP oraz z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ​z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad WPUK kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​w zw. z ust. 6 Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego W PUK, podczas gdy mniej niż 90% działalności osoby prawnej, której zamawiający zamierza udzielić zamówienia dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp, a z okoliczności sprawy wynika, że zasady te zachowane nie są; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. ​12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C-285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. V. KIO 311/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., dalej „odwołujący(V)” wniósł odwołanie od wobec czynności podjętej przez Gminę Września, polegającej na wszczęciu postępowania i​ zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L. z 2014 r. NR 94, str. 65 z późn. zm., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, mimo że zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, w szczególności nie ma dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. ​1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. ​z art. 18 Dyrektywy 214/24/UE, art. 49, art. 56 oraz art. 102 i art. 106 Traktatu ​o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 5 kc i art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 8 ust. ​1 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house, podczas gdy czynność prawna zawarcia między spółką Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowy spółki i zawiązania nowej spółki Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz czynność udzielenia W PUK zamówienia publicznego to czynności prawne mające na celu osiągnięcie zakazanego skutku, jakim jest realizacja zamówienia publicznego w trybie in-house poprzez podmiot, który nie spełnia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c Pzp, albowiem spółkę córka i spółkę matkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (która nie spełnia wyżej wymienionych przesłanek) należy traktować jako jeden byt prawny, co w konsekwencji powoduje, że udzielenie w realiach niniejszej sprawy zamówienia in-house W PUK narusza szereg zasad, takich jak zakaz nadużywania pozycji dominującej, zakaz ograniczenia swobody przedsiębiorczości, zakaz ograniczenia swobody świadczenia usług, zasadę przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji; 3.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez zamiar udzielenia spółce Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy nie posiada ona zasobów umożliwiających samodzielne zrealizowanie zamówienia w szczególności nie posiada potencjału technicznego (śmieciarek, bazy magazynowo-transportowej) ani osobowego, ​a także nie ma możliwości legalnie świadczyć usług objętych przedmiotem zamówienia, gdyż nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Burmistrza Miasta i Gminy Września ani wpisu do rejestru – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a zatem ww. spółka nie zrealizuje osobiście zamówienia; 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z artykułem 214 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt b Dyrektywy 214/24/UE w zw. z art. 12 ust. ​5 Dyrektywy 214/24/UE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że mniej niż 90% działalności tej spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego lub poprzez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. jeden Pzp ​i art. 129 ust. 2 Pzp w związku z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 18 Dyrektywy 2014/24 /UE oraz art. 49 TFUE, art. 56 TFUE, art. 102 TFUE i art. 106 TFUE poprzez zamiar udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie inhouse spółce Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że warunki udzielenia zamówienia, w szczególności wynagrodzenie jakie planuje zamawiający zapłacić w związku z realizacją zamówienia przez ww. wykonawcę jest nierynkowe, nieproporcjonalne, oraz prawie dwukrotnie wyższe niż wydatki jakie zamawiający ponosił ​w ostatnich latach z tego samego tytułu, co powoduje, że udzielnie zamówienia w trybie in-house, w realiach niniejszej sprawy narusza zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz nie zapewnieni najlepszej jakości usług ​w ramach dostępnych środków oraz nie pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania ustawowych przesłanek uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 2.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. VI. KIO 313/25 27 stycznia 2025 r. wykonawca ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Połczynie-Zdroju, dalej „odwołujący(VI)” wniósł odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia wykonawcy Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Sp. z o.o. (dalej jako: „W PUK”) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, którego przedmiotem jest Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej jako „k.c.” oraz art. 58 § 1 k.c., poprzez opisany w ogłoszeniu zamiar udzielenia Wrzesińskiemu Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o., (zwane dalej „W PUK” lub „Spółka Córka”) zamówienia z wolnej ręki (in house), w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że samo powołanie W PUK, jak również zamiar udzielenia tej Spółce zamówienia w trybie in house, stanowi wyłącznie sposób na obejście obowiązującego prawa. Powołanie „Spółki Córki” wynika bowiem z braku możliwości udzielenie zamówienia ​z wolnej ręki jednej ze spółek komunalnych zamawiającego, które są udziałowcami nowo powołanej Spółki Córki. Tym samym mechanizm polegający na powołaniu pozornie odrębnej spółki służy wyłącznie pominięciu zasad udzielania zamówień wynikających przepisów Pzp, co już samo w sobie powoduje, że wszczęcie postępowania w trybie ​z wolnej ręki jest nieważne. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. ​12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK) podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną (tu: WPUK) kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp w związku z art. 214 ust. ​7 w zw. z ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego osobie prawnej (tu: W PUK), także w przypadku braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności braku wykazania, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającą (tu: Gmina Września) lub udziałowców (tu: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. - dalej jako „PUK”- lub Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. - dalej jako „PWiK”), Zamawiająca w sposób nieuprawniony przyjęła, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym jest oparcie się na tzw. „wiarygodnych prognozach handlowych” podczas gdy ​w rzeczywistości analizie winny zostać poddane dane finansowe podmiotów dominujących (tu: PUK i PW IK), które to dane pozwalają na ustalenie struktury przychodów ​z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym ​w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez przyjęcie, że ​w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku ​z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. ​a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ("UOKiK") oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) w sprawie Irgita (C285/18), a także ​z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania ​w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w piśmie z 11 lutego 2025 r. – odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie każdego z odwołań oraz oddalenie wniosków odwołujących: wykonawców Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna oraz A.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. o​ skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Niedźwiadach w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 2.Izba Branży Komunalnej w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 3.ZGO-NOVA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witaszyczkach ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 4.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Alba Spółka Akcyjna ​z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 5.A.Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z. w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 313/25, 6.ATF Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połczynie-Zdroju ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 7.EKO-BYŚ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, KIO 313/25, 8.Firma Usługowa EKO-KAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Raszkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 9.ORDO AMZA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwonaku ​w postępowaniach o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25, 10.Firma Usługowa „KOSZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, 11.M.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK”w postępowaniu o sygn. akt KIO 277/25, KIO 278/25, KIO 280/25, KIO 284/25, KIO 311/25 oraz KIO 313/25, 12.PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 278/25, 13.Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniach o sygn. akt KIO 278/25 oraz KIO 280/25, 14.EKO-TOM Turguła Spółka jawna z siedzibą w Owińskach w postępowaniu ​o sygn. akt KIO 313/25. Przystąpienie do wszystkich postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podzieli stanowiska odwołujących w sprawach, w których przystąpili do postępowań odwoławczych, wykonawca Wrzesińskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni poparł stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do odwołań oraz dokumenty, złożonych ​ postępowaniu odwoławczym. w Izba oddaliła wniosek odwołującego(IV) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. (a) Czy w ramach przepisu art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczalna jest sytuacja, w której instytucja zamawiająca (lub kontrolowna/e przez nią osoba prawna, która nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 12 ust. 1 lit. b)) powołuje kolejne osoby prawne, których przedmiot działalności jest analogiczny do pierwszej osoby prawnej, ale która ma wykonywać wyłącznie działalność powierzoną jej przez instytucję zamawiającą i co ma sprawiać, że spełni ona przesłanki wskazane w art. 12 ust. 1 lit. b)? (b) Czy w ramach pojęcia „kontroli jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad swoimi jednostkami” uwzględnia się działalność jaką osoba prawna prowadzi w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, w szczególności, czy za brakiem takiej kontroli może przemawiać fakt, że osoba prawna działa na rynku konkurencyjnym i realizuje usługi dla innych podmiotów, niepowiązanych z instytucją zamawiającą, w szczególności, gdy poziom przychodów z takiej działalności przekracza 20%?, 2. (a) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE pojęcie „osoby prawnej”, w szczególności, czy dla uznania, że mamy do czynienia z „osoba prawną” kluczowe znaczenie ma sama formalna odrębność prawna tego podmiotu, czy też należy to pojęcie rozumieć w kontekście gospodarczym i funkcjonalnym, to jest tak samo/analogicznie, jak rozumiany jest sam mechanizm zamówień in-house, a zatem, że przez „osobę prawną” w tym przypadku należy uznawać powiązane ze sobą gospodarczo i​ funkcjonalnie podmioty, które pozostają pod kontrolą instytucji zamawiającej, o której mowa w art. 12 ust. 1 lit.a) Dyrektywy 2014/24/UE? (b) Jak należy rozumieć użyte w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, pojęcie „reorganizacji działalności” danej osoby prawnej skutkującej tym, że „dane dotyczące obrotu – lub alternatywnej miary oparte na działalności, takie jak koszty – za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne”, co pozwala na „wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych”, w szczególności, czy za taką sytuację można uznawać sytuację, w której dana osoba prawna tworzy nową osobę prawną co ma prowadzić do tego, że dotychczasowa osoba prawna będzie wykonywała usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą oraz usługi „komercyjne”, a nowa osoba prawna będzie wykonywała wyłącznie usługi powierzonej jej przez instytucję zamawiającą? 3. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C-285/18, należy interpretować w ten sposób, że ​ przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje w zamawiające organizując rynek usług świadczonych ​ ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TfUE, w tym w ​ szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TfUE? w oraz wniosku odwołującego(V) o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania, czy w sytuacji gdy całość udziałów w osobie prawnej („spółka córka”) należy do osób prawnych, które są kontrolowane w rozumieniu artykułu 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE przez instytucję zamawiającą („spółki matki”) warunek z art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywy 214/24/UE jest spełniony automatycznie, czy biorąc pod uwagę fakt, że w spółce córce wszystkie prawa udziałowe wykonują członkowie zarządu spółek matek, a nie bezpośrednio instytucja zamawiające zamawiająca, w tym tworzą one Zgromadzenie Wspólników, należy każdorazowo ocenić, czy kontrola instytucji zamawiającej nad spółką córką jest podobna do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami przy uwzględnieniu dorobku orzecznicze tego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej? 2.przy uwzględnieniu okoliczności niniejszego postępowania czy art. 12 ust. 1 pkt b ​w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że pojęcie „działalności tej osoby prawnej” odnosi się wyłącznie do osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie publiczne w trybie in-house, czy może odnosić się także do osób prawnych, które ją utworzyły (spółek matek), jeżeli pomiędzy spółką córką i spółką matką istnieją tego rodzaju powiązania, że należy je de facto traktować jako jedną osobę prawną, mimo ich formalnej odrębności, w szczególności jeżeli istnieje między nimi ścisła więź organizacyjna lub ekonomiczna, a także spółka matka prowadzi działalność gospodarczą w tym samym zakresie (przedmiocie) tylko na rzecz innych podmiotów niż spółka córka, w tym z uwzględnieniem faktu, że spółka matka udostępnia spółce córce zasoby potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia udzielonego w trybie in-house oraz czy w takim wypadku utworzenie spółki córki może być uznane za reorganizację działalności spółki mającą wpływ na ustalenie odsetka działalności, o którym mowa ​w art. 12 ust. 1 pkt b czy też oba te podmioty winny być dla celów ustalenia odsetka działalności traktowane jako jeden organizm gospodarczy? W ocenie Izby, udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania nie wydaje się być koniecznym i​ niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Izba oddaliła również wniosek odwołującego(IV) o zobowiązanie zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących informacji i dokumentów: (a) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że sprawuje on nad osobą prawną (tu: W PUK) kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, na okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE; (b) dokumentów źródłowych oraz wszelkich towarzyszących im analiz, które stanowią podstawę do twierdzenia przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, n​ a okoliczność spełniania przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE; (c)analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP wraz z dokumentami źródłowymi, na okoliczność jej sporządzenia oraz wykazania, że udzielenie zamówienia ​w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług ​w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych ​w stosunku do poniesionych nakładów; oraz wniosku odwołującego(V) o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na podstawie art. 536 Pzp wszelkich dokumentów analiz i wyliczeń stanowiących podstawę do twierdzenia przez zamawiającego że w okolicznościach niniejszego postępowania spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp oraz analizy potrzeb i wymagań sporządzonej w związku z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mając na uwadze fakt, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a​ zatem stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września”. 15 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszczone zostało ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy z Wrzesińskim Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych, dalej: „WPUK”. Ogłoszenie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na odstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pełne uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki zamawiający zamieścił pod linkiem: https://1drv.ms/b/c/da85ab7967d764c2/EeIrreg9thVMh_8tjkA1z14BMk5e_lZT3TOSTV2y48Q8aw?e=VGp. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Września i obejmuje: 1.odbiór wskazanych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Września, 2.transport odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych odpadów (u źródła) do stacji przeładunkowej w Bardzie, 3.transport odpadów komunalnych zbieranych w Gminnym Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych do Barda lub do instalacji ZZO w Lulkowie, 4.wyposażenie nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Września ​w pojemniki i kontenery na odpady zmieszane, pojemniki i kontenery na odpady ulegające biodegradacji, gniazda na odpady zbierane selektywnie, 5.dbałość o należyty stan sanitarny, porządkowy i techniczny wyżej w/w pojemników ​i kontenerów, 6.dostarczenie do nieruchomości zamieszkałych worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminę, 7.dostarczenie do wyżej wymienionych nieruchomości harmonogramów odbioru odpadów komunalnych zakupionych wcześniej przez gminie gminę. Szacowana ilość odpadów przewidzianych do odbioru transportu w roku kalendarzowym to 20659 Mg. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 1 marca 2025 r. do 31 grudnia 2026 r. WPUK, któremu ma być udzielone zamówienie, jest spółką, utworzoną 11 grudnia 2025 r., ​ której wszystkie udziały należą do dwóch spółek: w 1.90% Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą we Wrześni, dalej: „PUK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września, 2.10% do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrześni, dalej: „PWiK”, której 100% udziałów należy do Gminy Września. Izba odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniach, wskazuje: 1. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia, w szczególności nie wykazał, że sprawuje kontrolę nad W PUK odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami – zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 2, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut 2​ odwołania, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut 2.1. odwołania, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(V) oraz zarzut 2.2. odwołania, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosownie do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegająca na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odpowiednio do art. 12 ust. 1 lit. a Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r., dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”, zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami. Stanowisko doktryny dotyczące kontroli sprawowanej nad osobą prawną jest następujące: „Odnosząc się do przesłanki kontroli nad osobą prawną, warto w tym zakresie odwołać się do orzecznictwa TSUE przywołanego wyżej w niniejszym komentarzu, zwłaszcza orzeczenia ​ sprawie Teckal, Parking Brixen oraz Stadt Halle. W praktyce dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne w decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej będzie wynikał z powiązań kapitałowych (np. w przypadku spółki, w której jedynym wspólnikiem jest gmina) oraz prawnych. Powiązania tej drugiej natury wynikać będą np. z postanowień aktu założycielskiego osoby prawnej oraz statutu, w którym to dokumencie mogą zostać określone zasady powoływania członków organu zarządzającego osobą prawną.”, Prawo zamówień publicznych. Komentarz [do art. 214 ustawy Pzp], P.G., I.G., wyd. 2​ z 2024 r. Izba wskazuje, że w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp mowa jest o sprawowaniu przez zamawiającego kontroli, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne i​ istotne decyzje zarządcze osoby prawnej. Warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a jest spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego. Izba wskazuje, że nie chodzi o przy tym o identyczną, ale o kontrolę analogiczną – odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Wpływ na działalność takiej osoby prawnej nie musi przy tym dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej, a więc polegać na zarządzaniu osobą prawną, jak twierdzą odwołujący. Zdaniem Izby, z aktów założycielskich spółek PUK i W PUK wynikają uprawnienia zgromadzenia wspólników oraz rady nadzorczej, które można ocenić jako wywieranie wpływu na istotne decyzje zarządcze organów ww. spółek. Z Aktu założycielskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. (§ 26) wynika, że: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1)Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2)Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4)Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5)Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6)Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7)Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8)Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11)Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12)Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13)Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14)Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15)Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16)Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17)Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18)Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19)Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20)Tworzenie funduszy celowych, 21)Umorzenie udziałów, 22)Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23)Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24)Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, 25)Wszelkie postanowienia dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązywaniu Spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru. § 23 Aktu założycielskiego wynika: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4)Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11)Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki. Izba oceniła, że uprawnienia przyznane zgromadzeniu wspólników (funkcję powyższą pełni Burmistrz Miasta i Gminy Września) oraz radzie nadzorczej są uprawnieniami polegającymi na sprawowaniu kontroli nad spółką – wywieraniu wpływu na istotne decyzje zarządcze spółki. Z Aktu założycielskiego Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. – §​ 26 wynika: Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy: 1) Uchwalanie planów oraz głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 2) Zmiana Aktu Założycielskiego Spółki, 3)Wyrażanie zgody na utworzenie spółki, przystąpienie do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 4) Postanowienie co do dalszego istnienia Spółki w przypadku, gdyby straty przekroczyły sumę kapitału zapasowego i kapitałów rezerwowych oraz połowy kapitału zakładowego, 5) Połączenie lub rozwiązanie Spółki oraz utworzenie nowej Spółki, 6) Podejmowanie uchwał w sprawie tworzenia i likwidacji oddziałów przedsiębiorstwa Spółki, 7) Wyrażanie zgody na obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych, 8) Podejmowanie uchwał w sprawie cennika usług świadczonych przez Spółkę, 9)Rozpatrywanie i zatwierdzanie rocznych planów gospodarczych i wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10)Wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 11) Wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 12) Wybór i odwoływanie Rady Nadzorczej, 13) Uchwalanie regulaminu Rady Nadzorczej i regulaminu Zgromadzenia Wspólników, 14) Określenie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej, 15) Rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu Spółki, bilansu oraz rachunków zysku i strat za ubiegły rok obrachunkowy, 16) Podjęcie uchwały o podziale zysku lub o sposobie pokrywania strat, 17) Udzielenie Członkom Zarządu i Rady Nadzorczej absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, 18) Wyrażanie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 19) Podjęcie uchwały o emisji obligacji, 20) Tworzenie funduszy celowych, 21) Umorzenie udziałów, 22) Zbycie udziałów, oddanie ich w zastaw, dzierżawienie lub ustanowienie na nich prawa użytkowania musi być zgodne z działem IV Ustawy z dnia 30 sierpnia 1988 roku ​o komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4, 23) Podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, 24) Podejmowanie uchwał w innych sprawach dotyczących Spółki, w tym wniesionych przez Radę Nadzorczą lub Zarząd, Zgodnie z § 23 Aktu założycielskiego: Do wyłącznych kompetencji Rady Nadzorczej należy: 1) Sprawowanie kontroli nad działalnością Spółki, 2) Nadzór nad realizacją uchwał zgromadzenia wspólników, 3) Opiniowanie głównych kierunków oraz strategii działania Spółki, 4) Opiniowanie utworzenia spółki, przystąpienia do innej spółki, organizacji gospodarczej, organizacji społecznej oraz o występowaniu z niej, 5) Opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej Spółki, zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki oraz w sprawach nabycia, zbycia albo obciążenia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nich, 6) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na nabywanie, zbywanie lub obciążanie nieruchomości lub prawa użytkowanie wieczystego albo udziału w nieruchomości lub w prawie użytkowania wieczystego, 7) Udzielanie zgody na zastawienie i poręczenie majątkiem Spółki, 8) Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników o wyrażenie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa Spółki lub jego części albo ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego, 9) Opiniowanie rocznych planów gospodarczych Spółki na dany rok obrotowy oraz wieloletnich planów działalności inwestycyjnej Spółki, 10) Coroczne badanie sprawozdania Zarządu, bilansu oraz rachunku zysków i strat, 11) Rozpatrywanie i opiniowanie wniosków Zarządu co do podziału zysków lub pokrycia strat, 12)Składanie wobec Zgromadzenia Wspólników corocznego pisemnego sprawozdania ​z wyniku badania rachunków oraz z przeprowadzanych kontroli, 13) Stawianie wniosków na Zgromadzeniu Wspólników o udzielenie Zarządowi pokwitowania, 14) Wybór biegłego rewidenta prowadzającego badanie sprawozdania finansowego Spółki, 15) Zatwierdzanie regulaminu przedsiębiorstwa Spółki oraz regulaminu Zarządu, 16)Opiniowanie wniosków Zarządu, skierowanych do Zgromadzenia Wspólników ​o wyrażenie zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 500.000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych), o ile nie zostało ono ujęte w zatwierdzonym przez Zgromadzenie Wspólników planie gospodarczym Spółki, 17) Rozpatrywanie skargi i wnioski dotyczące działalności Zarządu, 18) Zawieszenie członków Zarządu Spółki, 19)Delegowanie członków Rady Nadzorczej, na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków Zarządu, którzy zostali odwołani, zawieszeni, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności, celem zapewnienia funkcjonowania Zarządu Spółki w okresie do uzupełnienia jego składu bądź przywrócenia do pełnionych funkcji zawieszonych bądź czasowo niezdolnych do pełnienia funkcji członków Zarządu. Mając na uwadze uprawnienia organów W PUK: zgromadzenia wspólników i rady nadzorczej dotyczące kontroli sprawowanej przez PUK nad WPUK odpowiadają one uprawnieniom kontrolnym zamawiającego nad PUK. W ocenie Izby, późniejsza zmiana w składzie wspólników WPUK Sp. z o.o., która nastąpiła ​ styczniu 2025 r., w związku z którą jedynym wspólnikiem w W PUK Sp. z o.o. został PUK Sp. z o.o. – wspólnik w posiadający większość udziałów nie miała wpływu na możliwość sprawowania kontroli nad W PUK oraz możliwość wykazania, że kontrola zamawiającego sprawowana nad W PUK jest kontrolą kaskadową - analogiczną do kontroli sprawowanej nad PUK, ponieważ zamawiający już w uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia inhouse, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, wskazywał, że „konstrukcyjna więź kontrolna pomiędzy Miastem, a Spółką zachodzi za pośrednictwem PUK Sp. z o.o., jako wiodącym i większościowym w Spółce”. Powyższa okoliczność, zdaniem Izby nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego W PUK zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje także okoliczność wprowadzenia, na podstawie uchwały nr 02/01/2025 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Wrzesińskiego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrześni, rozwiązań polegających na wzmocnieniu kontroli zamawiającego nad W PUK, m. in. zapewnienie bieżącej kontroli stopnia zależności ekonomicznej W PUK od zamawiającego, realizacji obowiązków sprawozdawczoinformacyjnych względem Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników oraz Burmistrza Miasta Września, czy też opracowania procedur sanacyjnych. Wobec powyższego, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 2. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5, 6 oraz 7​ ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do zastosowania trybu wolnej ręki do udzielenia zamówienia, a w szczególności nie wykazał za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę – zarzut nr 2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(I), zarzut nr 3 odwołania wniesionego przez odwołującego(II), zarzut nr 3​ odwołania, wniesionego przez odwołującego(III), zarzut 2.2 odwołania, wniesionego przez odwołującego(IV), zarzut nr 4 odwołania, wniesionego przez odwołującego(V), zarzut 2.3. odwołania, wniesionego przez odwołującego(VI). Warunek udzielenia przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, zamówienia wskazany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, brzmi: b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a. Zgodnie z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o którym mowa ​w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Stosowanie do art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1​ pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zgodnie z art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym udzielenia zamówienia in-house w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w odniesieniu do spełnienia wymogu określonego w ust. 1 pkt 11 lit. b, zamawiający wskazał: „W przypadku Spółki, należy wskazać, że została ona utworzona dnia 11 grudnia 2024 r. Dotychczas Spółka nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a w konsekwencji nie uzyskiwała przychodów z realizacji świadczeń. Dedykowanie Spółki realizacji usług odbioru i​ transportu odpadów komunalnych na rzecz Miasta Września od 2025 r., poprzez udzielenie jej zamówienia in-house na obsługę nieruchomości zamieszkałych, stosownie do regulacji art. 214 ust. 6 P.z.p. z uwzględnieniem okoliczności wskazanych powyżej, nakazuje ocenę przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) w oparciu o analizę prognostyczną. Stosownie bowiem do wskazanego przepisu: „W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną (…) dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne (…), procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.”. Powyższe jest naturalną konsekwencją nieistnienia danych historycznych pozwalających na analizę okoliczności wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) P.z.p. w oparciu o dane historyczne. Zważając na powyższe przeprowadzono prognozę przychodów przyszłych Spółki, uwzględniając, że założony zakres działalności Spółki ogranicza się do działalności na rzecz Miasta Września i aktualnie dotyczyć będzie on realizacji usługi objętej postępowaniem, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie. Dodatkowo uwzględniono, że rozliczenia pomiędzy Miastem Września, a Spółką będą przeprowadzane w sposób zgodny z Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o​ funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z​ tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto). W 2026 r. Spółka będzie ponosić koszty zbliżone do kosztów ponoszonych w 2025 r., przy czym zasadne pozostaje przyjęcie, iż ulegną one wzrostowi w szczególności w zakresie wysokości wynagrodzeń pracowników, jak i kosztów zewnętrznych. W związku z wskazaną okolicznością uzasadnione pozostaje przyjęcie, iż koszty ogółem wzrosną na poziomie 5-10%, a więc wyniosą ok 7811292,63 zł - 8592421,88 zł netto (8436196,03 - 9279815,63 zł brutto). Istotne w tym zakresie pozostaje, ze w związku z rozliczenia w formule tzw. rekompensaty (pokrycia kosztów powiększonych o rozsądny zysk), koszty te będą prognozowane szczegółowo w planie rocznym (na 2026 r.), celem ich konkretyzacji i ustalenia wysokości rekompensaty bieżącej i rocznej. Wskazany czynnik uchyli szacunkowy charakter ww. kosztów wynikający z braku skonkretyzowanych prognoz makroekonomicznych na 2026 r., czy też pewnych danych wyjściowych (np. informacji o minimalnym wynagrodzeniu pracowniczym na 2026 r.). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2026 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z Miasta Września wyniosą 8279970,19 - 9107967,19 zł netto (8942367,79 - 9836604,57 zł brutto). W oparciu o powyżej przedstawione dane stopień zależności ekonomicznej Spółki od Miasta Września w: 1) 2025 r. będzie kształtować się na poziomie 100 % w ujęciu przychodowym, 2) 2026 r. będzie kształtować się na poziomie 100% w ujęciu przychodowym.” Wbrew twierdzeniu odwołującego(I), że zamawiający nie przedstawił wiarygodnych prognoz handlowych, przywołał jedynie liczby, które wskazał jako planowany koszt świadczenia usługi i przychód oraz nie wskazał, w jaki sposób ustalono te przychody, Izba, na podstawie informacji zawartych w Uzasadnieniu zamiaru udzielenia zamówienia inhouse, stwierdziła, że ​ uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Rozliczenie tytułem realizacji usług przez Spółkę na rzecz Miasta Września w w zakresie dotyczących usług odbioru odpadów komunalnych, przybierze postać pokrycia kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku. W konsekwencji uzasadnione pozostaje prognozowanie przychodów w tym zakresie przy uwzględnieniu planowanych kosztów świadczenia usług i wspomnianego zysku. Spółka w 2025 r. będzie uzyskiwać w tym zakresie przychody związane z wskazaną sferą działalności gospodarczej w wysokości pokrywającej poniżej wskazane koszty (co zostanie powiększone o ustalony przez Miasto Września stopień rozsądnego zysku). Łączne koszty roczne świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Września prognozuje się na kwotę 7439326,31 netto (8034472,41 brutto). Przyjmując, 6% stopę rozsądnego zysku, przychody Spółki w 2025 r. tytułem odbioru odpadów komunalnych z​ Miasta Września wyniosą 7885685,89 zł netto (8516540,75 zł brutto).”, a zatem wskazał prognozę handlową – planowany koszt świadczenia przez WPUK usługi i przychód, ustalony w oparciu o 6% stopę zysku. Izba stwierdziła, że wbrew: 1.stanowisku odwołującego(II) w stanie faktycznym sprawy należało wziąć pod uwagę dane finansowe za ostatnie 3 lata PUK oraz PWiK, a powyższe dane pozwalały na ustalenie struktury przychodów z wykonywania zadań powierzonych im przez zamawiającego, ​a samo powołanie WPUK stanowi obejście przepisów prawa, 2.stanowisku odwołującego(III) oraz odwołującego(VI), zgodnie z którym niezasadne było oparcie się przez zamawiającego na prognozach handlowych w sytuacji, gdy zamawiający miał dostęp do danych finansowych zarówno PUK, jak i PWiK, a dane te pozwalały na ustalenie przychodu z wykonywanych zadań powierzonych im przez zamawiającego, 3.stanowisku odwołującego(IV) i odwołującego(V), że należy wziąć pod uwagę nie tylko przychody W PUK, ale również przychodów PUK, ponieważ w kontekście sprawozdawczości finansowej PUK oraz W PUK należało traktować jako jeden podmiot (został przywołany art. 3 pkt 37 ustawy o rachunkowości odnoszący się do definicji jednostki dominującej), w przypadku W PUK zastosowanie znajdzie reguła dotycząca obliczenia procentu działalności, które zostały określone zostały w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne procent działalności o której mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. c ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W PUK jest spółką utworzoną w grudniu 2024 r., nie są zatem dostępne dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Wobec powyższego, podstawę obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 11 lit. b stanowią wiarygodne prognozy handlowe, które jak wskazał zamawiający, mają postać rozliczeń tytułem realizacji usług przez W PUK na rzecz zamawiającego usług odbioru odpadów komunalnych, (będzie to pokrycie kosztów świadczenia tych usług i zostanie powiększone o stopę rozsądnego zysku). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w prognozie zostały uwzględnione dane historyczne dotyczące działalności PUK adekwatne do zakresu działalności WPUK. Odwołujący nie przedstawili żadnych istotnych okoliczności, w oparciu o które możliwe byłoby podważenie wiarygodności kwot przedstawionych w prognozie, podnieśli jedyne wątpliwość, w jaki sposób kwoty wskazane w prognozie zostały ustalone. W ocenie Izby powyższy zarzut okazał się nieuzasadniony. 3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 7 i 9 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 § 1 ustawy K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez powołanie spółki-córki (W PUK) przez spółki komunalne Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji z siedzibą we Wrześni i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w istocie doszło do reorganizacji spółek komunalnych zamawiającego dla pozoru, a zamówienie to zostanie udzielone W PUK wyłącznie w celu obejścia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i​ przewidywanych tam przesłanek, których spółki komunalne (spółki-matki) nie spełniają – zarzut nr 3 odwołania, podniesiony przez odwołującego(I), zarzut nr 1 odwołania, podniesiony przez odwołującego(II), zarzut nr 1, podniesiony przez odwołującego(III), zarzut nr ​2 odwołującego(V), zarzucie nr 2.1., podniesiony przez odwołującego(VI). Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, ​ szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. w Stosownie do art. 5 Kodeksu cywilnego, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym doktrynie: „Czynności służące obejściu ustawy są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia (wyr. SN z 18.4.2013 r., II CSK 557/12, Biul. SN 2013, Nr 7, s. 15). Czynności mające na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierają jedynie pozór zgodności z prawem (J. Grykiel, w: M. Gutowski, Komentarz KC, t. 1, 2016, s. 365). Nie są wprost z nim sprzeczne, ale przewidziane wolą stron skutki mają na celu naruszenie prawa. Ich treść nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą. Chodzi o skutki (objęte zamiarem stron), które wywołują. Muszą być sprzeczne z prawem przez dokonanie samej czynności, a nie przez osiąganie celu leżącego poza treścią czynności (zob. wyr. SN z​ 11.1.2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006, Nr 23–24, poz. 366). Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy polega na takim ukształtowaniu jej treści, które z punktu widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane (​ S. Rudnicki, w: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz KC. Część ogólna, 2011, art. 58, Nb 4).”, Kodeks cywilny. Komentarz [do art. 58 § 1] pod redakcją prof. dr hab. Mariana Załuckiego, wyd. 4 z 2024 r. O czynności prawnej sprzecznej z ustawą lub mającej na celu obejście ustawy można mówić tylko wtedy, gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. Nie ma na celu obejścia prawa dokonanie czynności prawnej dla osiągnięcia skutków, jakie ustawa wiąże z tą czynnością, tak: wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2008 r., sygn. akt II UK 334/07. W ocenie odwołujących, konstrukcja, w której zamawiający pomimo tego, iż jest właścicielem PUK – spółki powołanej do odbioru odpadów komunalnych, nie udziela zamówienia tej spółce, ponieważ nie spełnia ona przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz powołuje zupełnie nowy podmiot, któremu udzielane jest zamówienie, stanowi obejście art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że z przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, wynika, że udzielenie zamówienia in-house dotyczyć może osoby prawnej, która została nowo utworzona. Powyższe oznacza, że utworzenie przez zamawiającego nowej spółki za pośrednictwem kontrolowanych przez niego osób prawnych, po to aby udzielić jej zamówienia in-house jest celem dopuszczalnym i nie stanowi obejścia prawa. Zdaniem Izby, bez wpływu na możliwość udzielenia przez zamawiającego nowoutworzonej osobie prawnej zamówienia in-house, przy spełnieniu warunków określonych w art. 214 ust. 1​ pkt 11 ustawy Pzp, pozostaje okoliczność, iż funkcjonuje już spółka komunalna, której zadaniem jest realizacja zadań własnych. Izba uznała zarzut powyższy za nieuzasadniony i oddaliła odwołania w powyższym zakresie. 4. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E poprzez zamiar udzielenia spółce W PUK zamówienia in-house, a skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa do udzielenia zamówienia w tym trybie oraz stanowi naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości – zarzut nr 1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr ​1, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut nr 2.3, podniesiony przez zamawiającego(IV), zarzutu nr 2, podniesiony przez odwołującego(V), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(VI) oraz naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dalej: „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek o​ których mowa w art. 214 ust. 1 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym – zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(II), zarzut nr 4, podniesiony w odwołaniu przez odwołującego(III), zarzut 2.4, podniesiony przez odwołującego(IV), zarzut nr 2, podniesiony przez zamawiającego(V), zarzut nr 2.5, podniesiony przez odwołującego(VI). Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przepis art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi: Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z​ wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Stosowanie do art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów, dalej: „uokik” stanowi: Nadużywanie pozycji dominującej polega ​ szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; w Natomiast przepis art. 9 ust. 3 uokik: Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W ocenie odwołujących, przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp nie może być stosowany ​ oderwaniu lub z pominięciem ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nie jest wystarczające wykazanie w dopuszczalności zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, ale konieczne jest wykazanie, że decyzja zamawiającego pozostaje ​ zgodzie lub jest wynikiem zastosowania ogólnych zasad udzielenia zamówień publicznych. w Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują, aby dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki, stosowanie do art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, konieczne było spełnienie dodatkowych przesłanek, ponad wskazane w ww. przepisie. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Powyższe oznacza, iż w wypadku łącznego spełnienia warunków określonych w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c ustawy Pzp nie zostaje naruszona zasada zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ istotą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest brak konkurencji dla jednego wykonawcy, natomiast zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego pozostaje w tym przypadku bezprzedmiotowa. Ponieważ odwołujący nr 2 i nr 4 przywołał orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Irgita (C285/18) w kontekście wpływu zamówień in-house na konkurencję, Izba wskazuje, że powyższe zagadnienie było już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 oraz aspekt powyższy poruszony został również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1851/24, w którym Izba wskazała, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 grudnia 2020 r. przyjęła stanowisko wobec tez orzeczenia TSUE, wydanego ​ sprawie C-285/18, wskazując, że nie została przyznana dodatkowa ochrona przed decyzjami zamawiających o w zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy 2014/2024/UE, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Zamówienia in-house stanowią wyjątek od generalnych reguł udzielania zamówień publicznych. Warunki, od których państwa członkowskie uzależniają możliwość skorzystania z trybu in-house powinny zostać precyzyjnie i jasno wyznaczone w krajowych przepisach o zamówieniach publicznych, powszechnie dostępnych i przewidywalnych, aby uniknąć jakiegokolwiek ryzyka uznania ich za arbitralne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, odwołujący wskazali, że samo przyjęcie, iż spełnione zostają przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest niewystarczające do udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, podczas gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Izba wskazuje, że odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, swoje stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 7 lutego 2017 r., sygn. akt 96/17 oraz z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20 (które zapadły w poprzednim stanie prawnym, ale w ocenie Izby rozważania tam zawarte pozostają aktualne), wskazując, że Izba uznała - odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house – że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa Prawo zamówień publicznych, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 18 i 20 ustawy Pzp) spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 5/22: niewątpliwie in-house uregulowany w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy jest ograniczeniem konkurencji, bowiem pozwala na udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wybranemu wykonawcy. Przepis ten nie uzależnia jego stosowania od braku konkurencji na danym rynku. Gdyby tak było, to ustawodawca wskazałby dodatkową przesłankę zastosowania tego trybu zakazującą udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy, jeśli o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się więcej niż jeden wykonawca. Takiego zastrzeżenia nie przewiduje, ani ustawodawca krajowy, ani nie znalazło się ono w art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Izba podziela powyższe stanowiska, przyjmując jako własne. Zdaniem Izby, sama możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki może być postrzegana jako ograniczająca konkurencję, lecz takie ograniczenie mieści się w granicach prawa. Wobec powyższego zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 5. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, w szczególności art. 83 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a udzielnie zamówienia zapewni najlepszą jakość usług ​ ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w ​ tym efektów społecznych, środowisko…

…Sygn. akt KIO 4881/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę ATF Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Połczyn - Zdroju, ul. Słoneczna 2b, 78320 Połczyn-Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Koszalin - Urząd Miejski w Koszalinie, ul. Rynek Staromiejski 6-7, 75-007 Koszalin Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie, ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4881/24 Uczestnicy po stronie odwołującego: 1.Wykonawca EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wólczyńska 249, ​ 01-919 Warszawa; 2.Wykonawca Ekosan Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Chałupy 13b, ​ 76-024 Świeszyno; 3.Wykonawca Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach, ul. Słupska 2, ​ 83-340 Sierakowice; 4.Wykonawca Izba Branży Komunalnej w Warszawie, Al. Jerozolimskie 53/508, ​ 00-697 Warszawa; 5.Wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa; 6.Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu, Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz; 7.Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Miejskich "PUM" Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Grudziądzu, ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz; 8.Wykonawca Sego Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Oskara Kolberga 65, ​ 44-251 Rybnik; 9.Wykonawca M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.M. z siedzibą w Łomży, ​ ul. Przykoszarowa 22A,18-400 Łomża; 10.Wykonawca Z.G.K GRONEKO Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4881/24. postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyATF Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Połczyn - Zdroju, ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrójkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. …………………… …………………… Sygn. akt KIO 4881/24 UZASADNIENIE Gmina Miasto Koszalin, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów komunalnych z terenów Gmin: Koszalin, Będzino, Bobolice, Manowo, Polanów, Sianów”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 grudnia 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00653385. W dniu 23 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ATF Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Połczyn Zdroju, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez zamawiającego, polegającą na wszczęciu postępowania i zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, oraz w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp – poprzez brak zamieszczenia uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E2, zwaną dalej „Dyrektywą 2014/24/UE” – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (PGK) podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad tą osobą prawną (PGK) kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami; 3)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 214 ust. 7 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE – poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego osobie prawnej (PGK), podczas gdy mniej niż 90% działalności osoby prawnej (PGK) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; 4)art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do sporządzenia której jest zobowiązany na podstawie art. 83 ustawy Pzp; 5)art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwana dalej „UOKiK", oraz w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwane dalej „TFUE”, poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej „Trybunałem”, w sprawie Irgita (C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3)nakazanie zamawiającym unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 4)nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w Ogłoszeniu, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w dniu 24 grudnia 2024 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem poczty elektronicznej. W dniu 27 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Do postępowania odwoławczego zgłosili udział także wykonawcy, którzy informację o wniesieniu odwołania przez odwołującego powzięli ze strony internetowej odwołującego odpowiednio w dniu 3 i 5 stycznia 2025 r. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Miejskich "PUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 7 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M.M. z siedzibą w Łomży, po stronie odwołującego. W dniu 8 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sego Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 8 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ekosan Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Chałupy 13b zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 8 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Izba Branży Komunalnej w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 8 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Z.G.K GRONEKO Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mikorzyn 19 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 8 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego. W dniu 14 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zamawiającego „Uwzględnienie odwołania” z dnia 14 stycznia 2025 r., w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, jak również, że „zamawiający, zobowiązuje się do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp albowiem postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Zamawiający wniósł także o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. W dniu 15 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Termin do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości upływał w dniu 20 stycznia 2025 r. W terminie tym nie został wniesiony sprzeciw przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​w odwołaniu a wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie złożył w terminie wskazanym w wezwaniu do sprzeciwu oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …….……. …………………… …………………… ……….. …

…Sygn. akt: KIO 4503/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Elwoz Eco sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stężyca orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Stężyca unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Stężyca i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Stężyca na rzecz odwołującego: wykonawcy Elwoz Eco sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach kwotę 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4503/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Stężyca prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór odpadów komunalnych”, numer referencyjny: WG.271.25.2024.WC. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 21.11.2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00607986/01. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 grudnia 2024 roku wykonawca Elwoz Eco sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze trybu i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór odpadów komunalnych” i zamiarze jego udzielenia Gminnemu Przedsiębiorstwu Komunalnemu sp. z o.o. z siedzibą w Stężycy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 a) ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające na nie podaniu i nie wyjaśnieniu jednego z wymaganych łącznie na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp warunków udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house”) z art. 214 ust. 1 pkt 11 a): „zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób". 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 b) ustawy Pzp w związku z art. 214 ust. 5 i art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające na nie podaniu i nie wyjaśnieniu jednego z wymaganych łącznie na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp warunków udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house”) z art. 214 ust. 1 pkt 11 b): „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a”. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4), obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt 5). Odwołujący podkreślił, że na zamawiającym spoczywają określone w przepisach obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Dalej odwołujący wskazał, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Uzasadnienie powinno w sposób konkretny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przedstawienie uzasadnienia ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp: Odwołujący wskazał, że lakoniczne uzasadnienie faktyczne i prawne zamawiającego odnośnie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) zawiera 4 zdania o treści: - W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Stężyca. - Przejawem zależności oraz sprawowanie kontroli nad Wykonawcą odbywa się poprzez powoływanie przez Gminę Stężyca członków Rady Nadzorczej Spółki. - Z aktu powołującego wynika, że Zamawiającemu przysługuje pełne prawo głosu jako walne zgromadzenie i ma dominujący wpływ na cele strategiczne spółki i zakres jej działania. - Funkcję zgromadzenia wspólników pełni Wójt. W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał dominującego wpływu na cele strategiczne. Natomiast do wpływu na istotne decyzje, dotyczące zarządzania sprawami GPK sp. z o.o., zamawiający nie doniósł się w ogóle. Zdaniem odwołującego, posiadanie 100 % udziałów przez zamawiającego w Spółce, powoływanie Rady Nadzorczej oraz przysługujące mu pełne prawo głosu na Zgromadzeniu, nie oznaczają dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki i nie oznaczają same przez się sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli nad własnymi jednostkami. Odwołujący zwrócił uwagę na przepis art. 10a ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, zgodnie z którym powołanie Rady Nadzorczej w spółce gminnej jest obligatoryjne. Tym samym – według odwołującego - nie sposób uznać aby racjonalny ustawodawca uznawał posiadanie 100% udziałów w spółce przez zamawiającego oraz powołanie Rady Nadzorczej za jednoznaczne ze spełnieniem przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp, bowiem możliwość powierzenia zamówienia z wolnej ręki w formule in-house dotyczy tylko spółek gminnych bez udziału kapitału prywatnego. Ustawodawca, określając w powołanym przepisie warunek do spełnienia przez zamawiającego, nakłada na zamawiającego obowiązek dalej idący. Odwołujący stwierdził, że spółka jest odrębnym podmiotem prawa prywatnego, której bieżącą działalnością kieruje Zarząd. Zarząd odpowiada też za rezultaty działań przed Spółką oraz wobec podmiotów trzecich. Spółka posiada co do zasady autonomię, zwłaszcza w sytuacji, w której oprócz zadań powierzonych prowadzi działalność komercyjną. Zdaniem odwołującego, powołany przepis wymaga wykazania mechanizmów kontrolujących autonomię Spółki i wpływu na istotne decyzje, dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej, ograniczających tę autonomię. Oznacza znacznie większą i ściślejszą kontrolę w relacji zamawiający — Spółka (verba legis: odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami) Zarządzanie sprawami osoby prawnej to jej bieżącą codzienna działalność. Wpływ na istotne decyzje, które tego dotyczą, oznacza zatem bezpośredni, stały i efektywny wpływ na bieżące funkcjonowanie Spółki, odpowiadające kontroli nad własnymi jednostkami zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie przywołał żadnych regulacji korporacyjnych, wskazujących na tego rodzaju kontrolę, w szczególności nie powołał wskazujących na to postanowień umowy Spółki, regulaminów Zarządu, Rady Nadzorczej, żadnych mechanizmów bieżącego raportowania zamawiającemu działalności, żadnych mechanizmów kontroli prawidłowości jej wykonywania, co jest istotne także w kontekście wymogu spełniania przesłanek in-house przez cały okres trwania umowy i publikowania potwierdzeń na to w Biuletynie Zamówień Publicznych. Odnosząc się do sformułowania: „Przejawem zależności oraz sprawowanie kontroli nad Wykonawcą odbywa się poprzez powoływanie przez Gminę Stężyca członków Rady Nadzorczej Spółki” – odwołujący stwierdził, że samo powołanie Rady Nadzorczej potwierdza powołanie organu kontroli korporacyjnej w Spółce, jednak w żaden sposób nie wykazuje możliwości kontroli, odpowiadającej kontroli nad własnymi jednostkami i dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje zarządcze. Pozostałe trzy zdania z uzasadnienia zamawiającego – zdaniem odwołującego - dotyczą w istocie jednej kwestii, tj. uprawnień właścicielskich zamawiającego, wykonywanych przez Wójta. W opinii odwołującego - bez wątpienia 100 % udziałowiec ma wpływ na cele strategiczne Spółki. Jednakże z samego faktu posiadania 100 % udziałów nie wynika istnienie w konkretnej Spółce mechanizmu kontroli, odpowiadającej kontroli jak nad własnymi jednostkami organizacyjnymi Gminy ani tym bardziej wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Odwołujący podkreślił, że spełnienie powyższych warunków winien był wykazać zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym. Reasumując, odwołujący stwierdził, że ogólnikowe i nie korespondujące z określonymi w ustawie wymogami twierdzenia zamawiającego potwierdzają, że nie wykazał on w uzasadnieniu spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp: Odwołujący podniósł, że szczególnej uwagi wymaga uzasadnienie faktyczne i prawne zamawiającego, odnoszące się do przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b): ustawy Pzp: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a”. Odwołujący wskazał przy tym, że ustawa w art. 214 ust. 5 wskazuje, w jaki sposób zamawiający może wyliczyć wymaganą minimalną proporcję działalności kontrolowanej, dotyczącej zadań powierzonych. Zdaniem odwołującego, analiza czy przesłanka 90/10 została spełniona, jest szczególnie istota w przypadku Spółki, bowiem prowadzi ona - jako spółka gminna - działalność komercyjną w usługach nie powierzonych przez zamawiającego na dużą skalę. Mianowicie prowadzi ona działalność komercyjną w zakresie: przebudowy i rozbudowy infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej, budowy, remontów oraz naprawy przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, udrażniania sieci i przyłączy kanalizacyjnych, niwelacji terenu pod budowę Ładowarką Ł-34, wykonywania wykopów i innych robót ziemnych Ładowarką Ł-34, koparką JCB i KOMATSU, wymiany i zagęszczenia gruntu, naprawy, remontów i utrzymania dróg, równania dróg gruntowych równiarką drogową, wałowania dróg gruntowych walcem stalowym W-170, sprzątania pasów drogowych, placów i parkingów mechanicznego oraz ręcznego, wykaszania poboczy dróg kosiarkami, montażu urządzeń bezpieczeństwa drogowego, budowy przepustów drogowych, zimowego utrzymania dróg, placów, chodników i parkingów (odśnieżanie), wywozu nieczystości płynnych ze zbiorników bezodpływowych, transportu pasażerskiego autobusem. Odwołujący wyjaśnił, że usługi te Spółka wykonuje w oparciu o ceny ustalane indywidualnie na poszczególne roboty i usługi na podstawie: projektu, przedmiaru robót i jednostkowej kalkulacji. Według odwołującego zamawiający przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp nie wykazał w ogóle. Odwołujący nie był w stanie zweryfikować na jakiej podstawie zamawiający podaje, że 90 % działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych. Odwołujący zauważył przy tym, że zamawiający nie odwołuje się do średniego przychodu osiągniętego, przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zamawiający nie przedstawił też żadnych danych uzasadniających stwierdzenie, że przesłanka ta została spełniona, nie powołał się również na żadne analizy, wyliczenia czy inne dokumenty, które mogłyby potwierdzać jej spełnienie. Ponadto, odwołujący stwierdził, że przyjęcie za wystarczające dla wykazania ustawowego wymogu z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp twierdzenia zamawiającego oznaczało by, że: - wymóg ustawowy jest fikcją, którego spełnienie można skwitować ogólnikowym zapewnieniem zamawiającego, - zainteresowani zamówieniem, nie mają żadnej możliwości weryfikacji prawdziwości twierdzeń lub zapewnień zamawiającego, - zastosowanie wyjątkowego - niekonkurencyjnego - trybu zamówienia, co do którego przepisy wymagają jak w przypadku każdego wyjątku ścisłej wykładni, nie wymaga spełnienia ustawowych przesłanek, tylko zapewnienia zamawiającego, że przesłanki te są spełnione. W ocenie odwołującego akceptowanie tego rodzaju praktyk, podważałoby sens przepisów Pzp, w szczególności regulujących wymogi procedury zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, jak również zasadę przejrzystości postępowania, wskazaną w art. 16 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 17 grudnia 2024 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 19 grudnia 2024 roku odwołujący złożył pismo procesowe, zawierające dodatkową argumentację w sprawie. W dniu 20 grudnia 2024 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron – zamawiający złożył pisemną replikę na pismo procesowe odwołującego z dnia 19.12.2024r. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na odbiór odpadów komunalnych powstałych i zebranych w granicach administracyjnych Gminy Stężyca. W dniu 21 listopada 2024 roku zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (numer ogłoszenia: 2024/BZP 00607986/01), dalej jako: „ogłoszenie”. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że zamierza zawrzeć umowę z wykonawcą – Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z o.o. W sekcji IV ogłoszenia Tryb udzielenia zamówienia zamawiający podał: 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej oraz spełnione są łącznie warunki wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością powstało poprzez przekształcenie samorządowego zakładu budżetowego w spółkę prawa handlowego na podstawie art.18 ust.2 pkt 9 lit.h ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym, art.6 ust.1, art.9 ust.1, art.22 ust.1 i art.23 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej oraz art.16 ust.1,3,5,7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, mocą uchwały Rady Gminy Stężyca nr XV/182/2012 z dnia 11 września 2012 r. w sprawie likwidacji samorządowego zakładu budżetowego o nazwie Zakład Komunalny w Stężycy w celu jego przekształcenia w spółkę prawa handlowego W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Stężyca. Natomiast w sekcji VI ogłoszenia Informacje dodatkowe zamawiający podał: „ciąg dalszy uzasadnienia Celem działalności Spółki jest wykonywanie zadań własnych gminy i charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej oraz w miarę możliwości i potrzeb innych zadań (Akt założycielski spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 12.12.2012 r. Rep. A nr 15756/2012r. § 7 pkt. 1.). Przejawem zależności oraz sprawowanie kontroli nad Wykonawcą odbywa się poprzez powoływanie przez Gminę Stężyca członków Rady Nadzorczej Spółki. Z aktu powołującego wynika, że Zamawiającemu przysługuje pełne prawo głosu jako walne zgromadzenie i ma dominujący wpływ na cele strategiczne spółki i zakres jej działania. Funkcję zgromadzenia wspólników pełni Wójt. Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.”. Ponadto, w dniu 21 listopada 2024 roku zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (numer wydania Dz.U. S: 227/2024, numer ogłoszenia: 712275-2024), wskazując jako podstawę wszczęcia procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie Dyrektywę 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało uwzględnić. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Z kolei w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp w art.267 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza następujące rodzaje ogłoszeń: (…) 2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Ponadto, w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp w art. 272 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, że: Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury. § 2 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2439) stanowi, że: określa się zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla następujących ogłoszeń: (…) 2) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, stanowiący załącznik nr 2 do rozporządzenia. Wspomniany powyżej załącznik nr 2 do ww. rozporządzenia określa zakres informacji zawartych w ogłoszeniu i zamiarze zawarcia umowy, w tym m.in.: 1. Podstawowe informacje: 1) rodzaj ogłoszenia; 2) nazwa zamówienia publicznego nadana przez zamawiającego; 3) identyfikator postępowania (nadawany automatycznie przez system); 4) numer ogłoszenia w BZP (nadawany automatycznie przez system); 5) wersja ogłoszenia (nadawana automatycznie przez system w przypadku zmiany ogłoszenia); 6) data zamieszczenia ogłoszenia (nadawana automatycznie przez system); 7) informacja, czy zamówienie publiczne było ujęte w planie postępowań o udzielenie zamówień; 8) jeżeli zamówienie publiczne było ujęte w planie postępowań, numer w BZP, pod którym został zamieszczony plan postępowań o udzielenie zamówień oraz identyfikator pozycji planu postępowań; 9) informacja, czy ogłoszenie dotyczy zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi; 10) informacja, czy zamówienie publiczne dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej; 11) nazwa projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej - jeżeli zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej. 2. Zamawiający: (…) 3. Przedmiot zamówienia: (…) 4. Tryb udzielenia zamówienia: 1) informacja o trybie udzielenia zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki; 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy). 5. Zawarcie umowy: 1) nazwa i adres wykonawcy, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia - wykonawców, z którym/którymi zamawiający zamierza zawrzeć umowę; 2) jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą - krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców - numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy)); 3) w przypadku negocjacji bez ogłoszenia, gdy zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, informacje, o których mowa w pkt 1 i 2, podaje się dla każdej części. 6. Informacje dodatkowe (jeżeli zamawiający podaje informacje dodatkowe). W odniesieniu do zarzutów podnoszonych w odwołaniu w szczególności istotny jest wymóg przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, co wynika z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do ww. rozporządzenia. Niewątpliwie, zamawiający zamieszczając ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy winien zawrzeć uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia istota sporu sprowadzała się do oceny czy zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w sposób odpowiadający wymogom, wynikającym z powołanych powyżej przepisów prawa, a w szczególności, czy przedstawiony w ogłoszeniu zakres informacji jest wystarczający do dokonania oceny spełnienia przesłanek zastosowania tego trybu na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przede wszystkim podkreślić należy, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający był zobowiązany wykazać ziszczenie się wszystkich przesłanek, o których mowa w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (zamówienie in-house). Jest to o tyle ważny obowiązek informacyjny ciążący na zamawiającym, że w ten sposób inni uczestnicy rynku zamówień publicznych, mają możliwość kontroli działań zamawiającego i weryfikacji tego, czy faktycznie w danym przypadku istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3666/21, iż: „na zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. (…) Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PrZamPubl, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby.”. Odwołujący we wniesionym odwołaniu podnosił, że zamawiający w uzasadnieniu prawnym i faktycznym podanym w treści ogłoszenia nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) i b) ustawy Pzp. Natomiast nie kwestionował wykazania przez zamawiającego okoliczności o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c) ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko odwołującego, że przedstawione przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienie faktyczne jest niewystarczające i zbyt lakoniczne. Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego braku wykazania przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp, to wskazać należy, że w treści ogłoszenia zamawiający powołał się na sprawowanie kontroli nad wykonawcą przez powoływanie przez zamawiającego członków Rady Nadzorczej Spółki oraz na to, że przysługuje mu pełne prawo głosu jako walne zgromadzenie i, że posiada dominujący wpływ na cele strategiczne spółki i zakres jej działania, przy czym funkcję zgromadzenia wspólników pełni Wójt. W istocie jednak zamawiający nie odwołał się do żadnych mechanizmów kontrolnych, czy kompetencji, które wskazywałyby na faktyczny wpływ zamawiającego na istotne decyzje zarządcze Gminnego Przedsiębiorstwa Komunalnego, choćby – przez hasłowe odwołanie się do stosownych regulacji umownych, wskazywanych przez samego zamawiającego, choćby na etapie postępowania odwoławczego. Słusznie przy tym odwołujący wskazywał, że powołany przepis wymaga wykazania mechanizmów, kontrolujących autonomię Spółki i wpływu na istotne decyzje, dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej, ograniczającego tę autonomię. Takiego wykazania tutaj zabrakło. Zasadnie też odwołujący wskazywał, że 100 % udziałowiec ma wpływ na cele strategiczne Spółki, ale już z samego faktu posiadania 100 % udziałów nie wynika istnienie mechanizmu kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi Gminy ani tym bardziej istnienie dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Ponadto, w ocenie Izby, potwierdził się także zarzut drugi odwołania, odnoszący się do braku przedstawienia wystarczającego uzasadnienia dla wykazania ziszczenia się przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu stwierdził jedynie ogólnikowo, iż: „Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę”, Co w zasadzie sprowadza się do zacytowania przepisu. Zamawiający nie podał z czego powyższe wywodzi, a przede wszystkim, dopiero na etapie postępowania odwoławczego okazało się, że zamawiający opiera spełnienie tej przesłanki na okolicznościach opisanych w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, tj. poprzez odniesienie się do wiarygodnych prognoz handlowych. Tymczasem podstawą ustalenia procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej, która dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, jest średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, co wynika bezpośrednio z treści art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Dopiero, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, ten procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, zgodnie z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający nawet nie wskazał w oparciu o jakie dane ustalił, że ponad 90% działalności Gminnego Przedsiębiorstwa Komunalnego dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Gminę Stężyca. Zabrakło nawet hasłowego odwołania się do przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, nie mówiąc już o odwołaniu się do konkretnych analiz czy dokumentów, stanowiących podstawę tych obliczeń. Odnośnie kwestii maksymalnego limitu znaków w treści ogłoszenia, która to kwestia była szczególnie akcentowana przez zamawiającego, to słusznie odwołujący podnosił, że uzasadnienie może być hasłowe i przykładowo może zawierać odniesienia jedynie do jednostek redakcyjnych przepisów czy właściwych regulacji umownych, regulaminów lub innych aktów bez konieczności przytaczania ich treści. Istotnym jest natomiast, aby treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia mowy wskazywała na wszystkie okoliczności, stanowiące o zaistnieniu podstaw do udzielenia zamówienia in-house, a którymi kierował się zamawiający, decydując się na udzielenie zamówienia w tym trybie. Jest to obowiązek zamawiającego z którym z kolei skorelowane jest uprawnienie innych wykonawców do kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Dodać też należy, że zamawiający nie widział przeszkód, aby w sekcji IV ogłoszenia Tryb udzielenia zamówienia – szczegółowo przytaczać podstawy prawne na mocy których Zakład Komunalny w Stężycy został przekształcony w spółkę prawa handlowego – Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., a nie znalazł miejsca na właściwe uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Dodać też należy, że pełnomocnik zamawiającego – zapytany w toku rozprawy – o to czy wyczerpał limit znaków, nie umiał odpowiedzieć na to, czy w sekcji VI ogłoszenia Informacje dodatkowe – byłby w stanie umieścić jeszcze dodatkowe uzasadnienie, oprócz tam przytoczonego. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy podstaw zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…sygn. akt: KIO 4532/24 WYROK Warszawa, 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ​ Świdwinie, ul. Armii Krajowej 21; 78-300 Świdwin, w orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu uzupełnienie sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ​z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945 o przedstawienie uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami wpisu obciąża zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwin i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Świdwin, Plac Konstytucji 3 Maja 1; 78-300 Świdwinna rzecz wykonawcy ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrójkwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ATF Polska sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b; 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem wpisu od odwołania, 3.3. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 4532/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Świdwin - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00610945/01 z 22 listopada 2024 roku. 2 grudnia 2024 roku, wykonawca ATF Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („rozporządzenie”) oraz w zw. ​ z art. 16 pkt 2) p.z.p., a także art. 214 ust. 9 p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, w sytuacji gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; ponadto działanie zamawiającego nie pozwala na uznanie, że zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w tym nie wykazano, że ponad 90% działalności ZUK Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego; a nadto zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia – nie będzie korzystał z podwykonawstwa. 2.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2) p.z.p. – poprzez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz precyzyjnego określenia okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane ​ i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 p.z.p. oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 p.z.p. - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której jest zobowiązany na podstawie art. 83 p.z.p. w zw. z art. 215 p.z.p.; 4.art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. oraz art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 129 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4) p.z.p. w związku ​ z art. 4 pkt 1 lit. a) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego ​ w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy zawarcie umowy między zamawiającym a ZUK sp. z o.o. w Świdwinie byłoby sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p., ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, ​ a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, 3)nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia odwołującej dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w Ogłoszeniu, 4)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym odwołującego. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów p.z.p. jest potencjalna szkoda w przychodach odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i gotowy do jego realizacji. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Brak zamieszczenia informacji dotyczącej uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, brak przedstawienia dokumentów potwierdzających zasadność wybranego trybu. Zgodnie z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p. w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zamawiający ma obowiązek wskazania danych i informacji określonych w załączniku nr 2 do rozporządzenia, w tym m.in.: a) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki (pkt 4 ppkt 2). Zamawiający w celu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia swojej decyzji o zamiarze zawarcia umowy w Ogłoszeniu przytoczył treść przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) – c) ustawy Pzp. W zakresie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) p.z.p. z uzasadnienia zamawiającego nie wynika, ż​ e kontrolę nad ZUK Świdwin sp. z o.o. sprawuje zamawiający. Miasto Świdwin nie przedstawiło żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Wskazać należy, że jedynie analiza kompletnej dokumentacji, w tym dokumentów statutowych ZUK sp. z o.o. w Świdwinie i innych dokumentów regulujących zasady sprawowania przez Miasto Świdwin nad ZUK kontroli polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej może pozwolić na weryfikację tego, czy przedmiotowy warunek jest rzeczywiście spełniony. Zamawiający w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie Ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane. Uzasadnienie, którego wymaga od zamawiającego ustawodawca wymaga przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane ​ Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji w zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z​ tego trybu spoczywa na zamawiającym. Przykładowo, w przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. dla wykazania spełnienia przesłanki zamawiający nie może się ograniczyć do twierdzenia, że zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłączonych wynikających z odrębnych przepisów lub ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie będzie wystarczające wskazanie przez zamawiającego, że ze względu na w wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W obu tych przypadkach konieczne jest (szczegółowe) wykazanie, poparte dokumentami, rzeczywistego zaistnienia ww. okoliczności. Analogicznie jest ​ przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., tym bardziej, że to uzasadnienie jest dodatkowo wymagane na podstawie pkt. 4 w ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w BZP uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w BZP. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. W przedmiotowej sprawie zamawiający nawet nie uprawdopodobnił wypełnienia przesłanek ustawowych, ponieważ w uzasadnieniu ujął treść przepisu, nie złożył nawet oświadczenia w zakresie spełnienia wymaganych przesłanek. Oczywistym jest zatem, że w przypadku, gdy Ogłoszenie zawiera jeszcze mniej informacji (o ile w ogóle można tu mówić o informacjach), to zamawiający tym bardziej nie potwierdził zasadności i prawnej dopuszczalności udzielenia przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Zauważyć należy, że w zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający, który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-13 p.z.p., nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa. Podsumowując, zamawiający powinien wykazać na podstawie stosownych analiz i​ dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że zamawiający zadośćuczynił wymaganiom określnym ​ pkt. 4 ppkt 2) rozporządzenia. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówienia na w podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Potencjalni wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania weryfikacji decyzji zamawiającego. Możliwość sprawdzenia działań zamawiających stanowi warunek udzielania zamówień publicznych w sposób przejrzysty i​ zgodny z nadrzędnymi zasadami kierującymi polityką zakupową podmiotów publicznych. 2. Brak zamieszczenia informacji o wielkości i ilości usług (ilości odpadów). Zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) załącznika do rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, ż​ e są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 p.z.p.), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zupełnie zbędne. Należy się odwołać do wyroku Izby w połączonych sprawach o sygnaturach KIO 731/21 i KIO 747/21. Izba stwierdziła w nim, że naruszeniem p.z.p. i wymogów rozporządzenia jest brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne. Jak podkreśliła Izba, „w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający bezspornie ​ krótkim opisie przedmiotu zamówienia (sekcja III ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) nie podał w ogłoszeniu o w zamiarze zawarcia umowy planowanego wolumenu odpadów, które ma odebrać i zagospodarować wykonawca, co też skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia publicznego przez potencjalnych wykonawców zainteresowanych jego wykonaniem. Tym samym pominięcie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych obligatoryjnych elementów dotyczących wielkości czy ilości zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów”. Odwołujący podnosi, iż brak ujęcia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez niepodanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, ż​ e nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 3. Naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady zapewnienia najlepszej jakości usług w ramach realizacji zamówienia. Wszystkie czynności, których zamawiający dokonuje w celu udzielenia zamówienia publicznego, od przygotowania postępowania, przez treści dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert, komunikację z wykonawcami ​ toku postępowania), wybór trybu postępowania, do wyboru oferty najkorzystniejszej, muszą być dokonywane z w poszanowaniem zasad, które stanowią fundament zamówień publicznych. Zatem każde działanie czy też zaniechanie zamawiającego podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu podlega ocenie z punktu widzenia zachowania zasad (art. 16, 17 p.z.p.). Ewentualne wyłączenie lub ograniczenie zasad (lub konkretnej zasady) powinno zostać wprost wyrażone w p.z.p. Tak jest np. w przypadku ograniczenia zasady przejrzystości w przypadku udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki, gdzie nie przewiduje się ogłoszenia o zamówieniu (choć już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamawiający jest obowiązany opublikować – por. art. 265 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z art. 17 ust. 1 p.z.p. zamawiający udzielając zamówienia (niezależnie od trybu, a zatem również na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p.) powinien zapewnić/wykazać, że wybrana przez niego formuła prowadzi do możliwie najlepszej jakości pozyskiwanych usług w kontekście charakteru zamówienia oraz środków, którymi dysponuje, jak również, że dzięki temu uzyska on możliwie najlepsze efekty. Istotne, w celu zapewnienia przestrzegania nadrzędnych zasad kierujących zamówieniami publicznymi, są instrumenty wspomagające do osiągniecia ww. celów, np. analiza potrzeb i wymagań (art. 83 p.z.p.) powstająca na etapie przygotowania postępowania, która pozwoli na wybór najlepszego sposobu realizacji zindywidualizowanych potrzeb zamawiającego oraz raport z​ realizacji zamówienia (art. 446 p.z.p.) sporządzany już po wykonaniu danej usługi, który ma pozwolić na wyciagnięcie wniosków na przyszłość, których efektem powinno być lepsze przygotowanie się do kolejnego zamówienia. Podkreślenia wymaga, że ustawa p.z.p. wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach nie wymaga od zamawiającego sporządzenia analizy potrzeb i​ wymagań. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia ​ trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, o w której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. obowiązek taki istnieje. Art. 215 p.z.p. oraz art. 83 ust. 4 p.z.p. nie przewidują wyłączenia dla trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. Należy zatem przyjąć, że skoro zamawiający ma obowiązek sporządzenia analiz, a​ analizy takie mają mu pozwolić na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, to nie jest i nie może być dopuszczalne pomijanie takich analiz, a​ szczególnie wykazanie, że dane zamówienie i forma jego udzielenie realizuje zasady przewidziane w art. 16 i 17 p.z.p. Co za tym idzie, zamawiający nie ma możliwości wykazania, iż spełnił przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w przedmiotowym trybie, a jego działanie nie jest zgodne z nadrzędnymi zasadami prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Decyzja zamawiającego o udzieleniu zamówienia z​ wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. powinna zatem zostać poprzedzona analizą uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja przedmiotowego zamówienia zapewnia realizację zasad wyrażonych w art. 17 p.z.p., w tym zasady efektywności. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej czyni zadość wymogom art. 17 ust. 1 p.z.p., możliwe jest dalsze procedowanie. Nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Podsumowując, do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. ​ trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Niezbędne jest także, by w zamówienie, stanowiące pewnego rodzaju tryb nadzwyczajny dokonania zakupu, było zgodne z zasadami p.z.p., w tym tymi wyrażonymi w art. 17 ust. 1 p.z.p., czego wyrazem powinny być analizy sporządzone na podstawie art. 83 p.z.p. Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., mają obowiązek wykazania, że taki sposób realizacji zamówienia czyni zadość zasadzie efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 p.z.p. Wykazanie to powinno wynikać z​ analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 p.z.p., i którą to analizę zamawiający ma obowiązek przeprowadzić na podstawie art. 83 p.z.p. i art. 215 p.z.p. W sytuacji, w której z​ analizy tej nie wynika, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. czyni zadość art. 17 ust. 1 p.z.p., nie jest możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Podkreślić należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od trybów konkurencyjnych, które stwarzają domniemanie zachowania zasady efektywności, a​ spełnienie wymogów skorzystania z tego trybu obciąża zamawiającego. 4. Nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej. Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamówienie publiczne nie może być organizowane w sposób mający na celu wyłączenie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Zatem zamawiający nie może przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Dodać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju (uczciwej) konkurencji. W świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” w tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz ZUK sp. z o.o. w Świdwinie, zamawiający bez cienia wątpliwości wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych w miejscowości Świdwin (wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności). Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Świdwin. Jest bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. ​ ryb z wolnej ręki jest trybem nadzwyczajnym/szczególnym. Pokłosiem tego jest to, T ż​ e postępowanie jest prowadzone z jedynym wykonawcą, który nie składa oferty. Strony tego postępowania negocjują warunki zamówienia. Wskazuje się, że pojęcie negocjacji nie zostało w p.z.p. zdefiniowane. Istota negocjacji polega na prowadzeniu przez strony rokowań w celu wspólnego, zgodnego ustalenia postanowień przyszłej umowy. Wszelkie czynności stron bezpośrednio zmierzające do uzgodnienia stanowisk, w szczególności przekazywanie stanowisk negocjacyjnych lub posiedzenia uzgodnieniowe, należy zatem uznać za element negocjacji. Podstawą odrzucenia oferty jest m.in. sytuacja, gdy jest ona nieważna na podstawie odrębnych (innych niż p.z.p.) przepisów. Oczywistym być powinno, że również „stanowisko negocjacyjne”, które jest nieważne na podstawie innych przepisów, nie może zostać przez zamawiającego zaakceptowane i nie może na jego podstawie dojść do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zupełnie tak samo będzie w przypadku, ​ którym „stanowisko negocjacyjne” wykonawcy byłoby niezgodne z przepisami p.z.p. (art. 226 ust. 1 pkt 3) lub zawierało w rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8). To na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania wszystkich tych sytuacji i w przypadku identyfikacji którejkolwiek z nich podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W przypadku zamówienia z wolnej ręki odpowiednikiem odrzucenia oferty powinien być brak akceptacji „stanowiska negocjacyjnego”, a tym samym brak możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą. Wszelkie przesłanki odrzucenia oferty (tu: stanowiska negocjacyjnego) mają bowiem na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy, która – gdyby do tego jednak doszło – musiałby podlegać unieważnieniu (lub była nieważna z mocy prawa). Co istotne, w przypadku zamówienia z wolnej ręki udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., Miasto Świdwin powinno ocenić, czy taka formuła nie narusza przywołanych wyżej przepisów i nie prowadzi - w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia ZUK Świdwin - do nieważności tej umowy z mocy prawa. Jak wynika z faktu zamieszczenia Ogłoszenia zamawiający albo nie dokonał takiej oceny, albo ocenił, że jej zachowanie nie narusza przywołanych przepisów. Jak każda decyzja zamawiającego, również ta podlega zatem odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, zamawiający jako organizator rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin jest przedsiębiorcą o pozycji dominującej. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwia lub co najmniej utrudnia działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie powoduje nieważność dokonanych czynności zamawiającego. Ustawa p.z.p. nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie "ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z​ wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera przepis art. 505 ust. 2 p.z.p., jak również art. 528 p.z.p. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane ​ treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. w Zarzut nr 1 w całości należy uznać za nieuzasadniony i nie znajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego w zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Żaden ze wskazanych w odwołaniu przepis prawny nie określa stopnia szczegółowości jak również zakresu w jakim zamawiający zobowiązany jest uzasadnić wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach nie określa się poziomu szczegółowości tegoż uzasadnienia (KIO 3483/22 z 18.01.2023 r.). Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22, w którym czytamy cyt. „[...] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym, cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia […]”. Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający pozostaje na stanowisku, że ustawodawca, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie wymaga, aby przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 11) były spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO sygn. 3483/22 z 18.01.2023 r. Zarzut odwołania dotyczy w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp, gdzie odwołujący wskazuje, że zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie wykazał, że ponad 90% działalności Zakładu Usług Komunalnych Spółka z o.o. Świdwin dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego, a nadto zamawiający nie wykazał, że podmiot ten posiada potencjał niezbędny do wykonania zadań w ramach zamówienia - nie będzie korzystał z podwykonawstwa. Zarzut powyższy w świetle obowiązujących przepisów prawa uznać należy za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy Pzp, istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o spełnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stanowisko ​ zakresie błędnego interpretowania przepisów przez odwołującego znajduje w pełni uzasadnienie w wyroku KIO w 3483/22 z 18.01.2023 r. cyt. „[...] Odwołujący błędnie wywodzi z​ brzmienia przywołanych przepisów, iż obowiązek spełnienia przesłanek, w tym przesłanki określonej w punkcie b, wiązać należy z momentem opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Dostrzeżenia wymaga [...], że ogłoszenie takie może zostać opublikowane z dużym wyprzedzeniem przed datą wskazaną jako rozpoczęcie wykonywania na rzecz danego zamawiającego świadczenie. [...] Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania, ż​ e już w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy muszą być spełnione przesłanki określone w art. 214 ustawy PZP pozbawione są racjonalności. Tym samym data zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z punktu widzenia potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w przepisie jest dla tych przesłanek irrelewantna. Odwołujący błędnie utożsamia w ocenie Izby treść art. 214 ust. 4 ustawy PZP z​ obowiązkiem wykazania przesłanek w momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Przywołana regulacja po pierwsze wskazuje, że spełnienie przesłanek musi występować przez cały okres trwania umowy, co wcale nie oznacza konieczności postawienia znaku równości między momentem zamieszczenia ogłoszenia a momentem zawarcia umowy. Po drugie zaś cała pozostała treść przepisu odnosi się do elementu przyszłości, nakazując zamawiającym, by po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zamieszczali ​ odpowiednim publikatorze ogłoszenie potwierdzające spełnienie przesłanek. Przepisy tym samym wskazują, że w przesłanki muszą być spełnione podczas wykonywania umowy, a nie ​ momencie zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy”. w Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podnosi, „[...] że Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy nie przedstawił żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać ustawowe przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki jak też nie przekazał nawet własnego oświadczenia o spełnieniu warunku. Na etapie ogłoszenia (i do czasu wniesienia odwołania) żadne inne dokumenty nie zostały udostępnione/opublikowane […]”. Zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym porządku prawnym. ​W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy dodatkowych dokumentów jak również innych materiałów źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/21 z 17 stycznia 2022 r. Izba dostrzegła, że trudno od zamawiającego skutecznie wymagać w ogłoszeniu przedstawienia danych źródłowych. Nadto z przepisów nie wynika też obowiązek przekazania przez zamawiającego oświadczenia o spełnieniu warunku na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W treści odwołania w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący podkreślił, że „[…] Zamawiający nie wykazał, że ZUK Świdwin posiada odpowiedni potencjał i że nie będzie zmuszony do korzystania z podwykonawstwa [...]”. Zamawiający pozostaje na stanowisku, ż​ e zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z​ wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego, do którego mają wówczas zastosowanie procedury wynikające z ustawy PZP dla przyjętego trybu udzielenia zamówienia publicznego, w tym obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 7 ust. 18) ustawy PZP przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia o​ zamówieniu, przekazanie zaproszenia do negocjacji (w trybie z wolnej ręki) albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego uznać należy, że wszczęciem procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest moment przekazania potencjalnemu wykonawcy zaproszenia do negocjacji, w którym określa się warunki udziału w postepowaniu jak również warunki realizacji zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 181/22 z 7 lutego 2022 r. ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wyłącznie charakter informacyjny, trudno zatem oczekiwać, że na jego etapie zamawiający będzie weryfikował spełnienie warunków udziału w postępowaniu wobec potencjalnego wykonawcy. Zarzut nr 2 uznać należy za nieuzasadniony i nieznajdujący potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Stanowisko powyższe zamawiający uwzględnił w ​ uzasadnieniu zarzutu nr 1 wskazując, że ustawodawca nie precyzuje zakresu oraz stopnia szczegółowości informacji w jakie zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o​ zamiarze udzielenia zamówienia określając zgodnie z formularzem ogłoszenia SEKCJA III ppkt 3.8.), że ma być to KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Wobec powyższego, określenie stopnia szczegółowości informacji pozostawia się ocenie zamawiającego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok KIO z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ​ którym czytamy cyt. „[…] z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien opisać w samym w ogłoszeniu przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu orzekającego ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny”. W odniesieniu do stawianych zarzutów istotnym pozostaje fakt zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń co znajduje uzasadnienie w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 3621/21) Izba przeanalizowała zmiany przepisów w zakresie treści ogłoszeń i wskazała, ż​ e w obowiązującym systemie prawnym cyt. „[...] nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy- sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z​ założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, ż​ e ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia”. Zarzuty: nr 3 oraz nr 4 w całości należy uznać za nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Wskazane przez odwołującego poszczególne przepisy prawa jakie zostały jego zdaniem naruszone nie znajdują również uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ​ szczególności art. 83 ustawy Pzp. Odwołujący swój wywód w tym zarzucie opiera na stwierdzeniu, że opracowanie w analizy potrzeb i wymagań stanowi postawę zakwalifikowania określonego zamówienia publicznego do procedowania go w określonym trybie, podczas gdy przepisy art. 83 ustawy Pzp nie wiążą kwalifikowania zastosowanego trybu postępowania z​ przygotowaniem analizy potrzeb i wymagań. Odwołujący podkreśla, że „[...] nie jest zatem tak, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 pzp wystarczające jest wykazanie przesłanek wskazanych w tym przepisie [...]” wskazując przy tym, że warunkiem jest również sporządzona analiza potrzeb i wymagań podczas gdy, jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22)„[...] z żadnego przepisu PZP nie wynika, że w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia in-house. Po drugie: bezprzedmiotowe, zdaniem Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Gdyby ustawodawca rzeczywiście uznawał warunki określone w tym przepisie za warunki minimalne, to taki zapis zostałby zwarty w omawianym przepisie PZP. Interpretacja zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją, contra legem. Po trzecie: Izba wskazała, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia z wolnej ręki od pozytywnej analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83 ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe wykonanie analizy. Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, ż​ e Zamawiający nie może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie ustawy PZP. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy PZP. Po czwarte: przywołana przez Odwołującego zasada efektywności ​z art. 17 ustawy PZP doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy PZP. Zdaniem Izby, dopuszczając możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 11 i​ określając szczegółowo konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy PZP, ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17 ustawy PZP do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP [...]”. Wyrok stanowi również potwierdzenie braku zasadności zarzutu odwołującego jakoby sporządzenie analizy potrzeb i wymagań miałoby stanowić podstawę realizacji zasad wyrażonych w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym zasady efektywności, wskazując również, że zamawiający ma obowiązek wykazać, że realizacja zamówienia z wolnej ręki czyni zadość zasadzie efektywności, co w ocenie zamawiającego stanowi własną nadinterpretację odwołującego. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp, w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego jest bezzasadny. Postępowanie prowadzone w trybie z​ wolnej ręki jest z założenia trybem niekonkurencyjnym, więc trudno oczekiwać, aby w takim trybie zamawiający przyjął zasady obowiązujące w trybach konkurencyjnych. Odwołujący ​ uzasadnieniu powołuje się na zapisy UOKiK, wskazując konieczność przestrzegania art. 9 ust. 2 tejże ustawy, która w zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku co utrudnia powstawanie bądź kształtowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący znacząco pomija fakt, ż​ e przepisy powyższe nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, mianowicie okoliczność istotną jaka została uregulowana w art. 3 UOKiK, w którym czytamy, że przepisów tejże ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Stanowisko takie zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 21 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 5/22) cyt.„[...] Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z​ wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy PZP przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, a więc działał ​ granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie sposób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być w zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK”. Przywołując w kolejnej części w/w wyrok utwierdzone zostaje stanowisko, że oczywistym jest, iż przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki nie można mówić o jakiejkolwiek konkurencji cyt. „[...] w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP stanowi jeden z ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (por. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia Il czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 PZP”. Reasumując, w ocenie zamawiającego, obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wskazują ​ sposób jednoznaczny, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania od ogłoszenia o zamiarze w zawarcia umowy. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazano w powyższej argumentacji, potwierdzonego również wyrokami KIO m.in. z 7 lutego 2022 r. (sygn. KIO 181/22), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter informacyjny i nie należy go tym samym postrzegać jako ogłoszenia wszczynającego postępowanie, które uprawniałoby do wniesienia odwołania na podstawie art. 515 ust. 2 ustawy Pzp. Należy w tym miejscu podjąć pod rozwagę czy odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w oparciu o​ obowiązujące przepisy prawa, przy uwzględnieniu, że samo ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie jest równoznaczne z udzieleniem zamówienia i zawarciem umowy, gdyż jak sama nazwa wskazuje stanowi „zamiar” klasyfikowany w zakresie planów. Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca, podzielił stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko zarzut nr 1 jest zasadny, pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 oraz odpowiednio w zakresie pozostałych zarzutów - zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), Izba wskazuje, co następuje. Przepis art. 214 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: pkt 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego Zgodnie z przepisem art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, do obliczania procentu działalności, o​ którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Ustęp 6 powołanego wyżej przepisu stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 (art. 216 ust. 1 ustawy Pzp). Art. 272 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu. Ustęp 2 powołanego przepisu stanowi delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze rozporządzenia, zakresu informacji zawartych ​ ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 w ust. 1 i 3 oraz w art. 448, a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury. Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczący Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i​ prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Izba wskazuje, iż co do zasady, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy należy zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z​ wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 -14 ustawy Pzp, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2. Bez względu na obowiązek zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia Biuletynie Zamówień w Publicznych o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie wskazanych powyżej przepisów, zamawiający może po wszczęciu takiego postępowania przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na zasadach określonych w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. (…). Zauważenia wymaga, iż zamawiający udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie okoliczności określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, tzw. zamówienia in-house, musi spełnić określone obowiązki ogłoszeniowe. Po pierwsze, zgodnie z art. 216 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia in-house musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, na zasadach określonych ​ dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp (…). Następnie niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia w postępowania, zamawiający musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania. Ponadto, w związku z tym, i​ ż istnienie okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia in-house, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, art. 214 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 ustawy Pzp. Wskazane wyżej obowiązki dotyczą zamówieńin-house niezależnie od ich wartości (vide: publikacja UZP pn. „Problematyka udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwzględnieniem wyników kontroli Prezesa UZP”). Jak wynika z sekcji IV pkt 4.2) Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 22 listopada 2024 roku, nr 2024/BZP/00610945, zamawiający w ww. ogłoszeniu przytoczył jedynie treść przepisu, na który powołuje się w celu udzielenia zamówienia publicznego in-house (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Jak natomiast wynika z załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych, dotyczącego Zakresu Informacji Zawartych w Ogłoszeniu o Zamiarze Zawarcia Umowy, w pkt 4, ppkt 2 Tryb udzielenia zamówienia, zawiera następujące postanowienia: 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Podanie przez zamawiającego informacji zgodnych z wyżej powołanymi przepisami ma istotne znaczenie dla oceny poprawności prawnej czynności zamawiającego polegającej na prawidłowym ustaleniu możliwości zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Legalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, podlega kontroli w zakresie określonym tym przepisem, umożliwiając innym wykonawcom ocenę zasadności zastosowania tego trybu, albowiem ma to niebagatelne znaczenie dla zachowania zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji czy też jawności postępowania. Dlatego też, zdaniem Izby, ustawodawca a następnie delegowany mocą ustawy właściwy minister, w taki sposób ukształtował zakres informacji niezbędnych do przekazania pozostałym uczestnikom rynku zamówień publicznych, aby można było, ze 100% pewnością, jednoznacznie stwierdzić, że określone zamówienie może być udzielone w ww. trybie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo przytoczenie treści przepisu nie stanowi uzasadnienia faktycznego prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający, w treści Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinien w sposób jednoznacznie przekonujący uzasadnić wszystkie przesłanki wynikające z​ ww. przepisu. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 14 stycznia 2022 roku, o sygn. KIO 3666/21, cyt. „(…) na zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, ​ szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej w ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in – house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby. Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji podanych w poszczególnych polach”. Tym samym, zdaniem Izby, brak podania przez zamawiającego, uzasadnienia faktycznego potwierdzającego możliwość zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w trybie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (in-house) stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania, gdyż pozostają one irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastosowania ww. trybu udzielenia zamówienia publicznego. Dlatego też Izba pozostałe zarzuty odwołania uznała za niezasadne jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby, w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia, informacja o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia, nie są informacjami niezbędnymi dla oceny prawidłowości treści ogłoszenia. Informacja wskazana przez zamawiającego jest wystarczająca dla zdefiniowania przedmiotu zamówienia. Również analiza potrzeb i wymagań, nie jest dokumentem, który musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia. Istotnym jest bowiem fakt jej sporządzenia i prawidłowej oceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Zdaniem Izby jest to dokument wewnętrzny zamawiającego, istotny z punktu widzenia zamówienia publicznego. Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki z faktu tego, że jest trybem niekonkurencyjnym nie może wywoływać skutku, o którym wywodził odwołujący, tj. że jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. W powyższym zakresie Izba w całości podziela argumentację powołaną w piśmie zamawiającego, odnoszącą się do zacytowanego wyroku Sądu Okręgowego. Również za niezasadne Izba oceniła stanowisko odwołującego dotyczące oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, któremu zamówienia zamierza udzielić zamawiający, albowiem jest to zarzut przedwczesny. Na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ustalił jeszcze warunków udziału w postępowaniu, brak jest też dokumentów wykonawcy i czynności zamawiającego, które mogłyby podlegać ocenie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3862/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Marek Bienias Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 8 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2024 r. przez B.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Boguszów-Gorce, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 3862/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gminę Miasto Boguszów-Gorce – prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Letnie i zimowe utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na drogach i terenach zlokalizowanych na terenie Gminy Boguszów-Gorce. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00536033. W dniu 18 października 2024 r. B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S. wniosła odwołanie, zarzucając zamawiającemu: 1.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia spółce PGK Sanikom Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie w przypadku niniejszego zamówienia najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 2.art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia Sanikom w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu udzielenia zamówienia jest sprzeczny z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi do wniosku, że zamawiający nadużył swojej pozycji dominującej; 3.art. 16 pkt 3 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia Sanikom w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do celów, jakie zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia zamówienia publicznego niesie ze sobą; 4.art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu – w tym brak zamieszczenia projektu umowy wraz z załącznikami, brak ujawnienia analizy potrzeb i wymagań; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 214 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego Sanikom w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp, a także poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki dotyczących procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia na rzecz zamawiających sprawujących nad nim kontrolę; 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a ustawy Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz ogłoszenie postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, np. w trybie przetargu nieograniczonego. 5 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3375/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie, w dniu 21 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K.W. z siedzibą w Stopnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Tarnowska postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K.W. z siedzibą w Stopnicy kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3375/23 Uz asadnienie Zamawiający – Gmina Dąbrowa Tarnowska, prowadzi w trybie z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2024 roku”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00471233/01 w dniu 31 października 2023 roku. W dniu 27 października 2023 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające w szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu; 2)art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spólka z o.o. w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i tym samym nakazanie Zamawiającemu zaniechania rozpoczęcia procedury o udzielnie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2024 roku w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp o wartości szacunkowej przekraczające progi unijne. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą potencjalnie zainteresowanym postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów może ponieść szkodę w postaci niekorzystnego i niezgodnego z prawem i zasadami współżycia społecznego ukształtowania jego interesów kontraktowych. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przedstawił lakoniczne uzasadnienie zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy ograniczając się do stwierdzenia, iż Gmina jest udziałowcem 10% w spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o., które dysponuje zasobami kadrowymi, sprzętowymi i niezbędnym doświadczeniem umożliwiającym realizację zadania. Odwołujący podał ponadto uzasadnienie prawne podniesionych zarzutów, przytaczając treść przepisów, jak również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. W dniu 17 listopada 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Podał, że w dniu 13 listopada 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie i zamieścił ogłoszenie o wyniku postępowania opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00489530. Zamawiający przytoczył także przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie. Według oświadczenia Zamawiającego, w dniu 15 listopada 2023 r., przekazał wykonawcy uczestniczącemu w prowadzonym Postępowaniu kopię odwołania za pomocą poczty elektronicznej. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w myśl art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania w niniejszej sprawie wyraża się w unieważnieniu Postępowania przez Zamawiającego, co unicestwia substrat zaskarżenia, czyniąc bezprzedmiotowym dalsze postępowanie odwoławcze. Izba wydając orzeczenie – zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest w pełni uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego koszty się wzajemnie – w takim przypadku Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 2700/23 WYROK z dnia 2 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie przy udziale wykonawców Konsorcjum: EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 7.000 złotych (słownie: siedem tysięcy złotych). 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieoraz Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 złotych tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego Mazowieckiego Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Krakowie oraz Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 11.100 złotych (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………… Sygn. akt: KIO 2700/23 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza ​ Pruszkowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w pn. „Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ”. Numer referencyjny: ZP/AM/23/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1​ września 2023 r. pod numerem 2023/S 168-526540. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, dalej: „Odwołujący” w dniu 12 września 2023 r. wnieśli odwołanie na zaniechanie czynności przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany w n​ a podstawie ustawy oraz na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym; Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.ogłoszenia o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługi wykonania czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych ​i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie ogłoszonego w witrynie TED 130291-2023-PL, na fakt wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym na usługi utrzymania czystość; 2.wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1485/23 celem wykazania faktu odrzucenia oferty konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o.; 3.umowy Nr 61/2023 celem wykazania faktu zawarcia przez Zamawiającego umowy z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia umowy nr 61/2023 z dnia 25 sierpnia 2023 r. zawartą przez Zamawiającego z Ever Medical Care sp. z o.o. oraz Ever Cleaning Sp. z o.o. w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie ​o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 3 marca 2023 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z​ usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i​ administracyjnych MSCZ w Pruszkowie". W dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający zawarł z Konsocjum firm: Ever Medical Care sp. z​ o.o. z/s w Warszawie oraz Ever Cleaning sp. z o.o. z/s w Warszawie. Umowę nr 61/2023 w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych prowadzonego ​ trybie zamówienia z wolnej ręki. w W ocenie Odwołującego ww. czynność Zamawiającego stanowiła naruszenie Prawa Zamówień Publicznych. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp i zawarcie Umowy. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: • zaistniała wyjątkowa sytuacja, • przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, • sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, • wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 r. (KIO/KD 39/19) - zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp.). Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Zamawiający nie wykazał, żadnej nadzwyczajnej sytuacji, która uzasadniałaby zawarcie umowy w trybie niekonkurencyjnym. Zamawiający w piśmie z dnia 31 sierpnia 2023 roku nie wskazał uzasadnienia faktycznego udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W dniu 3 marca 2023 roku Zamawiający wszczął postępowanie trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia w przedmiocie wykonywania czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie. ​ toku tego postępowania przetargowego w dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił W o​ wyborze oferty Konsorcjum firm: 1) Ever Medical Care sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Ever Cleaning sp. z o.o - uczestnik konsorcjum. Wybór ten został zaskarżony przez Odwołujących. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołujących i nakazała odrzucenie oferty Konsorcjum: Ever Medical Care sp. z o.o. i Ever Cleaning sp. z o.o. Powyższy wyrok nie został zaskarżony przez Zamawiającego, co oznacza, że Zamawiający zgodził się z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej. Mimo, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający powinien odrzucić ofertę w/w Konsorcjum i dokonać ponownej oceny ofert (tj. oferty Odwołującego). Zamawiający nie wykonuje wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Zamiast tego zawiera umowę z Konsorcjum, którego ofertę Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucić. Skoro Zamawiający nie kwestionował rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, to powinien prowadzić postępowania w trybie konkurencyjnym, a​ nie zawierać umowy w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Odwołującego nie ma żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej samo przedłużenie postępowania przetargowego prowadzonego w trybie konkurencyjnym, nie stanowi przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Na koniec warto zwrócić uwagę, że w wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 775/20, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła następujące stanowisko: „… tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego w z​ tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”. Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą od Odwołującego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie na „Wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, ​ oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w ​ Pruszkowie”, nr referencyjny ZP/AM/4/2023. w W dniu 16 maja 2023 roku dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając Konsorcjum Firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. oraz Ever Cleaning Sp. z o.o., na który to wybór w dniu 2​ 6 maja 2023 roku Izan+ Sp. z o.o. i Naprzód Hospital Sp. z o.o. - wniosły odwołanie. Sprawa prowadzona pod sygnaturą KIO 1485/23 została zakończona wyrokiem z dnia 12 czerwca 2023 roku. W dniu 26 lipca 2023 roku do Zamawiającego wpłynęła informacja pełnomocnika Konsorcjum Ever o zamiarze wniesienia skargi do sądu, a następnie skarga Przystępującego na orzeczenie KIO 1485/23. Sprawa jest zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych pod sygn. akt XXIII Zs 87/23 i do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie wyznaczono terminu rozprawy. W pierwszej kolejności, Zamawiający wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają bezwzględnego nakazu wykonania w określonym terminie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. W realiach postępowania ZP/AM/4/2023, Zamawiający zdecydował się poczekać na rozstrzygnięcie Sądu w związku ze skargą wniesioną przez Przystępującego. Wskazać bowiem należy, że dokonanie wyboru w tym postępowaniu przed rozstrzygnięciem sporu przed Sądem Okręgowym powodowałoby iluzoryczność przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony prawnej. Pozytywny dla Przystępującego wyrok sądowy, w razie wcześniejszego zawarcia umowy z Odwołującym, miałby bowiem wymiar jedynie symboliczny dla Przystępującego, a w odniesieniu do Zamawiającego spowodowałby faktyczne poniesienie szkody (oferta Odwołującego jest wszak droższa niż oferta Przystępującego). Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony przypisuje Zamawiającemu oświadczenia, których nigdy nie wyartykułował. Fakt braku wniesienia skargi na orzeczenie KIO oznacza tylko i wyłącznie to, że Zamawiający nie wniósł skargi i apeluje do Odwołującego, aby nie przypisywać tej czynności innego znaczenia. Odnosząc się natomiast do postawionego zarzutu, Zamawiający wskazał, że jest on chybiony, ponieważ wszystkie przesłanki wskazane w art. 214 pkt 5 ustawy Pzp zostały spełnione. Po pierwsze wskazać należy, iż wyjątkowa sytuacja faktycznie zaistniała tyle, że Odwołujący przyjmując wybiórczo fakty wydaje się tą okoliczność pomijać. Czynności jakie podejmował Zamawiający w celu udzielenia zamówienia na Wykonywanie czynności porządkowych i​ pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie rozpoczęto ​ postępowaniu o numerze ZP/AM/4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu, które inicjowało publiczną procedurę zostało w opublikowane 3 marca 2023 roku. Zamawiający dochował wszelkiej i należytej staranności zarówno co do planowania terminów procedury, jak i​ ogłoszenia postępowania z należytym wyprzedzeniem czasowym w stosunku do zawartych zobowiązań. Zamawiający nie mógł przewidzieć, że prowadzenie postępowania oraz udzielenie zamówienia będzie trwało kilka miesięcy. Uwzględniając obowiązujące przepisy, Zamawiający był uprawniony do poczynienia założenia, że postępowanie winno najpóźniej zakończyć się ​ granicach początku sierpnia 2023 r. Powyższe wynika z założenia, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w w maju 2023 r., Zamawiający przewidywał, że może dojść do wniesienia odwołania (10 dni), rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalsze 14 dni), odroczenie wydania wyroku (dalsze 5 dni), doręczenie pisemnego uzasadnienia wyroku (dalsze 10 dni), ewentualna skarga (dalsze 14 dni) oraz rozstrzygnięcie Sądu (dalszy miesiąc, zgodnie z ustawą), co dawało termin w okolicach początku sierpnia. Wprawdzie wyznaczone ustawa Pzp terminy mają charakter instrukcyjne, ale Zamawiający nie widzi powodu dlaczego to Zamawiający ma ponosić negatywne konsekwencje braku działania innych podmiotów zgodnie z wyznaczonymi terminami. Jednocześnie wskazać należy, że z uwagi na charakter zamówienia, brak było możliwości udzielenia zamówienia w konkurencyjnym trybie. Brak personelu sprzątającego oznaczałby konieczność zamknięcia części Oddziałów i utraty kontraktów z NFZ, a co się z tym wiąże naliczenie kar finansowych nałożonych przez Wojewodę. Dla Zamawiającego, który jest jednym w największych świadczeniodawców w zakresie psychiatrii na Mazowszu zapewnienie usługi jest niezwykle istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarno – epidemiologicznego Szpitala. Z uwagi na trwanie postępowania zainicjowanego w marcu 2023 roku, prowadzenie kolejnego postępowania w trybie publicznego ogłoszenia nie pozwoliłoby z racji czasu trwania postępowania na wyłonienie Wykonawcy na krótki okres czasu. Należy bowiem wskazać i pamiętać, że umowa zawarta z​ Konsorcjum Ever w trybie z wolnej ręki nie jest umową długoterminową. Zawarto ją na okres 2 miesięcy z opcją wcześniejszego rozwiązania tak, aby Zamawiający mógł podjąć działania wskazane wyrokiem sądu. Negocjacje podjęto z Wykonawcą, którego oferta została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza a cena była najniższa co ma niebagatelne znaczenie zważywszy na trudną sytuację finansową szpitala. Reasumując, w ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki wskazane w art. 214 pkt 5 ustawy pzp, a tym samym odwołanie winno zostać oddalone. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Wbrew twierdzeniu Przystępującego, Odwołujący posiada interes prawny uzyskaniu zamówienia, jest wykonawcą w dalszym ciągu zainteresowanym pozyskaniem zamówienia, a​ szkoda polega na braku możliwości zawarcia umowy. Gdyby Zamawiający nie zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, oferta Odwołującego podlegałaby badaniu i ocenie przez Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie postępowania Konsorcjum: EVER Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie oraz EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: P „ rzystępujący” lub „Konsorcjum”, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 29 września 2023 r. oświadczył, ze popiera argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożonych podczas rozprawy: 1.ogłoszenie o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługi wykonania czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych ​i administracyjnych MSCZ w Pruszkowie, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 3 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 045-130291, 2.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1485/23, 3.umowę Nr 29/23 z dnia 23.05.2023 r., 4.wniosek o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla zamówienia klasycznego o wartości wyższej niż progi unijne z 22 sierpnia 2023 r.; 5.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia pod numerem 2023/S 168-526540 z dnia 1 września 2023 r.; 6.umowę Nr 61/2023 z dnia 25.08.2023 r., 7.skargę z dnia 31 lipca 2023 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1485/23, 8.postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie, XIII Zs 87/23 z dnia 11.09.2023 r. W dniu 3 marca 2023 roku Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem było wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, ​ oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych MSCZ w ​ Pruszkowie. w dowód: - ogłoszenie o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługi wykonania czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi, w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i​ administracyjnych MSCZ w Pruszkowie, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 3 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 045-130291 W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum. Wybór ten został zaskarżony przez Odwołujących. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołujących i nakazała odrzucenie oferty Konsorcjum. dowód: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1485/23 Konsorcjum skargą z dnia 31 lipca 2023 r. zaskarżyło wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oraz wniosło o zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego Skarżącego poprzez zakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi. Postanowieniem z dnia 11 września 2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 87/23 odrzucił wniosek. dowód: - skarga Konsorcjum z dnia 31 lipca 2023 r.; - postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 11.09.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 87/23 (w aktach sprawy) Wobec powyższego w dniu 23 maja 2023 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum umowę na okres 2 miesięcy z zastrzeżeniem, że zastrzeżeniem, że Zamawiający może skrócić czas trwania umowy maksymalnie o okres nie dłuższy niż jeden miesiąc składając jednostronne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy lub strony mają możliwość wydłużenia czasu trwania umowy o jeden miesiąc. dowód: - umowa Nr 29/2023 z 23 maja 2023 r. (w aktach sprawy) We wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienie publicznego dla zamówienia klasycznego o wartości wyższej niż progi unijne z 22 sierpnia 2023 r. oraz w ogłoszeniu o​ udzieleniu zamówienia pod numerem 2023/S 168-526540 z dnia 1 września 2023 r., Zamawiający jako proponowany tryb postępowania wskazał zamówienie z wolnej ręki. ​ uzasadnieniu wniosku i uzasadnieniu ogłoszenia Zamawiający wskazał, że: „(…) udzielenie zamówienia jest konieczne W z uwagi z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości i realizacji świadczeń oddziałach Szpitala. Zamawiający ogłosił i przeprowadził postępowanie przetargowe z dochowaniem należytej staranności, zaplanował również czas na badanie ofert, który pozwoliłby na wybór najkorzystniejszej oferty i skuteczne zawarcie umowy. W toku prowadzonego postępowania wniesiono odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wybór Zamawiającego został zakwestionowany. Z uwagi jednak na możliwość wniesienia skargi do sądu a co za tym idzie możliwość wzruszenia wyroku KIO oraz brak zakreślenia ​ ustawie Prawo zamówień publicznych podjęcia czynności przez Zamawiającego nie podjęto czynności do upływu w terminu przewidzianego na wniesienie skargi. W dniu 7 sierpnia 2023 r. do siedziby MSCZ wpłynęła skarga wniesiona przez konsorcjum Ever Cleaning oraz Ever Medical. O zamiarze wniesienia skargi MSCZ zostało również poinformowane z końcem lipca przez pełnomocnika konsorcjum.(….) Z racji uwarunkowań prawnych zaskarżonego postępowania jedynym - poza Skarżącym - uczestnikiem postępowania jest konsorcjum: Izan + oraz Naprzód Hospital, którym należałoby udzielić zamówienia na okres planowanych ​ SW Z 12 miesięcy. Z uwagi na konieczność zabezpieczenia ciągłości świadczenia jak również z uwagi na przepisy art. w 587 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - sąd ten rozpoznaje sprawę niezwłocznie, nie później niż w terminie jednego miesiąca od dnia wpływu skargi do sądu. Z uwagi na potrzeby Zamawiającego wnioskuję o udzielenie zamówienia na warunkach poprzedniej umowy, t.j. na okres 2 miesięcy z zastrzeżeniem możliwości skrócenia czasu trwania umowy o okres 1 miesiąca na podstawie jednostronnego oświadczenia woli. Jest to rozwiązanie, które pozwoli nam zabezpieczyć potrzeby szpitala i jednocześnie ustrzeże MSCZ od zawarcia umowy na udzielenie świadczenia, której w przypadku niekorzystnego dla Skarżącego wyroku sądu nie będzie można rozwiązać bądź też rozwiązanie przed upływem terminu wskazanego w umowie naraziłoby Szpital na finansowe konsekwencje.” dowód: - wniosek o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla zamówienia klasycznego o wartości wyższej niż progi unijne z 22 sierpnia 2023 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia pod numerem 2023/S 168-526540 z dnia ​1 września 2023 r. (w aktach postępowania) Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2023 r. ponownie zawarł z Konsorcjum umowę o takim samym zakresie usług i okresie jej obowiązywania. dowód: - umowa Nr 61/2023 z dnia 25 sierpnia 2023 r. (w aktach sprawy). Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 5​ 54 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. w z art. 1​ 6 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym okazał się skuteczny i​ podlegał uwzględnieniu przez Izbę. Stosownie do art. 305 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w artykule 214 ust. 1 pkt 1 - 5 i 7 – 14. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z​ wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na ​ yjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie w ​ ógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można m z​ achować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Ponieważ usługi, stanowiące przedmiot zamówienia są usługami społecznymi, zgodnie z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający powinien zastosować przepisy ustawy Pzp właściwe dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne. Do przesłanek zawartych w artykule 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należą: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja ta nie wynika z​ przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzianej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Wszystkie przesłanki powinny zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo skutkowy. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, który jest dopuszczalny tylko i​ wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Zatem przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną. Powyższe stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18. Zamawiający ma obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu. Jego zastosowanie nie może budzić żadnych wątpliwości. Z treści wniosku Zamawiającego o wszczęcie zamówienia publicznego o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz odpowiedzi na odwołanie wynika, że jedyną okolicznością stanowiącą uzasadnienie zastosowania przez Zamawiającego przy udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki jest przedłużające się postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie, którą to okoliczność Zamawiający utożsamił z przesłankami z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający, nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał n​ a przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Wyjątkowość sytuacji musi powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a​ nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego winna być postrzegana ​ kategoriach obiektywnych. Zatem „wyjątkowa sytuacja” to takie zjawisko losowe, które jest obiektywnie w nieprzewidywalne. Jest to ugruntowane stanowisko w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia. W ocenie Izby za zjawisko nadzwyczajne, takie którego nie można było przewidzieć nie można uznać przedłużającego się postępowania sądowego, czyli sytuacji, ​ której wykonawcy biorący udział w postępowaniu korzystają ze środków ochrony prawnej. Jest to okoliczność, którą w Zamawiający mógł i powinien był przewidzieć, a w związku z tym zaplanować przeprowadzenie postępowania w odpowiednim czasie. Zamawiający miał chociażby możliwość sprawdzenia w Sądzie Okręgowym w Warszawie, jaki jest przeciętny czas rozpoznawania spraw. W ocenie Izby nie zaistniała żadna nadzwyczajna okoliczność, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Wręcz przeciwnie Zamawiający powtórzył tę samą czynności zawierając z Konsorcjum ponownie umowę o takim samym zakresie usług na kolejny 2-miesieczny okres. A zatem Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, odnosząc się do stanowiska Przystępującego i przywołanego przez na jego uzasadnienie wyroku z dnia 24 lipca 2027 r., sygn. akt KIO 1415/17, który zapadł na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień z 2004 r., że Izba jednoznacznie oceniła podniesioną w sprawie okoliczność przedłużającego się postępowania skargowego stwierdzając: „ Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi między innymi okoliczność, że względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba w pełni podziela przytoczone przez odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, ż​ e przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.”. Natomiast w kolejnym przywołanym przez Przystępującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1693/23, Izba stwierdziła, że Zamawiający znalazł się w wyjątkowej sytuacji, której nie mógł przewidzieć, tj. wypowiedzenia przez Odwołującego umowy, a przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie Zamawiającego, co w powiązaniu z newralgicznym charakterem usługi skłoniło Izbę do stwierdzenia, że Zamawiający nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a wobec powyższego stan faktyczny sprawy nie był tożsamy z podniesionym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez rezygnację z udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została z​ awarta przez Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2023 r., a Zamawiający zastosował tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z​ 214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp, zastosowanie w sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2​ lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 (umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia), nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży ważnym interesie publicznym ​ szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. w W ocenie składu orzekającego z uwagi na okoliczności rozpoznawanej sprawy zasadnym było zastosowanie sankcji wskazanej w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej oraz stwierdzenie, że utrzymanie umowy w mocy leży ​ ważnym interesie publicznym, za który Izba uznała dobrostan pacjentów oraz pracowników centrum, który zostanie w utrzymany, jeśli usługi porządkowe i pomocnicze będą wykonywane w sposób ciągły. Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegały wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. W szczególności Izba miała na względzie, iż w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z realizacją usług i stwierdziła, że zwrot spełnionego świadczenia (jeśli w ogóle byłby możliwy) nie byłby celowy, okoliczność zawarcia umowy jedynie okres 2 miesięcy oraz konieczność kontynuacji świadczenia usług utrzymania porządku i realizacji czynności pomocniczych związanych z usługami medycznymi. Zgodnie z artykułem 563 ust. 1 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3​ pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i​ zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Izba ustaliła, że wartość wynagrodzenia wykonawcy w umowie nr 61/2023, zawartej 2​ 5 sierpnia 2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, której przedmiotem są usługi wykonywania czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i administracyjnych Zamawiającego w ciągu 2 miesięcy wyniosła netto: 678 671,09 zł. Biorąc pod uwagę naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 ustawy Pzp oraz wartość netto Umowy Nr 61/2023, Izba nałożyła na Zamawiającego karę finansową w wysokości 7.000 złotych, co stanowi nieco ponad 1​ % wartości wynagrodzenia netto wykonawcy we wskazanej umowie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 567 ust. 1 ustawy Pzp, karę finansową u​ iszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o​ nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów postępowania zostały zaliczone: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................ …

…Sygn. akt: KIO 2279/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Beata Pakulska-Banach Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 760 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu złotych złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2279/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w dniu 16 czerwca 2023 roku zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego w przedmiocie „Doposażenie pojazdów Zamawiającego w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami”, o czym poinformowała zamieszczając ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: o nr 2023/S 126-400286 z dnia 4 lipca 2023 r. ​ Dz.U./S S126. w Dnia 2 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych. Na podstawie art. 516 pkt 8 ustawy Pzp czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachodzenia podstawy prawnej uprawniającej Zamawiającego do zastosowania tego trybu, w szczególności wobec braku ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ: •wbrew twierdzeniom Zamawiającego urządzenia produkcji Odwołującego, a także innych wykonawców działających na rynku, mogą współpracować z systemem informatycznym XTrack, co oznacza, że producent tego systemu nie jest jedynym podmiotem, który może dokonać dostawy urządzeń stanowiącej przedmiot postepowania nawet przy zachowaniu wymogu integracji tych urządzeń z systemem informatycznym XTrack; •Zamawiający może doprowadzić do integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym XTrack bez angażowania w tę czynność dostawcy urządzeń, bowiem wystarczającym jest zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie, do przekazania Zamawiającemu informacji o oprogramowaniu zainstalowanym w dostarczanych urządzeniach umożliwiających dokonanie integracji tych urządzeń z​ systemem informatycznym XTrack przez Zamawiającego lub podmiot działający na jego zlecenie; •obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód ​i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężenie parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur konkurencyjnych, i tym samym przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił on uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy z dnia 16 czerwca 2023 r. zawartej przez Zamawiającego z spółką XTrack sp. z o. o. w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, w wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które poniósł w związku z wniesieniem odwołania i postępowaniem toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 4 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki w przedmiocie: „Doposażenie pojazdów Zamawiającego ​ systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz w z​ serwisem i szkoleniami.” Przedmiot zamówienia obejmuje: •dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego (którego producentem jest firma XTrack s​ p. z o. o.) i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, •podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen, •usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, •szkolenie w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wyniosła 1.280.000,00 zł, zamówienie zostało udzielone firmie XTrack sp. z o. o. Umowa została zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą w dniu 16 czerwca 2023 r. Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia podał, że udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ponieważ dostawy stanowiące przedmiot zamówienia mogą być zrealizowane tylko przez określonego wykonawcę ze względu na ochronę praw własności intelektualnej. Zamawiający wyjaśnił, że Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie jest równocześnie zamawiającym, jak i wykonawcą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, ponieważ uzyskało zamówienie od m.st. Warszawy na odbiór odpadów komunalnych. Na mocy umowy z miastem Zamawiający jest zobowiązany do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi ​ system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy w oraz automatyczny system identyfikacji pojemników RFID. Umowa obliguje Zamawiającego do przekazywania miastu szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie tych wymagań nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. Zdaniem Zamawiającego jedynie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać w trybie konkurencyjnym, ponieważ w tym zakresie urządzenia montowane na pojeździe będą mogły zostać zintegrowany z​ pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Jednakże zamówienie w zakresie doposażenia pojazdów w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego musi nastąpić w trybie zamówienia z​ wolnej ręki, ponieważ wyłącznie systemy, których producentem jest XTrack sp. z o.o., gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez Zamawiającego systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zdaniem Zamawiającego sposób funkcjonowania i​ powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego Zamawiającego, służącego m.in. do rejestracji i rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę niż XTrack sp. z o. o., ponieważ tylko temu wykonawcy przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Zdaniem Zamawiającego tylko XTrack sp. z o. o. może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zamawiający podkreślił, że usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Zamawiający podkreślił, że inni wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack s​ p. z o.o. Pozostali wykonawcy w trakcie poprzednio prowadzonych negocjacji wymagali m.in., by to Zamawiający we własnym zakresie: •zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał te protokoły komunikacyjne wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, •uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, •nieodpłatnie zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack o udostępnienie tych danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców, lecz XTrack odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo podjętych przez Zamawiającego wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe. Potwierdza to fakt, że tylko jeden wykonawca, firma XTrack sp. z o.o., dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Zamawiającego. Końcowo Zamawiający podniósł, że powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i​ rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Doposażenie pojazdów ​ dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest w technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Zamawiający konkluduje, że firma XTrack jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o​ obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i​ niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zdaniem Odwołującego natomiast zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z podstaw przewidzianych przepisie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jest to równoznaczne z zaniechaniem przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie”. Zatem Zamawiający udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, dopuścił się jednocześnie naruszenia art. 129 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, że Zamawiający w uzasadnieniu w ogłoszeniu odwołał się wyłącznie do podstawy udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym jego argumentacja jest niekonsekwentna, ponieważ z​ jednej strony Zamawiający wyraźnie wskazuje na przesłankę zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ) ustawy Pzp, tj. na fakt, że firma XTrack sp. z o. o. jest jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, z drugiej strony Zamawiający szeroko argumentuje, że możliwość realizacji zamówienia wyłącznie przez firmę XTrack sp. z o. o. wynika z przeszkód prawnych związanych z ochroną praw własności intelektualnej w dokonaniu integracji urządzeń oferowanych przez innych wykonawców z systemem informatycznym Zamawiającego, którego producentem jest firma XTrack sp. z o. o. Niezależenie od charakteru przeszkód w powierzeniu realizacji zamówienia innemu wykonawcy, na które powołuje się Zamawiający dla uzasadnienia poglądu, że firma XTrack jest jedynym podmiotem zdolnym do dokonania dostawy urządzeń, Odwołujący twierdził, że przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy m.in. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a)technicznych o obiektywnym charakterze, b)związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Okoliczność dotycząca udzielania zamówienia z wolnej ręki z powodu przyczyn technicznych była przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia (odpowiednik trybu z wolnej ręki) z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Należy bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Odwołujący podkreślił, że jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników. Co więcej, Odwołujący przypadkowo uzyskał wiedzę, że urządzenia, których producentem są spółki z grupy ELTE, zostały pomyślne zintegrowane z system informatycznym XTrack. Mianowicie w związku z​ odnowieniem gwarancji na czytniki RFID udzielonej MPO Białystok sp. z o. o. Odwołujący dokonał aktualizacji ich oprogramowania, co spotkało się z protestem podmiotu korzystającego z tych czytników, ponieważ aktualizacja zakłóciła wymianę danych pomiędzy tymi czytnikami a sprzętem dostarczonym przez XTrack sp. z o. o. Wiceprezes zarządu MPO Białystok w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r. oświadczył: „Z informacji jakie posiadamy (…), w dniach 27-28 czerwca 2023 r. została przez państwa zdalnie zmieniona konfiguracja systemów pokładowych, w taki sposób, że czytniki RFID pierwotne dostarczone przez Państwa przeznaczone przez nas do kooperacji ze sprzętem montowanym przez firmę konkurencyjną wobec Państwa tj. XTrack sp. z o. o. przestały przesyłać informację o​ odczytywanych transponderach w sposób, w jaki przesyłały je przed wyżej wymienioną zmianą konfiguracji. W okresie od montażu aż do zmian wykonanych 27 i 28 czerwca 2023 r. systemy pokładowe XTrack i ELTE współpracowały bez zarzutu”. Jako dowody na zaistnienie powyższej sytuacji Odwołujący przedstawił pismo MPO Białystok sp. z o. o. z dnia 30 czerwca 2023 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów Odwołującego i XTrack oraz wnosił o przesłuchanie w charakterze świadka T. K. (adres: MPO Sp. z o.o. ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok) – na okoliczność kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów oferowanych przez Odwołującego i XTrack. Odwołujący zaznaczył, że pozostaje w sporze ze spółką XTrack co do kwestii możliwości zapewnienia integracji systemów przez XTrack bez zgody producenta czytników RFID, jest to jednak okoliczność bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zamawiający ma niewątpliwie prawo oczekiwać od wykonawcy, który uzyska zamówienie, udzielenia zgody na dokonanie integracji dostarczonych przez niego urządzeń z​ innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego i wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem informatycznym, przy czym okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w cenie urządzeń podanej w ofercie. Okolicznością istotną w sprawie jest wyłącznie fakt, że urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z​ urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z systemem informatycznym produkcji tej firmy, co oznacza, iż argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie istnienia technicznych przeszkód w zapewnieniu integracji obu systemów jest nieprawdziwa. Nadto zdaniem Odwołującego istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego także w przypadku urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów produkcji innych przedsiębiorców działających na rynku takich firm jak c-trace sp. z o. o., Globtrak Polska sp. z o. o. . Na wypadek kwestionowania tej okoliczności lub uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, ż​ e przedstawione dowody są niewystarczające do ich wykazania Odwołujący wnosił o​ przeprowadzenie w tym przedmiocie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność spełniania przez urządzenia (czytniki RFID, urządzenia rejestrujące/lokalizatory GPS) produkcji Odwołującego lub innych podmiotów wymagań przewidzianych w umowach zawartych przez Zamawiającego z​ m.st Warszawa na odbiór odpadów oraz w zakresie technicznej możliwości zapewnienia ich współpracy z innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego wymaganymi przez m.st. Warszawę oraz z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego, który został dostarczony przez firmę XTrack sp. z o. o. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w praktyce zachodzi konieczność zapewnienia współpracy między Urządzeniami Rejestrującymi i czytnikami RFID a systemem informatycznym, którego producentem jest firma XTrack, ponieważ w pojazdach Zamawiającego poza Urządzeniami Rejestrującymi i system identyfikacji RFID będą instalowane wyłącznie systemy wagowe, które stanowiły przedmiot odrębnego postępowania, które skutkowało udzieleniem zamówienia innemu dostawcy niż XTrack s​ p. z o. o., tj. firmie EVPL sp. z o. o. Co istotne, nie istnieją żadne przeszkody techniczne i​ prawne w wykonaniu usługi integracji pomiędzy Urządzeniami Rejestrującymi stanowiącymi przedmiot niniejszego postępowania, a systemami wagowymi dostarczanymi w ramach postępowania toczącego się pod sygn. RZP.27.17.2023.LK w oparciu o standard komunikacyjny CleANopen przez Odwołującego się lub jakikolwiek inny podmiot działający ​ branży monitorowania pracy pojazdów. w W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przedstawiona przez niego argumentacja merytorycznie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ​ zakresie „podłączenia do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach w bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen”. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w zakresie tej usługi nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione w jakikolwiek sposób. Nadto wskazano, że usługi serwisowe urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego mogą być świadczone przez różne podmioty. Okoliczność ta będzie oczywiście wymagała ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i​ współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego, niemniej jednak fakt ten nie stanowi żadnej istotnej przeszkody w świadczeniu usług serwisowych na wysokim poziomie i w krótkich terminach. Jeszcze Odwołujący podkreślił, że przesłanką udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być okoliczność, że świadczenie usług lub dostawa towarów przez określonego wykonawcę jest najbardziej optymalnym rozwiązaniem dla zamawiającego. Zastosowanie tego trybu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany tylko przez jednego wykonawcę (wyrok z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch). Udogodnienia w zakresie świadczenia serwisu w urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego nie stanowią wystarczającej podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zresztą Zamawiający w tym zakresie jest niekonsekwentny, ponieważ godzi się z możliwością świadczenia usług serwisowych systemów wagowych montowanych w jego pojazdach przez podmiot inny niż firma XTrack, tj. przez dostawcę tych systemów. Okoliczność ta dobitnie wskazuje, że ewentualna wielość podmiotów serwisujących system monitorowania pojazdów wykorzystywany przez Zamawiającego nie jest dla niego wielką niedogodnością, a już na pewno nie jest okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki. ​Jako dowód Odwołujący przywołał Część II: Opis Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”, znak RZP.27.17.2023.LK, s. 45 - na okoliczność powierzenia przez Zamawiającego serwisu systemów wagowych ich dostawcy. Co do okoliczności natury prawnej związane z prawami wyłącznymi przysługującymi XTrack sp. z o. o., które jakoby mają stanowić przeszkodę w realizacji zamówienia przez inny podmiot niż firma XTrack sp. z o. o., to argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego jest dla Odwołującego sprzeczna z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i z zasadami logiki. Odwołujący nie zaprzecza, że przeprowadzenie integracji dwóch systemów informatycznych może nastąpić po uzyskaniu przez podmiot przeprowadzający integrację informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych w oprogramowaniu integrowanym, w tym dokumentacji oraz opisu interfejsów wymiany danych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzeżono, że nałożenie na wykonawcę wyłonionego ​ przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia w kompatybilności oraz integracji oraz zapewnienia sobie współpracy z​ dostawcami integrowanego oprogramowania narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego lub wykonawcę współpracującego z​ producentem oprogramowania integrowanego, zaś podmiot konkurencyjny względem producenta oprogramowania konkurencyjnego naraża na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zobowiązania umownego, ponieważ można się spodziewać, że w przypadku takiego podmiotu producent oprogramowania integrowanego odmówi współpracy ​ odpowiednim zakresie lub istotnie zawyży jej koszty. Z tej racji w orzecznictwie Izby przyjęto, że opis przedmiotu w zamówienia, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do dokonania integracji bez zapewnienia współpracy ze strony producenta oprogramowania integrowanego oraz bez przekazania stosownych informacji w przedmiocie interfejsów wymiany danych narusza art. art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z 2004 r. (tak wyroki KIO z 28 XII 2008 r., sygn. KIO 2741/12; 8 X 2012, sygn. KIO 2053/12; 28 VI 2013 r., sygn. KIO 1423/13). W tym postępowaniu Zamawiający powołując się na fakt, iż producent integrowanego oprogramowania odmówił przekazania dokumentacji dotyczącej protokołów wymiany danych, uznał, że zachodzi przeszkoda prawna w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż producent integrowanego oprogramowania, a w konsekwencji powierzył realizację zamówienia producentowi integrowanego oprogramowania w trybie z wolnej ręki. Zamawiający z rygorów stawianych przez Izbę organizatorowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł konsekwencję zupełnie odmienną niż zamierzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. zamiast przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie faworyzowałby producenta oprogramowania integrowanego, i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, co było celem Izby, Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym producentowi oprogramowania integrowanego, pozbawiając konkurentów tego podmiotu jakiejkolwiek szansy na uzyskanie zamówienia. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawarta w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia stanowi wyraz rażącego lekceważenia podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych i dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli zakazane jest w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym obciążanie wykonawcy obowiązkiem samodzielnego uzyskania od producenta oprogramowania integrowanego informacji, zgód i współpracy niezbędnej do dokonania integracji, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego i tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to tym bardziej zakazane jest ze względu na pogwałcenie zasad udzielenie zamówienia producentowi oprogramowania integrowanego w trybie niekonkurencyjnym. Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający rzeczywiście nie posiada danych i informacji o protokołach wymiany danych, które umożliwiłyby dostawcy urządzeń stanowiących przedmiot postępowania dokonanie ich integracji z systemem XTrack. ​ ogłoszenia zawartego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 17 czerwca 2014 r., Z n​ r 204356-2014, wynika, że Zamawiający nabył od P.P.U. Omega sp. z o. o. (poprzednia nazwa XTrack sp. z o. o.) dokumentację i informacje potrzebne do integracji systemu wagowego i systemu RFID z elektronicznym systemem rejestracji pojazdów XTrack, będącym w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wnosił, aby Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do załączenia dokumentacji do akt tego postępowania, ewentualnie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność, czy dokumentacja i informacje nabyte od P.P.U. Omega sp. z o. o., których dotyczy wskazane ogłoszenie, jest wystarczające na dokonanie integracji wymaganej przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Zamawiający od wielu lat miał świadomość konieczności uzyskania od XTrack s​ p. z o. o. dokumentacji umożliwiającej dokonywanie integracji nowo nabywanych z​ systemem informatycznym produkcji tej firmy. Nie może więc być zaskoczony tą okolicznością i się na nią powoływać celem zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Nadto w poprzednich latach spółka XTrack nie czyniła trudności ​ udostępnieniu dokumentacji umożliwiającej dokonanie integracji za odpowiednim wynagrodzeniem i nie widziała w tym w zagrożenia dla swoich interesów. Musi budzić więc zdziwienie fakt odmowy przekazania takiej dokumentacji na potrzeby tego postępowania. Odwołujący uważa także, że argumentacja przedstawiona w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie przeszkód wynikających z praw wyłącznych jest błędna z​ następujących powodów. Po pierwsze, Zamawiający wobec odmowy przekazania przez producenta oprogramowania integrowanego informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z​ oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego mógł zrezygnować z​ obciążania wykonawcy, który otrzyma zamówienie, obowiązkiem dokonania integracji i​ poprzestać w Specyfikacji Warunków Zamówienia na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. ​W takim wypadku sama integracja mogłaby zostać przeprowadzona przez Zamawiającego lub inny podmiot działający na jego zlecenie, np. producenta oprogramowania wdrożonego u​ Zamawiającego. Tak więc w okolicznościach tego postępowania nie zachodziła konieczność obciążenia dostawcy urządzeń obowiązkiem dokonania integracji tych urządzeń z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego. Kompatybilność tych elementów Zamawiający mógł uzyskać w inny sposób, a ze względu na brak możliwości przekazania dostawcy urządzeń informacji niezbędnych do dokonania integracji, Zamawiający powinien był z tej drugiej możliwości skorzystać. Zamawiający w przeszłości właśnie w ten sposób rozwiązał problem wynikający ​z braku możliwości udostępnienie dokumentacji wymaganej do dokonania integracji systemu umożliwiającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów z systemem fakturo-księgowym, produkcji firmy Sage sp. z o. o. – pismo Zamawiającego z 5 maja 2011 r., znak WZ-390-21/11/19. Po drugie, zamawiający nie mogą się powoływać w celu uzasadnienia zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na przeszkodę prawną związaną z prawami własności intelektualnej, która zaistniała wskutek ich zaniedbania, bowiem w takim wypadku przeszkoda nie ma charakteru obiektywnego i nieusuwalnego. Wynika ona wyłącznie z braku zapobiegliwości oraz braku profesjonalizmu w prowadzeniu działalności gospodarczej przez zamawiającego. Rzekomy brak możliwości dokonania integracji przez dostawcę urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia z system informatycznym produkcji XTrack jest skutkiem zaniedbania Zamawiającego. Problemy związane integracją systemów informatycznych są znane w branży od bardzo dawno, a wymogi stawiane w tym względzie zamawiającym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zostały jednoznaczne wyartykułowane ponad dekadę temu. Zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać stosowne zgody i dokumenty od producenta oprogramowania integrowanego. Obowiązkiem Zamawiającego było uzyskanie od producenta oprogramowania integrowanego licencji w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie samodzielnej integracji wykorzystywanego systemu informatycznego z urządzeniami montowanymi na pojazdach Zamawiającego na etapie zawierania z tym podmiotem umów na dostawę oprogramowania i urządzeń. Zamawiający w ocenie Odwołującego nie może się powoływać na odmowę udzielenia przez Zamawiającego stosownych informacji i licencji na etapie przygotowywania tego postępowania, jak to uczynił w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. W rezultacie obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężania przez Zamawiającego parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack. Tożsame stanowisko do prezentowanego w odwołaniu zostało także wyrażone ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale z dnia 14 lutego 2017 r. w sygn. KIO/KD 4/17, Izba wyjaśniła: w „Argumenty zamawiającego dotyczące możliwości dezintegracji systemu medycznego w przypadku zakupu urządzenia innego wykonawcy niż V., z uwagi na posiadanie ośmiu akceleratorów i dwóch symulatorów jednej firmy, nie zasługiwały na uwzględnienie. Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz pełną kompatybilność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w urządzeniach w danej placówce. Konieczność zachowania kompatybilności zakupionego sprzętu z wyposażeniem posiadanym przez zamawiającego stanowi jeden z wymogów, które zamawiający winien ustanowić w stosunku do przedmiotu zamówienia w konkurencyjnej procedurze wyboru wykonawcy. (…) Powyższe, dotyczy również praw wyłącznych, do których odnosi się przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Opinie biegłych poświadczają, że każdy z producentów ma własne oprogramowanie akwizycji obrazu, które może być zastosowane w przypadku integrowania systemów bowiem, każdy z producentów tego typu sprzętu jest w stanie zrealizować ten sam cel terapeutyczny (...). Po stronie zamawiającego leży uzyskanie takich licencji na oprogramowanie i ich zakresu, aby w sposób niezakłócony mogła przebiegać rozbudowa posiadanych linii terapeutycznych ich integrowanie i zabezpieczanie współdziałania (kompatybilności) z innymi funkcjonującymi systemami, aby były one wykorzystywane w stopniu maksymalnym i dostępne do realizacji dla innych wykonawców zdolnych należycie wykonać zamówienie. W przeciwnym wypadku należałoby uznawać, że opis przedmiotu zamówienia wbrew dyspozycji ustawowej - jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia i preferuje linię terapeutyczną jednego producenta”. Zamawiający, jeżeli miałby szczerą, a nie tylko deklaratywną, wolę uzyskania od spółki XTrack danych i informacji koniecznych do dokonania integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym produkcji XTrack, z​ łatwością mógłby swój cel zrealizować, bowiem dysponuje odpowiednimi narzędziami, których wykorzystanie skłoniłoby spółkę XTrack do przekazania przedmiotowych informacji i​ danych. Przede wszystkim Zamawiający mógłby zagrozić rezygnacją z korzystania z​ systemu informatycznego produkcji XTrack i wdrożeniem u siebie systemu informatycznego konkurenta tej spółki. Wobec takiej perspektywy spółka XTrack nie tylko wyraziłaby zgodę na przekazanie informacji i danych o protokołach wymiany danych oraz na ich wykorzystanie w celu dokonania integracji, lecz także uczyniłaby to nieodpłatnie. Niestety Zamawiający jedynie symuluje wolę uzyskania danych, informacji i zgód od spółki XTrack ​ celu wykreowania sztucznej przeszkody w powierzeniu realizacji przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy. w Zdaniem Odwołującego w branży szeroko znany jest fakt faworyzowania przez Zamawiającego spółki XTrack, zaś udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń spółce XTrack w trybie z wolnej ręki jedynie potwierdza tę obserwację. Odwołujący wyraził pogląd, że umowa zawarta przez Zamawiającego i spółkę XTrack w dniu 16 czerwca 2023 r. podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. „Zgodnie z ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; zawarcia umowy bez stosowania przepisów ustawy” (E. Wiktorowska, komentarz do art. 457 (w:) A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023) a także wyrok Izby z 21 III 2023 r., KIO 610/23, w którym wskazano, że z powołanego przepisu należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w m.in. sytuacji, w której „udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o​ nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania)”. Odwołujący zauważył także, że w prowadzonym postępowaniu nie znajduje zastosowania wyjątek przewidziany w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiocie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podkreślił, że jest podmiotem uprawnionym do takiego działania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku odwołań wnoszonych na tryb udzielenia zamówienia publicznego interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być analizowany przez pryzmat konkretnej umowy odpłatnej o określonym przez zamawiającego przedmiocie zamówienia niezależnie od wyboru trybu postępowania, które ma do jej zawarcia doprowadzić. Przyjęcie bowiem przeciwnego rozumowania prowadziłoby do absurdu, w którym z jednej strony ustawodawca przyznawałby stronom prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wyboru trybu postępowania, a z drugiej strony prawa tego im odmawiał przez uniemożliwienie wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia ograniczonego do danego zamówienia” (​ wyrok KIO z 22 VI 2016 r., sygn. KIO 983/16). W rezultacie„W zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym ​ zaskarżanym trybie” (wyrok SO w Rzeszowie z 3 XI 2016 r., sygn. VI Ga 213/16; a także wyrok SO w Gdańsku z 25 V w 2012 r., sygn. XII Ga 92/12). Odwołujący, jako producent urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwe miał tak rozumiany interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaniechania przeprowadzenia postępowania w oparciu o procedurę konkurencyjną nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie mógł uzyskać zamówienia. Zakwestionowane postępowanie Zamawiającego, naruszając przepisy ustawy, uniemożliwiły mu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący poniósł szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ sierpnia 2023 r., czyli w terminie wskazanym w art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, kopia odwołania zostało przesłana Zamawiającemu w sposób, w którym mógł się z nią zapoznać ​ wymaganym terminie, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w ​ sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty w innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ jeżeli umowa, którą zawarł z Zamawiającym zostałaby unieważniona, Spółka zostałaby narażona na utratę zamówienia oraz poważną szkodę majątkową wywołaną unicestwieniem stosunku prawnego określającego prawa i obowiązki stron umowy. Zgłoszenie przystąpienia złożono w ustawowo wyznaczonym terminie, a jego kopia została przesłana Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący zaprezentował stanowisko procesowe na piśmie i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił rozbudowaną argumentację, która w jego ocenie przemawia za oddaleniem odwołania. Na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że z ogłoszenia o​ udzieleniu zamówienia, które zamieścił Zamawiający wynika, że przedmiotem zamówienia jest doposażenie pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał, że zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o​ udostępnienie niezbędnych dla innych wykonawców danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki jedynie XTrack sp. z o.o., jest w stanie dostarczyć system. Zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiot zamówienia obejmuje: a) Dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK), b) Podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących (pkt. a) zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o otwarty protokół CleANopen, c) Usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, d) Szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający określa maksymalny zakres ilościowy obejmujący doposażenie 37 szt. pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK). W ramach wyjaśnień odnoszących się do wyboru procedury Zamawiający podkreślił w ogłoszeniu, że MPO jest zamawiającym w rozumieniu Pzp i jednocześnie jest Wykonawcą zam. publi., których przedmiot obejmuje odbiór odpadów komunalnych, ​ .in. w postępowaniu wszczętym przez m.st. Warszawa, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Odbiór odpadów m komunalnych z terenu nieruchomości położonych ​ m.st. Warszawie od 1 stycznia 2019 r.” (znak: ZP/GP/271/IV-172/18). MPO realizuje umowy w 3 zadaniach w obejmujących łącznie 6 dzielnic m.st. Warszawy (zadania 4, 7 i 9). Szczegółowe warunki umów zawartych z m.st. Warszawa zobowiązują MPO do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy oraz automatyczny system identyfikacji pojemników „RFID”. Umowy obligują MPO do przekazywania zamawiającemu (m.st. Warszawa) szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie wymagań m.st. Warszawa nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym w MPO, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. MPO dokonało rozeznania rynku, które wykazało, że wyłącznie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać ​ trybie konkurencyjnym (nie jest on przedmiotem niniejszego zamówienia z wolnej ręki), który następnie będzie mógł w zostać zintegrowany z pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Dla spełnienia wszystkich wymagań m.st. Warszawy doposażenie w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym ​ Spółce, musi nastąpić w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wyłącznie systemy, którego producentem jest XTrack sp. z w o.o. gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez MPO systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami (obecne postępowanie dotyczy doposażenia 37 szt. pojazdów bezpylnych, które muszą być kompatybilne z dotychczasowymi zasobami MPO). Realizacja powyższego zamówienia, jest konieczna do realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych z terenów m. st. Warszawy, w oparciu o podpisane umowy, które obowiązują do 30 czerwca 2023 roku. Konieczność doposażenia pojazdów w powyższe systemy jest również uwarunkowana odbieraniem odpadów komunalnych ze Stolicy przez Spółkę w kolejnych latach. Nie jest jeszcze znany tryb, w jaki sposób będzie prowadzony przetarg przez m. st. Warszawa na odbiór odpadów komunalnych w przyszłych latach, ale każdy pojazd zgłoszony przynajmniej na moment sporządzania powyższego uzasadnienia do przetargu, na odbiór odpadów z terenów ​ . st. Warszawy musi spełniać określone wymagania dot. specyfikacji opisanej przez m ​ . st. Warszawa. Pojazd zgłoszony musi mieć zamontowaną wagę oraz system monitoringu położenia pojazdu, system m rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników w samochodzie. W przypadku zgłoszenia pojazdów niezgodnie z specyfikacją oferta zostanie odrzucona. Spółka na dzień sporządzania uzasadnienia posiada 205 szt. wag zamontowanych na pojazdach bezpylnych i​ kontenerowych i odbiera odpady z 6 dzielnic m. st. Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo. Powyższy tabor poj. wyposażonych w wagi, z uwagi na awarię, przeglądy, naprawy jest bardzo obciążony, gdyż wszystkie zaplanowane trasy na dany dzień odbiorów odpadów z w/w zadań muszą być wykonywane w 100%. Doposażenie fabrycznie nowych pojazdów ​ systemy uelastyczni pracę eksploatacji i pozwoli na prawidłowe wywiązywanie się w z​ zawartych umów z m. st. Warszawa oraz w przyszłych przetargach, na odbiór odpadów komunalnych, z terenów m. st. Warszawy. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego Wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12). W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, ż e „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden Wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”. Sposób funkcjonowania i powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym w MPO, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego MPO, służącego m.in. do rejestracji i​ rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego Wykonawcę niż Wykonawca zaproszony do negocjacji. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują bowiem majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest z kolei kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i​ bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Stanowi to niezbędny wymóg prawidłowej realizacji umów na odbiór odpadów komunalnych i wykorzystania zakupionych oraz doposażonych pojazdów do realizacji ww. umów (co stanowi także cel przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia). Pojazdy bez poprawnie działających systemów są nieprzydatne dla MPO, ponieważ nie mogą być wykorzystywane w jego podstawowej działalności, jaką jest wykonywanie odbioru odpadów z terenu m.st. Warszawy. Nie istnieje także żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Ściśle określone i​ bezwzględnie wiążące wymagania m.st. Warszawa przełożyły się na przeprowadzenie przez MPO kolejnych doposażeń pojazdów w trybie negocjacji, w trakcie których MPO próbowało wypracować rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, które umożliwiłoby realizację zamówienia przez konkurencyjnego Wykonawcę. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Pozostali Wykonawcy wymagali m. in. by to Zamawiający we własnym zakresie: - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z systemem rejestracji parametrów pracy pojazdów XTrack, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z posiadanymi przez Zamawiającego terminalami pokładowymi, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał ww. protokoły komunikacyjne Wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, - uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, - nieodpłatne zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym Wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie Wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. Nadto, potencjalni Wykonawcy wymagają by Specyfikacja Warunków Zamówienia zawierała: -warunek, że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w razie niedopełnienia ww. obowiązków przez Zamawiającego, -zastrzeżenie na rzecz Wykonawcy, iż w takim wypadku istnieje możliwość dochodzenia zapłaty za dostarczone urządzenia rejestrujące i system identyfikacji RFID pojemników, pomimo braku dokonania integracji z systemem XTrack oraz pomimo braku kompatybilności z transponderami RFID 125 kHz aktualnie zainstalowanymi na pojemnikach. Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o udostępnienie ww. danych ​ zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, w powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Dział Bezpieczeństwa i Audytu Wewnętrznego. Tym samym, pomimo podjętych przez MPO wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego Wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe, potwierdziły w fakcie, że tylko jeden Wykonawca firma XTrack sp. z o.o. dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Spółki. Powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Do wdrożonego, zintegrowanego systemu dołączane są kolejne pojazdy, w przypadku rozbudowy floty, których doposażenie w systemy rejestracyjne i RFID z uwagi na zintegrowany charakter systemu - nie niesie ryzyka wadliwego funkcjonowania czy też wręcz niefunkcjonowania w ogóle. Oczywistym jest, że doposażenie pojazdów w dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Przedstawiony powyżej stan faktyczny jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca, do którego aktualnie skierowano zaproszenie jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Wobec takiego stanu rzeczy Zamawiający zawarł w dniu 16 czerwca 2023 roku umowę z XTrack Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia ​ trybie z wolnej ręki Przystępującemu nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów ‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a​ brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zastosowanie trybu z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich v​ s Republika Włoska). W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izba wyraża stanowisko, że doszło do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1, do których odwoływał się Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dane historyczne, na podstawie których ustalić można w jaki sposób doszło do nabycia systemu wspomagającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów będących w dyspozycji Zamawiającego. Podkreślono jednocześnie, że wybór wykonawcy, który wdrożył taki system miał miejsce z zastosowaniem trybów konkurencyjnych, a Odwołujący brał w tym postępowaniu udział, jednakże ostatecznie uchylił się od podpisania umowy. W konsekwencji zamówienie uzyskał Przystępujący, który dokonał skutecznego wdrożenia systemu u​ Zamawiającego. W wyniku realizacji przedmiotowej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, której ograniczenia i uprawnienia opisano w odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi na odwołanie podkreślono również, jak dużym zmianom podlegała ustawa o gospodarce odpadami, co przekładało się na zwiększenie wymagań dla MPO jako podmiotu czynnie działającego na rynku odbioru odpadów. W związku ze zmianami środowiska i otoczenia prawnego, Zamawiający w bieżącej działalności musiał dostosować flotę posiadanych pojazdów do wymogów wynikających z nowych przepisów i wymagań podmiotów, z którymi miał podpisane umowy o odbiór odpadów. Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób próbował rozszerzyć posiadane uprawnienia licencyjne i w jaki sposób doszło do integracji zamontowanych w pojazdach urządzeń rejestrujących przy zastosowaniu otwartego protokołu wymiany danych. Są to informacje, które pokrywają się z treścią ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający również przedstawił historię współpracy z Przystępującym, która doprowadziła do zawarcia umowy będącej przedmiotem analizy Izby w postępowaniu odwoławczym. Dalej Izba wyraża przekonanie, że nie można zarzucić Zamawiającemu niedochowania należytej staranności i zabezpieczenia interesów związanych z nabyciem praw licencyjnych do zakupywanego systemu. Zamawiający w tym konkretnym przypadku otrzymał klarowne stanowisko od Przystępującego, że nabyte i stosowane rozwiązanie stanowi autorskie rozwiązanie wykonawcy, ponosi on znaczne nakłady na jego rozwój i jako takie jest chronione jako program komputerowy. Zamawiający nie mógł więc nabyć praw do systemu informatycznego pozwalających mu na samodzielną rozbudowę oprogramowania serwerowego ani też praw do oprogramowania urządzeń rejestrujących, skoro Przystępujący nie dopuszcza możliwości zbycia przysługujących mu uprawnień autorskich i właścicielskich do oprogramowania. Oczywiście nie jest to sytuacja, która każdorazowo zwalnia Zamawiającego z podejmowania takich działań przy zakupie rozwiązań informatycznych, które zabezpieczą jego interesy i potrzeby na przyszłość, zwłaszcza w obszarze nabycia niezbędnych i szeroko pojętych praw licencyjnych. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności związane ze zmianami w systemie gospodarki odpadami, Zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili nabywania systemu, że będzie potrzebował do niego określonych praw, a sam system gospodarki odpadami zmieni się w znacznym stopniu, zmianie ulegną wymagania co do zasobów technicznych, którymi ta działalność jest wykonywana . Izba dostrzega, że Zamawiający podejmował i podejmuje starania, aby pozyskać określone uprawnienia i​ zastosować konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, która prowadzi do wystąpienia „sztucznego monopolu”. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Takie zachowania nie zasługują na aprobatę i nie uzasadniają zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający, przed podpisaniem przedmiotowej umowy, zgodnie z przepisem ustawy Pzp przeprowadził analizę, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze. Biorąc pod uwagę poniesione koszty na zakup i aktualizację oprogramowania, jego rozbudowane funkcjonalności, poniesienie wydatków na przeszkolenie pracowników ​ zakresie użytkowania systemu i urządzeń z nim powiązanych, Izba podziela stanowisko, że przyjęte przez w Zamawiającego rozwiązanie o kontynuowaniu współpracy z​ Przystępującym uzasadnia podpisanie umowy o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. Odnosząc się do argumentacji związanej z protokołem CleanOpen i posiadaniem ID Vendor, to słusznie podkreślał Odwołujący, że okoliczność powiązania urządzeń rejestrujących z systemem wagowym przy użyciu protokołu CleanOpen nie była jedną z​ przesłanek warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki. Zamawiający okolicznościom tym nie przeczył. Do otwartego protokołu danych odniesiono się jedynie w kontekście jednej z cech, którą posiadać musi zamawiane urządzenie, mianowicie musi ono właśnie umożliwiać integrację urządzenia z systemem wagowym za pomocą tego protokołu. ​W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający nie odnosił się również do dysponowania numerem Vendor ID, tym samym Izba pominęła rozważania Zamawiającego i​ Przystępującego o nieposiadaniu przez Odwołującego tego rozwiązania i związanych z tym faktem konsekwencjach. Zamawiający niejednokrotnie zaznaczał, iż w każdym przypadku zmiany wymagań dla pojazdów i urządzeń rejestrujących czynił starania, by możliwe było zastosowanie trybów konkurencyjnych. Z jednej strony podmiot, z systemu którego korzystał Zamawiający, czyli Przystępujący wskazywał na postanowienie własnej umowy licencyjnej i ochronę praw wyłącznych, z drugiej strony zaś inne podmioty, w tym Odwołujący specyfikowały szereg szczegółowych wymagań dla Zamawiającego, by możliwe było przystąpienie nowego podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający stawiane przez wykonawców wymagania przytoczył w treści ogłoszenia o zamówieniu, w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki. Odwołujący na rozprawie okolicznościom tym nie zaprzeczał. Nie negował faktu, że miały miejsce spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, na których określił liczne i trudne do spełnienia warunki, by dokonać integracji urządzeń rejestrujących z​ systemem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Odwołujący uważał, że to Zamawiający we własnym zakresie winien zapewnić dostępność protokołu wymiany danych, umożliwiających integrację z systemem, terminalami pokładowymi, systemem identyfikacji RFID pojemników. Udostępnienie miało odbyć się nieodpłatnie a wykonawca winien być zwolniony z odpowiedzialności za potencjalnie negatywny wynik takiej integracji. ​Jednym z warunków realizacji zamówienia miało być również zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich zgód i współdziałania Przystępującego z podmiotem trzecim. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie pomija milczeniem wszystkie wyżej przytoczone fakty. Odwołujący nie udziela ostatecznej odpowiedzi, czy rzeczywiście jest on podmiotem, który może wykonać przedmiot zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący „jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników”. Kluczowe dla przedmiotowej sprawy jest natomiast rozstrzygnięcie, czy Odwołujący jest w stanie faktycznie zrealizować przedmiot zamówienia, jeżeli Zamawiający założeń, na które wskazywał Odwołującego nie spełni. ​ zy w rzeczywistości nie jest tak, że Odwołujący chciałby jedynie dostarczyć urządzenia C i​ zwolnić się z odpowiedzialności za ich zintegrowanie z rozwiązaniami funkcjonującymi u Zamawiającego. Bowiem to integracja jest kluczowa dla Zamawiającego, tak by mógł on efektywnie wykorzystać nabyte i posiadane obecnie zasoby majątku spółki. Dla zastosowania trybu z wolnej ręki w okolicznościach przywołanych w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia istotne jest, czy zamówienie może bez uszczerbku na majątku Zamawiającego i​ przy zapewnieniu nieprzerwanej pracy floty pojazdów zrealizować inny podmiot niż Przystępujący. Odwołujący bowiem w odwołaniu i na rozprawie unika odpowiedzi na pytanie, podnosząc, że Zamawiający powinien pozyskać i nieodpłatnie udostępnić protokół wymiany danych od podmiotu trzeciego lub też powinien odstąpić od obciążania wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji i poprzestać na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. Przyjęcie takiego rozwiązania prowadziłoby, zdaniem Izby, do nabycia za środki publiczne urządzeń, które i tak wymagałby dostosowania do systemu funkcjonującego u​ Zamawiającego, więc środki publiczne musiałby być na ten cel niejako podwójnie wydatkowe. Ponadto przyjęcie takiego sposobu realizacji wydłużyłoby realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający końcowo i tak musiałby doprowadzić do procesu integracji. Mamy bowiem do czynienia z takiego rodzaju zamówieniem, które wymaga integracji dwóch niezależnie funkcjonujących elementów, które muszą podjąć ze sobą współpracę, by Zamawiający mógł realizować zadania statutowe i wywiązywać się z podpisanych umów na odbiór odpadów. To, który podmiot miałby udostępnić dane o protokole wymiany jest irrelewantne dla zastosowania trybu z wolnej ręki ale faktem niezaprzeczalnym jest, że do takiej wymiany danych musi dojść, by przedmiot zamówienia został zrealizowany. Przy czym warto podkreślić, że Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Przystępującego, że w ramach prowadzonej działalności on sam takiego udostępnienia nie dokonywał, chroniąc własne rozwiązania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak możliwości pozyskania przez Zamawiającego wnioskowanych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w ocenie Izby stanowi faktyczną i obiektywną przeszkodę ​ realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż Przystępujący. w Nie można zapominać, że Zamawiający zdecydował się na tryb z wolnej ręki przy zastosowaniu przesłanki odnoszącej się do ochrony praw wyłącznych i istnienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które powodują, że zamówienie może wykonać tylko jeden podmiot. Zdaniem Izby Odwołujący natomiast subiektywnie uważa, że takich podmiotów jest więcej, przy czym on jest jednym z nich. I będzie to twierdzenie prawdziwe, jeżeli Zamawiający zrealizuje szereg wymagań, które określił Odwołujący. Skoro jednak istnieją wymagania dodatkowe, o niebagatelnym znaczeniu by można było w ogóle mówić nie tylko o należytym wykonaniu ale przede wszystkim rozpoczęciu realizacji przedmiotu zamówienia, to zdaniem Izby świadczy właśnie, że Zamawiający prawidłowo zastosował tryb z wolnej ręki. Odwołujący enigmatycznie wywodzi, że świadczenie usług w ramach opisu przedmiotu zamówienia „wymaga ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego”. To w ocenie Izby przemawia za słusznością zastosowanego trybu. Jeżeli do realizacji przedmiotu zamówienia konieczna jest współpraca podmiotu, który dostarczył Zamawiającemu nadrzędny system, to znaczy, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie, bez znajomości rozwiązania, którego autorem i​ właścicielem jest podmiot trzeci, zrealizować zamówienia. Z drugiej strony podmiot trzeci ma prawo ochrony własności intelektualnej. Następnie Odwołujący postawił tezę, że „urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z​ systemem informatycznym”. Przykładem takiej współpracy miała być sytuacja, do której doszło w MPO Białystok. Co do tej okoliczności stanowisko przedstawił Przystępujący obrazując na schemacie graficznym (strona 16 pisma procesowego) w jaki sposób komunikują się systemy Przystępującego i Odwołującego. Ze schematu wynika, że są to dwa niezależnie funkcjonujące systemy, które komunikują się w ograniczonym zakresie i nie miała miejsca ich integracja. Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do tej argumentacji. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …